Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 2S/430/2006 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1006202774 Dátum vydania rozhodnutia: 10. 12. 2008 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Viera Šebestová ECLI: ECLI:SK:KSBA:2008:1006202774.4 Rozhodnutie Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedu senátu Mgr. Viliama Pohančeníka a členov senátu JUDr. Milana Moravu a JUDr. Mariána Trenčana, v právnej veci žalobcov: 1/ Doprastav, a.s., Drieňová 27, Bratislava, zastúpený JUDr. Jurajom Kuráňom, advokátom, Miletičova 1, Bratislava, 2/ STRABAG a.s., na Bělidle 198/21, Praha 5, Česká republika, zastúpený JUDr. Jánom Havlátom, advokátom, Rudnayovo nám. 1, Bratislava, 3/ MOTA - ENGIL, ENGENHARIE E CONSTRUCAO, S.A., Casa da Calcada, Largo do Paco, n° 6, Cepelos, Amarante, Portugalsko, zastúpený JUDr. Vladimírom Kánom, advokátom, Námestie M. Benku 9, Bratislava, 4/ Skanska DS a.s., Bohunická 133/50, Brno, Česká republika, zastúpený Mgr. Tomášom Marettom, advokátom, Štúrova 4, Bratislava, 5/ BETAMONT s.r.o., J. Jesenského 1054/44, Zvolen, zastúpený JUDr. Jelou Mikuškovou, advokátkou, Račianska 66, Bratislava, 6/ Inžinierske stavby, a.s., Priemyselná 7, Košice, zastúpený JUDr. Petrom Oravcom, advokátom, Laurinská 12, Bratislava, proti žalovanému: Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, Drieňová 24, Bratislava, za účasti spoločnosti Skanska BS a.s., Košovská cesta 16, Prievidza, zastúpenej Mgr. Tomášom Marettom, advokátom, Štúrova 4, Bratislava, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia Rady Protimonopolného úradu Slovenskej republiky č.: 2006/KH/R/2/116 zo dňa 16.10.2006, takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave napadnuté rozhodnutie Rady žalovaného č. 2006/KH/R/2/116 zo dňa 16.10.2006 a prvostupňové rozhodnutie žalovaného č. 2005/KH/1/137 zo dňa 23.12.2005 z r u š u j e podľa § 250j ods. 2 písm. c/, d/, ods. 3 O.s.p. a vec vracia žalovanému na ďalšie konanie. Žalovaný je povinný zaplatiť žalobcovi 1/ náhradu trov konania v sume 17 239,93 EUR, žalobcovi 2/ náhradu trov konania v sume 17 115,61 EUR, žalobcovi 3/ náhradu trov konania v sume 17 616,15 EUR, žalobcovi 4/ náhradu trov konania v sume 17 270,36 EUR, žalobcovi 5/ náhradu trov konania v sume 8 206,60 EUR, žalobcovi 6/ náhradu trov konania v sume 17 115,61 EUR, na účet ich právnych zástupcov, do 30 dní od právoplatnosti rozsudku. Účastníkovi konania Skanska BS a.s. sa nepriznáva náhrada trov konania. o d ô v o d n e n i e : I. Napadnuté rozhodnutie Napadnutým rozhodnutím č. 2006/KH/R/2/116 zo dňa 16.10.2006, právoplatným dňa 06.11.2006, Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky (ďalej aj len Rada úradu) ako orgán príslušný na konanie podľa § 18 ods. 1 zák. č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov (ďalej len ZOHS), na základe podaných rozkladov zmenila podľa § 59 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) prvostupňové rozhodnutie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru dohôd obmedzujúcich hospodársku súťaž (ďalej aj len úrad) č. 2005/KH/1/1/137 zo dňa 23.12.2005 nasledovne: 1. Konanie podnikateľov Strabag a.s., Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5, Česká republika, v konaní zastúpeného JUDr. Milanom Jackom, Komenského 2088/23, 052 01 Spišská Nová Ves; Doprastav, a.s., Drieňová 27, 826 56 Bratislava, v konaní zastúpeného JUDr. Jozefom Boledovičom, advokátom, 900 42 Rovinka 578; BETAMONT s.r.o., J.Jesenského 1054/44, 960 03 Zvolen, v konaní zastúpeného JUDr. Jozefom Brázdilom, advokátom, Advokátska kancelária Brázdil & Brázdilová, Trhová ul. č. 1, 960 01 Zvolen; Inžinierske stavby, a.s., Priemyselná 7, 042 45 Košice, v konaní zastúpeného JUDr. Petrom Oravcom, advokátom, Laurinská 12, 811 01 Bratislava; Skanska DS a.s., Bohunická 133/50, 619 00 Brno, Česká republika, v konaní zastúpeného Mgr. Tomášom Marettom, advokátom, Advokátska kancelária Čechová & Partners, Hurbanovo nám. 5, 811 03 Bratislava a MOTA-ENGIL, ENGENHARIA E CONSTRUCAO, S.A., Casa da Calcada, Largo do Paco, n° 6, Cepelos, Amarante, Portugalsko, v konaní zastúpeného Mgr. Patrikom Bolfom, advokátom, Hlavné námestie 5, 811 01 Bratislava, spočívajúce v koluzívnom správaní v dôsledku ktorého uvedení podnikatelia koordinovali svoje správanie vo verejnej súťaži vyhlásenej Slovenskou správou ciest na uskutočnenie dodávok stavebných prác na realizáciu stavby „Diaľnica D1 T. - Y. úsek km X,XX-X,XX.“ oznámenej vo Vestníku verejného obstarávania dňa 11.05.2004 je a) dohodou podľa článku 81 (1) Zmluvy o založení Európskeho spoločenstva, ktorá môže ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi a ktorej cieľom alebo výsledkom je vylúčenie, obmedzenie alebo narušenie hospodárskej súťaže a preto je zakázaná a súčasne b) dohodou obmedzujúcou súťaž podľa § 4 ods. 3 písm. a/ a § 4 ods. 3 písm. f/ zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov, ktorá je podľa § 4 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov zakázaná. 2. Na základe § 38 ods. 1 v spojení s § 2 ods. 3 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov za konanie uvedené v predchádzajúcom bode výroku rozhodnutia Rada Protimonopolného úradu SR ukladá - podnikateľovi Strabag a.s., Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5, Česká republika peňažnú pokutu vo výške XXX XXX XXX,- Sk (U.), - podnikateľovi Doprastav, a.s., Drieňová 27, 826 56 Bratislava peňažnú pokutu vo výške XXX XXX XXX.,- Sk (slovom stodeväťdesiatsedem miliónov osemstodvanásťtisíc korún slovenských), - podnikateľovi BETAMONT s.r.o., J. Jesenského 1054/44, 960 03 Zvolen peňažnú pokutu vo výške X XXX XXX,- Sk (U.), - podnikateľovi Inžinierske stavby, a.s., Priemyselná 7, 042 45 Košice peňažnú pokutu vo výške XX XXX XXX,- Sk (U.), - podnikateľovi Skanska DS a.s., Bohunická 133/50, 619 00 Brno, Česká republika peňažnú pokutu vo výške XXX XXX XXX,- Sk (U., - podnikateľovi MOTA ENGIL, ENGENHARIA E CONSTRUCAO, S.A., Casa da Calcada, Largo do Paco, n° 6, Cepelos, Amarante, Portugalsko pokutu vo výške XXX XXX XXX,- Sk (sI.), ktorú sú povinní uhradiť na účet Protimonopolného úradu Slovenskej republiky č. XXXXXXXXXX/XXXX, KS XXXX, VS XXX vedený v Štátnej pokladnici v lehote do 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia. II. Žaloby a vyjadrenia žalovaného Žalobca 1/ - Doprastav, a.s. sa včas podanou žalobou domáhal preskúmania rozhodnutia Rady Protimonopolného úradu Slovenskej republiky č.: 2006/KH/R/2/116 zo dňa 16.10.2006 s návrhom na zrušenie napadnutého ako aj prvostupňového správneho rozhodnutia. V žalobe uviedol, že napadnuté rozhodnutie nevychádza zo spoľahlivo zisteného stavu veci, vychádza z nesprávneho právneho posúdenia a v konaní došlo k vadám. Namietal porušenie ustanovení § 3 ods. 4, § 46 a § 47 ods. 3 správneho poriadku ako aj ustanovenia ZOHS a zákona č. 171/1993 Z.z. o policajnom zbore pri protiprávnej inšpekcii úradu. V povereniach na vykonanie inšpekcie bol podľa jeho názoru nesprávne použitý odkaz na právny predpis, ktorý bol v tom čase zrušený, pričom zo samotného odôvodnenia potrebnosti inšpekcie vyznieva, že úrad nemal dostatok nepochybných dôkazov pre svoje rozhodnutie a jeho odôvodnenie, čím bola porušená zásada materiálnej pravdy, keďže inšpekcia bola nariadená až po vydaní prvostupňového rozhodnutia, a to až vtedy, keď bola vec postúpená odvolaciemu orgánu. Vyslovil názor, že aj o vykonaní inšpekcie a o udelení poverení mala rozhodovať Rada úradu a nie predseda PMÚ SR, pričom Rada úradu mala najprv riadne preskúmať podané opravné prostriedky - rozklady a ak zistila, že je nevyhnutné doplniť dôkazy, mala tak urobiť Rada úradu, ktorá keďže je kolektívny orgán, rozhoduje hlasovaním, o čom sa spisuje zápisnica. Ak uvedený postup nebol zachovaný, ide o protizákonné rozhodnutie predsedníčky PMÚ SR. Porušenie zákona o policajnom zbore žalobca 1/ videl v tom, že neboli splnené zákonné podmienky pre prítomnosť policajtov pri inšpekcii, nakoľko po požiadaní o predloženie podkladov a informácií a podanie ústnych vysvetlení bolo zamestnancom PMÚ SR vyhovené. Podľa žalobcu 1/ dospel žalovaný k nepreukázanému a mylnému záveru, že došlo k uzavretiu dohody obmedzujúcej súťaž medzi podnikateľmi, keď rozhodujúcim dôkazom o uzavretí dohody o cenách mala byť tzv. zhoda cenových ponúk (indexov jednotkových cien jednotlivých položiek), pričom existenciu údajnej dohody obmedzujúcej súťaž správne orgány vyvodzujú z analýzy cenových ponúk a podporne tiež z výpovede svedkyne N.. O. - zamestnankyne Národnej diaľničnej spoločnosti (ďalej aj len NDS) a zo stanoviska experta N.. B.. Žiaden iný a už vôbec nie priamy dôkaz o uzavretí dohody žalovaný nezískal. Žalobca 1/ zásadne odmieta akúkoľvek účasť na dohode a preto nemal ani dôvod podávať žiadne vysvetlenia zhody cenových ponúk. Úrad nevykonal analýzu cenových ponúk ale iba mechanicky využil materiál pripravený NDS. Neexistuje žiadny relevantný dôkaz o účasti Doprastav, a.s. na údajnej dohode podnikateľov a taktiež tvrdenie spoločnosti STRABAG a.s., že väčšinu jednotkových cien v rámci združenia T. 1 spracoval Doprastav, a.s. je nepravdivé. Žalovaný sa mal riadiť zásadou „in dubio mitius; in dubio pars melior est sequenda, resp. in dubio sequendum quod tutius est“, teda v pochybnostiach miernejšie. Ak malo prísť k dohode podnikateľov, každý z účastníkov dohody by z nej musel mať určitý prospech. Ak nie je možné preukázať výhody účastníkov dohody, ktoré by títo mali, resp. ani nie je možné preukázať nevýhodu pre ostatných súťažiteľov, nie je možné mať len na základe zhody indexov jednotkových cien jednotlivých položiek dohodu obmedzujúcu hospodársku súťaž za dostatočne preukázanú v zmysle zásady materiálnej pravdy. Správne konanie začalo ako konanie, v ktorom sa posudzovali súbežne dve verejné súťaže - diaľničný úsek D1 T. - Y., km X,XX-X,XX a diaľničný úsek D1 T. - Y., km X,XX-XX,XX. Správne orgány uviedli, že nezískali dôkazy preukazujúce, že účastníci predmetných verejných súťaží koordinovali svoj postup aj v prípade verejnej súťaže na diaľničný úsek D1 T. - Y., km X,XX-XX,XX. Podľa žalobcu 1/ je logické, že ak by si podnikatelia chceli poistiť svoje záujmy na získaní verejnej zákazky na ten ktorý úsek, je viac ako pravdepodobné, že takéto správanie by logicky zvolili aj pre druhú verejnú súťaž, aby sa nestalo, že prvý aj druhý úsek pripadne na ten istý podnikateľský subjekt resp. konzorcium, pričom by pravdepodobne použili tú istú metódu na ovplyvnenie verejnej súťaže. Mylný a nepreukázaný je aj záver, že zodpovednosť všetkých účastníkov je rovnaká. Správne orgány uplatnili princíp kolektívnej viny z dôvodu nedostatku relevantných dôkazov pre ustálenie reálnej zodpovednosti účastníkov. Doprastav, a.s. sa podľa vyjadrení správnych orgánov nemal stať víťazom súťaže a preto nemal žiaden racionálny dôvod postupovať v tejto súťaži v zhode s inými súťažiteľmi. Ku komunikačnej platforme žalobca 1/ uviedol, že táto je medzi významnými obchodnými partnermi v rámci ich zmluvnej kooperácie pri realizácii spoločných diel nutná, legitímna a nie je zakázaná. Nebol pritom produkovaný žiadny dôkaz o tom, že pri využití komunikačnej platformy došlo ku komunikácii ohľadom cien. K záznamu z rokovania s Ing. G. (Skanska a.s.) uviedol, že toto sa uskutočnilo 10.06.2003, t.j. v dobe, keď ešte neboli známe ani podmienky súťaže a vôbec nie cenové ponuky do súťaže. V prípade kontaktov s účastníkom IS Košice išlo o rokovania o spoločne realizovaných stavbách. Z knihy návštev IS Košice nevyplýva žiadny údaj potvrdzujúci rokovanie Doprastavu s iným účastníkom a účasť generálneho riaditeľa Ing. T. je vyvodená iba zo zhody priezviska bližšie neidentifikovaného návštevníka IS Košice. Generálny riaditeľ Ing. T. v tom čase viedol gremiálnu poradu a následne odcestoval. K dokumentu získaného z PC generálneho riaditeľa IS Košice uviedol, že tento sa netýka predmetu konania a k faxu odosielateľa IS Košice bližšie nezisteného obsahu zaznamenaného v registratúrnom denníku Doprastavu uviedol, že tento len dokazuje bežnú komunikáciu účastníkov ale nie je dôkazom o koordinácii cien. Doprastav, a.s. vyrába prefabrikáty, ložiská, mostné závery a pod., čo predurčuje ostatných účastníkov k tomu, aby od neho žiadali ponuky cien týchto materiálov. Nebolo teda preukázané, že by existujúca komunikačná platforma bola zneužitá na koordináciu cenových ponúk alebo na iné nedovolené protizákonné konanie. Žalobca 1/ odmietol tvrdenie o objektívnej zodpovednosti zo strany správnych orgánov, ktoré je účelové a má zastrieť nedostatok dôkazov nutných na preukázanie individuálnej miery zodpovednosti účastníkov za porušenie zákona pri uzatváraní údajnej protisúťažnej dohody. Mylný a nepreukázaný záver sa týka aj toho, že údajná dohoda podnikateľov (účastníkov) mohla ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi ES. Investor vyhlásenie súťaže v Európskom vestníku nepublikoval ale je preukázané, že súťažné podklady si vyzdvihlo 29 uchádzačov, z ktorých súťažnú ponuku podali dve združenia a samostatne účastník MOTA ENGIL. Žalovaný oslovil 9 uchádzačov so žiadosťou o zdôvodnenie nepodania súťažnej ponuky a oslovené firmy konštatovali, že účasť v súťaži bola nad ich možnosti, čiže ostatných uchádzačov obmedzovali kritériá súťaže a nie účastníci konania. Záver žalovaného o obmedzení obchodu medzi členskými štátmi ES je vyvodený bez reálneho podkladu a dôvodu a je účelový. Rozhodujúcim dôkazom úradu o údajnom protizákonnom správaní účastníkov konania je zhoda cenových ponúk, avšak tento dôkaz je nedostatočný a osamotený. Absentuje tu totiž prvok obmedzenia voľnosti konania. Zo správnych rozhodnutí vôbec nie je jasné, čo malo byť výsledkom kolúzie. Žalobca 1/ poukázal na oznámenie Európskej komisie (ďalej aj len Komisia), ktorými sa vydávajú výkladové pravidlá k pojmu vplyv na obchod podľa čl. 81 a 82 Zmluvy o ES (ďalej aj len ZES), z ktorých vyplýva, že ak má určitá dohoda alebo správanie sa podnikateľov podliehať článku 81 a 82 ZES, musí byť v zmysle článku 81 a 82 ZES a rozhodovacej praxe komunitárnych orgánov spôsobilé vo významnej miere ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi. Možnosť a pravdepodobnosť nepriameho alebo potencionálneho vplyvu na obchod medzi členskými štátmi EÚ musí dostatočne vysvetliť (preukázať) orgán hospodárskej súťaže alebo strana, ktorá tvrdí, že obchod medzi členskými štátmi môže byť významne ovplyvnený. Hypotetické (keď je napríklad jediným argumentom žalovaného zhoda indexov jednotkových cien jednotlivých položiek) alebo špekulatívne dohady nestačia na to, aby bola založená jurisdikcia podľa článku 81 ZES. Žalovaný mal riadne a s poukazom na vyjadrenia účastníkov konania zdôvodniť, prečo údajná dohoda obmedzujúca hospodársku súťaž spadá pod komunitárne právo v zmysle článku 81, resp. prečo v tomto prípade nejde napríklad o takzvanú bagateľnú dohodu, teda dohodu menšej dôležitosti, ktorá neobmedzuje významným spôsobom súťaž v zmysle čl. 81 ZES, najmä ak má úrad dôkazné bremeno. Ak by aj išlo o kartelovú dohodu - v tvrdenom prípade o takzvaný horizontálny kartel - akákoľvek forma zakázaného konania - dohoda, rozhodnutie, či konanie vo vzájomnej zhode; medzi podnikmi na rovnakej úrovni z hľadiska výroby, resp. obchodu a distribúcie na trhu; na to, aby bolo možné vôbec uvažovať o aplikácii článku 81 ZES, musela by sa táto dohoda, kartel, týkať celého územia SR a bolo by rozhodujúce, či sa v určitej dobe skutočne postupuje proti súťažiteľom z iných štátov a či daná dohoda môže posilňovať rozdelenie trhu vo vnútri národných hraníc a tak brániť dosahovaniu zmluvou predvídaného cieľa hospodárskeho podnikania. Ak samotná EÚ komisia považovala za potrebné vydať k článku 81 a 82 ZES výkladové pravidlá, znamená to, že aplikácia týchto článkov v praxi spôsobovala a stále spôsobuje problémy, preto je nenáležité odôvodnenie aplikácie komunitárneho práva zo strany úradu v zjavnom rozpore so samotným komunitárnym právom, ako aj so správnym poriadkom. Žalobca 1/ v žalobe tiež namietal nesprávne vylúčenie spoločnosti Skanska BS a.s. ako účastníka z konania. Skanska BS a.s. je plnofunkčný subjekt, ktorý bol riadnym členom združenia a účastníkom súťaže, ktorý konal vo vlastnom mene a na vlastnú zodpovednosť. Majetkovoprávne vzťahy nemajú vplyv na postavenie účastníka, pričom rozhodnutie jediného akcionára, ktoré malo mať vplyv na samostatnosť rozhodovania Skanska BS a.s. sa uskutočnilo až po rozhodnom období, 24.03.2005. Napokon žalobca 1/ uviedol, že zásadne odmieta účasť na koordinácii cenových ponúk a ovplyvňovaní cien a preto ani neposkytoval žiadne zdôvodňovanie neobvyklej zhody cien. Jediným limitujúcim kritériom pre Doprastav, a.s. bolo rešpektovať, aby súčet cenových ponúk podávaných za jeho účasti pre obe súťaže neprekročil cenu určenú štátnou expertízou, ktorá nebola prekročená. Rada úradu dospela k nesprávnemu záveru o prekročení ceny určenej štátnou expertízou, opierajúc sa o nekvalifikovaný názor NDS, bez vykonania relevantných dôkazov. Samotná skutočnosť, že súťaž bola zrušená pre údajný nesúlad cenových ponúk so štátnou expertízou nie je dôkazom o tom, že ponuky cien prekročili maximálnu cenu určenú štátnou expertízou. Existoval totiž zásadnejší dôvod na zrušenie súťaže a to, že súťaž financovaná z Kohézneho fondu nebola vyhlásená vo vestníku EÚ, čím práve NDS obmedzila účasť niektorých ďalších zahraničných firiem na súťaži a tiež, že táto bola vyhlásená v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, lebo zadanie súťaže obsahovalo podmienku, ktorá bola v rozpore s § 36 ods. 7 písm. c/ zákona a v rozpore s pravidlami EÚ súťaže, keď podľa týchto pravidiel jediným kritériom môže byť cena stavby. Žalobca 1/ ďalej poukázal na obsah zmlúv o združení (T., a dovolával sa zodpovednosti lídra združenia, ktorého postavenie Doprastav, a.s. rešpektoval, pričom líder združenia zodpovedal za spracovanie a podanie spoločnej ponuky. Žalobca 1/ v posudzovanej súťaži nemohol spracovávať ani čiastkovú ponuku, nakoľko z obsahu zmluvy o združení (čl. V.1) vyplýva, že v čase podpisu zmluvy a podávania ponuky bolo známe iba percentuálne rozdelenie ceny stavby pre účastníkov združenia a rozdelenie prác podľa objektov malo byť dohodnuté až dodatočne v prípade úspechu v súťaži. Konštatovanie Rady úradu o rovnakej zodpovednosti účastníkov je dôsledkom dôkaznej núdze správneho orgánu pre ustálenie reálnej zodpovednosti účastníkov. Skutočnosť, že sa žalovaný odmietol zaoberať subjektívnou stránkou konania účastníkov súťaže pri uzavretí údajnej dohody, je zásadným právnym nedostatkom napadnutého rozhodnutia, ktoré výrazným spôsobom spochybňuje jeho vecnú správnosť a zákonnosť. Žalovaný vo vyjadrení k obsahu žaloby žalobcu 1/ navrhol túto zamietnuť. K povereniam na vykonanie inšpekcie v priestoroch spoločnosti žalobcu 1/ a spoločnosti Inžinierske stavby, a.s. v dňoch 23. a 24.05.2006 uviedol, že v povereniach na vykonanie inšpekcie bol uvedený správny názov právneho predpisu tak, ako bol prijatý NR SR a úrad ho nemôže svojvoľne zmeniť. K vykonaniu dokazovania Radou úradu uviedol, že odvolacie konanie tvorí jeden celok s konaním na prvom stupni a odvolací orgán je oprávnený z vlastného podnetu vykonať nové dôkazy ako aj zopakovať už vykonané dôkazy. Správny poriadok kladie veľký dôraz na uplatnenie zásady materiálnej pravdy a nekladie žiadne prekážky na jej uplatnenie ani v rámci odvolacieho konania. Rada úradu reagovala na námietky uvedené v rozkladoch účastníkov tým, že doplnila dokazovanie najmä čo sa týka komunikačnej platformy. Rozhodujúcou skutočnosťou však bola umelá zhoda indexov jednotkových cien pri porovnaní predložených ponúk vo verejnej súťaži jej všetkými účastníkmi, o čo oprel svoje rozhodnutie aj prvostupňový správny orgán. Podporným dôkazom bolo stanovisko experta a Rada úradu pre svoje rozhodnutie dokazovaním zabezpečila výsluchom svedkov (zamestnancov NDS) ďalšie podporné vyjadrenia k písomným vyjadreniam NDS a ďalším dokazovaním vyvrátila účastníkmi konania namietané vysvetlenia pre zhodnosť ich predložených ponúk. Rozhodnutie Rady úradu sa opiera o rovnaké rozhodné skutočnosti a preto nemohlo vykonaným dokazovaním dôjsť k porušeniu zásady dvojinštantnosti konania. K povereniam na vykonanie inšpekcie ešte uviedol, že tieto sa vykonávajú na základe poverenia predsedu úradu, čo ustanovuje zákon. Na účinné a efektívne plnenie úloh Rady úradu aj v zmysle nariadenia Rady (ES) 1/2003 boli novelou zákona upravené právomoci úradu vykonávať inšpekcie pre efektívnejšiu realizáciu tohto inštitútu, ktorý je efektívnym nástrojom na pomoc pri odhaľovaní najmä ťažkých tajných kartelových dohôd, ktoré významným spôsobom narúšajú a ohrozujú hospodársku súťaž. K prítomnosti príslušníkov polície SR poukázal na § 29 ods. 9 ZOHS, podľa ktorého úrad požiadal príslušný útvar policajného zboru o súčinnosť, pričom príslušníci policajného zboru boli pri inšpekcii iba prítomní a nevykonávali žiadnu činnosť. Žalovaný ďalej uviedol, že zmyslom a účelom verejnej súťaže je umožniť obstarávateľom transparentný výber najlepšej ponuky. Ak však podnikatelia pri spracovávaní svojich ponúk vzájomné postupy koordinujú, je to vždy v neprospech obstarávateľov, deformuje to alokáciu zdrojov a narúša princípy a pravidlá hospodárskej súťaže. Podnikatelia, ktorí sú účastníkmi koordinovaného postupu vo verejnom obstarávaní, takto zvyšujú ceny obstarávaných tovarov (cca o 30 - 50 %) (pozri Kwoka, J.E.: (1997).: The Price Effect of Bidding Conspiracies: Evidence from Real Estate „Knockouts“, 42 Antitrust Bulletin, 503; OECD, DAF/COMP(2005)40, 30.09.2005, Draft Report on Hard core cartels). Takéto správanie je zakázané a je v rozpore s pravidlami hospodárskej súťaže, či na národnej alebo komunitárnej úrovni. Z praxe úradu, súťažných autorít, Európskej komisie a judikatúry Európskeho súdneho dvora (ďalej aj len ESD) vyplýva, že dohody o cenách a kolúzia vo verejnom obstarávaní sa všeobecne považujú za najzávažnejšie porušenia súťažných pravidiel (napr. posledné rozhodnutie Európskej komisie o zakázanej dohode podľa čl. 81 Zmluvy o založení ES v oblasti inštalácie a opravy výťahov a eskalátorov, IP/07/209. Cenová dohoda sa považuje za jednu z najškodlivejších foriem obmedzovania súťaže. Kartelová dohoda v procese verejného obstarávania narúša proces výberu, obstarávateľ je uvedený do omylu pokiaľ ide o existenciu a intenzitu konkurencie na trhu a aj pokiaľ ide o reálne podmienky, za ktorých možno predmet zákazky realizovať. Úrad vykonaním analýzy jednotkových cien v predložených ponukách účastníkov zistil, že tieto vykazovali neštandardnú zhodu alebo mimoriadnu podobnosť indexov jednotkových cien pri všetkých cenových položkách. Analýza podielu minimálnej a maximálnej ceny každej položky a vzájomných podielov jednotkových cien všetkých účastníkov bola vykonaná pre každú z 880 položiek a z tohto porovnania vyplynulo, že indexy jednotkových cien sú totožné, resp. vykazujú minimálne rozdiely. Úrad pri analýze indexov vychádzal jedine z podkladov NDS, nakoľko táto bola obstarávateľom verejnej súťaže a teda jediným subjektom, kto mohol úradu takýto podklad poskytnúť. Analýzu však vykonal samotný úrad na základe poskytnutých podkladov NDS. Napriek procesnému pochybeniu prvostupňového orgánu nemožno spochybňovať odborné kvality experta Ing. Y. B., riaditeľa Ústavu súdneho znalectva, inak súdneho znalca v odbore stavebníctvo, odvetvie pozemné stavby. V danom prípade ide o odborné stanovisko experta ako podporný dôkaz. Úrad skúmal všetky skutočnosti a iné možné vysvetlenia mimoriadnej a neštandardnej zhody indexov jednotkových cien a zhromaždenými dôkazmi preukázal dohodu na základe rozhodujúceho dôkazu - zhodnosti indexov jednotkových cien predložených ponúk, pričom žalobca 1/ nepredložil a nenavrhol žiadne dôkazy v zmysle § 34 ods. 3 správneho poriadku na vyvrátenie týchto dôkazov. V rozhodnutí ESD ( Aalborg Portland v. Európska komisia, ods.132) sa uvádza, že v prípade, že komisia ustanoví, že podnikateľ sa zúčastnil protisúťažných opatrení, je na podnikateľovi, aby predložil nielen dokumenty, ktoré neboli zatiaľ sprístupnené, ale všetky prostriedky, ktoré má k dispozícii pre rozdielne vysvetlenie pre svoje správanie. Následne akékoľvek námietky voči prenášaniu znášania bremena dôkazu (na podnikateľa) a námietky voči porušeniu prezumpcie neviny sú neopodstatnené. Žalovaný ďalej poukázal na rozhodnutia NS SR sp. zn. 5Sž 73/02, R 34/2001, 4Sž 19/04, 7Sž 189/03, 6Sž 190/03. Kolúzia vo verejnom obstarávaní a dohoda o cenách patria medzi tzv. cieľové dohody, ktoré predstavujú obmedzenie súťaže už svojou povahou a preto nie je nevyhnutné skúmať ich dopady a škodlivé následky. Často môže ísť o dohody, ktoré sa v praxi ani nezrealizujú. Za obmedzujúce súťaž a teda za zakázané sa považujú dohody, ktoré majú za cieľ alebo môžu mať za následok obmedzovanie súťaže. Možno tak rozlišovať dohody obmedzujúce súťaž prostredníctvom cieľa a dohody obmedzujúce súťaž prostredníctvom ich dopadu na hospodársku súťaž. Z teórie ochrany hospodárskej súťaže vyplýva, že horizontálne dohody sú tradične členené na dve kategórie - na tie, ktoré zakladajú hard core obmedzenia a tie, ktoré nemusia zasiahnuť súťaž vždy a výslovne negatívne. Prvé z týchto dohôd sú považované automaticky za protizákonné - dôkaz porušenia zákona je založený už na existencii takejto dohody. Medzi dohody spôsobujúce hard core obmedzenia sú zaraďované predovšetkým kartelové dohody o cenách. Pre preukázanie dohôd obmedzujúcich súťaž nie je potrebné preukazovať úmysel, t.j. či podnikateľ konal v úmysle alebo v nedbanlivosti, keďže ide o správny delikt s objektívnou zodpovednosťou. Dosiahnutie prospechu nie je základným materiálnym znakom dohody obmedzujúcej súťaž a teda pre konštatovanie porušenia zákona nie je relevantné, či podnikateľ dosiahol z protisúťažného správania nejaký prospech. Podstatou protisúťažného dojednania a protisúťažných efektov je skutočnosť, že účastníci konania svojim konaním v rozpore so zákonom umožnili, aby sa víťazom súťaže stal uchádzač, ktorý by v konkurenčnom prostredí a pri férovej súťaži nemusel uspieť. Dosiahnutý majetkový prospech by úrad v zmysle § 38 ods. 10 ZOHS zohľadnil ako priťažujúcu okolnosť pri určovaní výšky pokút. K zhode indexov si úrad vyžiadal stanovisko NDS, ktorá uviedla, že doposiaľ sa v súťaži takáto zhoda indexov nikdy nevyskytla a nakoľko cena predložená v súťaži prekročila cenu určenú štátnou expertízou, súťaž bola zrušená. Z porovnania vybraných verejných súťaží za obdobie rokov 2004-2006, ktorých sa zúčastnili aj účastníci predmetného správneho konania, vyplynulo, že sa v žiadnej inej súťaži takáto zhoda nevyskytla. Úrad skúmal všetky možné príčiny a vysvetlenia pre takúto zhodu indexov, a všetky možnosti vyplývajúce z námietok účastníkov konania ako aj zo stanoviska experta, boli vykonaným dokazovaním vyvrátené. Vykonanými dôkazmi o existencii komunikačnej platformy bolo potvrdené, že účastníci mali priestor pre komunikáciu a uzavretie dohody, pričom niektoré dôkazy potvrdili, že účastníci súťaže spolu ohľadne tejto súťaže aj komunikovali (záznam o doručenom písomnom podklade, faxe od odosielateľa Inžinierske stavby, a.s. s obsahom „D1 T. - Y., žiadosť o p.cenu“). Zo zaužívaného prípadového európskeho práva vyplýva, že ak je účasť spoločnosti na dohode preukázaná, nie je dôvod na skúmanie, či mala nejaký záujem na jej účasti (Aalborg Portland v. Európska komisia, ods. 335). Úrad preukázal porušenie zákona a čl. 81 ZES na konkrétnom úseku v konkrétnej verejnej súťaži - výstavba diaľnice D1 T. - Y. úsek X,XX - X,XX km, pričom nezískal také dôkazy, ktoré by preukazovali uzavretie dohody aj v prípade verejnej súťaže na výstavbu úseku X,XX - XX,XX km. To, že úrad nepreukázal porušenie zákona aj v tejto verejnej súťaži neznamená, že nebola uzavretá dohoda. Žalovaný uviedol, že neuplatnil princíp kolektívnej viny, ale iba konštatoval, že miera participácie účastníkov je rovnaká, nakoľko bez individuálnej účasti čo len jedného z nich by nedošlo k vzájomnej zhode indexov jednotkových cien všetkých predložených ponúk v predmetnej súťaži, z čoho vyplýva, že každý musel prispieť a aj prispel individuálne svojím konaním, nakoľko výsledné indexy predložených ponúk boli takmer identické. Aj v prípade, že by úrad nedospel k takejto skutočnosti, platí, ako uviedol ESD v prípade Aalborg Portland, že skutočnosť, že spoločnosť nebola účastná na protisúťažnej praktike vo všetkých aspektoch alebo že zohrala iba minimálnu úlohu, nie je relevantná pre účel založenia existencie porušenia. Táto skutočnosť môže byť zohľadnená iba v rámci stanovenia závažnosti porušenia pri určovaní pokuty. Individuálna účasť žalobcu 1/ je v súvislosti s ostatnými dôkazmi preukázaná dôkazom - samotným predložením ponuky združenia, ktorého bol žalobca 1/ členom, ktorá vykazuje zhodu indexov jednotkových cien s cenovými ponukami ostatných účastníkov tendra. Na základe Zmluvy o združení podnikateľov Doprastav, a.s., STRABAG a.s. a BETAMONT s.r.o. bol žalobca spoluzodpovedný za predloženie ponuky. Ku komunikačnej platforme žalovaný ďalej uviedol, že dôkazmi o komunikácii sú záznamy preukazujúce vzájomné kontakty, záznamy z účasti na rokovaniach a poradách, z ktorých vyplýva, že medzi účastníkmi súťaže prebiehali rokovania, ďalej sú to kópie cestovných príkazov podnikateľa Inžinierske stavby, a.s., z ktorých je zrejmé, že došlo k viacerým rokovaniam medzi zástupcami tejto spoločnosti so zástupcami Doprastavu, a.s. Dôkazom o komunikácii je aj kniha návštev spoločnosti IS, a.s., v ktorej sú v rozhodnom období zaznamenané návštevy zástupcov spoločnosti BETAMONT s.r.o. a žalobcu 1/, ktorí boli konkurentmi spoločnosti Inžinierske stavby, a.s. Komunikácia pritom prebiehala najmä na úrovni generálnych riaditeľov, obchodných riaditeľov alebo na úrovni zástupcov spoločností zodpovedných za prípravu podkladov cenovej ponuky do predmetnej verejnej súťaže. Vysoká koncentrácia v sektore výstavby diaľnic a rýchlostných komunikácií, relatívne málo subjektov, ktoré sa opakovane stretávajú v súťaži o takéto zákazky, vopred presne definovaný produkt, vysoká transparentnosť trhu sú faktormi, ktoré spôsobujú náchylnosť na kolúziu. Kartelové dohody sú z hľadiska preukazovania protisúťažných konaní a praktík najťažšie preukázateľné, nakoľko ide často o tajné dohody, kde existuje minimálne množstvo priamych dôkazov. ESD v prípade Aalborg Portland uviedol, že v mnohých prípadoch existencia protisúťažnej praktiky alebo dohody musí byť vyvodená z počtu náhod a indícií, ktoré spolu, pri absencii iného vierohodného vysvetlenia zakladá dôkaz o porušení súťažných pravidiel (Aalborg Portland v. Európska komisia, ods. 57 ). Úrad v konaní preukázal, že účastníci konania uzavreli dohodu, ktorá je podľa ZOHS a čl. 81 Zmluvy o založení ES zakázaná. Rozhodnutie Rady úradu preukazuje dohodu na základe správania sa účastníkov predmetného konania na trhu a teda v predmetnej verejnej súťaži, čo sa prejavilo v zhode cenových ponúk, čo je rozhodujúce a dostatočné na preukázanie dohody obmedzujúcej súťaž v zmysle § 4 ZOHS. V zmysle európskej judikatúry môže byť dohoda vyjadrená alebo naznačená konaním jej účastníkov (prípad 41/69 ACF Chemiefarma v Európska komisia (1970), ECR 661, odseky 110-114, prípad T-7/89 Hercules Chemicals v Európska komisia (1991), ECR II-1711, odseky 256-258). Súd prvej inštancie dokonca uviedol, že pre existenciu dohody obmedzujúcej súťaž stačí, ak predmetní účastníci/podnikatelia vyjadrili spoločný zámer správať sa určitým spôsobom na trhu (prípad T-7/89 Hercules Chemicals v Európska komisia (1991), ECR II-1711, odsek 156).ESD v prípade C-199/92 P ETC Hüls Ag v Európska komisia (1999) ECR I 4287 konštatoval, že dohoda, ktorá má za účel obmedzenie alebo narušenie súťaže je porušením súťažného práva, aj keď nemala žiaden efekt na trh ( napr. ak došlo k fixovaniu cien ponúk do verejnej súťaže, ale kde napokon kontrakt nebol udelený napr. preto, že súťaž bola zrušená). Z európskej judikatúry vyplýva, že nie je nevyhnutné pre posúdenie a preukázanie porušenia jednoznačne určiť, či správanie sa podnikateľov je dohodou alebo zosúladeným postupom (ESD dokonca uviedol, že Európska komisia nie je povinná vo svojich rozhodnutiach pri aplikácii článku 81 ods. 1 Zmluvy o založení ES výslovne podradiť protisúťažné konanie pod jeden zo subtypov protisúťažnej dohody v širšom slova zmysle); C-49/92 P Európska komisia v Anic Partepazioni SpA (1999), Európska komisia v Hercules Chemicals, ako aj prípad „Replica Kits“ vo Veľkej Británii. K záznamu z rokovania s Ing. G. zo spoločnosti Skanska DS, a.s. žalovaný uviedol, že tento dôkaz bol nájdený v PC zamestnanca Doprastavu, a.s., pričom N.. G. bol zodpovedný za prípravu cenovej ponuky v predmetnej verejnej súťaži a tento dôkaz preukazuje záujem účastníkov o predmetnú verejnú súťaž a jeho význam je možné vidieť v súvislosti s ostatnými dôkazmi preukazujúcimi kontakty medzi účastníkmi. Výsledkom koordinovaného správania účastníkov bolo to, že ponuky boli nastavené tak, že spoločnosť Skanska DS, a.s., ktorá mala aj podľa uvedeného záznamu prioritný záujem získať predmetný úsek výstavby diaľnice, by ho napokon aj získala. Žalovaný citoval názor ESD v rozhodnutí (1975 prípad „Sugar“), podľa ktorého každý subjekt musí stanovovať svoju politiku nezávisle, čo tieto subjekty nezbavuje práva prispôsobiť sa rozumne súčasnému a predpokladanému chovaniu sa konkurentov. To však nie je možné dosiahnuť priamym alebo nepriamym predchádzajúcim kontaktom medzi týmito subjektami. K tvrdeniu žalobcu 1/ uvedenému v žalobe, že Ing. J. T. - generálny riaditeľ dňa 3.5.2004 viedol gremiálnu poradu v Bratislave a následne odcestoval do Ostravy na MS v hokeji, čo vie aj preukázať, uviedol, že takéto tvrdenie žalobca 1/ úradu v konaní nepredložil a nepreukázal, pričom o dôkaze - knihe návštev IS Košice bol riadne oboznámený. Daná skutočnosť, ktorú vie teraz žalobca 1/ preukázať, mu musela byť známa už v čase správneho konania, teda nejde o novú skutočnosť a preto je dané tvrdenie v čase preskúmavania správneho rozhodnutia súdom účelové. K faxu od odosielateľa IS a.s. s obsahom „D1 T. - Y., žiadosť o p. cenu“ žalovaný uviedol, že tento fax bol doručený 17.6.2004, t.j. len niekoľko dní pred posledným dňom predloženia ponuky do súťaže (30.6.2004). Nakoľko spoločnosť Inžinierske stavby, a.s. a žalobca 1/ boli členmi navzájom konkurujúcich si združení, nemali dôvod spolu komunikovať ohľadne predmetnej verejnej súťaže. V prípade Philip Morris/Rothmans ESD konštatoval, že možnými dôkazmi o existencii zakázanej kartelovej dohody môžu byť schôdzky, korešpondencia či iné kontakty a to tým viac, keď je možné tieto kontakty považovať s ohľadom na oblasť, v ktorej sú títo súťažitelia činní, za neštandardné (rozhodnutie číslo CA98/04/2005 z 8. júla 2005). Zhodnosť indexov jednotkových cien predložených ponúk spolu s preukázanou možnosťou komunikovať medzi účastníkmi a dôkazmi, ktoré vyvrátili tvrdenia účastníkov k inému možnému vysvetleniu takejto mimoriadnej, neobvyklej zhodnosti, potvrdzujú porušenie § 4 ZOHS a čl. 81 ZES. K aplikácii čl. 81 Zmluvy o založení ES žalovaný uviedol, že sa spravoval čl. 3 ods. 1 nariadenia Rady (ES) č. 1/2003 a dospel k záveru, že samotný charakter verejnej súťaže, ktorej sa mohli zúčastniť aj uchádzači zo zahraničia a tiež povaha posudzovaného protisúťažného správania (kolúzia vo verejnom obstarávaní cenovou dohodou), vytvorila priestor pre možnosť ovplyvnenia obchodu medzi členskými štátmi. Podľa oznámenia Komisie (Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty) č. 2004/C 101/07 sú tie dohody obmedzujúce súťaž, ktoré sa klasifikujú ako ťažké kartely (t.j. najmä cenové dohody, rozdelenie trhu, kolúzia vo verejnom obstarávaní) spôsobilé ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi už svojou povahou. Navyše prax zahraničných súťažných autorít v prípadoch kartelových dohôd v procese verejného obstarávania, ktorého sa môžu zúčastniť aj zahraničné firmy, svedčí v prospech aplikácie článku 81 ZES. Žalovaný ďalej uviedol, že v záujme jednotnej a správnej aplikácie článku 81 Zmluvy o založení ES je v zmysle nariadenia Rady (ES) 1/2003, ktoré je všeobecne záväzným a platným právnym predpisom aj na území SR, každá národná súťažná autorita členského štátu EÚ minimálne 30 dní pred vydaním rozhodnutia povinná Európsku komisiu informovať o prípade a jeho predbežných záveroch, t.j. predložiť Európskej komisii návrh rozhodnutia. Tak tomu bolo aj v tomto prípade. K námietkam žalobcu 1/ k vylúčeniu spoločnosti Skanska BS a.s. ako účastníka konania žalovaný uviedol, že ide o dcérsku spoločnosť spoločnosti Skanska DS a.s. a táto dcérska spoločnosť nerozhodovala vzhľadom na svoje postavenie o otázkach týkajúcich sa súťaže autonómne, ale vzťahy rozhodovania a kontroly vykonával iný člen združenia a preto sa nemohla stať samostatne a nezávisle od vôle materskej spoločnosti účastníkom dohody obmedzujúcej hospodársku súťaž (ďalej aj len HS). Prekročenie ceny určenej štátnou expertízou žalovaný považuje za dôsledok a negatívny efekt dohody obmedzujúcej HS, nie ako dôkaz samotného protiprávneho správania. Prekročenie ceny určenej štátnou expertízou konštatovala NDS a z tohto dôvodu súťaž aj zrušila, pričom z tejto skutočnosti vychádzala aj Rada úradu, nakoľko úradu neprináležia právomoci posudzovať a prehodnocovať závery NDS. Navyše účastníci konania nevzniesli námietky proti zrušeniu súťaže z tohto dôvodu. Z výpovede svedkyne Ing. Tekeľovej vyplýva, že cena určená štátnou expertízou bola v danom čase aktualizovaná. K vyjadreniu žalovaného k žalobe žalobca 1/ uviedol, že žalovaný nevykonal inšpekciu zákonným spôsobom, keďže prítomnosť polície na inšpekcii bola v rozpore s právnym poriadkom SR a princípmi právneho štátu a tiež vrhla negatívne svetlo na obchodné meno žalobcu 1/. Žalovaný ďalej nezadovážil dôkazy zákonným spôsobom, keď ustanovenie znalca v danom prípade neprebehlo zákonom ustanoveným postupom a tiež sa žalovaný nezákonne odvoláva na podaný posudok ako na stanovisko experta v príslušnom odvetví. Navyše účastníci konania namietali aj odbornú spôsobilosť Ing. Y. B.. Na posudok podaný Ing. B. teda nemožno prihliadať ako na dôkaz získaný zákonným spôsobom. Žalovaný tiež nevykonal žalobcom 1/ navrhované dôkazy - zabezpečiť spracovanie odbornej analýzy na porovnanie cien ponúknutých uchádzačmi s aktualizovanou cenou podľa štátnej expertízy. Žalovaný prijal nesprávny záver, že nie je povinný overovať tvrdenia konštatované NDS a to napriek námietkam účastníkov konania. Žalovaný neumožnil žalobcovi 1/, aby svoje práva účinne obhájil. Poukázal na článok 6 Európskeho dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd (ďalej aj len Dohovor). Žalobca 1/ žiadal opätovné vypočutie svedkyne O., keďže žalovaný vypočúval svedkyňu dňa 30.03.2006 bez prítomnosti žalobcu 1/, čím mu bola odopretá možnosť využiť svoje právo klásť jej otázky. Poukázal na rozhodnutie NS SR sp. zn. 57Sž 52-54/00. Poukázal tiež na ustanovenie článku 2 nariadenia Rady (ES) č. 1/2003 zakotvujúceho povinnosť národného orgánu na ochranu hospodárskej súťaže znášať bremeno dokazovania, ak žalovaný namieta, že boli porušené súťažné normy, pričom je zároveň nutné, aby v priebehu celého konania žalovaný zachovával zásadu prezumpcie neviny (C-199/92 P, Hüls AG v. Commission (Polypropylene) ECR - I 4287 (ďalej len Hüls), para.45). Súd prvého stupňa (ďalej aj len SPS) ako i ESD konštatovali, že rozhodnutia vo veciach obmedzovania súťaže musia byť pod sankciou ich zrušenia adekvátne odôvodnené a použité dôkazy musia spĺňať kritériá dostatočnej vierohodnosti a presvedčivosti (rozhodnutie T-5/02 Tetra Laval v. Commission ECR II-4381, T-310/01 Schneider Electric SA v. Commission ECR II-4071). Žalobca 1/ ďalej poukázal na rozhodnutie ESD C-29 and 30/83, Compagnie Royale Asturienne des Mines SA and Rheinzink GmbH v. Commission ECR 1679, ktorým ESD ustanovil prísny štandard dokázania tvrdených skutočností, ktorý je potrebné aplikovať v procese preukazovania porušenia noriem súťažného práva, pričom v danom rozhodnutí sa uvádza, že pre preukázanie porušenia súťažných noriem musia byť použité dostatočne precízne a koherentné dôkazy. Celé dokazovanie žalovaného je primárne založené na jedinom dôkaze - zhody indexov jednotkových cien jednotlivých položiek, ktorý je navyše dôkazom nepriamym. Žalobca 1/ poukázal na rozhodnutie ESD vo veci Aalborg Portland AS v. Commission, ECR 1-123 (ďalej aj len Aalborg Portland), para. 83, v ktorom sa konštatuje, že v prípadoch, v ktorých sa preukazuje účasť podnikateľa na implementácii jedinej dohody porušujúcej súťažné normy, je potrebné preukázať, že podnikateľ prispel vlastným konaním k spoločnému cieľu, o dosiahnutie ktorého sa usilovali všetci účastníci, mal vedomosť o plánovaných alebo uskutočnených konaniach za účelom dosiahnutia takého cieľa alebo že mohol takýto cieľ rozumne predpokladať a bol pripravený znášať jej riziko. Z napadnutého rozhodnutia však je zrejmé, že žalovaný ani jednu takúto skutočnosť nepreukázal. Žalovaný nepreukázal existenciu akejkoľvek protiprávnej dohody žiadnym priamym dôkazom. K zhode indexov žalobca 1/ uviedol, že nepripravoval jednotlivé ceny v súťaži a preto ani nevie podať bližšie vysvetlenie k identifikovanej zhode indexov. Žalovaný sa však nevysporiadal s účastníkmi namietanými možnosťami vzniku vysokej miery konštantnosti jednotlivých ponúk ako napríklad oligopolistický charakter trhu, v minulosti vypracovaná spoločná ponuka subjektov, ktorí v predmetnej verejne súťaži vystupovali ako konkurenční hráči, únik informácií... Podľa názoru žalobcu 1/ relevantný trh v danom prípade a hráči na tomto trhu môžu vykazovať znaky oligopolistického správania, v rámci ktorého je ekonomicky odôvodniteľná a bežná rozumná adaptácia hráčov existujúcemu alebo predpokladanému konaniu ich konkurentov (C-89,104,114,116-117 and 125-129/85, Re Wood Pulp Cartel: Ahlstrőrn Oy v. Commission (Wood Pulp II) ECR 1-1307 (ďalej len Wood Pulp), para 71). ESD v uvádzanom rozhodnutí ďalej konštatoval, že v prípade absencie pevných, precíznych a konzistentných dôkazov... nemohol byť zosúladený postup preukázaný... K spoločnej komunikačnej platforme uviedol, že táto bola nevyhnutná z dôvodu existencie iných podnikateľských vzťahov existujúcich medzi účastníkmi konania a poukázal na znenie § 174 prípadu „Sugar“ (C-40-48,50,54-56,111,113 and 114-73, Re Coôperatieve Vereniging „Suiker Unie“ UA and others v. Commission (ďalej len Sugar), para. 174), podľa ktorého požiadavka nezávislosti nezbavuje subjekty práva prispôsobiť sa rozumne súčasnému a predpokladanému chovaniu sa konkurentov. To však nie je možné dosiahnuť priamym alebo nepriamym kontaktom medzi týmito subjektami, ktorého predmetom alebo efektom je buď ovplyvnenie správania súčasného alebo predpokladaného konkurenta na trhu alebo odhalenie spôsobu správania, podľa ktorého sa odhaľujúca strana bude správať alebo podľa ktorého sa plánuje správať na trhu. Tiež poukázal na rozhodnutie ESD vo veci Hüls, para. 160. Podľa žalobcu 1/ žalovaný nepreukázal existenciu zhodnej vôle účastníkov údajnej dohody, keďže žiadny z dôkazov uvádzaných žalovaným nepreukazuje existenciu zhodnej vôle účastníkov. V zmysle judikatúry ESD zhoda vôle účastníkov údajnej dohody musí vykazovať aj určité kvalitatívne znaky a najmä musí vyjadrovať spoločný úmysel správať sa na predmetnom trhu špecifickým spôsobom. Forma, v ktorej je takáto zhodná vôľa vyjadrená, musí predovšetkým predstavovať verný prejav úmyslu všetkých zúčastnených strán (T-411196, Bayer AG v. Commission ECR II-3383,para. 67-69) Žalobca 1/ zdôraznil, že samotná skutočnosť, že medzi účastníkmi vnútroštátneho kartelu sa nachádzajú aj hospodárske subjekty z iných členských štátov, je dôležitým prvkom v posúdení, ktoré treba vykonať, ale sám o sebe nie je určujúcim faktorom na to, aby sa dospelo k záveru, že podmienka vplyvu na obchod medzi členskými štátmi je splnená (Joined Cases C-295/04 to C- 298/04, Vencezo Manfredi (C-295/04) v Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA Antonio Cannito (C-296/04) v Fondiaria Sai SpA, and Nicoló Tricarico (C-297/04), Pasqualina Murgolo (C-298/04) v Assitalia SpA, para. 44). Žalovaný mal ďalej preukázať, že samotný žalobca 1/ bol účastníkom údajnej dohody, čo však nepreukázal, pričom s poukazom na faktickú úlohu žalobcu 1/ v procese tvorby cenovej ponuky nemožno jeho členstvo v združení vo svetle judikatúry ESD ( Aalborg Portland ) považovať za spôsobilý dôkaz jeho účasti na protiprávnej koordinácii cien. Žalobca 1/ zdôraznil, že líder združenia je celkovo zodpovedný za zákazku, je určený na kontakty navonok, je splnomocnený na koordináciu činnosti v rámci združenia a na finalizáciu a predloženie ponuky. Líder združenia zvyčajne pripravuje aj návrh cenovej ponuky, ku ktorej sa potom ostatní členovia združenia vyjadrujú tak, ako to bolo v danom prípade, keď žalobca 1/ aj vzhľadom na krátkosť času (zmluva o združení bola podpísaná len dva dni pred otváraním ponúk), len porovnal, či cena navrhnutá lídrom neprekračuje cenu určenú štátnou expertízou a jednotlivé položky v cenovej ponuke podrobne neanalyzoval. Žalovaný sa neprípustne zbavil svojej povinnosti dokazovať individuálnu účasť žalobcu 1/ na údajnom protisúťažnom konaní. Bremeno dokazovania môže spočinúť na žalobcovi 1/, ak žalovaný dostatočným spôsobom preukáže, že žalobca 1/ sa zúčastnil na stretnutiach, na ktorých bola uzatvorená dohoda obmedzujúca HS. Pri aplikácii článku 81 ZES a s odvolaním sa na rozhodnutie Aalborg Portland, národný orgán na ochranu HS musí ako jeden z hlavných atribútov protiprávneho konania dostatočne preukázať, že podnikateľ mal v úmysle svojim vlastným konaním prispieť k spoločným cieľom sledovaným ostatnými účastníkmi protiprávnej dohody. U žalobcu 1/ navyše absentuje akýkoľvek ekonomický dôvod, ktorý by ho motivoval, aby sa do protiprávneho konania zapojil. Žalovaný nerešpektoval rozhodovaciu prax ESD, stotožnil členstvo v združení s účasťou na koordinácii cien, ignoroval možnosť, že dohoda bola uzatvorená iba niektorými z účastníkov a ostatní sa mohli v dobrej viere spoľahnúť na prezumovanú zákonnosť konania ich obchodných partnerov a bez ďalšieho dokazovania aplikoval princíp kolektívnej viny voči všetkým účastníkom združenia. K princípu prezumpcie neviny žalobca 1/ ešte poukázal na judikatúru Európskeho súdu pre ľudské práva (ďalej aj len ESĽP) (rozhodnutie vo veci Barbera, Messegué a Jabardo, rozsudok zo dňa 6.12.1998, A No 146, p. 77) a v súťažných veciach potrebu rešpektovania tejto zásady konštatoval aj súd prvého stupňa (T-44/02 OP Dresdner Bank and others v. Commission, para. 59-62). Žalobca 1/ opätovne zdôraznil, že nedošlo k prekročeniu ceny určenej štátnou expertízou, čo dokladoval výpočtami. Žalobca 2/ - STRABAG a.s. sa žalobou podanou proti žalovanému taktiež domáhal zrušenia napadnutého ako aj prvostupňového rozhodnutia. V žalobe uviedol, že napadnuté rozhodnutie neodstránilo ním vytýkané vady prvostupňového rozhodnutia a dostatočne sa nevysporiadalo s jeho námietkami. Napadnutým rozhodnutím mu bola bezdôvodne uložená pokuta, bol ukrátený na svojich procesných právach a bolo dotknuté aj jeho vlastnícke právo chránené článkom 20 Ústavy SR, resp. právo pokojne užívať majetok garantovaný v článku 1 Dodatkového protokolu k Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd. Poukázal na článok 46 ods. 1 Ústavy SR, ktorý sa aplikuje aj v správnom konaní s tým, že podanie rozkladu proti rozhodnutiu správneho orgánu je realizáciou základného práva na inú právnu ochranu. Tvrdenie žalovaného, že došlo k prekročeniu ceny určenej štátnou expertízou, označil za nepravdivé. Podľa jeho názoru mala Rada úradu k tejto otázke vyhotoviť znalecký posudok, keďže tieto nesprávne závery namietal už v správnom konaní. Poukázal tiež na to, že oznámenie o vyhlásení verejnej súťaže nebolo uverejnené v úradnom vestníku EÚ, hoci sa jednalo o tzv. nadlimitné obstarávanie, pri ktorom bolo takéto zverejnenie predpísané zákonom o verejnom obstarávaní. Nie účastníci verejnej súťaže, ale obstarávateľ svojím pochybením ovplyvnil účasť ostatných súťažiteľov, nakoľko zahraničné subjekty sa nemali možnosť o predmetnej súťaži vôbec dozvedieť, čomu zodpovedá skladba účastníkov súťaže - spoločnosti zo SR, ČR a MOTA-ENGIL, ktorá sa súťaže zúčastnila na pozvanie vlády SR. Odôvodnenie napadnutého rozhodnutia označil za nedostatočné s tým, že nedostatok odôvodnenia spôsobuje nepreskúmateľnosť rozhodnutia a je obligatórnym dôvodom pre zrušenie rozhodnutia (judikatúra NS SR sp. zn. 4Sž 34/97, 4Sž 35/97, 7Sž 81/97). Namietal porušenie § 3 ods. 3, § 46 a § 47 ods. 1,3 správneho poriadku. Rada úradu mala rozhodnutie úradu zrušiť, nakoľko účastník konania má právo poznať právny názor prvostupňového orgánu a teda aj právo tento právny názor napadnúť rozkladom. V danom prípade tomu tak nebolo. Žalobca 2/ v žalobe citoval znenie článku 81 ods. 1,2 ZES, ako aj článok 1 a 2 nariadenia Rady (ES) č. 1/2003 o implementácii pravidiel hospodárskej súťaže stanovených v článkoch 81 a 82 Zmluvy. Žalovaný nielen že neuniesol svoje dôkazné bremeno, ale túto jemu uloženú povinnosť sa v napadnutom rozhodnutí snaží preniesť na účastníkov konania. Ku komunikačnej platforme uviedol, že žalovaný nepreukázal, že obsahom komunikácie medzi účastníkmi bola snaha o kartelovú dohodu a tiež nepreukázal individuálnu účasť žalobcu a ostatných účastníkov na údajnej kartelovej dohode. Naopak, spisový materiál neobsahuje ani jediný priamy či nepriamy dôkaz o účasti žalobcu 2/ a ostatných účastníkov konania na údajnej kartelovej dohode a nepreukázal ani existenciu tvrdeného kartelu, ani existenciu vzájomných kompenzácií v rámci utajeného kartelu, čo znamená, že žalovaný poňal svoje rozhodnutie v zmysle prezumpcie viny, ktorá je v rozpore s princípmi právneho štátu. Z napadnutého rozhodnutia vyplýva, že žalovaný spochybnil správanie žalobcu a ostatných účastníkov len v jedinej verejnej súťaži, t.j. dospel k záveru, že nedošlo k nijakým recidívam podobnosti cenových ponúk, t.j. že sa jedná o jediný prípad podobnosti ponúk. V tejto súvislosti zostáva nezodpovedaná otázka, aký motív a aký prospech by z uzatvorenia kartelovej dohody na jednu jedinú verejnú súťaž mali ostatní účastníci údajného kartelu okrem víťaza. K nesprávnemu tvrdeniu žalovaného o cieli údajnej dohody žalobca 2/ poukázal na to, že v spise nie je nikde uvedený prepočet cien štátnej expertízy, ani prepočet ponúk nasledovnej opakovanej súťaže na porovnateľnú cenovú úroveň. Žalobca 2/ tvrdil, že najnižšia ponuka v predmetnej verejnej súťaži bola oproti celkovej cene stanovenej štátnou expertízou nižšia, čím sa vyvracia názor žalovaného o negatívnych efektoch údajného kartelu. K výpovedi svedkyni Ing. O.j uviedol, že toto je absolútne scestné, nakoľko nedošlo k prekročeniu ceny určenej štátnou expertízou a súťaž bola zrušená pre nezákonný postup obstarávateľa. Tiež namietal nezákonné ustanovenie znalca Ing. B. čo mu znemožnilo klásť znalcovi otázky a podávať vysvetlenia v procese tvorby jeho znaleckého posudku. Žalovaný nepreukázal, že žalobca 2/ bol účastníkom údajnej kartelovej dohody na európskej úrovni a odkazuje na závažné porušenie článku 81 ods. 1 ZES bez uvedenia konkrétnych dôkazov a argumentov vzťahujúcich sa na žalobcu 2/. Predmetná súťaž bola zrušená kvôli pochybeniu obstarávateľa a teda nikdy nedošlo k naplneniu realizácie jej výsledkov uzatvorením zmluvy s víťazom. Taktiež nebolo preukázané, že by protiprávnym konaním žalobcu 2/ došlo k poškodeniu alebo ovplyvneniu HS ani znevýhodneniu žiadneho subjektu. Pri riadnom zverejnení súťaže obstarávateľom vo vestníku EÚ sa v neskoršie vyhlásených súťažiach zúčastnil dokonca väčší počet zahraničných ako i domácich uchádzačov, čo taktiež preukazuje nesprávny záver žalovaného, že údajná kolúzia môže spôsobiť uzavretie trhu do budúcnosti. Žalovaným tvrdené nepriaznivé dôsledky kolúzie v danom prípade - umelé navyšovanie ceny a vytváranie bariér vstupu na skartelizovaný trh pre ostatných súťažiteľov, sa ukázali nepreukázané. Žalovaný tiež použil nesprávnu úvahu pri hodnotení dôkazov. Zo spisu totiž vyplýva, že žalobca 2/ nemal motív byť účastníkom kartelu, že nedošlo k nijakým recidívam podobnosti cenových ponúk, t.j. z uzatvorenia údajného kartelu nemohli mať prospech nijakí účastníci okrem víťaza jednej jedinej verejnej súťaže. Ďalej uviedol, že na konanie a rozhodnutie o správnom delikte je potrebné aplikovať štandardy medzinárodnoprávnej ochrany ľudských práv a slobôd, konkrétne článok 6 a 7 Dohovoru vrátane judikatúry Európskeho súdu pre ľudské práva. V článku 6 ods. 2 Dohovoru je zakotvený princíp prezumpcie neviny, ktorého súčasťou je aj pravidlo „in dubio pro reo“. Napriek tomu, že žalovaný nevie preukázať účasť žalobcu 2/ v údajnom karteli, ani objektívne ani subjektívne vysvetlenie motívu, tvrdí, že sa dopustil protiprávneho konania, čo je v rozpore s prezumpciou neviny. Len samotná skutočnosť, že žalobca 2/ odovzdal ponuku, ktorá podľa žalovaného vykazuje neobvyklú podobnosť indexov s ponukami ostatných uchádzačov, nemôže byť sankcionovaná bez toho, aby sa táto skutočnosť neprejavila a nepreukázala konkrétnym spôsobom v protiprávnom postupe žalobcu 2/. Žalovaný mal zodpovedať otázku, ako sa prejavilo individuálne konanie žalobcu 2/ na HS, keďže cena sa nezvýšila a nedošlo ani k žiadnym obmedzeniam konkurenčného tlaku. Rozhodnutie žalovaného je nepreskúmateľné pre nedostatok dôvodov, absentuje v ňom právne relevantné zdôvodnenie hodnotenia dôkazov a vyrovnanie sa s dôkaznými návrhmi a tvrdeniami žalobcu 2/ a tiež nie je riadne zdôvodnená výška pokuty a použitie správneho uváženia pri jej ukladaní. K pokute ďalej uviedol, že je neprípustné, aby si úrad selektívne zvolil, podľa ktorých kritérií bude o výške pokuty rozhodovať a podľa ktorých nie, nakoľko to odporuje zásade komplexnosti posudzovania veci. Poukázal na článok 1 ods. 1 Ústavy SR s tým, že atribútom právneho štátu je aj princíp primeranosti (nález ÚS ČR sp. zn. US 19/93), pričom tento princíp vyplýva aj z článku 13 ods. 1 a 4 Ústavy SR. Neprimeranosť napadnutého rozhodnutia vidí žalobca 2/ najmä v konaní žalovaného, ktorý nezákonne použil prezumpciu viny a zároveň pri ukladaní pokuty sledoval cieľ, aby pokuta mala pre účastníkov primeraný odstrašujúci efekt, hoci nepreukázal, že by k nejakému protiprávnemu konaniu vôbec došlo. Žalovaný k obsahu žaloby žalobcu 2/ uviedol, že ju navrhuje ako nedôvodnú zamietnuť. Vyjadrenie žalovaného k tejto žalobe je viac menej totožné s vyjadrením k žalobe žalobcu 1/. Prekročenie maximálnej ceny určenej štátnou expertízou žalovaný považuje za škodlivý efekt dohody obmedzujúcej súťaž a nejde o dôkaz samotného protiprávneho správania. Toto prekročenie ceny konštatovala NDS ako obstarávateľ súťaže a z tohto dôvodu aj súťaž zrušila. Opätovne poukázal na výpoveď svedkyne Ing. Tekeľovej o tom, že cena určená štátnou expertízou bola v danom čase aktualizovaná. Skutočnosť, že predmetná verejná súťaž nebola vyhlásená vo Vestníku EÚ mohol žalobca 2/ namietať v súlade so zákonom č. 523/2003 Z.z. o verejnom obstarávaní. Úrad nemá právomoc preskúmavať tieto skutočnosti a nie je to ani predmetom správneho konania v danom prípade. Napriek uvedenému a námietkam účastníkov správneho konania Rada úradu vo svojom rozhodnutí konštatovala, že podľa jej názoru k prekročeniu ceny určenej štátnou expertízou došlo, pričom poukázala na dokument - „Zoznam stavieb diaľnic a rýchlostných ciest obstarávaných verejnými súťažami v období rokov 2003-2006“. Žalovaný poukázal na rozhodnutia NS SR 5Sž 73/02 a R 34/2001 ako aj rozsudok Krajského súdu v Brne č.k. 29 Ca 316/2003-76. Žalovaný opätovne poukázal na rozhodujúci dôkaz - zhodnosť indexov jednotkových cien predložených ponúk, najmä ktorým preukázal uzavretú dohodu. Žalobca 2/ pritom nepredložil ani nenavrhol žiadne dôkazy podľa § 34 ods. 3 správneho poriadku na vyvrátenie tohto dôkazu. Rozhodujúcou skutočnosťou teda bola podľa žalovaného neobvyklá, mimoriadna zhoda indexov jednotkových cien pri porovnaní jednotlivých ponúk jednotlivých účastníkov verejnej súťaže, pričom z vyjadrenia NDS vyplýva, že takáto zhoda indexov sa vo verejnej súťaži doposiaľ nikdy nevyskytla. Úrad skúmal všetky možné príčiny a vysvetlenia pre takúto zhodu indexov. Všetky možné odôvodnenia predkladané účastníkmi konania boli vykonanými dôkazmi vyvrátené: 1. použitie rovnakého softvéru od obstarávateľa - vylúčené, nakoľko ako uviedla NDS, takýto softvér sa používa už 10 rokov a nikdy s jeho použitím neboli problémy, 2. zaokrúhlenie predmetných indexov na dve desatinné miesta - vylúčené, nakoľko pri zaokrúhlení na štyri desatinné miesta sú taktiež rozdiely medzi indexmi len nepatrné, 3. použitie odporúčaných cenníkov, ktoré sú verejne dostupné - účastníci nepredložili dôkazy o tom, že by všetci uchádzači použili konkrétny východiskový cenník bez ďalších úprav, 4. oslovenie identických podzhotoviteľov - všetci traja účastníci mali identického len jedného podzhotoviteľa, 5. možná krádež dokumentov (argument spoločnosti Skanska DS, a.s.). Individuálna účasť žalobcu 2/ je v súvislosti s ostatnými dôkazmi preukázaná dôkazom - samotným predložením ponuky združenia, ktorého bol žalobca 2/ členom, ktorá vykazuje zhodu indexov. Na základe zmluvy o združení so spoločnosťou Doprastav, a.s. a BETAMONT s.r.o. bol žalobca 2/ spoluzodpovedný za predloženie ponuky. Práve dohoda o cene bola v danom prípade pre účastníkov konania zvlášť dôležitá, nakoľko za kritérium cena bolo stanovených 70 bodov zo 100. Úrad vychádzal z princípu prezumpcie neviny a dokazovaním preukázal účastníkom správneho konania účasť na protisúťažnom konaní. Na daný prípad nie je možné aplikovať zásadu „in dubio pro reo“, nakoľko v danom prípade neexistovala na základe vykonaných dôkazov a zistených skutočností žiadna pochybnosť o protisúťažnom konaní účastníkov. K porušeniu čl. 81 ZES a ku komunikačnej platforme žalovaný uviedol totožné vyjadrenie ako k žalobe žalobcu 1/. K stanovisku Ing. B. žalovaný uviedol, že ide o odborné stanovisko experta, ktoré napriek procesnému pochybeniu úradu, nemožno spochybňovať a navyše išlo len o podporný dôkaz. Vymedzenie protisúťažnej praktiky, skutku, je výlučne vecnou problematikou a jediným kompetentným orgánom v Slovenskej republike, ktorý má právomoc definovať protisúťažné konanie v zmysle zákona, je úrad. K uloženiu sankcie žalovaný uviedol, že cenová dohoda je jednou z najškodlivejších foriem obmedzenia súťaže. Nakoľko ide o cieľovú dohodu, judikatúra ESD potvrdzuje, že v prípade ťažkých kartelových dohôd nie je nevyhnuté skúmať ich dopady alebo škodlivé následky na trh, nakoľko predstavujú obmedzenie už svojou povahou. Dohody o cene, resp. ďalšie formy zmanipulovania obstarávania možno preukázať na základe priamych alebo nepriamych dôkazov. Pretože vzájomnú koordináciu, výmenu informácií medzi účastníkmi je veľmi ťažké odhaliť, mali by byť sankcie za takéto porušenie vysoké, aby pôsobili ako prevencia takéhoto správania. Poukázal na rozhodnutie ESD T-25/95-Cimenteries CBR and others v Commision, v ktorom sa uvádza, že fakt, že podnikateľ nedosiahol zisk z porušovania súťažných pravidiel nemôže zabrániť, aby bola uložená pokuta, pretože inak by stratila svoj odstrašujúci efekt. Komisia nie je povinná pri určení výšky pokút preukázať, že v dôsledku porušenia dané podniky získali nenáležitú výhodu, ani nie je povinná zohľadniť, že v dôsledku porušenia nebol nadobudnutý prospech. Zhodnotenie nenáležitých výhod z porušenia môže byť relevantné, ak Komisia vychádza z týchto výhod pri určení závažnosti porušenia a/alebo výpočte pokuty. Kdekoľvek Komisia môže zistiť úroveň nenáležitých výhod, aj v prípade, že ich nevie určiť presne, môže z toho vychádzať pri určovaní pokuty. Neznamená to však, že by Komisia bola povinná v každom prípade preukázať na účely stanovenia výšky pokuty finančnú výhodu viažucu sa na zistené porušenie. Iba poukazuje na jej vôľu viac prihliadať na tento aspekt a vychádzať z neho pri výpočte výšky pokút, pokiaľ ho môže aspoň približne odhadnúť. Nakoľko súťaž bola zrušená a zákazka nebola realizovaná, úrad vzal do úvahy aj túto skutočnosť a stanovil pokutu účastníkom konania na dolnej hranici a to vo výške 1 až 2,5 % z ich celkového obratu. Žalobca 3/ - MOTA - ENGIL, ENGENHARIA E CONSTRUCAO, S.A. sa svojou žalobou taktiež domáhal zrušenia napadnutého rozhodnutia. V žalobe poukázal na znaky skutkovej podstaty dohody obmedzujúcej súťaž vo forme dohody podnikateľov, ktorými sú: a/ súhlasný prejav vôle podnikateľov, b/ cieľom alebo následkom súhlasného prejavu vôle je alebo môže byť obmedzenie súťaže. Tieto znaky je potrebné preukazovať dostatočne individualizovane, t.j. vo vzťahu ku každému súťažiteľovi individuálne. Žalovaný nepreukázal žiadny súhlasný prejav vôle medzi žalobcom 3/ a inými účastníkmi konania, pričom existenciu tohto súhlasného prejavu vôle prezumoval na základe podobnosti cenových indexov, ktorý je jediným, nepriamym dôkazom. Podľa žalobcu 3/ sa v konaní pred úradom má rešpektovať rovnaký štandard dokazovania, aký je aplikovaný v trestnom konaní. Jediný nepriamy dôkaz nepostačuje na to, aby sa rozhodlo o účasti žalobcu 3/ na zakázanej dohode. Poukázal na § 37 ods. 1 ZOHS, § 3 ods. 4 správneho poriadku a v tejto súvislosti aj na § 2 ods. 10 trestného poriadku vyjadrujúci štandard dokazovania v trestnom konaní, pričom pre spoľahlivé zistenie veci by mal byť štandard dokazovania podľa správneho poriadku taký ako podľa trestného poriadku, čo odôvodňuje aj povaha a výška sankcií ukladaných podľa ZOHS. ESĽP konštatoval, že povaha správneho konania a sankcií ukladaných v správnom konaní odôvodňuje, aby prezumpcia neviny zahŕňajúca aj zásadu „in dubio pro reo“, ktorá sa podľa článku 6 ods. 2 Dohovoru vzťahuje na trestné veci, a všetky záruky spravodlivého trestného konania aplikovali aj v správnom konaní (rozhodnutie ESĽP vo veci Lauko v. Slovenská republika, ods. 56, rozhodnutie ESĽP vo veci Engel a i. v. Holandsko). Tiež poukázal na rozhodnutie Európskej komisie pre ľudské práva (Societe Stenuit vs. Francúzsko, stanovisko Európskej Komisie pre ľudské práva zo dňa 30. mája 1991, str. 13-14, zväzok 232-A, Publikácie ESĽP). Poukázal na rozhodovaciu prax ESD ako aj súdu prvej inštancie, podľa ktorej sa prezumpcia neviny a záruky spravodlivého konania musia dodržiavať aj v rámci dokazovania porušenia článku 81 (1) ZES (rozhodnutie SPI v spojených veciach č. 67/00, T-68/00 a T-78/00, JFE Engineering Corp. a iní v. Komisia, ods. 178). Podľa žalobcu 3/ nepriamy dôkaz nepostačuje na preukázanie účasti na zakázanej dohode a v tejto súvislosti sa odvolal na rozhodovaciu prax slovenských súdov v trestných veciach ako aj na rozhodovaciu prax Ústavného súdu SR a ESĽP a to z hľadiska výkladu článku 48 ods. 2 a čl. 50 ods. 2 Ústavy SR a článku 6 Dohovoru. Poukázal tiež na znenie článku 152 ods. 4 a článok 154c Ústavy SR. V zmysle článku 2 nariadenia Rady (ES) č. 1/2003 v konaní o použití článku 81 ZES dôkazné bremeno preukázania toho, že došlo k porušeniu článku 81 (1) ZES zaťažuje orgán alebo stranu, ktorá namieta predmetné porušenie. Pojem dôkazné bremeno musí mať taký obsah, ktorý sa mu priraďuje v rámci európskeho práva. Z uvedeného vyplýva, že žalovaný nesmie konštatovať porušenie článku 81 (1) ZES, ak neuniesol dôkazné bremeno v zmysle vyššie uvedeného. Ak žalovaný nepreukáže, že došlo k uzavretiu dohody obmedzujúcej súťaž v zmysle článku 81 (1) ZES, hoci konštatuje, že dohoda môže ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi, nesmie konštatovať, že rovnaké konanie je zakázané podľa § 4 ZOHS. Podľa teórie práva jeden nepriamy dôkaz nestačí na preukázanie dokazovanej skutočnosti, dôkaznú silu má len v spojení s inými dôkazmi. Sústava nepriamych dôkazov musí byť uzavretá, to znamená, že dôkazy musia vo svojom súhrne viesť k jedinému záveru a musia vylučovať iný záver (JUDr. P. T. a kol., komentár k Trestnému poriadku, komentár k § 119 Trestného poriadku). Podľa rozsudkov súdov SR v trestných veciach dôkazy musia tvoriť logický, ničím nenarušený a konečný rad navzájom sa dopĺňajúcich a na seba nadväzujúcich skutočností, ktoré sú v príčinnej súvislosti s dokazovanou skutočnosťou a ktoré vedú výlučne k jedinému záveru. Poukázal aj na rozsudok ESĽP vo veci Telfner v. Rakúsko zo dňa 20.06.2001. Aj podľa záveru Ústavného súdu SR, z ústavnej zásady prezumpcie neviny vyplýva, že obvinenému sa musí vina dokázať a v prípade pochybností o skutkovej otázke významnej pre rozhodnutie sa musí rozhodnúť v prospech obvineného („pro in dubio reo“), pričom obvinený nie je povinný dokazovať svoju nevinu (nález Ústavného súdu SR, sp. zn. PL.US 12/98). Žalobca 3/ poukázal aj na rozhodnutia Ústavného súdu ČR k otázke dokazovania a zásady „in dubio pro reo“. Dôkazné bremeno ohľadom preukázania všetkých znakov skutkovej podstaty podľa článku 81 ods. 1 ZES zaťažuje v celom rozsahu Komisiu (stanovisko Generálneho Advokáta Gordon Slynn v spojených prípadoch č. 100/80 to 103/80, Musique diffusion française vs. Komisia, rozhodnutie ESD č. C-185/95 vo veci Baustahlgewebe vs. Komisia, ods. 58, rozhodnutie ESD č. C-49/92 vo veci Komisia vs Anic Partecipazioni, paragraph 86). Pre účely preukázania porušenia článku 81 ods. 1 Komisia musí poskytnúť presné a konzistentné dôkazy, na ktorých by malo byť založené pevné presvedčenie Komisie, že k porušeniu článku 81 (1) ZES došlo (rozhodnutie ESD v spojených prípadoch č. 29/83 a 30/83, CRAM and Rheinzink vs Komisia, ods. 20 , rozhodnutie ESD v spojených veciach č. C-89/85, C-114/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 a C-125/85, Ahlstrőm Osakeyho a iní v. Komisia, ods. 127, rozhodnutie ESD vo veci č. T-62/98, Volkswagen vs. Komisia, ods. 43 a 72, rozhodnutie SPI v spojených veciach č. 67/00, T-68/00 a T-78/00, JFE Engineering Corp. a iní v. Komisia, ods. 177). Tiež poukázal na stanovisko Generálneho Advokáta ku konaniu pred ESD vo veci č. 6/72, Continental Can, str. 262, podľa ktorého záver o údajnom porušení súťažno-právnych noriem musí byť založený na nenapadnuteľnom základe a musí byť preukázaný bez akýchkoľvek pochybností. K rovnakému záveru ohľadom štandardu dokazovania v konaní pred Komisiou dospel ESD vo veci Suiker Unie (rozhodnutie ESD v spojených prípadoch 40/73 až 48/73,50/73,54/73 to 56/73,111/73,113/73 a 114/73, Suiker Unie UA a iní vs. Komisia). V konaní pred Komisiou sa musí aplikovať zásada prezumpcie neviny. V prípade pochybností sa musí rozhodnúť v prospech obvineného z účasti na zakázanej dohode (Rozhodnutie ESD v spojených prípadoch 40/73 až 48/73,50/73,54/73 to 56/73,111/73,113/73 a 114/73, Suiker Unie UA a iní vs. Komisia, ods. 203,304,359 a 363, rozhodnutie ESD č. 27/76, United Brands vs. Komisia, ods. 265, rozhodnutie SPI v spojených veciach č. 67/00, T-68/00 a T-78/00, JFE Engineering Corp a iní v. Komisia, ods. 177). Komisia koná v rozpore s vyššie uvedenými zásadami a štandardom dokazovania, ak rozhodne o porušení článku 81 (1) ZES aj napriek tomu, že existuje prijateľné alternatívne vysvetlenie pre skutočnosti, na ktorých je založené presvedčenie Komisie o porušení článku 81 (1) ZES, na základe ktorého je možné tieto skutočnosti vykladať v inom svetle, ako to robí Komisia (Rozhodnutie ESD v spojených veciach č. C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 a C-125/85, Ahlstrőm Osakeyho a iní v. Komisia, ods. 126). Na zrušenie rozhodnutia Komisie súdom prvej inštancie postačuje, ak účastník konania je schopný preukázať, že existuje neistota ohľadom skutkových zistení komisie (Stanovisko Generálneho Advokáta Gordon Slynn v spojených prípadoch č. 100/80 to 103/80, Musique diffusion française vs. Komisia, str. 1931). V rámci dokazovania pred Komisiou sa používajú dôkazy priame a dôkazy nepriame. Ako nepriamy dôkaz môže byť za určitých okolností použité aj faktické správanie súťažiteľov na trhu, pokiaľ indikuje koordinovanosť a pokiaľ sa nedá vysvetliť inak, ako priamy dôsledok predchádzajúcej komunikácie na danú tému. Komisia však nie je oprávnená založiť svoje rozhodnutie na jednom nepriamom dôkaze. Jediný prípad, v ktorom bolo rozhodnuté len na základe nepriamych dôkazov (vo forme ekonomických štúdií) bol ESD zrušený (Rozhodnutie vo veci Wood Pulp). Žalobca 3/ tiež poukázal na rozhodnutie vyslovenom SPI vo veci JFE Engineering Corp a iní v. Komisia. V danom prípade SPI nepovažoval za adekvátny dôkaz porušenia pravidiel HS ani svedeckú výpoveď člena štatutárneho orgánu účastníka údajného kartelu. V tejto súvislosti žalobca 3/ uviedol, že ak ani priamy dôkaz vo forme svedeckej výpovede sám o sebe nepostačuje na preukázanie porušenia článku 81 (1) ZES, o to menej by podobný záver mohol byť vyvodzovaný z jediného nepriameho dôkazu vo forme podobnosti cenových indexov. Podľa žalobcu 3/ žiadne dôkazy nepreukazujú jeho účasť na údajnej dohode, pričom neboli preukázané žiadne kontakty medzi ním a inými účastníkmi verejnej súťaže. Neexistuje žiadna komunikačná platforma, ktorá by sa týkala aj žalobcu 3/. V tejto súvislosti poukázal na rozhodnutie ESD, v ktorom ESD jednoznačne odmietol veľmi podobné odôvodnenie rozhodnutia Komisie (Rozhodnutie ESD v spojených veciach č. C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 a C-125/85 Ahlstrőm Osakeyho a iní v. Komisia, ods. 67). Navyše súťažné právo nezakazuje, aby súťažitelia medzi sebou komunikovali a zo skutočnosti, že ku kontaktom v danom prípade došlo, platné právo nevyvodzuje prezumpciu účasti na zakázanej dohode, ktorú by účastníci konania museli vyvracať. Na podporu tohto názoru žalobcu 3/ poukázal na závery SPI vo veci č. T-348/94, ENSO Espanola vs. Komisia. Tým, že žalovaný rozhodol o účasti žalobcu 3/ na zakázanej dohode, porušil § 3 ods. 4, § 32 ods. 1 správneho poriadku, § 4 ods. 1 ZOHS, článok 81 (1) ZES, článok 2 a článok 3 ods. 2 nariadenia Rady č. 1/2003, článok 2 ods. 2, článok 13 ods. 1, článok 50 ods. 2 Ústavy SR a článok 6 ods. 2 Dohovoru. Žalobca 3/ navrhol alternatívne prijateľné vysvetlenie podobnosti cenových indexov. Nie je možné vylúčiť, že tretie strany získali prístup k podkladom žalobcu 3/ slúžiacim na prípravu ponuky do súťaže, k čomu sa však žalovaný ani nevyjadril. Možnosť odcudzenia podkladov ako vysvetlenie pre podobnosť cenových indexov poskytol aj ďalší účastník konania - Skanska DS a.s. Žalovaný vyjadril nesprávny názor, že nepreukázanie kontaktov medzi žalobcom 3/ a inými účastníkmi súťaže ešte nevylučuje, že žalobca 3/ s inými účastníkmi komunikoval. Dôkazné bremeno však v danom prípade zaťažuje žalovaného a nie žalobcu 3/. Žalobca 3/ ďalej uviedol, že naraz prebiehali dve verejné súťaže, pričom v druhej verejnej súťaži žalovaný nezistil žiadnu podobnosť cenových indexov. Z hľadiska motívu a ekonomiky fungovania cenových kartelov by však bolo veľmi neobvyklé, ak by sa účastníci konania zúčastnili zakázanej dohody iba v prípade jednej verejnej súťaže a v prípade paralelne prebiehajúcej druhej súťaže nie. Žalovaný nedokázal vysvetliť takúto nekonzistentnosť v konaní účastníkov verejnej súťaže. Žalovaný nie je povinný preukazovať skutočný motív konania účastníkov konania preto, aby konštatoval porušenie § 4 ZOHS, ak má jednoznačný priamy dôkaz o takomto porušení. V konkrétnom prípade však žalovaný takýto dôkaz nemal a preto bol povinný vysporiadať sa s otázkou chýbajúceho motívu. Žalobca 3/ sa žiadneho zakázaného protisúťažného konania nedopustil a preto nie sú splnené ani zákonné požiadavky na uloženie pokuty. Pri určení výšky pokuty navyše musí žalovaný aj v rámci správneho uváženia rešpektovať základné zásady upravené v Ústave SR, Dohovore a správnom poriadku, teda predovšetkým zásadu legality, spravodlivosti, primeranosti, právnej istoty, rovnakého zaobchádzania a individualizácie. Žalobca 3/ namietal nepreskúmateľnosť rozhodnutia o uložení pokuty, keď sa žalovaný ani s jeho námietkami nevysporiadal a chýba akékoľvek vysvetlenie, ako žalovaný postupoval pri určení základu pokuty. Pokuta je navyše excesívna, keď žalobca 3/ poukázal na § 3 ods. 4 správneho poriadku, podľa ktorého správne orgány dbajú na to, aby v rozhodovaní o skutkovo zhodných alebo podobných prípadoch nevznikali neodôvodnené rozdiely. Z doterajšej praxe žalovaného vyplýva, že v danom prípade žalovaný uložil úplne excesívne sankcie a hrubo sa odchýlil od svojej doterajšej praxe. Podľa žalobcu 3/ v žiadnom z doterajších rozhodnutí žalovaného výška pokuty neprekročila 0,16 % obratu podnikateľa. Žalovaný v konaní porušil procesné práva žalobcu 3/, čo mohlo mať za následok nezákonnosť rozhodnutí. Porušenie práv nastalo v dôsledku nezákonného ustanovenia znalca N., čím bol porušený § 36 správneho poriadku, článok 2 ods. 2, článok 46 ods. 1 Ústavy SR a článok 6 ods. 1 Dohovoru. Taktiež došlo k porušeniu práva žalobcu 3/ klásť svedkom otázky, keďže žalobca 3/ o výsluchu svedkov nebol informovaný a preto sa výsluchu nemohol zúčastniť. V danom prípade boli porušené jeho práva chránené § 3 ods. 2, § 21 ods. 2, § 33 ods. 1 správneho poriadku, čl. 2 ods. 2, čl. 46 ods. 1 Ústavy SR a článok 6 ods. 1 Dohovoru. Záverom žalobca 3/ uviedol, že správne rozhodnutia vychádzajú zo skutkového stavu, ktorý bol zistený nedostatočne, vychádzajú z nesprávneho právneho posúdenia veci, sú nepreskúmateľné a v konaní došlo k viacerým vadám, ktoré mali za následok nezákonnosť rozhodnutí. Žalovaný k obsahu žaloby žalobcu 3/ uviedol, že túto navrhuje ako nedôvodnú zamietnuť. Vo vyjadrení žalovaný uviedol prevažne rovnaké argumenty, ako uviedol vo vyjadreniach k ostatným žalobám. K námietke žalobcu 3/, že dokumenty mohli byť odcudzené, uviedol, že úrad nemá právomoc preskúmavať prípadnú krádež dokumentov, a ak mal žalobca dôvodnú pochybnosť o odcudzení dokumentov, mal to ohlásiť orgánom činným v trestnom konaní. Pokiaľ nebolo preukázané, že došlo ku krádeži dokumentov, ani to žalobca 3/ a podnikateľ Skanska DS a.s. neoznámili príslušným orgánom, nemôže úrad sám konštatovať krádež dokumentov. Žalovaný uviedol, že napriek tomu, že žalobca 3/ nepredložil ani nenavrhol v zmysle správneho poriadku a judikatúry žiadne relevantné dôkazy v súvislosti so skutočnosťami zistenými úradom, tento vykonal dokazovanie, ktoré potvrdilo skutočnosť, že zhodnosť indexov je výsledkom protiprávneho súťažného konania spočívajúceho v dohode, na základe ktorej účastníci koordinovali svoj postup v procese verejného obstarávania. Nie je potrebné pre preukázanie porušenia ani preukazovať, ako mala dohoda fungovať (prípad Joined Cases T-67/00 JFE Engineering etc. v Commission (odstavec 180, 203,204). Tento judikát bol potvrdený aj ESD, kde sa v odstavci 203 uvádza, že v prípade, že je nevyhnutné, aby Komisia preukázala, že bola uzavretá protizákonná dohoda o rozdelení trhu, bolo by príliš neprimerané (od Komisie) taktiež požadovať, aby dôkazmi špecifického mechanizmu preukázala, ako sa to dosiahlo... V skutku by bolo pre podnikateľa, ktorý sa dopustí porušenia, príliš jednoduché vyhnúť sa sankcii na základe argumentu na vágnosť informácií týkajúcich sa fungovania protizákonnej dohody v prípade, keď existencia a protisúťažný cieľ dohody boli napriek tomu dostatočne preukázané. V tejto súvislosti poukázal aj na Joined Cases 29/83 etc. CRAM and Rheinzink v Commission ( 1984) ECR 1679, par. 16; Joined Cases C-89/85, etc. Ahlstrőm Osakeyhtiő and Others v Commission („Woodpulp II“) [1993] ECR I-1307, par. 126 and 127, Joined Cases T-305/94 etc. Limburgse Vinyl Maatschaapij and Others v Commission („PVC II“) [1999] ECR II-931, par. 725. Pre konštatovanie porušenia súťažných pravidiel nie je nevyhnutné preukazovať motív (Aalborg Portland v. Európska komisia ods. 335). Žalovaný uviedol, že v konaní nebolo porušené žiadne právo žiadneho z účastníkov podľa Európskeho dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd. Žalovaný sa nestotožňuje s názorom, že v správnom konaní pred úradom je požadovaný rovnako vysoký štandard dôkazov ako je tomu v trestnom práve. V konaní pred úradom nebol porušený ani článok 6 Dohovoru a tiež nebola porušená ani zásada „in dubio pro reo“ a preto je poukaz žalobcu 3/ na judikatúru v tejto súvislosti irelevantný. Správne orgány v danom prípade vykonali všetky dôkazy, ktoré mohli prispieť k spoľahlivému zisteniu skutkového stavu, vyvrátili všetky námietky účastníkov konania a teda uniesli dôkazné bremeno. Poukázal na rozhodnutie ESD vo veci Aalborg Portland, kde ESD uviedol, že v prípade, že Komisia ustanoví, že podnikateľ sa zúčastnil protisúťažných opatrení, je na podnikateľovi, aby predložil nielen dokumenty, ktoré neboli zatiaľ sprístupnené, ale všetky prostriedky, ktoré má k dispozícii pre rozdielne vysvetlenie pre svoje správanie. Následne akékoľvek námietky voči prenášaniu znášania bremena dôkazu (na podnikateľa) a námietky voči porušeniu prezumpcie neviny sú neopodstatnené. Žalovaný poukázal na rozhodnutie ESD v spojených prípadoch č. 29/83 a 30/83, CRAM and Rheinzink vs. Komisia. Zásadu „in dubio pro rea“ nebolo potrebné v konaní aplikovať, keďže na základe dôkazov úrad nemal pochybnosť o tom, že daní podnikatelia uzatvorili dohodu obmedzujúcu súťaž. Nemožnosť rozhodnúť o protiprávnom konaní výlučne na základe nepriamych dôkazov nevyplýva zo žiadneho právneho predpisu, dokonca nie je zákonom vylúčená ani v trestnom konaní a preto je táto námietka žalobcu 3/ nepravdivá. K názorom Generálnych Advokátov spomínaných v žalobe žalovaný uviedol, že názor prednesený Generálnym Advokátom nemožno považovať za záväzný, pokiaľ sa s ním súd výslovne nestotožnil, keďže záväzné je konečné rozhodnutie ESD vo veci. Individuálna účasť žalobcu 3/ je v súvislosti s ostatnými dôkazmi preukázaná dôkazom - samotným predložením ponuky, ktorá vykazuje zhodu indexov jednotkových cien s cenovými ponukami ostatných účastníkov tendra, ku ktorej nemohli dospieť bez koordinácie. Úrad v danom prípade použil jednoznačný dôkaz, ktorý nie je možné interpretovať rôznym spôsobom, pretože čísla (jednotkové ceny) boli predložené účastníkmi konania a operáciou delenia, ktorú úrad použil pri výpočte indexov, je možné dospieť iba k jednému výsledku, pričom je vylúčený iný záver. Paralelné správanie nemôže byť považované za dôkaz o konzultáciách medzi podnikateľmi s výnimkou, že konzultácie predstavujú jediné dôveryhodné vysvetlenie pre takéto paralelné správanie (rozhodnutie ESD vo veci A. Ahlström Osakeyhtiö and others v Commission (Woodpulp) z 31.04.1993). V ďalšom žalovaný uviedol svoje názory na žalobcom 3/ uvádzanú judikatúru, pričom zotrval na názore, že nebola porušená zásada „in dubio pro reo“ a taktiež bolo vykonané riadne dokazovanie. Žalovaný preukázal komunikačnú platformu, a touto preukazuje existenciu priestoru na uzavretie dohody, avšak rozhodujúcim dôkazom v predmetnom konaní bola zhoda indexov, podporená mnohými ďalšími dôkazmi. Žalobca 3/ nepredložil nezávislú ponuku a takúto zhodu pomeru jednotkových cien s ponukami konkurentov mohol dosiahnuť jedine koordináciou. Rada úradu sa s predkladanými vysvetleniami účastníkov zaoberala a vyvrátila všetky z uvádzaných alternatív ako príčin zhodnosti indexov. K uloženiu sankcie žalovaný uviedol, že cenová dohoda je jednou z najškodlivejších foriem obmedzenia súťaže a poukázal na odôvodnenie napadnutého rozhodnutia. K námietke žalobcu 3/, že ide o excesívnu pokutu žalovaný uviedol, že ide o 1% z celkového obratu v súlade s obratovými kritériami uvedenými v ZOHS a vykonávacom predpise úradu. Úrad už uložil pokuty aj vo vyššej absolútnej hodnote ako v danom prípade, pričom boli uložené aj pokuty, ktoré vychádzali z vyššieho percentuálneho vyjadrenia. Odôvodnenie pokuty v danom prípade spĺňa všetky požiadavky nielen správneho poriadku ale aj judikatúry. Žalovaný napokon uviedol, že tvrdenie žalobcu 3/, že správny poriadok neumožňuje výsluch svedka mimo ústneho pojednávania nie je pravdivé. Z obsahu odôvodnenia napadnutého rozhodnutia vyplýva, že Rada úradu svoje rozhodnutie odôvodnila dostatočne a v súlade so správnym poriadkom. Žalobca 4/ - Skanska DS a.s. sa svojou žalobou domáhal taktiež preskúmania napadnutého rozhodnutia a to v časti, ktorá sa ho týka, s návrhom na zrušenie napadnutého rozhodnutia. Namietal, že rozhodnutie Rady úradu vychádza z nedostatočne zisteného skutkového stavu veci. Rada úradu nepredložila dôkazy, ktoré by v nevyhnutnej dôkaznej miere preukazovali individuálnu vedomú účasť žalobcu 4/ na údajnej dohode. Rada úradu dospela k nesprávnym skutkovým zisteniam a tiež k nesprávnemu právnemu posúdeniu veci. Správne konanie sa vyznačovalo vadami konania a napadnuté rozhodnutie trpí zásadnými rozpormi v jeho odôvodnení, pre ktoré je nepreskúmateľné. Úrad žalobcovi 4/ nepreukázal naplnenie všetkých skutkových znakov správneho deliktu - zakázanej dohody, najmä sa nezaoberal a nepreukázal jeho individuálnu vedomú účasť na zakázanej dohode. Rada úradu vykonala rozsiahle dokazovanie, v ktorom porovnala indexy jednotkových cien s pomermi jednotkových cien v iných súťažiach a ďalej dokazovanie zamerala na preukázanie komunikácie medzi účastníkmi. Rada úradu však nepreukázala, že by si žalobca 4/ v rozhodnom období nedovoleným spôsobom vymenil s ostatnými účastníkmi súťaže informácie o cenách. Neobvyklá podobnosť indexov jednotkových cien sama o sebe nie je zakázanou dohodou obmedzujúcou súťaž. Dohodou obmedzujúcou súťaž by bola jedine zakázaná komunikácia a výmena informácií o cenách predkladaných súťažných ponúk v súťaži medzi žalobcom 4/ a ostatnými účastníkmi. Neobvyklá podobnosť indexov nemusela byť nevyhnutne dôsledkom vedomej a zakázanej výmeny informácie o cenách medzi žalobcom 4/ a inými účastníkmi, na čo žalobca v správnom konaní poukazoval. Rada úradu uznala žalobcu 4/ zodpovedným z protiprávneho konania z dôvodu, že nepreukázal, že sa takéhoto konania nedopustil. Týmto došlo neprípustným spôsobom k preneseniu dôkazného bremena na žalobcu 4/. Argumentácia správnych orgánov má zásadné logické nedostatky, pokiaľ ide o rozsah, fungovanie a cieľ vyplývajúci zo zakázanej dohody pre jej účastníkov. Žalobca 4/ namietal, že žalovaný neuniesol dôkazné bremeno v rozsahu a spôsobom, aký vyžaduje slovenský právny poriadok a poukázal na rozhodnutie Najvyššieho súdu SR sp. zn. 4 Sž 116/96 publikované v časopise Zo súdnej praxe pod č. 23/1997, rozhodnutie Najvyššieho súdu SR sp. zn. 7 Sž 22/01 publikované pod R 68/2002, rozhodnutie NS SR publikované pod R 27/97, rozhodnutie NS SR sp. zn. M-Sž doV 1/98 publikované v časopise Zo súdnej praxe pod č. 22/2001. Žalovaný sa neriadil zásadou materiálnej pravdy ani vyhľadávacou zásadou podľa správneho poriadku a rozhodol vo veci bez náležitého zistenia skutkového stavu veci. Rada úradu nepredložila koherentné a nepochybné dôkazy o tom, že žalobca 4/ sa dopustil tvrdeného protiprávneho konania. Správny orgán tiež musí rešpektovať zásadu prezumpcie neviny a zásadu „in dubio pro reo“, ktoré vyplývajú z Dohovoru. Uvedená zásada sa aplikuje aj v súťažnom práve. Žalobca 4/ poukázal na rozhodnutie ESD vo veci JFE Engineering Corp (v prípade pochybnosti je potrebné pochybnosť vykladať v prospech podniku obvineného z protiprávneho konania. Súd nemôže dospieť k záveru, že Komisia preukázala v nevyhnutne požadovanej miere existenciu daného porušenia, ak pochybnosť naďalej trvá, osobitne v rámci konania o zrušenie rozhodnutia, ktorým sa ukladá pokuta. V takejto situácii je nutné brať ohľad na zásadu prezumpcie neviny tak, ako vyplýva osobitne z článku 6 ods. 2 Európskeho dohovoru o ochrane ľudských práv, ktorá je jednou zo základných práv, ktoré sú, okrem iného, potvrdené preambulou Európskeho jednotného aktu a článkom 6 ods. 2 Zmluvy o založení Európskej únie, ako aj článkom 47 Charty základných práv Európskej únie vyhlásenej 7. decembra 2000 v Nice (Ú.v.ES C 364, s 1), ktoré sú na základe ustálenej judikatúry ESD chránené v rámci právneho poriadku Spoločenstva. So zreteľom na povahu daných porušení, ako aj na povahu a stupeň prísnosti ukladaných sankcií sa aplikuje zásada prezumpcie neviny osobitne v konaniach týkajúcich sa porušenia pravidiel hospodárskej súťaže použiteľných na podniky, ktoré môžu viesť k uloženiu pokút alebo k pravidelne sa opakujúcim platbám (viď v tomto zmysle osobitne rozsudky Európskeho súdu pre ľudské práva z 21. februára 1984, Őztrürk, séria a č. 73, a z 25. augusta 1987, Lutz, séria a č. 123-A, a rozsudky Súdneho dvora z 8. júla 1999, Hüls/Komisia, C-199/92 P, Zb. s. I-4287, body 149 a 150, a z 8. júla 1999, Montecatini/Komisia, C-235/92 P, Zb.s. I-4539, body 175 a 176). V prípade konania o správnom delikte spočívajúcom v porušení záväzných pravidiel HS musí Rada úradu preukázať naplnenie všetkých zákonom vymedzených skutkových znakov takéhoto protiprávneho konania nad akúkoľvek rozumnú pochybnosť, pričom dôkazné bremeno v tomto ohľade v plnom rozsahu znáša Rada. Pokiaľ Rada úradu nepreukáže nad akúkoľvek rozumnú pochybnosť, že sa podnikateľ dopustil správneho deliktu a neprinesie v tomto ohľade jednoznačné a koherentné dôkazy, nemôže rozhodnúť o tom, že sa podnikateľ dopustil konania v rozpore so zákonom (resp. článkom 81 alebo 82 ZES) a nemôže uložiť za takéto konanie sankciu. Rada úradu žalobcovi 4/ nepreukázala v nevyhnutnej dôkaznej miere naplnenie všetkých znakov skutkovej podstaty správneho deliktu a to ani všeobecných ani osobitných. Bolo povinnosťou Rady úradu individuálne preukázať žalobcovi 4/ naplnenie všetkých skutkových znakov dohody. Rada úradu bola povinná interpretovať ustanovenia článku 81 ZES v súlade so súdnou praxou ESD a SPS a rešpektovať nadradenosť komunitárneho práva. V prípade ADALAT ( rozhodnutie SPS prípad T-41/96 Bayer v. Komisia („ADALAT“) [2001] 4 CMLR 126, [2001] A11 ER (EC) 1) SPS zhrnul súdnu prax týkajúcu sa podstatných skutkových znakov dohody nasledovne: „ pojem dohody v zmysle článku 81 ods. 1 sa sústreďuje okolo existencie stretu/zhody vôlí aspoň dvoch strán, pričom forma, v ktorej je vyjadrená nie je dôležitá, pokiaľ vytvára verné vyjadrenie zámeru strán“. V prípade Anic (rozhodnutie ESD prípad C 49/92 Komisia v Anic Partecipazioni 1999-07-08) ESD uviedol, že: „86. Tam, kde je spor o existencii porušenia súťažných pravidiel, je na Komisii, aby preukázala porušenie, ktoré zistila a predložila dôkazy umožňujúce preukázanie v rozsahu nevyhnutných právnych štandardov [v tomto prípade v rozsahu minimálnej dôkaznej povinnosti opísanej vyššie] existencie okolností zakladajúcich porušenie (C-185/95 P Baustahlgewebe v Komisia [1998] ECR I-8417, ods. 58). Pritom, Komisia musí preukázať predovšetkým všetky skutočnosti umožňujúce, aby mohla vyniesť rozhodnutie, že podnikateľ sa zúčastnil takého porušenia a že bol zodpovedný za rozličné jeho aspekty. 87. Keď, ako v tomto prípade, porušenie zahŕňa protisúťažné dohody a zosúladené postupy, Komisia musí predovšetkým preukázať, že podnikateľ mal v úmysle prispieť svojím vlastným správaním k spoločnému cieľu sledovanému všetkými účastníkmi, a že si bol vedomý konkrétneho konania, ktoré bolo plánované alebo uskutočňované inými podnikateľmi v snahe dosiahnuť ten istý cieľ, alebo že to mohol dôvodne predpokladať a bol pripravený prevziať s tým spojené riziko.“ Žalobca 4/ tiež poukázal na prípad T-295/94 Buchanan v Komisia [1998] ECR II 813, ods. 121; Prípad T 337/94 Enso/Gutzeit v Komisia [1998] ECR II-1571, ods. 102-150). Rada úradu bola teda povinná predložiť nesporný dôkaz, ktorý by preukazoval účasť a úlohu žalobcu 4/ na údajnej dohode, úmysel žalobcu 4/ prispieť svojim správaním k dosiahnutiu cieľov údajnej dohody a zároveň, že žalobca 4/ si buď uvedomoval koluzívne správanie alebo ho mohol dôvodne predvídať a bol ochotný prevziať riziko konania ako následok plánovaného koluzívneho správania. Nebola preukázaná individuálna vedomá účasť žalobcu 4/ na údajnej dohode, úloha žalobcu 4/ v údajnej dohode ani úmysel zúčastniť sa tejto dohody a ani vedomosť žalobcu 4/ o údajnej dohode. Bolo povinnosťou Rady úradu preukázať zhodu vôle žalobcu 4/ s inými účastníkmi súťaže smerujúcu ku kolúzii a koordinácii ponúk. Zodpovednosť za správne delikty je prísne individuálna a preto sa musí vždy preukázať každému konkrétnemu subjektu individuálne. Vo všeobecnosti je potrebné preukázať účasť jednotlivých strán dohody na dohode obmedzujúcej súťaž, t.j. akou mierou na nej jednotlivé strany participovali. Rada úradu nepredložila žiaden dôkaz, ktorý by vierohodne preukázal, individuálne vo vzťahu k žalobcovi 4/, že došlo v rozhodnom období ku komunikácii a výmene informácií o cenách medzi žalobcom 4/ a ostatnými účastníkmi súťaže. Tým, že Rada úradu v danom prípade aplikovala na konanie žalobcu 4/ aj článok 81 ZES a za jeho porušenie uložila pokutu, bola povinná preukázať žalobcovi 4/ zavinenie ako jednu z imanentných náležitostí správneho deliktu podľa článku 81 ods. 1 ZES. Len na základe nezvyčajnej podobnosti indexov a existencie komunikačnej platformy medzi účastníkmi súťaže, nemožno nepochybne dospieť k názoru, že sa žalobca dopustil vedome protiprávneho konania. Žalobca 4/ poukázal na to, že podobnosť indexov mohla teoreticky vzniknúť aj napríklad tým, že by bez vedomosti žalobcu 4/ cenová ponuka mohla byť prezradená alebo ukradnutá v posledných dňoch rozhodného obdobia. Rada úradu uplatnila neprípustný princíp kolektívnej viny bez toho, aby náležite preukázala vedomú individuálnu účasť žalobcu 4/ na údajnej dohode. Rada úradu taktiež nepreukázala, akú rolu a aký prospech mal každý účastník v danej dohode dosiahnuť a s uvedeným sa ani nezaoberala. Ak sa Rada úradu uspokojila s tým, že niektorý účastník mal mať prospech a iný nie, znamená to, že nepreukázala údajnú dohodu v celom rozsahu a tak dostatočne neobjasnila skutkový stav. Žalobca 4/ namietal aj spôsob hodnotenia dôkazov Radou úradu. Samotná podobnosť indexov jednotkových cien nemôže predstavovať priamy a nezvratný dôkaz toho, že sa žalobca 4/ vedome dopustil zakázanej koordinácie správania v súťaži. Rada úradu by mohla oprieť svoj záver o nepriame dôkazy bez predloženia priamych dôkazov iba za predpokladu, že nepriame dôkazy tvoria ničím nenarušenú sústavu dôkazov, vzájomne sa dopĺňajúcich a na seba nadväzujúcich, ktoré vo svojom súhrne spoľahlivo ukazujú na jediný záver, že páchateľom protiprávneho konania je žalobca 4/ a súčasne možnosť iných záverov vylučujú (rozhodnutie NS SR sp. zn. 1 To 49/70 publikované pod R 49/70, rozhodnutie Najvyššieho súdu SR sp. zn. 7 Tz 11/68 publikované pod R 38/68). Aj keď nepriame dôkazy môžu odôvodniť začatie správneho konania v jeho počiatočnej fáze, plynutím času nevyhnutne strácajú na dôležitosti, najmä ak postup v správnom konaní nedovoľuje zistiť žiadny ďalší dôkaz ( nález Ústavného súdu SR sp. zn. II. ÚS 55/1998 publikovaný v Zbierke nálezov a uznesení Ústavného súdu SR pod č. 366/2001). Žalobca 4/ ďalej poukázal na to, že Rada úradu nebrala do úvahy vyjadrenia žalobcu 4/ týkajúce sa jeho limitovanej účasti v procese finalizácie a predkladania konečnej ponuky v súťaži za konzorcium „JV - IS - Skanska“. Ku komunikačnej platforme uviedol, že ani z jedného dôkazu nevyplýva, že by žalobca 4/ komunikoval s ktorýmkoľvek iným účastníkom súťaže o cenách alebo si s iným účastníkom súťaže takéto informácie vymenil. K záznamu z rokovania so zamestnancom žalobcu 4/ zo dňa 10.06.2003 žalobca 4/ uviedol, že tento záznam podľa neho preukazuje, že žalobca 4/ s Doprastavom, a.s. nekomunikoval o cenách v súťaži a v danom čase, kedy neboli známe zadávacie podmienky súťaže, ani nemohol a teda toto konanie žalobcu 4/ nijako nesúvisí s údajnou zakázanou dohodou, ktorej sa mal dopustiť o jeden rok neskôr. Žalobca 4/ ďalej vytýkal žalovanému procesné pochybenia a to nevymedzenie skutku zakladajúceho správny delikt vo výroku rozhodnutia, nepreskúmateľnosť výroku rozhodnutia z dôvodu neurčitosti a nezrozumiteľnosti, porušenie zásady dvojinštančnosti konania, nesprístupnenie viacerých podkladov, o ktoré sa rozhodnutie opiera, nedostatočné informovanie žalobcu 4/ o záveroch šetrenia, porušenie práv v zmysle Dohovoru a porušenie princípu efektívneho účinku komunitárneho práva. Rada úradu neuviedla presný a nezameniteľný popis skutku vo výrokovej časti napadnutého rozhodnutia, ktorým žalobca 4/ mal naplniť skutkovú podstatu správneho deliktu koluzívneho správania sa. Výrok napadnutého rozhodnutia je taktiež nepreskúmateľný z hľadiska neurčitosti, pokiaľ ide o právnu kvalifikáciu správneho deliktu. Rada úradu ako odvolací správny orgán mohla dokazovanie, ktoré vykonal úrad na prvom stupni, v nevyhnutnom rozsahu doplniť, nie ho však nahradiť. Rada úradu svojim postupom porušila zásadu a zmysel dvojinštančnosti konania, čím zbavila žalobcu 4/ možnosti podať proti rozhodnutiu, ktoré sa opiera o nové skutkové zistenia, riadny opravný prostriedok. Podľa žalobcu 4/ bolo porušené aj jeho právo byť vypočutý a tiež namietal, že nebol informovaný o výsluchu svedkov. Tým, že Rada úradu vykonala výsluch svedkov bez informovania žalobcu 4/ o tomto výsluchu, znemožnila mu klásť svedkom otázky a tým ukrátila žalobcu 4/ o právo vyslúchať svedkov v zmysle článku 6 Dohovoru. Rada úradu nemôže oprieť svoje závery o posudok vypracovaný znalcom Ing. Nagyom, nakoľko tento je ako dôkaz neprípustný, keďže dokazovanie znaleckým posudkom bolo uskutočnené v rozpore so správnym poriadkom. Rovnako je neprípustné aj stanovisko NDS, v ktorom NDS posudzovala aj možnosť vplyvu softwaru. K výpovediam svedkov N. žalobca 4/ uviedol, že predmetom tohto výsluchu boli aj skutočnosti, ktoré nemôžu byť predmetom svedeckej výpovede. Žalobca 4/ ďalej uviedol, že Rada úradu mu neumožnila oboznámiť sa so všetkými dôkazmi o skutočnostiach, ktoré použila ako podklad rozhodnutia. V tejto súvislosti poukázal na rozhodnutie NS SR sp. zn. X To XX/XXXX. B. zistenia, s ktorými sa žalobca 4/ nemohol oboznámiť, teda nemôžu tvoriť podklad rozhodnutia, aj keď ich G. úradu označila za hodnoverné (poukaz na rozsudok Vrchného súdu v Prahe č.k. 6A 531/93-45). Žalobca 4/ taktiež namietal, že výzva žalovaného pred vydaním rozhodnutia neobsahovala všetky náležitosti. Poukázal na zásadu efektívnosti komunitárneho práva, ktorá vyžaduje, aby členský štát zachoval a zabezpečil ochranu príslušných práv tým, že im poskytne rovnaký štandard ako ten, ktorý potvrdil ESD. Samotná pokuta bola uložená neopodstatnene a v rozpore so zákonom, pričom žalovaný postupoval pri jej uložení svojvoľne. Rada úradu sa pri ukladaní pokuty žalobcovi 4/ vôbec nezaoberala posúdením skutočného dopadu údajnej dohody na trh a zároveň uloženie pokuty Radou úradu spôsobom, ktorý neberie do úvahy individuálnu úlohu žalobcu 4/ v údajnej dohode, porušuje základný princíp zákazu diskriminácie. Údajná dohoda neviedla k získaniu akéhokoľvek neoprávneného majetkového prospechu žalobcom 4/. Rada úradu tým, že zohľadnila možnosť realizácie stavby žalobcom 4/ ako relevantné kritérium a zároveň zjavne priťažujúcu okolnosť, v dôsledku ktorej pristúpila k zvýšeniu žalobcovi 4/ pôvodne uloženej pokuty o 54.099.000,- Sk, aplikuje jedno zo zákonných kritérií pri ukladaní pokút v rozpore so zákonom. Uložene takejto neprimeranej pokuty je navyše porušením zásady proporcionality podľa práva ES ako aj zásady predvídateľnosti. Bolo povinnosťou Rady úradu informovať žalobcu 4/ o zámere uložiť, resp. zvýšiť pokutu (prípady 100-103/80 Musique Diffusion Française v Komisia [1983 ] E.C.R. 1823, ods. 15; [1983 ] 3 C.M.L.R. 221). Tiež poukázal na rozhodnutie SPS prípad T-25/95 Cimenteries SBR v Komisia [2000] E.C.R. II-491, ods. 480; [2000] 5 C.M.L.R. 204. Žalovaný k obsahu žaloby žalobcu 4/ uviedol, že túto navrhuje zamietnuť. Žalovaný uvádzal prevažne skutočnosti, ktoré uvádzal aj v ostatných vyjadreniach k ostatným žalobám. Uviedol, že na základe zmluvy o založení spoločného podniku so spoločnosťou Inžinierske stavby, a.s. bol žalobca 4/ zároveň spoluzodpovedný za predloženie ponuky. Žalobca 4/ svoje tvrdenie, že pre predloženie takmer identických ponúk môže byť aj iné vysvetlenie, nepodložil žiadnym dôkazom. Zákon neuvádza pri definícii pojmu dohoda obmedzujúca súťaž, či má ísť o vedomé alebo nevedomé konanie a úmysel nie je znakom skutkovej podstaty tohto správneho deliktu, keďže ide o správny delikt s objektívnou zodpovednosťou. Rovnako ani článok 81 ods. 1 ZES nedefinuje dohodu obmedzujúcu súťaž ako delikt, pre ktorého naplnenie je potrebný úmysel. Z článku 23 ods. 2 nariadenia Rady (ES) 1/2003 a z pravidiel, podľa ktorých postupuje Európska komisia pri ukladaní pokút vyplýva, že v prípade, že je preukázané, že sa podnikateľ protiprávneho konania dopustil z nedbanlivosti, môže to byť dôvodom na zníženie pokuty. Komunikácia účastníkov súťaže, ktorí sú konkurenti v bezprostrednom období pred predložením ponúk je neštandardná a neprípustná. Žalovaný má za to, že vykonaným dokazovaním bolo preukázané, že neštandardná zhoda ponúk bola výsledkom zhody vôle žalobcu 4/ s vôľou ostatných účastníkov, pričom pôdou pre koordináciu ich postupu bola vzájomná komunikácia v rôznych podobách v rozhodnom období. Žalovaný opätovne poukázal na to, že nemá právomoc preskúmavať prípadnú krádež dokumentov. Žalovaný ďalej poukázal na fakt, že zo zmlúv, na základe ktorých predmetné združenia na účel predmetnej verejnej súťaže vznikli, vyplýva, že vypracovanie cenovej ponuky nemožno prisúdiť lídrom združení. V danom prípade zo zmluvy o založení spoločného podniku medzi Inžinierskymi stavbami, a.s. a Skanskou DS a.s. je zrejmé, že cenovú ponuku mali títo vypracovať spolu. V danom prípade vôbec nemožno hovoriť o uplatnení princípu kolektívnej viny. Úrad konštatoval, že miera participácie účastníkov je rovnaká, nakoľko bez individuálnej účasti čo len jedného z nich by nedošlo k vzájomnej zhode. Žalovaný taktiež odmietol použitie prezumpcie viny. Úrad na základe zákonného postupu preukázal porušenie súťažných pravidiel a vylúčil akúkoľvek pochybnosť pre iné vysvetlenie zhodnosti predložených ponúk. Preto nie je možné aplikovať zásadu „in dubio pro reo“. K záznamu z rokovania zástupcu žalobcu 4/ so zástupcom Doprastavu, a.s. zo dňa 10.06.2003 uviedol, že tento preukazuje výrazný záujem spoločnosti o predmetnú súťaž a to napriek tomu, že táto súťaž ešte nebola oficiálne vyhlásená ale bolo zrejmé, že takáto súťaž sa uskutoční. Žalobca 4/, ktorý mal záujem o výstavbu predmetného úseku diaľnice D1 by túto zákazku aj napokon získal. Úrad postupoval v súlade so zásadou materiálnej pravdy a vyhľadávacou zásadou. Ďalej uviedol, že vykonanými dôkazmi o existencii komunikačnej platformy bolo potvrdené, že účastníci mali priestor pre komunikáciu a uzavretie dohody, niektoré dôkazy potvrdili, že účastníci spolu ohľadne tejto súťaže spolu aj komunikovali. V danom prípade výrok rozhodnutia Rady úradu potvrdzuje, že niet pochýb o tom, aký skutok sa stal a aké ustanovenie ktorého právneho predpisu bolo porušené, kto je adresátom rozhodnutia a čo sa rozhodnutím ukladá a mení. Opis skutku je vymedzený vo výroku jasne, zrozumiteľne a nezameniteľne. Rada úradu doplnila dokazovanie reagujúc tým na námietky účastníkov konania, najmä pokiaľ ide o komunikačnú platformu. Podľa žalovaného je samotný správny spis dôkazom o tom, že žalobca 4/ mal dostatočný priestor na vyjadrenia, ktorý aj využil. Ústne pojednávanie vzhľadom na zistené skutočnosti a povahu konania nebolo dôvodné nariaďovať. Výsluchy svedkov neboli robené na ústnom pojednávaní, keďže toto nebolo nariadené a preto nebolo potrebné prizývať všetkých účastníkov konania. V tejto súvislosti poukázal na rozhodnutie (Kerojärvi v Finland z 19. júla 1995, Series A No 322, § 42, Mantovanelli v France rozhodnutie 18. marca 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-II, § 33). Európsky súd pre ľudské práva práve v súvislosti s článkom 6 (1) Dohovoru v uvedenom prípade uviedol, že „adversarial principle“ sa vzťahuje len na konanie pred súdom a neexistuje všeobecný, abstraktný princíp, že strany musia vo všetkých štádiách konania mať možnosť byť účastnými na výsluchu alebo obdržať kópie všetkých predmetných dokumentov iných dotknutých osôb. Žalovaný má za to, že NDS nie je osobou, o ktorej pomere k prejednávanej veci možno pochybovať, nakoľko prejednávanou vecou bola dohoda obmedzujúcu HS, ktorej NDS nebola účastníkom. Stanovisko NDS je listinným dôkazom. K nesprístupneniu určitých dokumentov žalobcovi 4/ žalovaný uviedol, že tieto neboli sprístupnené, nakoľko boli predmetom obchodného tajomstva. Správna bola aj výzva pred vydaním rozhodnutia, nakoľko obsahovala všetky náležitosti stanovené zákonom. K námietke žalobcu 4/, že Rada úradu ho mala upovedomiť o zvýšení pokuty, žalovaný uviedol, že v predmetných rozhodnutiach ESD určil, že Európska komisia je povinná účastníka informovať pred vydaním rozhodnutia o zámere uložiť pokutu a to z dôvodu, že Komisia môže a nemusí pokutu uložiť. Úrad však podľa zákona nemá možnosť neudeliť pokutu, keď rozhodne o porušení zákona, vychádzajúc z § 38 ods. 1 ZOHS. Pri uložení sankcie vzal žalovaný do úvahy všetky kritéria uvádzané v § 38 ods. 10 ZOHS a tieto aj riadne vyhodnotil. Žalobca 5/ - BETAMONT s.r.o. vo svojej žalobe namietal, že žiadnu dohodu obmedzujúcu súťaž neuzatváral a ani nijako nekoordinoval svoje konanie s ostatnými účastníkmi konania pri tvorbe cenovej ponuky a pokiaľ k takejto dohode medzi niektorými z účastníkov došlo, nemal a nemá o tom žiadnu vedomosť. Žalobca 5/ ďalej tvrdil, že z jeho strany nedošlo k žiadnemu ústnemu ani písomnému či inému súhlasnému prejavu vôle s konaním, ktoré by malo za cieľ alebo by mohlo mať za následok obmedzovanie súťaže, pričom takýto ústny, písomný alebo iný súhlasný prejav vôle je podľa § 4 ods. 2 písm. a/ ZOHS základným zákonným predpokladom a podmienkou, aby určité konanie mohlo byť posudzované ako dohoda obmedzujúca súťaž. Úvahy žalovaného, či konanie žalobcu 5/ mohlo ovplyvniť súťaž, považoval žalobca 5/ za bezpredmetné a nepodstatné, nakoľko žiadna dohoda, ktorej by bol účastníkom a ktorá by obmedzovala súťaž, nebola preukázaná a nevznikla. Napadnuté rozhodnutie Rady úradu preto podľa žalobcu 5/ nevychádza zo spoľahlivo zisteného stavu, ale len z „kvázi dôkazov“, a to z tabuľky zhody cenových ponúk resp. zhody indexov jednotkových cien jednotlivých položiek, ktorú žalovaný nazýva analýzou cenových ponúk. Z tohto dôkazu podľa tvrdenia žalobcu 5/ nijako nevyplýva, že by on alebo niektorí z účastníkov dali svoj ústny, písomný alebo iný súhlasný prejav vôle s konaním, ktoré by malo za cieľ alebo by mohlo mať za následok obmedzovanie súťaže. Taktiež tvrdenie žalovaného, že účastníci mali dostatočný priestor na komunikáciu ohľadom cien v predmetnej verejnej súťaži, sa nedá považovať za dôkaz, že k nejakej dohode ohľadne cien skutočne došlo. Žalobca 5/ mal za to, že samotné stretávanie a komunikácia medzi obchodnými partnermi, ktorí spoločne realizujú zákazky, nie je protizákonné. Rozoberať, či uzavretie údajnej protisúťažnej dohody mohlo ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi ES, považoval žalobca 5/ za irelevantné a uviedol, že najprv by musel žalovaný preukázať, že k údajnej dohode došlo a až potom by bolo namieste sa zaoberať otázkou, či táto dohoda má alebo nemá európsky rozmer. Žalobca 5/ záverom uviedol, že jediným faktom, z ktorého žalovaný vyvodzuje jeho objektívnu zodpovednosť, je skutočnosť, že uzavrel zmluvu o združení T. so spoločnosťami Doprastav a.s. a STRABAG a.s.. Líder združenia spoločnosť STRABAG a.s. vypracoval celkovú spoločnú ponuku a tá bola podaná do verejnej súťaže v zmysle dohody o združení. Žalobca 5/ tvrdil, že podpisom zmluvy o združení len oprávnil lídra združenia na podanie ponuky, nijakým spôsobom sa však zmluva o združení nemôže považovať za akýsi súhlas s prípadným protiprávnym konaním ktoréhokoľvek účastníka združenia. Poukázal tiež na skutočnosť, že z analýzy porovnania jednotkových cien, v jeho prípade prevažne prác elektrotechnického charakteru, ktoré mal žalobca 5/ vykonať, jasne vyplýva, že indexy konštantné nie sú. Žalovaný v písomnom vyjadrení k obsahu žaloby žalobcu 5/ uviedol, že analýza podielu minimálnej a maximálnej ceny každej položky a vzájomných podielov jednotkových cien všetkých účastníkov bola vykonaná pre každú z 880 položiek v predmetnej súťaži. Z tohto porovnania vyplynulo, že indexy jednotkových cien sú totožné, resp. vykazujú minimálne rozdiely. Takáto zhoda indexov jednotkových cien sa podľa vyjadrenia NDS vo verejnej súťaži doposiaľ nikdy nevyskytla. Žalovaný vo svojich záveroch podporne vychádzal aj zo stanoviska experta Ing. Y. B., z ktorého vyplynulo, že výsledná, takmer identická podoba predložených ponúk môže byť výsledkom jedine umelého zásahu do cenotvorby, nakoľko menovaným uvádzané dve možnosti - použitie rovnakých databáz a využitie rovnakých podzhotoviteľov boli dokazovaním vyvrátené. Žalovaný skúmal všetky možné príčiny a vysvetlenia pre takúto zhodu indexov jednotkových cien predložených ponúk (použitie rovnakého softvéru od obstarávateľa, zaokrúhlenie predmetných indexov na dve desatinné miesta, použitie odporúčaných cenníkov, oslovenie identických podzhotoviteľov, krádež dokumentov), ktoré však boli vykonanými dôkazmi vyvrátené. Žalovaný ďalej uviedol, že preukázaním existencie komunikačnej platformy bolo potvrdené, že účastníci mali priestor pre komunikáciu a uzavretie dohody, pričom niektoré dôkazy potvrdili, že účastníci predmetnej verejnej súťaže spolu ohľadom tejto súťaže aj komunikovali. Podľa názoru žalovaného pod dohodou obmedzujúcou súťaž sa rozumie nielen písomná dohoda či iný prejav vôle vyvodený z konania podnikateľa, ale aj zosúladený postup podnikateľov, ktorý nemusí mať znaky dohody podľa § 4 ods. 2 písm. a/ ZOHS, alebo aj rozhodnutie združenia podnikateľov. Dohoda existuje, ak zúčastnené strany dosiahnu konsenzus medzi sebou alebo prostredníctvom tretej osoby alebo ak existuje tiché porozumenie limitujúce alebo smerujúce k obmedzeniu ich komerčnej slobody, t.j. vymedzuje spôsob správania sa na trhu, resp. reguluje budúci konkurenčný výstup účastníkov dohody, postačujúci na založenie zakázaného obmedzenia autonómie a nezávislosti rozhodnutí podnikateľských subjektov zúčastnených predmetnej dohody. Z inšpekcií vykonaných Radou úradu podľa žalovaného vyplynulo, že niektorí účastníci predmetnej verejnej súťaže medzi sebou komunikovali, okrem iného aj ohľadne tendrov na výstavbu diaľnic, pričom v tomto prípade nešlo o komunikáciu smerujúcu k hľadaniu si vhodných partnerov na spoluprácu do predmetnej verejnej súťaže, ale výmenu informácií o cenách medzi konkurujúcimi si podnikateľmi, čo podľa názoru žalovaného jednoznačne vyplýva aj z obsahu vyššie uvedeného faxu. Individuálna účasť žalobcu 5/ je v súvislosti s ostatnými dôkazmi podľa žalovaného preukázaná samotným predloženým ponuky združenia, ktorého bol žalobca 5/ členom, ktorá vykazuje zhodu indexov jednotkových cien s cenovými ponukami ostatných účastníkov tendra. Na základe zmluvy o združení so spoločnosťou Doprastav, a.s. a STRABAG a.s. bol žalobca spoluzodpovedný za predloženie ponuky, pričom sám v konaní identifikoval časť ponuky, ktorú zostavil a aj v tejto časti sa preukázala zhoda indexov. Žalovaný poukázal na to, že žalobca 5/ nepredložil a ani nenavrhol pre vyvrátenie zistených skutočností žiadne dôkazy v zmysle § 34 ods. 3 správneho poriadku, ktorý prikazuje účastníkovi konania navrhnúť na podporu svojich tvrdení dôkazy, ktoré sú mu známe. Žalovaný znovu konštatoval, že miera participácie jednotlivých účastníkov je rovnaká, nakoľko bez individuálnej účasti čo len jedného z nich by nedošlo k vzájomnej zhode indexov jednotkových cien všetkých predložených ponúk v predmetnej verejnej súťaži, z čoho vyplýva, že každý musel prispieť a aj prispel individuálne svojim konaní, nakoľko výsledné indexy predložených ponúk boli takmer identické. Skutočnosť, že žalobca 5/ sa nezúčastnil na protisúťažnej praktike vo všetkých aspektoch alebo že zohral len minimálnu úlohu, nie je relevantná a môže byť zohľadnená iba v rámci stanovenia závažnosti porušenia pri určovaní pokuty. Žalovaný nevyvodzoval objektívnu zodpovednosť žalobcu 5/ z uzavretia zmluvy o združení a konštatoval, že jeho objektívna zodpovednosť vyplýva zo samotnej skutkovej podstaty správneho deliktu obmedzenia a narušenia HS porušením § 4 ZOHS, kde zákon nevyžaduje preukázanie zavinenia či úmyslu zakázanú dohodu uzavrieť. Z uvedených dôvodov žalovaný navrhol žalobu žalobcu 5/ ako zamietnuť. Žalobca 6/ - Inžinierske stavby, a.s. ako člen konzorcia vytvoreného so spoločnosťami Skanska DS, a.s. a Skanska BS, a.s. vo svojej žalobe namietal, že od začatia správneho konania dňom 17.2.2005 až do 21.3.2005, kedy ho žalovaný informoval o svojom predbežnom závere, že účastníci verejnej súťaže uzavreli dohodu obmedzujúcu súťaž, nemal možnosť vyjadriť sa k prípadu a k dôkazom, na základe ktorých žalovaný dospel k uvedenému predbežnému záveru. Podľa názoru žalobcu 6/ nebol žalovaný od začiatku správneho konania nestranný, keďže si vytvoril interné závery o vine žalobcu 6/ ešte pred získaním akýchkoľvek jeho argumentov a vyjadrení k veci, svoje obvinenie voči nemu založil na vlastnej analýze cenového porovnania jednotlivých ponúk účastníkov súťaže, ktorú však až do vydania prvostupňového rozhodnutia žalobcovi 6/ neposkytol a nezahrnul takúto analýzu ani do spisu. Žalobca 6/ poukázal na § 33 ZOHS, podľa ktorého je žalovaný povinný informovať účastníkov konania o všetkých skutočnostiach, týkajúcich sa prípadu, o podkladoch, o ktoré sa konanie opiera, ako aj o výsledkoch šetrenia a konštatoval, že ani listy žalovaného zo dňa 21.3.2005 a 13.7.2005 neposkytli žalobcovi 6/ informácie v zmysle § 33 ZOHS. Žalobca 6/ ďalej namietal, že Rada úradu ako druhostupňový správny orgán nemá právomoc zastupovať prvostupňovú inštanciu žalovaného (odbor dohôd obmedzujúcich súťaž), preto nebola oprávnená v druhostupňovom konaní vykonať rozsiahle dokazovanie, ale mala prvostupňové rozhodnutie zrušiť a poučiť správny orgán prvého stupňa, ako má ďalej postupovať. Rozsah doplnenia dokazovania Radou úradu bol podľa žalobcu 6/ na jeho úkor a ukrátil jeho procesné práva, pretože tento postup zabránil preskúmaniu nových dôkazov v riadnom odvolacom konaní. Namietaný procesný postup Rady úradu je podľa názoru žalobcu 6/ priamym porušením článku 46 ods. 1 Ústavy Slovenskej republiky a tiež porušením článkov 6-1 a 6-2 Dohovoru, týkajúcich sa spravodlivého a verejného procesu pred nezávislým a nestranným tribunálom. Záver žalovaného, že žalobca 6/ porušil zákon uzavretím zakázanej dohody obmedzujúcej súťaž, keďže neobvyklá zhoda indexov cenových ponúk môže byť podľa žalovaného objektívne vysvetlená len ako výsledok uzavretia dohody obmedzujúcej súťaž, považoval žalobca za nepreukázaný a jeho odôvodnenie za nedostatočné a nepreskúmateľné. Žalobca 6/ mal za to, že spomenutá analýza cenových ponúk je len jednoduchým matematickým porovnaním bez vysvetľujúcej časti, v ktorom žalovaný zaznamenáva podobnosti v predložených ponukách. Nedokazuje však fakt, že medzi účastníkmi verejnej súťaže bola uzavretá protisúťažná dohoda. Žalobca namietal, že z napadnutého rozhodnutia ani z obsahu spisu nemožno overiť, aký rozsah konštantnosti indexov cenových ponúk vo verejných súťažiach vyhlásených Slovenskou správou ciest (ďalej aj len „SSC“), považuje Rada úradu za zákonný (legálny) a aký rozsah konštantnosti indexov cenových ponúk sa už považuje za protizákonný (nelegálny). Poukázal na to, že vo verejnej súťaži „J. D1, T. - Y., úsek km X,XX-X,XX“ bolo uskutočnené rovnaké porovnávanie cenových ponúk ako v druhej verejnej súťaži - „Diaľnice D1 T. - Y., úsek km X,XX-XX,XX km“, v druhej súťaži však žalovaný nezistil taký konštantný podiel jednotkových cien ako v prvej a preto dospel k záveru, že v súvislosti s druhou verejnou súťažou nebola medzi vyšetrovanými podnikateľmi uzavretá žiadna dohoda obmedzujúca súťaž. Žalovaný mal podľa názoru žalobcu 6/ objektívnym a merateľným spôsobom objasniť, kedy sa konštantnosť indexov stáva protiprávnou, napr. v akom percente cien položiek sa musí konštantnosť indexov preukázať, najmä ak výsledky porovnania cenových ponúk v druhej súťaži svedčia o podobných pravidelnostiach, aké boli zistené analýzou cenových ponúk v prvej súťaži. Žalobca 6/ ďalej namietal, že napadnuté rozhodnutie neobsahuje žiadne vysvetlenie o tom, ako mala údajná dohoda obmedzujúca súťaž fungovať. Poukázal na to, že ak sú čísla tvoriace výsledok analýzy žalovaného zaokrúhlené nie na dve ale na štyri desatinné miesta, nemožno hovoriť o zhode indexov a údajný scenár o tom, ako mala byť dohoda obmedzujúca súťaž uskutočňovaná, nefunguje. Pokiaľ by totiž boli indexy účastníkmi súťaže skutočne dohodnuté, museli by zostať rovnaké bez ohľadu na to, či sa používa zaokrúhľovanie na dve alebo na štyri desatinné miesta. Podľa žalobcu 6/ nie je pravdou, že zhoda cenových ponúk jednotlivých účastníkov súťaže nie je objektívne vysvetliteľná inak ako uzavretím dohody obmedzujúcej súťaž. Poukázal na viacero dôvodov, prečo k takejto zhode mohlo prísť a pravdepodobne aj prišlo, pričom dôkazy, na ktoré v tejto súvislosti odkazuje napadnuté rozhodnutie, nie sú podľa žalobcu 6/ pre tento prípad relevantné. Žalobca 6/ tiež poukázal na to, že údajné porušenie zákona nemalo za následok takú cenu pre predmetnú verejnú súťaž, ktorá by bola vyššia ako cena odhadnutá štátnou expertízou, naopak ceny ponúknuté jednotlivými účastníkmi súťaže boli v skutočnosti nižšie alebo porovnateľné s cenami stanovenými štátnou expertízou. Žalobca 6/ mal z uvedených dôvodov za to, že žalovaný nenašiel žiaden priamy dôkaz ani reťaz nepriamych dôkazov, ktoré by dokazovali, že v súvislosti s verejnou súťažou jej účastníci uzavreli dohodu obmedzujúcu súťaž v zmysle článku 81 ods. 1 ZES a § 4 ods. 3 písm. a/ a § 4 ods. 3 písm. f/ ZOHS. Žalobca 6/ tiež namietal neprimeranosť uloženej pokuty, ktorá bola vypočítaná ako 2,5% z jeho obratu za rok 2004, v celkovej sume XX.XXX.XXX,- Sk. Dôvodil tým, že pokuty za porovnateľné porušenie slovenských predpisov o ochrane HS (za uzavretie dohôd obmedzujúcich súťaž) uložené žalovaným nikdy neprevýšili 0,1% z ročného obratu dotknutého podnikateľa. Pokuta uložená žalobcovi 6/ je preto významným odchýlením sa od doterajšej dlhodobej praxe žalovaného v obdobných prípadoch. Žalobca 6/ tiež tvrdil, že žalovaný nesprávne vyhodnotil kritériá pre určenie pokuty podľa § 38 ods. 10 ZOHS a poukázal na to, že nakoľko predmetná verejná súťaž bola zrušená, nie je možné brať do úvahy dĺžku trvania porušovania zákona, nemohlo dôjsť ani k žiadnemu skutočnému dopadu porušovania zákona na hospodársku súťaž a žalobca 6/ v súvislosti so súťažou nezískal ani žiadny finančný prospech. Zvýraznil tiež skutočnosť, že ide o prvé vyšetrovanie žalobcu 6/ zo strany žalovaného, nakoľko žalobca 6/ nikdy predtým neporušil slovenské predpisy o ochrane hospodárskej súťaže, nikdy neodmietol spoluprácu so žalovaným a nikdy nebol označený za vodcu alebo iniciátora v súvislosti s prejednávaným prípadom. Uloženú pokutu považoval preto za neprimeranú a neproporcionálnu k prípadu a k jeho povahe. Mal za to, že má likvidačný charakter a spôsobí veľmi negatívny dopad na vykonávanie podnikateľských aktivít zo strany žalobcu 6/. V písomnom podaní doručenom tunajšiemu súdu dňa 18.12.2006 žalobca konkretizoval svoju námietku týkajúcu sa porušenia práva na spravodlivý proces podľa článku 6-1 Dohovoru tvrdiac, že toto právo patrí podľa judikatúry ESD nielen fyzickým ale aj právnickým osobám (prípad Orkem proti Komisii 1989 ECR 3283), keď uviedol, že o podstate veci bolo pánom Šufliarskym (zamestnancom žalovaného) vydané v liste žalovaného zo dňa 21.03.2005 predbežné stanovisko, že účastníci predmetnej verejnej súťaže uzavreli dohodu obmedzujúcu súťaž, pričom ten istý pán Šufliarsky vydal aj prvostupňové rozhodnutie. Skutočnosť, že tá istá osoba rozhodla o obvinení a o celej skutkovej podstate tým, že uložila žalobcom pokutu, má byť podľa žalobcu 6/ dôkazom o tom, že jeho obavy týkajúce sa nestrannosti odboru dohôd obmedzujúcich súťaž žalovaného sú odôvodnené. To podľa žalobcu 6/ platí aj v prípade, ak by pán Šufliarsky nebol jedinou osobou, ktorá sa zúčastnila na formulácii obvinenia a rozhodnutia vo veci. Na základe uvedeného žalobca 6/ usudzoval, že prvostupňové rozhodnutie by malo byť vyhlásené za neplatné pre porušenie práva žalobcu 6/ na spravodlivý proces. Poukázal na podobnú situáciu týkajúcu sa francúzskej Komisie burzy cenných papierov, v ktorej mal odvolací súd v Paríži (v bližšie neoznačenej veci) dňa 07.03.2005 rozhodnúť, že ak v rozhodnutí nie sú uvedené mená ľudí, ktorí sa zúčastnili na príprave rozhodnutia a z tohto dôvodu nie je možné posúdiť, či zásada nezávislosti a nestrannosti bola dodržaná, takéto rozhodnutie možno vyhlásiť za neplatné. Nakoľko zásada verejného poriadku (zásada práva na spravodlivý súdny proces) je rovnako dôležitá ako právo na ochranu hospodárskej súťaže, nakoľko sa týka zachovania nevyhnutnej dôvery verejnosti k trhu, mal odvolací súd v Paríži pri hľadaní rovnováhy medzi ochranou práv k cenným papierov na jednej strane a ochranou práva na nezávislý a nestranný súd na druhej strane, rozhodnúť v prospech druhého z dôvodu, že právo na nezávislý a spravodlivý súd je základom právneho štátu, ktorý je základom demokracie. Tento cieľ je podľa žalobcu 6/ postavený nad iné zásady, ktoré sa týkajú len hospodárskych cieľov, nie však zachovania existencie právneho štátu. Žalovaný v písomnom vyjadrení k obsahu žaloby žalobcu 6/ uviedol, že Rada úradu zhotovila analýzu jednotkových indexových cien podľa podkladov poskytnutých NDS a navyše zostavila vzájomné podiely jednotkových cien všetkých účastníkov všetkých 880 položiek, čo tvorí súčasť administratívneho spisu. Vysvetľujúca časť podľa názoru žalovaného nebola potrebná, keďže už zo samotného nahliadnutia do tohto dokumentu je zrejmá podobnosť ba až zhodnosť čísiel, indexov jednotkových cien. Žalovaný poukázal na to, že vo výzvach pred vydaním rozhodnutia adresovaným účastníkom uviedol, aké šetrenie urobil, akú analýzu vykonal, čo z nej vyplýva, aké dôkazy zhromaždil a čo preukazuje porušenie zákona a čl. 81 ZES. Zároveň v konaní zisťoval výsluchom svedkov a žiadosťami o informácie od samotných účastníkov predmetného konania možné alternatívne vysvetlenie pre uvedenú zhodu a v napadnutom rozhodnutí podrobne rozviedol všetky skutočnosti, fakty a okolnosti prípadu, ktoré podľa jeho názoru vylúčili, že by k takejto zhode došlo v dôsledku skutočností predkladaných účastníkmi konania. Žalovaný poukázal na to, že účastníci súťaže na podloženie svojich tvrdení na vysvetlenie mimoriadnej zhody indexov nepredložili žalovanému, ani nenavrhli žiadne relevantné dôkazy v zmysle § 34 ods. 3 správneho poriadku. Vykonanými dôkazmi o existencii komunikačnej platformy medzi účastníkmi súťaže bolo podľa názoru žalovaného potvrdené, že účastníci mali priestor pre komunikáciu a uzavretie protisúťažnej dohody a ohľadom predmetnej súťaže aj komunikovali. Žalovaný zaujal názor, že jeho úlohou nie je rozhodovanie o legálnosti alebo nelegálnosti rozsahu konštantnosti indexov, ale rozhodovanie o protisúťažných praktikách, medzi ktoré bezpochyby kartelová dohoda patrí. Účelom správneho konania a ani predmetom súdneho preskúmavacieho konania nie je prezumovať prípustné odchýlky alebo percento či frekvenciu výskytu zhodnosti či podobnosti indexov jednotkových cien. Úlohou žalovaného bolo preukázať koordináciu účastníkov súťaže a vyvrátiť možné alternatívne vysvetlenie pre umelú zhodu indexov jednotkových cien, ktorú žalovaný považoval za rozhodujúcu skutočnosť. Poukázal na dôkazy potvrdzujúce uvedenú skutočnosť, a to na písomné vyjadrenie NDS, porovnanie indexov jednotkových cien posudzovanej súťaže s indexmi jednotkových cien vybraných verejných súťaží za obdobie roku 2004-2006, ako aj na stanovisko vyššie uvedeného experta Ing. Juraja B.. K námietke žalobcu 6/ týkajúcej sa neprekročenia ceny určenej štátnou expertízou žalovaný uviedol, že jej prekročenie konštatovala NDS ako obstarávateľ predmetnej verejnej súťaže a z tohto dôvodu aj verejnú súťaž zrušila. Z tohto vychádzala Rada úradu ako aj prvostupňový správny orgán, nakoľko žalovanému neprináležia právomoci posudzovať a prehodnocovať závery NDS. Poukázal na to, že jeho úlohou nie je presne stanoviť, o akú sumu bola cena určená štátnou expertízou prekročená, dôležité je, že k prekročeniu došlo, čo NDS oficiálne všetkým účastníkom súťaže oznámila ako dôvod zrušenia súťaže. Uvedené závery NDS v tom čase účastníci nijako nespochybnili. Žalovaný uviedol, že nakoľko v tomto prípade ide o cieľovú dohodu, skutočnosť, či došlo k prekročeniu ceny určenej štátnou expertízou nemá vplyv na samotné konštatovanie protisúťažného konania účastníkov. Žalovaný poukázal na judikatúru ESD tvrdiac, že pre preukázanie porušenia zákona nie je potrebné preukazovať, ako mala protisúťažná dohoda fungovať (Joined cases T-67/00 JFE Engeneering etc. v Commision, odstavce 180, 203, 204). K námietke žalobcu 6/ týkajúcej sa porušenia práva na spravodlivý proces žalovaný uviedol, že počas prvostupňového konania viackrát vyzval účastníkov na vyjadrenie a účastníci mali po dobu 10 mesiacov možnosť nahliadnuť do spisu a vznášať námietky správnemu orgánu prvého stupňa, čo sa aj stalo. Preto akékoľvek námietky žalobcu 6/ ohľadne nedostatočných informácií o predmete obvinenia, či nesplnenia ustanovenia § 33 ZOHS, považoval za zavádzajúce a neprijateľné. Uviedol, že prvostupňový správny orgán adresoval pred vydaním rozhodnutia účastníkom konania ďalšiu výzvu podľa § 33 ZOHS a odpovede na vznesené námietky zahrnul do obsahu prvostupňového rozhodnutia. Preto mal žalovaný za to, že počas správneho konania nedošlo k porušeniu namietaných článkov Dohovoru. Poukázal na to, že účastníci konania mali možnosť vyjadriť sa a aj sa vyjadrili k dôkazom získaným pri vykonávaní inšpekcie v priestoroch žalobcu 6/ a žalobcu 1/, pričom Rada úradu niektorým námietkam ohľadom dôkazov získaných pri tejto inšpekcii vyhovela. Nemožno preto hovoriť o tom, že by boli ukrátené procesné práva žalobcu 6/ na preskúmanie takýchto nových procesných krokov v riadnom odvolacom konaní. Zákon podľa žalovaného dáva právomoc úradu vykonávať inšpekciu v akomkoľvek štádiu konania, pričom inšpekcia môže byť vykonaná nielen za účelom preukázania alebo vyvrátenia porušenia zákona, ale aj za účelom zistenia iných skutočností prípadu. Poukázal na to, že každé konanie úradu týkajúce sa porušení ustanovení ZOHS sa začína na jednom z troch výkonných odborov úradu ako prvostupňových orgánov, a to odbore dohôd obmedzujúcich súťaž, odbore zneužívania dominantného postavenia a odbore koncentrácii, čo vyplýva zo štatútu žalovaného schváleného vládou SR a z organizačnej štruktúry žalovaného. Uvedené odbory sú výkonnými odbormi vydávajúcimi rozhodnutia v prvom stupni, pričom tieto rozhodnutia sú na základe podaného rozkladu preskúmavané v odvolacom konaní Radou úradu. Žalovaný preto v námietke žalobcu 6/ konkretizovanej v dodatku k žalobe nevidel žiadne porušenie nestrannosti. Zaujal tiež názor, že žalobcom 6/ zmienené rozhodnutie odvolacieho súdu v Paríži a prípad tam uvádzaný je úplne inej povahy a nesúvisí s konaním žalovaného podľa ZOHS. Pokiaľ ide o námietky žalobcu 6/ ohľadom neprimeranosti uloženej pokuty, žalovaný uviedol, že koordinovaný postup podnikateľov vo verejnom obstarávaní znamená, že sa úplne odbúra konkurenčný tlak a de facto sa stratí zmysel organizovania verejných súťaží. Cenová dohoda, ktorá je jednou z najškodlivejších foriem obmedzenia súťaže, významne ovplyvňuje celý sektor výstavby diaľnic, dochádza tu k obmedzeniu konkurencie, paralyzovaniu systému výberu najvhodnejšej súťažnej ponuky a nesprávnym záverom ohľadom intenzity konkurencie v danom sektore. V posudzovanej súťaži dôsledkom dohody obmedzujúcej súťaž bolo víťazstvo jedného vopred určeného konzorcia s určitou súťažnou ponukou, pričom v prípade existencie konkurencie medzi uchádzačmi by mohol byť výsledok iný. Ak by sa odohral skutočný konkurenčný boj, výsledná cena verejnej zákazky by mohla byť podstatne nižšia. Žalovaný ďalej uviedol, že na konštatovanie uzavretia protisúťažnej dohody stačí, ak takáto dohoda môže mať za následok obmedzenie hospodárskej súťaže. Akékoľvek naznačené formy kolúzneho správania v procese verejného obstarávania sú protizákonné, sú považované za „hardcore cartel“, kde žiadnym spôsobom nie je možné zdôvodniť ich primeranosť resp. potrebnosť. Nie je pritom podstatné, či podnikatelia uzavreli formálnu písomnú alebo iba ústnu dohodu. Nakoľko vzájomnú koordináciu a výmenu informácii medzi účastníkmi je veľmi ťažké odhaliť, mali by byť sankcie za takéto porušenie vysoké, aby pôsobili ako prevencia sankcionovaného správania. Žalovaný opätovne poukázal na prípad „Cimenteries CBR and others v. Európska komisia“. Čo sa týka časového hľadiska v súvislosti s uloženou pokutou, Rada úradu konštatovala, že išlo o protiprávne konanie, ktorého trvanie bolo časovo obmedzené na priebeh predmetnej verejnej súťaže. Nakoľko táto súťaž bola zrušená a stavba sa na jej základe nerealizovala, vzal túto skutočnosť žalovaný do úvahy a stanovil pokutu účastníkom konania na dolnej percentuálnej hranici ich obratu a to 1 až 2,5% z ich celkového obratu. Uloženú pokutu žalobcovi 6/ vo výške 2,5 % z obratu považoval žalovaný za súladnú s obratovými kritériami v zákone a vykonávacom predpise a poukázal na to, že počas svojej činnosti udelil už pokuty, ktoré vychádzali z vyššieho percentuálneho vyjadrenia. Mal však za to, že pokuta je viazaná na konkrétny prípad porušenia zákona, takže nie je možné porovnávať rôzne druhy praktík a rôzne prípady. Ako príklad uložených vyšších pokút v absolútnej hodnote poukázal žalovaný na pokutu 300 mil. Sk uloženú spoločnosti Slovnaft a.s. za zneužitie dominantného postavenia alebo pokutu 885 mil. Sk spoločnosti Slovak Telecom a.s. Vo zvyšnej časti sa argumentácia žalovaného k žalobe žalobcu 6/ prakticky zhoduje s obsahom písomných vyjadrení žalovaného k žalobám ostatných žalobcov. Z uvedených dôvodov navrhoval žalovaný žalobu žalobcu 6/ ako nedôvodnú zamietnuť. III. Konanie pred súdom Uznesením č.k. 2S 430/2006-134 zo dňa 30.05.2007 súd podľa § 112 ods. 1 O.s.p. v záujme hospodárnosti konania spojil na spoločné konanie veci všetkých šiestich žalobcov, nakoľko tieto sa týkajú toho istého správneho rozhodnutia a skutkovo spolu súvisia. Na pojednávaní konanom dňa 28.11.2007 žalobcovia predniesli svoje žaloby, ku ktorým sa vyjadril žalovaný a na návrh niekoľkých žalobcov bolo pojednávanie odročené. Žalobca 2/ následne predložil znalecký posudok č. 28/2007 zo dňa 18.12.2007 vypracovaný znalcom Ing. Petrom U. vo veci posúdenia výšky jednotkových cien, ktoré boli súčasťou cenových ponúk predložených žalobcom 2/ vo verejnej súťaži zo dňa 30.06.2004 a opakovanej súťaži zo dňa 15.11.2004 na predmetný úsek D1. Z posudku vyplýva, že žalobca 2/ v uvedených súťažiach predložil ponukové ceny, ktoré neboli vytvorené len jednoduchým vyskladaným skupinových položiek z cenníkových podkladov, ale pri spracovaní ponuky boli aplikované aj individuálne kalkulácie, vlastné podnikové ceny a ponuky od dodávateľov. Súťažné ceny sú podľa znalca vyššie ako spriemerované smerné orientačné (cenníkové) ceny o 15%. Podľa názoru znalca žalobca 2/ predložil ponukové ceny v zmysle podmienok verejnej súťaže podľa obstarávateľom požadovanej skladby. Žalovaný k posudku uviedol, že tento nemá žiadnu relevanciu k predmetu konania, vzťahuje sa len na ceny predložené žalobcom v jednej súťaži a nepreukazuje tvrdenia žalobcu. Podľa žalovaného taký postup tvorby ponuky, ako ho potvrdil znalec, len dokazuje, že pri takejto individuálnej tvorbe ponukovej ceny je bez koordinácie s ďalšími účastníkmi nemožné dospieť k takej zhode indexov jednotkových cien, ako tomu bolo v predmetnej súťaži. Žalobca 3/ dňa 25.02.2008 predložil súdu znalecký posudok č. 1/2008 znalca Ing. T. T., znalecký posudok č. 1/2008 znalca Ing. G. W. a napokon posudok doc. JUDr. Y. G., CSc. Z uvedených posudkov podľa žalobcu 3/ vyplýva, že tento nemohol mať z účasti na dohode žiaden prospech, jeho cenová ponuka nebola vôbec odlišná od porovnateľných trhových cien a cenová ponuka na úseku X.XX km-X.XX km bola dokonca nižšia ako cenová ponuka pre úsek X.XX km - XX.XX km a zároveň bola táto nižšia ako trhová úroveň cien, hoci práve v druhom úseku nedošlo podľa úradu k žiadnemu koluzívnemu správaniu. Zo znaleckej expertízy tiež vyplýva, že v prípade záujmu tretej osoby o cenové údaje a dáta žalobcu 3/, mohla táto osoba veľmi ľahkým spôsobom získať prístup k týmto údajom z dôvodu nedostatočného zabezpečenia počítačových systémov. Žalovaný úrad však tento argument v správnom konaní do úvahy nevzal. Úrad podľa žalobcu 3/ porušil jeho práva garantované čl. 6 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd na spravodlivý súdny proces. Podľa stanoviska doc. Y.. G., S.. sa na správne konanie vedené úradom vzťahujú garancie zákonnosti a nestrannosti v zmysle Dohovoru podobne ako je to v trestnom konaní. Úrad podľa jeho názoru neaplikoval dôsledne všetky zákonné mechanizmy na ochranu práv účastníkov konania a naopak, už samotné konanie od začiatku bolo poznačené cieľom úradu potrestať účastníkov správneho konania, bez ohľadu na kvalitu, súdržnosť, exemplárnosť a nespochybniteľnosť dôkazov. Konanie úradu bolo v danom prípade v rozpore s Dohovorom na ujmu práv jeho účastníkov. K uvedeným posudkom žalovaný uviedol, že tieto nesúvisia s prejednávanou vecou, pričom niektoré závery JUDr. G. sú skôr otázkou pre Ústavný súd SR. Žalovaný tiež uviedol, že nedošlo k žiadnemu porušeniu procesných práv účastníkov, títo mali možnosť nahliadať a oboznamovať sa so spisom, neporušil zákonnú zásadu nestrannosti a nezávislosti, nakoľko postupoval v zmysle ústavy, ZOHS a súvisiacich právnych predpisov, organizačného poriadku a adresovaním výzvy pred vydaním rozhodnutia nemohol porušiť zásadu prezumpcie neviny. Žalobca 1/ v podaní zo dňa 04.11.10028 uviedol, že povaha a výška sankcií ukladaných podľa ZOHS prikazujú aplikovať v konaní pred úradom rovnaký štandard dokazovania, ako platí v trestnom práve. Ako ďalší dôvod nezákonnosti napadnutého rozhodnutia uviedol opomenutie špecifikácie skutku vo výroku rozhodnutia o inom správnom delikte v súlade s esenciálnymi požiadavkami na špecifikáciu výroku v trestných veciach, pričom v tejto súvislosti poukázal na judikatúru Nejvyššího správního soudu (rozsudok č.k. 3 Ads 21/2004-55, rozsudok č.k. 2 As 34/2006-73). Z uvedenej judikatúry vyplýva, že vymedzenie predmetu konania vo výroku rozhodnutia o inom správnom delikte musí vždy spočívať v špecifikácii deliktu, aby sankcionované konanie nebolo zameniteľné s iným konaním. V rozhodnutiach trestného charakteru, ktorými sú i rozhodnutia o iných správnych deliktoch, je nevyhnutné postaviť naisto, za aké konkrétne konanie je subjekt postihovaný a to možno zaručiť len konkretizáciou údajov obsahujúcich opis skutku uvedeným miesta, času a spôsobu spáchania, poprípade uvedením i iných skutočností, ktorých je treba k tomu, aby nemohlo byť zamenené s iným. Žalobca 1 zdôraznil, že nestačí, ak sú tieto náležitosti uvedené len v odôvodnení rozhodnutia. Je pritom potrebné vychádzať z významu výrokovej časti rozhodnutia, ktorá je schopná zasiahnuť práva a povinnosti účastníkov konania a ako taká len výhradne ona môže nadobudnúť právnu moc. Vo výroku napadnutého rozhodnutia, ako aj v prvostupňovom rozhodnutí esenciálne náležitosti výroku rozhodnutia o inom správnom delikte jednoznačne absentujú. Uvedené nedostatky podľa žalobcu 1/ spôsobujú nepreskúmateľnosť napadnutého ako aj prvostupňového rozhodnutia a poukázal na § 250j ods. 1 písm. d/ a ods. 3 O.s.p. V konaní žalovaného bola navyše zistená taká vada, ktorá mohla mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia. Žalovaný vo vyjadrení k podaniu žalobcu 1/ ohľadne námietky nepreskúmateľnosti a vady v konaní uviedol, že žalobca 1/ už nemôže rozširovať dôvody žaloby a preto súd nemôže na jeho námietky prihliadať. Poukázal na rozsudok NSS ČR č.k. 3 Ads 21/2004-55 s tým, že nedostatočná špecifikácia skutku nezakladá automaticky dôvod pre zrušenie rozhodnutia z dôvodu nezrozumiteľnosti. Vyslovil názor, že výrok napadnutého rozhodnutia je jasný, určitý, zrozumiteľný a spĺňajúci všetky požiadavky. Podľa žalovaného bol samotný skutok vo výroku rozhodnutia riadne označený a vymedzený. Na pojednávaní konanom dňa 25.11.2008 súd podľa § 250 ods. 1 O.s.p. uznesením pribral do konania účastníka správneho konania - spoločnosť Skanska BS, a.s., keďže ide o spoločnosť, ktorá bola účastníkom správneho konania, podala rozklad proti prvostupňovému rozhodnutiu úradu a jej práva a povinnosti by mohli byť zrušením správneho rozhodnutia dotknuté. Žalobca 1/ na pojednávaní uviedol, že podľa § 250j ods. 3 O.s.p. nie je súd viazaný rozsahom a dôvodmi žaloby v tam uvedených prípadoch a opätovne poukázal na neurčitosť výroku. Žalobca 2/ uviedol, že všetci žalobcovia namietajú neprekročenie ceny určenej štátnou expertízou, k čomu žalovaný nevykonal žiadne dokazovanie, nepreukázanie motívu, nie je vôbec jasné, akým spôsobom malo dôjsť k vzniku dohody, keď chýba uvedenie totožnosti skutku, žalovaný vniesol do konania prvok kolektívnej viny, absentuje zdôvodnenie výšky pokuty, rada úradu mala zrušiť prvostupňové rozhodnutie pre vážne procesné chyby, nebola preukázaná individuálna účasť každého zo žalobcov na údajnej dohode a neskúmal sa dopad dohody na trh. Žalobca 3/ poukázal na možný únik informácií, ktorý by mohol privodiť situáciu zhody indexov, pričom touto otázkou sa žalovaný vôbec nezaoberal. V prípade žalobcu išlo o jeho prvú verejnú súťaž na území SR. Žalobca 4/ taktiež poukázal na nezrozumiteľnosť výrokovej časti a nedostatočne zistený skutkový stav. Je potrebné skúmať mieru zavinenia ako aj individuálnu zodpovednosť každého účastníka údajnej dohody. K určitosti výroku poukázal na rozsudok NS SR sp.zn. 8 Sžo 28/2007. Žalovaný k uvedenému uviedol, že žalobcom bol výrok napadnutého rozhodnutia zrozumiteľný, pričom úrad už návrh prvostupňového rozhodnutia predložil Európskej komisii, ktorá nemala žiadne výhrady k jeho zneniu. Výrok by bol nezrozumiteľný v prípade, ak by bol rozpor v samotnom výroku, resp. by bol rozpor medzi výrokom a odôvodnením výroku. Pri dohode v užšom zmysle sa nemusí dokazovať ani zavinenie, ani motív a bola preukázaná zhoda vôlí práve v zhode indexov. Účastník konania - spoločnosť Skanska BS, a.s. uviedla, že napadnuté rozhodnutie bolo v podstate vydané v jej prospech, nakoľko je nesporné, že táto spoločnosť nekonala v súťaži samostatne a pre prípad zrušenia aj prvostupňového rozhodnutia žiada o usmernenie správneho orgánu, aby voči nej konanie zastavil. Žalovaný záverom ešte potvrdil, že viedol konanie a preukázal dohodu obmedzujúcu súťaž vo forme dohody v užšom zmysle. Rozsudok vo veci bol verejne vyhlásený dňa 10.12.2008. Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný na konanie vo veci podľa § 244 a nasl. O.s.p. preskúmal napadnuté rozhodnutie žalovaného v rozsahu dôvodov uvedených žalobcami v žalobách ( § 249 ods. 2 O.s.p. ), ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo, vrátane prvostupňového rozhodnutia a dospel k záveru, že žaloby sú dôvodné, keďže žalobcovia boli ukrátení napadnutým správnym rozhodnutím na svojich právach, a preto ho ako nezákonné podľa § 250j ods. 2 písm. c/,d/, ods. 3 O.s.p. pre nedostatočne zistený skutkový stav potrebný na riadne posúdenie veci a nepreskúmateľnosť pre nezrozumiteľnosť a nedostatok dôvodov zrušil a vec vrátil žalovanému správnemu orgánu na ďalšie konanie. Z rovnakých dôvodov súd zrušil aj prvostupňové rozhodnutie. Podľa § 244 ods. 1 O. s. p. v správnom súdnictve súdy na základe žalôb, alebo opravných prostriedkov preskúmavajú zákonnosť rozhodnutí a postupov orgánov verejnej správy. Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade s právnym poriadkom SR, t. j. najmä s hmotnými a procesnými administratívnymi predpismi. Súd v intenciách § 244 ods. 1 O.s.p. musí preskúmavať aj zákonnosť postupu správneho orgánu. Postupom správneho orgánu sa vo všeobecnosti rozumie aktívna činnosť správneho orgánu podľa procesných a hmotnoprávnych noriem, ktorou realizuje právomoc stanovenú zákonmi. V zákonom predpísanom postupe je správny orgán oprávnený, ale súčasne aj povinný vykonať úkony v priebehu konania a konanie musí ukončiť vydaním rozhodnutia, ktoré má zákonom predpísané náležitosti, ak sa na také konanie vzťahuje zákon o správnom konaní. Súd z rozsiahleho administratívneho spisu žalovaného zistil, že Ministerstvo výstavby a regionálneho rozvoja SR vyslovilo súhlas so stavebným zámerom verejnej práce „Diaľnica D1 Mengusovce - Jánovce“ a zároveň súhlasilo na základe štátnej expertízy s maximálnou cenou verejnej práce vo výške 8 823 199 tis. Sk bez DPH v cenovej úrovni v roku 2002. Verejná súťaž na výstavbu diaľničného úseku Mengusovce - Jánovce km 0,00 - 8,00 bola vyhlásená vo Vestníku verejného obstarávania dňa 11.05.2004 a v obchodnom Vestníku Českej republiky dňa 12.05.2004. Súťažné ponuky mohli záujemcovia podať do 30.06.2004. Z oznámenia NDS ako obstarávateľa v predmetnej verejne súťaži vyplýva, že súťažné podklady si vyzdvilo celkom 29 uchádzačov. Súťažnú ponuku však v posledný deň lehoty - 30.06.2004, podali len traja uchádzači a to „Združenie Mengusovce 1“ tvorené spoločnosťami STRABAG a.s, Doprastav, a.s. a BETAMONT s.r.o., „Konzorcium JV-IS- Skanska“ tvorené spoločnosťami Inžinierske stavby, a.s., Skanska DS a.s. a Skanska BS a.s. (predtým Banské stavby, a.s.) a podnikateľ MOTA - ENGIL. Členovia združenia uzatvorili zmluvu o združení dňa 28.06.2004 a členovia konzorcia uzatvorili zmluvu o spoločnom podniku dňa 25.06.2004. Rada úradu v konaní o rozkladoch zistila, že subjekty, ktoré si vyzdvihli súťažné podklady nepodali ponuku prevažne z dôvodu nedostatočných kapacít. Prvostupňový orgán založil svoj záver o spolupráci uchádzačov v rámci verejného obstarávania zákonom zakázaným spôsobom a že títo medzi sebou uzavreli cenovú dohodu, na analýze súťažných ponúk vyššie uvedených uchádzačov. Toto porovnanie jednotkových cien vykazovalo podľa názoru úradu mimoriadne konštantné číselné údaje (indexy) a tento dôkaz považoval za rozhodujúci pre preukázanie existencie kartelovej dohody. Rozhodnutím č. 2005/ KH/1/1/137 zo dňa 23.12.2005 rozhodol, že konanie všetkých šiestich žalobcov a spoločnosti Skanska BS a.s. je dohodou obmedzujúcou súťaž podľa § 4 ods. 3 písm. a/, f/ ZOHS a tiež je dohodou podľa čl. 81 ZES, nakoľko môže ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi. Proti tomuto rozhodnutiu podali všetci účastníci správneho konania rozklady a Rada úradu v napadnutom rozhodnutí zo dňa 16.10.2006 podľa § 59 ods. 2 Správneho poriadku zmenila prvostupňové rozhodnutie tak, ako je to uvedené v odôvodnení rozsudku pod bodom I. Na základe podaných rozkladov Rada úradu rozsiahlym spôsobom doplnila dokazovanie a to najmä ohľadne komunikačnej platformy, za účelom čoho boli vykonané inšpekcie v priestoroch spoločnosti žalobcu 1/ a žalobcu 6/, vykonala porovnanie jednotkových cien posudzovanej súťaže s indexmi jednotkových cien vybraných verejných súťaží v rokoch 2004-2006, výsluch svedkov a tiež zadovážila vysvetlenia od iných podnikateľov, ktorí si vyzdvihli súťažné podklady ale súťaže sa napokon nezúčastnili. IV. Výrok napadnutého a prvostupňového rozhodnutia V prvom rade sa súd zaoberal výrokom správnych rozhodnutí a v tomto smere sa v celom rozsahu stotožnil s argumentáciou žalobcu 1/ (podanie zo dňa 04.11.2008) a tiež s argumentáciou žalobcu 4/ uvedenou v žalobe, ohľadne opomenutia špecifikácie skutku vo výroku rozhodnutia a to tak napadnutého ako aj prvostupňového. Všeobecne možno uviesť, že náležitosti výroku rozhodnutia sú uvedené v § 47 ods. 2 správneho poriadku, podľa ktorého výrok obsahuje rozhodnutie vo veci s uvedením ustanovenia právneho predpisu, podľa ktorého bolo rozhodnuté, prípadne aj rozhodnutie o povinnosti nahradiť trovy konania. Len výroková časť správneho rozhodnutia je schopná zasiahnuť práva a povinnosti účastníkov konania a ako taká len ona môže nadobudnúť právoplatnosť. Riadne formulovaný výrok je nezastupiteľnou časťou rozhodnutia; iba z neho možno zistiť, či a aká povinnosť bola uložená, len porovnaním výroku možno vyvodiť existenciu prekážky veci rozhodnutej, len výrok rozhodnutia môže byť vynútený správnou exekúciou. Je nesporné, že v danom prípade viedol žalovaný konanie o inom správnom delikte, ktorý je svojou povahou najbližšie priestupkom. V obidvoch prípadoch ide o súčasť tzv. správneho trestania, obidva druhy deliktov sú prejednávané v správnom konaní, len s tým rozdielom, že priestupky sústredené v priestupkovom zákone majú vlastný procesný režim než iné správne delikty. Žalobca 1/ poukázal na rozhodnutie Nejvyššího správního soudu č.k. 2 As 34/2006-73 zo dňa 15.01.2008, ktoré je súdu dobre známe a v celom rozsahu sa s týmto stotožňuje. Uvedené uznesenie NSS bolo prijaté rozšíreným senátom a znamená odklon od dovtedajšej judikatúry umožňujúcej uviesť konkrétne skutkové okolnosti až v odôvodnení rozhodnutia, t.j. že neuvedenie skutkového vymedzenia správneho deliktu vo výroku nespôsobuje nepreskúmateľnosť správneho rozhodnutia pre nezrozumiteľnosť. Z citovaného uznesenia vyplýva, že výrok rozhodnutia o inom správnom delikte musí obsahovať popis skutku uvedením miesta, času a spôsobu spáchania, prípadne i uvedením iných skutočností, ktoré sú potrebné k tomu, aby nemohol byť zamenený s iným. Je potrebné uviesť, že správne súdnictvo v Slovenskej republike sa uberá smerom vyplývajúcim z uvedeného názoru, pričom uvedené potvrdzuje aj terajšia rozhodovacia prax Najvyššieho súdu Slovenskej republiky. Súhrnne je treba zdôrazniť, že formálne označenie určitého typu protispoločenského konania a tomu zodpovedajúce zaradenie medzi trestné činy, priestupky a iné správne delikty a z toho odvodené následky v podobe sankcií, vrátane príslušného typu konania, či pôjde o oblasť súdneho či správneho trestania, je skôr vyjadrením reálnej trestnej politiky štátu, teda reflexiou názorov spoločnosti na potrebnú mieru ochrany jednotlivých vzťahov, záujmov, než systematickým prístupom k úprave verejnoprávnych povinností a zodpovednosti za ich porušenie. Kriminalizácia, či naopak niekedy dekriminalizácia určitých konaní nachádza výraz v platnej právnej úprave a jej zmenách, voľbe procesných nástrojov potrebných k odhaleniu, zisteniu, preukázaniu konkrétnych skutkov a v neposlednom rade i v prísnosti postihov ich pôvodcov. Preto tiež nemožno preceňovať odlišnosti jednotlivých hmotnoprávnych úprav, ale najmä procesných pravidiel. Z uvedených premís treba vychádzať pri posúdení nevyhnutnosti konkretizácie skutku a jeho miesta v rozhodnutí. K tejto otázke sa právna úprava stavia pri rôznych druhov deliktov rôzne. Jednoznačná je zákonná úprava v prípade konania o trestných činoch. Podľa § 163 ods. 3 Trestného poriadku musí výrok rozsudku presne označovať trestný čin, ktorého sa výrok týka, a to nielen zákonným pomenovaním a uvedením právnej kvalifikácie ale aj uvedením miesta, času a spôsobu spáchania, prípadne aj uvedením iných skutočností potrebných na to, aby skutok nemohol byť zamenený s iným. Obdobná právna úprava platí aj v prípade priestupkov. Podľa § 77 priestupkového zákona výrok rozhodnutia o priestupku musí obsahovať tiež popis skutku s označením miesta a času spáchania priestupku, vyslovenie viny, druh a výšku sankcie... Podľa § 47 ods. 2 správneho poriadku výrok obsahuje rozhodnutie vo veci s uvedením ustanovenia právneho predpisu, podľa ktorého sa rozhodlo, prípadne aj rozhodnutie o povinnosti nahradiť trovy konania. Rozhodujúcou otázkou teda je, akú mieru špecifikácie vyžaduje pojem rozhodnutie vo veci v posudzovanom prípade (iný správny delikt) a či skutočnosť, že zákonodarca nepodrobil konanie o iných správnych deliktoch úprave konania v priestupkovom zákone alebo ju samostatne neupravil rovnakým spôsobom, mohla založiť dôvod pre odlišnosť v náležitostiach popisu skutku a jeho miesta v rozhodnutí. V právnej úprave konania o iných správnych deliktoch však jednoznačne nemožno vidieť žiadny takýto zámer. Vymedzenie predmetu konania vo výroku rozhodnutia o správnom delikte preto vždy musí spočívať v špecifikácii deliktu tak, aby sankcionované konanie nemohlo byť zameniteľné s iným konaním. Tento záver je pritom odvoditeľný priamo z § 47 ods. 2 správneho poriadku, lebo vecou, o ktorej je rozhodované, je v danom prípade iný správny delikt a vymedzenie veci musí zodpovedať jej charakteru. V rozhodnutiach trestného charakteru, ktorým sú aj rozhodnutia o iných správnych deliktoch, je nevyhnutné postaviť naisto, za ktoré konkrétne konanie je subjekt postihovaný, a to možno zaručiť len konkretizáciou údajov obsahujúcich popis skutku uvedením miesta, času a spôsobu spáchania, prípadne i uvedením iných skutočností, ktorých je treba k tomu, aby nemohlo byť zamenené s iným. Takáto miera podrobnosti výroku je určite nevyhnutná najmä pre vylúčenie prekážky už začatej veci (prekážka litispendencie), dvojitého postihu pre ten istý skutok (zásada ne bis in idem), pre vylúčenie prekážky už rozhodnutej veci (prekážka res iudicata), pre určenie rozsahu dokazovania a napokon aj pre zaistenie riadneho práva na obhajobu. V priebehu konania možno určite vymedzenie skutku vykonané pri začatí konania zmeniť v závislosti na ďalších skutkových zisteniach, či výsledku dokazovania a tak môže prísť k inému časovému ohraničeniu spáchaného skutku, rozsahu spôsobeného následku a podobne. Je to až vydané rozhodnutie, ktoré jednoznačne určí, čoho sa páchateľ dopustil a v čom ním spáchaný delikt spočíva. Jednotlivé skutkové údaje sú rozhodné pre určenie totožnosti skutku, vylučujú pre ďalšie obdobie možnosť zámeny skutku a možnosť opakovaného postihu za ten istý skutok a súčasne umožňuje posúdenie, či nedošli k preklúzii možnosti postihu v danom konkrétnom prípade. Zo všetkých vyššie uvedených dôvodov je potrebné odmietnuť úvahu, že postačuje, ak sú predmetné náležitosti uvedené len v odôvodnení rozhodnutia. Záver o potrebe úplnej špecifikácie iného správneho deliktu z hľadiska vecného, časového a miestneho plne korešponduje aj s medzinárodnými záväzkami Slovenskej republiky, keďže aj na rozhodovanie o iných správnych deliktoch sa vzťahujú požiadavky čl. 6 ods. 1 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd publikovaným pod č. 209/1992 Zb. Trestanie za správne delikty musí podliehať rovnakému režimu ako trestanie za trestné činy a v tomto zmysle je potrebné vykladať všetky záruky, ktoré sa podľa vnútroštátneho práva poskytujú obvinenému z trestného činu. Týmto spôsobom vykladá Dohovor aj stabilná judikatúra Európskeho súdu pre ľudské práva. Z napadnutého rozhodnutia zo dňa 16.10.2006 vyplýva, že v tomto druhostupňovom rozhodnutí bol skutok vymedzený nasledovne: „Konanie ... (žalobcov) spočívajúce v koluzívnom správaní v dôsledku ktorého uvedení podnikatelia koordinovali svoje správanie vo verejnej súťaži vyhlásenej Slovenskou správou ciest na uskutočnenie dodávok stavebných prác na realizáciu stavby „Diaľnica D1 T. - Y. úsek km X,XX-X,XX“ oznámenej vo Vestníku verejného obstarávania dňa 11.05.2004 je“... Podobne je formulovaný popis skutku aj v prvostupňovom rozhodnutí úradu. Podľa názoru súdu z uvedeného vyplýva, že preskúmavané správne rozhodnutia neobsahujú takú konkretizáciu údajov obsahujúcich popis skutku uvedením miesta, času a spôsobu spáchania tak, aby tento skutok nemohol byť zamenený s iným. Táto konkretizácia je osobitne dôležitá v súvislosti s naplnením práva účastníka na obhajobu a navrhovanie dôkazných prostriedkov, pretože až presné vymedzenie skutku determinuje spôsob a rozsah adekvátnej obrany proti skutkovým tvrdeniam, ktoré sa mu kladú za vinu. Z výroku rozhodnutí vyplýva, že malo ísť o konanie šiestich (resp. siedmich) subjektov spočívajúce v koluzívnom správaní v dôsledku ktorého uvedení podnikatelia koordinovali správanie vo verejnej súťaži... Z uvedeného je zrejmé, že pri popise skutku úplne absentujú údaje o mieste a čase jeho spáchania. Podľa žalovaného pritom malo ísť o dohodu obmedzujúcu súťaž v užšom zmysle. V tejto súvislosti treba uviesť, že v danom prípade úplne chýba uvedenie popisu (legendy) údajnej dohody, t.j. ako, medzi kým a kedy mala táto vzniknúť a aký bol jej aspoň základný obsah (čo by mohlo vyplývať aj z komunikačnej platformy, ktorá je však z dôvodu nedostatočne zisteného skutkového stavu neucelená a nepreukazuje kontakty medzi všetkými žalobcami). Vo výroku rozhodnutí chýba uvedenie tzv. časovej osi, z ktorej by jednoznačne vyplývalo, v akom časovom období malo trvať údajné protiprávne konanie. Z odôvodnenia prvostupňového rozhodnutia úradu ako aj napadnutého rozhodnutia síce ako tak vyplýva, že protiprávneho konania sa mali žalobcovia (a spoločnosť Skanska BS a.s. v prvostupňovom rozhodnutí) dopustiť od 11.05.2004 do 30.06.2004 (časovo malo byť protiprávne konanie obmedzené na priebeh posudzovanej verejnej súťaže), avšak tento časový údaj mal byť uvedený aj vo výroku rozhodnutia, čím by sa konkrétnejšie vymedzil predmet konania. K uvedenému časovému obdobiu len súd poznamenáva, že existenciu údajnej zakázanej dohody obmedzujúcej súťaž Rada úradu vyvodila aj z komunikačnej platformy, ktorá však, ako to vyplýva z obsahu spisu, presahuje (vôbec nekorešponduje) vyššie uvedený časový rámec, keď Rada úradu napríklad spomína ako nepriamy dôkaz záznam z rokovania s Ing.G. zo dňa 10.06.2003, t.j. cca asi rok pred predmetnou súťažou. Rada úradu navyše za rozhodné obdobie považuje obdobie od 08.04.2004 do 30.06.2004 (str. 42 napadnutého rozhodnutia). Stručný popis prípadu sa síce nachádza v odôvodnení napadnutého rozhodnutia na strane 25, avšak ani tu nie je skutok špecifikovaný tak, aby nemohol byť zameniteľný s iným. Presná špecifikácia skutku však nie je uvedená nielen vo výroku rozhodnutí ale ani v ich odôvodnení. Podľa názoru súdu teda mal žalovaný (resp. Rada úradu) preukázať a v rozhodnutí riadne uviesť, ako, medzi kým a kedy mala dohoda vzniknúť a aký bol jej aspoň základný obsah, a tieto údaje mal v logickej postupnosti a súvislosti uviesť tak v odôvodnení ako aj vo výroku rozhodnutia. Správne orgány sa teda miestom, časom ani spôsobom spáchania deliktu dôkladne nezaoberali a popis skutku dostatočne nešpecifikovali ani vo výroku ani v odôvodnení rozhodnutí a preto je nutné považovať z tohto pohľadu predmetné rozhodnutia za nepreskúmateľné pre nezrozumiteľnosť. V prípade, ak by správne orgány uviedli požadované náležitosti týkajúce sa riadneho popisu skutku aspoň do odôvodnenia, keď už nie do výroku, išlo by o takú vadu, ktorá by mohla mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia (§ 250j ods. 1 písm. e/ O.s.p.). Súd je však názoru, že v danom prípade ide o nepreskúmateľnosť pre nezrozumiteľnosť, čo je dôvodom na zrušenie rozhodnutia podľa § 250j ods. 1 písm. d/ O.s.p. ako aj podľa § 250j ods. 3 O.s.p., v ktorom prípade súd ani nie je viazaný dôvodmi a rozsahom podaných žalôb. Práve § 250j ods. 3 O.s.p. je výnimkou z dispozičnej zásady uplatňovanej v správnom súdnictve. Navyše námietky v tomto smere uplatnil žalobca 4/ priamo v žalobe. Z uvedených dôvodov sa preto súd nemôže stotožniť s vyjadrením žalovaného (podanie zo dňa 21.11.2008), v ktorom sa žalovaný snažil presvedčiť súd o tom, že tak prvostupňové ako aj druhostupňové rozhodnutie majú všetky zákonné náležitosti a taktiež popis skutku je v nich dostatočne špecifikovaný. Žalovaný sa pritom odvolával práve na judikatúru, ktorá je však už prekonaná, a od ktorej došlo k odklonu aj v súdnej praxi súdov SR. Túto časť možno uzavrieť tým, že už aj táto nezákonnosť by sama o sebe stačila k tomu, aby súd zrušil obidve správne rozhodnutia a vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie. V. Vnútroštátne a komunitárne právo. Ako už súd uviedol, pre zrušenie preskúmavaných rozhodnutí postačoval aj dôvod uvedený v bode IV. Súd sa však zaoberal aj posúdením dôvodnosti tých žalobných námietok, kde tomu nebránila nepreskúmateľnosť samotnej podstaty veci, t.j. zaoberal sa najmä prípustnosťou súbežnej aplikácie vnútroštátneho a komunitárneho práva a procesnými námietkami tak, aby žalovaný správny orgán v ďalšom konaní vedel, ako má postupovať. V. a/ Dohoda obmedzujúca súťaž Rozhodujúcim pre správne posúdenie veci bude v správnom konaní zodpovedanie otázky, či skutočne je možné konanie žalobcov po práve posúdiť ako konanie podraditeľné pod ustanovenie § 4 ods. 1 ZOHS a článku 81 (1) ZES. Za daných skutkových okolností, vychádzajúc z odôvodnenia napadnutého rozhodnutia a z obsahu spisu by ani nebolo možné jednoznačne ustáliť, že konaním žalobcov došlo k naplneniu skutkovej podstaty § 4 ods. 1 ZOHS, keďže správne orgány nepoužili všetky zákonné prostriedkov, ktorými mohli zistiť a objasniť skutočný stav veci. Žalovaný podľa názoru súdu totiž nezistil riadne a úplne skutočný stav veci. Účelom protimonopolného zákonodarstva je prispievať k tomu, aby nedochádzalo k zlyhaniu trhu. Trh zlyháva, ak nefunguje súťaž, k čomu dochádza práve vtedy, keď účastníci súťaže, alebo tí, ktorí ju môžu ovplyvniť, uzavrú medzi sebou dohodu obmedzujúcu súťaž. Vtedy zlyháva trh, dochádza k obmedzeniu ponuky a zvyšujú sa ceny. ZOHS neslúži k tomu, aby chránil súťažiteľov ale je tu preto, aby prostredníctvom príslušného úradu ochraňoval súťaž. Podľa § 4 ods. 1 ZOHS dohoda a zosúladený postup podnikateľov, ako aj rozhodnutia združenia podnikateľov, ktoré majú za cieľ alebo môžu mať za následok obmedzovanie súťaže (ďalej len dohoda obmedzujúca súťaž), sú zakázané, ak tento zákon neustanovuje inak. Pojem „dohoda“ je teda považovaný v zmysle § 4 ods. 1 ZOHS za legislatívnu skratku zahŕňajúcu tri spôsoby zakázaných a sankcionovaných konaní, pričom sa jedná o dohody medzi podnikateľmi vo vlastnom (užšom) zmysle, zosúladený postup podnikateľov (konanie vo vzájomnej zhode) a napokon rozhodnutia združenia podnikateľov. Podľa § 4 ods. 2 písm. a/ ZOHS je dohodou podnikateľov každý ústny alebo písomný súhlasný prejav vôle jej účastníkov, ako aj iný súhlasný prejav vôle vyvodený z ich konania, b/ zosúladený postup podnikateľov je koordinácia správania podnikateľov, ktorá nenapĺňa znaky dohody podnikateľov podľa písm. a/ a ktorú nemožno označiť ako prirodzené nasledovanie správania iného podnikateľa, c/ rozhodnutie združenia podnikateľov je právny akt orgánu združenia, ako aj odporúčanie orgánu združenia. Podľa § 4 ods. 3 ZOHS je zakázaná najmä dohoda obmedzujúca súťaž, ktorá obsahuje a/ priame alebo nepriame určenie cien tovaru alebo iných obchodných podmienok, f/ znaky koluzívneho správania, v ktorého dôsledku podnikatelia koordinujú svoje správanie, najmä v procese verejného obstarávania. Odôvodnenie napadnutého rozhodnutia je pomerne rozsiahle, pričom popis prípadu a posúdenie konania žalobcov považované žalovaným za dohodu obmedzujúcu súťaž vo forme dohody podnikateľov, t.j. vo forme dohody v užšom zmysle možno nájsť na stranách 25,26. Prvostupňový orgán založil svoj záver, že žalobcovia spolupracovali v rámci verejného obstarávania zákonom zakázaným spôsobom a uzavreli medzi sebou dohodu obsahujúcu priame určenie cien, najmä na analýze súťažných ponúk, z ktorej vyplynulo, že jednotkové ceny jednotlivých súťažných ponúk vykazovali mimoriadne konštantné číselné údaje (indexy). Podobnosť jednotkových cien podľa úradu nemôže byť výsledkom nezávislého samostatného správania sa na trhu, ale je nevyhnutným výsledkom dohody účastníkov správneho konania. K námietkam ohľadne vymedzenia formy dohody obmedzujúcej súťaž treba vo všeobecnosti uviesť, že striktné rozlišovanie medzi dohodami v užšom zmysle a konaním vo vzájomnej zhode nie je celkom na mieste. Koncept konania vo vzájomnej zhode - zosúladeného postupu podnikateľov predstavuje akúsi záchrannú sieť, ktorá má brániť súťažiteľom v obchádzaní zákazu uvedeného v čl. 81 (1) ZES (resp. § 4 ods. 1 ZOHS) spoluprácou, ktorá by nenapĺňala všetky znaky dohôd v užšom zmysle alebo rozhodnutia združenia podnikateľov (porov. Jones a Sufrin, cit. dielo, str. 150). Najmä u komplexnejšieho a dlhotrvajúcejšieho konania nemôže byť od správneho orgánu vyžadované, aby jednoznačne kvalifikoval konanie súťažiteľov v jednotlivých fázach buď ako dohodu v užšom zmysle alebo ako konanie vo vzájomnej zhode (porov. rozsudok SPS zo dňa 20.04.1999 vo veciach T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94 až T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 a T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij NV a ďalší proti Komisii, Recueil s. II-931, bod 696). Určitý kartel môže zahŕňať tak dohodu v užšom zmysle ako aj zosúladený postup podnikateľov - konanie vo vzájomnej zhode (viď rozsudok SPS zo dňa 17.12.1991 vo veci T-7-89, SA Hercules Chemicals NV proti Komisii, Recueil s. II-1711, bod 264). Napokon treba v tejto súvislosti upozorniť na skutočnosť, že na právne postavenie podnikateľov nemá skutočnosť, či správny orgán ich konanie kvalifikoval ako dohodu v užšom zmysle alebo ako konanie vo vzájomnej zhode, žiadny praktický vplyv. Obe kategórie protisúťažného konania sú totiž rovnakým spôsobom zakázané a obidve podliehajú rovnakej sankcii (trestu). Je však treba uviesť, že prvkom odlišujúcim dohodu v užšom zmysle od konania vo vzájomnej zhode je práve existencia dohody v užšom zmysle, konanie vo vzájomnej zhode je potom akási zvyšná skutková podstata zakázaných dohôd v širšom zmysle. Dohoda v užšom zmysle predpokladá zhodný prejav vôle podnikateľov konať na trhu určitým spôsobom. Táto forma zakázaných kartelových dohôd vyžaduje konsenzus medzi zúčastnenými súťažiteľmi, ktorý musí byť náležitým (preukázateľným) spôsobom prejavený a to či už formou písomnej zmluvy, ústne alebo inak. Zosúladený postup oproti tomu nevyžaduje takýto prejav zhodnej vôle, tento znak je nahradený zosúlaďovaním (koordináciou), ktorá môže mať rozmanitú formu - od spracovania spoločného plánu až po iba výmenu informácií. K tomuto je pre úplnosť treba uviesť, že podľa ustálenej judikatúry ESD nie je pre kvalifikáciu určitého konania ako konania vo vzájomnej zhode nevyhnutné zistenie, že bol vypracovaný plán spoločného postupu (viď napr. rozsudok ESD vo veci Suiker Unie, bod 173, ďalej rozsudok SPS zo dňa 12.07.2001 vo veci T-202/98, T-204/98 a T-207/98, Tate & Lyle plc a ďalší proti Komisii, Recueil s. II-2035, bod 55). Záver žalovaného, že v danom prípade išlo o dohodu obmedzujúcu súťaž vo forme dohody podnikateľov je podľa odôvodnenia napadnutého rozhodnutia (str. 26) daný samotným charakterom konania účastníkov dohody obmedzujúcej súťaž. Uvádza, že „predmetom tejto dohody boli ponukové ceny v konkrétnom tendri na výstavbu diaľnice. Dohoda týkajúca sa cenových ponúk v danom tendri je preukázaná primárne prostredníctvom ekonomickej analýzy - porovnaním jednotkových cien jednotlivých cenových ponúk. Toto porovnanie pritom vykazuje vysokú mieru konštantnosti jednotlivých ponúk, pričom takáto zhoda musí byť výsledkom predchádzajúcej dohody, nie je možné k nej dospieť len zosúladením postupu jednotlivých podnikateľov na základe ich vedomosti o správaní sa konkurentov na trhu ( čo sú typické znaky zosúladeného postupu)“. Ani z uvedeného podľa názoru súdu presne nevyplýva, čo malo byť obsahom údajnej dohody, ako a kedy mala táto vzniknúť. Absentuje tiež odôvodnenie otázky zhodného prejavu vôle žalobcov konať na trhu určitým spôsobom, keďže dohody v užšom zmysle majú najčastejšie podobu zmlúv alebo ich konkrétnych dojednaní, ktoré sú právne vynútiteľné a ktorých obsahom býva presne popísaný a zrozumiteľný prejav vôle v budúcnosti sa určitým, vopred stanoveným spôsobom správať. Ako už súd uviedol, táto forma zakázaných kartelových dohôd vyžaduje konsenzus medzi zúčastnenými, ktorý však musí byť náležitým a preukázateľným spôsobom prejavený. Konkrétne úvahy žalovaného však v tomto smere napadnuté rozhodnutie neobsahuje. V. b/ Prípustnosť súbežnej aplikácie vnútroštátneho a komunitárneho práva Súd nemá pochybnosť o tom, že žalovaný bol povinný v prípade, ak sa rozhodol posudzovať predmetné konanie žalobcov z hľadiska § 4 ods. 1 ZOHS a zároveň videl vo veci komunitárny prvok, viesť konanie a následne rozhodnúť tiež o porušení článku 81 ZES, nakoľko mu to ukladá čl. 3 ods. 1 nariadenia Rady (ES) č. 1/2003 zo dňa 16.12.2002 o vykonávaní pravidiel hospodárskej súťaže stanovených v článkoch 81 a 82 Zmluvy. Z článku 3 ods. 1 citovaného nariadenia Rady totiž vyplýva, že ak orgány hospodárskej súťaže členských štátov alebo vnútroštátne súdy uplatňujú vnútroštátne právo na dohody, rozhodnutia združení podnikov alebo zosúladené postupy v zmysle čl. 81 Zmluvy, ktoré môžu ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi v zmysle uvedeného ustanovenia, uplatnia aj článok 81 Zmluvy na také dohody, rozhodnutia alebo zosúladené postupy. Ak orgány hospodárskej súťaže členských štátov alebo vnútroštátne súdy uplatňujú vnútroštátne súťažné právo na akékoľvek zneužitie zakázané článkom 82 Zmluvy, uplatnia aj článok 82 Zmluvy. Z pohľadu komunitárneho práva sa však žalovaný mohol obmedziť aj iba na použitie článku 81 ZES, nakoľko komunitárne právo nenariaďuje aplikáciu článku 81 alebo 82 ZES a vnútroštátnej úpravy. Podľa čl. 5 nariadenia č. 1/2003 majú orgány hospodárskej súťaže členských štátov v každom prípade právomoc na uplatňovanie článkov 81 a 82 Zmluvy v jednotlivých prípadoch a prijímať rozhodnutia, ktorými budú nariaďovať skončenie porušovania, dočasného opatrenia, prijímať záväzky a ukladať pokuty, penále alebo iné sankcie podľa vnútroštátneho práva. Komunitárne právo vo svojej súčasnej podobe teda súbežnú aplikáciu vnútroštátneho súťažného práva nenariaďuje, ale ani ju, za splnenia určitých podmienok, nevylučuje. Uvedené vyplýva priamo z dikcie citovaného čl. 3 ods. 1 nariadenia č. 1/2003. Súbežná aplikácia komunitárneho a vnútroštátneho súťažného práva bola umožnená za podmienok uvedených v čl. 3 ods. 2 nariadenia č. 1/2003, podľa ktorých uplatňovanie vnútroštátneho súťažného práva nemôže viesť k zákazu dohôd, rozhodnutí združení podnikov alebo zosúladených postupov, ktoré môžu ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi ale ktoré neobmedzujú hospodársku súťaž v zmysle čl. 81 ods. 1 Zmluvy alebo spĺňajú podmienky čl. 81 ods. 3 Zmluvy alebo ktoré sú predmetom nariadenia o uplatňovaní článku 81 ods. 3 Zmluvy. Členským štátom sa týmto nariadením nezabraňuje prijímať a uplatňovať prísnejšie vnútroštátne právne predpisy na ich území, ktoré zakazujú alebo trestajú jednostranné konanie podnikov. Uvedené závery potvrdzuje aj judikatúra obidvoch komunitárnych súdov. ESD v ustálenej judikatúre (veci 14/68 Walt Wilhelm, 253/78 a 1/79 až 3/79 Giry a Guerlain, C-137/00 Milk Marque a National Farmers Union, C-295/04 až C-298/04 Manfredi ) uvádza, že „právo Spoločenstva a vnútroštátne právo v oblasti hospodárskej súťaže sa uplatní súbežne, vzhľadom k tomu, že sa týkajú rozdielnych aspektov reštriktívneho konania. Zatiaľ čo články 81 a 82 ZES sa na toto konanie vzťahujú z dôvodov prekážok, ktoré z neho môžu vyplývať pre obchod medzi členskými štátmi, vnútroštátne právne predpisy vychádzajú z úvah, ktoré sú osobitné pre každú vnútroštátnu právnu úpravu, nazerajúc na reštriktívne konanie len v tomto rámci“ ( citát z rozsudku zo dňa 13.07.2006 vo veci Manfredi, bod 38)“. V citovaných veciach sa však ESD nezaoberal z časového hľadiska súbežnou aplikáciou komunitárneho a vnútroštátneho práva jediným orgánom, ale naopak postupnou aplikáciou rôznymi orgánmi. Jedine prípad, keď je úradom vedené konanie o zhodnom protisúťažnom konaní, o ktorom už bolo v inom konaní rozhodnuté, je možné skutočne porovnávať so zásadou ne bis in idem. ESD už vo veci Walt Wilhelm judikoval, že síce takéto dvojaké konanie o zhodnom protisúťažnom konaní je prípustné, ale zo všeobecných zásad komunitárneho práva vyplýva, že v prípade uloženia neskoršej sankcie musí byť prihliadnuté tiež k predchádzajúcej sankcii už uloženej za toto protisúťažné konanie (vec 14/68 Walt Wilhelm, (1969) ECR 1, bod 11). Pre použitie princípu ne bis in idem v súťažných veciach stanovil ESD nasledovné podmienky: musí byť daná totožnosť konania, totožnosť páchateľa a totožnosť právom chráneného záujmu. Len pri splnení všetkých týchto troch podmienok platí, že páchateľ nemôže byť potrestaný po druhý krát za totožný skutok a pre ochranu toho istého právneho záujmu (spojené veci C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P a C-219/00 P Aalborg Portland, (2004) ECR I-123, bod 338). ESD dokonca dospel k záveru, že Komisia bola oprávnená uložiť pokuty i napriek tomu, že v prípade medzinárodných kartelov boli niektoré spoločnosti už za účasť v kartely potrestané v tretích krajinách a že dokonca nie je povinná tieto už uložené pokuty zohľadniť, nakoľko „pokiaľ sa sankcia uložená v treťom štáte vzťahuje na zrealizovanie alebo účinky kartelovej dohody na trhu tohto štátu a sankcia Spoločenstva sa vzťahuje len na zrealizovanie alebo účinky kartelovej dohody na trhu Spoločenstva, nejedná sa o totožnosť skutkových okolností (C-397/03 P Archer Daniels Midland, bod 69). Judikatúra komunitárnych súdov teda nielenže nevylučuje možnosť súbežnej aplikácie komunitárneho a vnútroštátneho súťažného práva na zhodné protisúťažné konanie, ale naviac pripúšťa aj možnosť viesť konanie podľa vnútroštátneho práva a konanie podľa komunitárneho práva postupne, s podmienkou, že orgán ukladajúci neskoršiu sankciu musí prihliadnuť k sankcii už uloženej. Podľa názoru krajského súdu nevylučuje prípustnosť súbežnej aplikácie komunitárneho a vnútroštátneho súťažného práva ani samotné komunitárne právo, ani právny poriadok Slovenskej republiky - Listina základných práv a slobôd ako ani článok 4 Protokolu č. 7 k Dohovoru, ktorým sú SR a jej orgány viazané pri aplikácii vnútroštátneho práva priamo. Túto časť možno uzavrieť tým, že aplikáciou komunitárneho a vnútroštátneho súťažného práva žalovaným by nedošlo k porušeniu zásady ne bis in idem. V. c/ Možnosť súbehu deliktov Od primárne procesnoprávnej zásady ne bis in idem je potrebné odlišovať hmotnoprávny inštitút jednočinného súbehu deliktov včítane posúdenia otázky, či bolo skutočne jedným konaním spáchaných viac deliktov alebo ide iba o súbeh zdanlivý. V tejto súvislosti je opäť namieste pripomenúť význam a potrebu špecifikácie - popisu skutku v rozhodnutí. Aplikovať tento trestnoprávny inštitút vyplýva z potreby použitia analógie z trestného práva v správnom trestaní v prospech obvineného všade tam, kde vzhľadom k neexistencii jednotného kódexu správneho trestania nie sú výslovne upravené niektoré základné zásady a inštitúty, ktoré by mali byť zohľadnené v prípade akéhokoľvek verejnoprávneho deliktu. Tu je vhodné poukázať na judikatúru Nejvyššího správního soudu (napr. rozsudok zo dňa 16.04.2008, č.j. 1 As 27/2008-67, www.nssoud.cz, rozsudok zo dňa 31.05.2007, č.j. 8 As 17/2007-135, www. nssoud. cz.). Aj z uvedených rozsudkov vyplýva, že pri trestaní správnych deliktov sa primerane uplatnia aj princípy ovládajúce súbeh trestných činov. Pre existenciu jednočinného súbehu je dôležité, aby v rámci jedného skutku daným konaním došlo k zasiahnutiu rôznych individuálnych objektov ochrany a boli tak vyvolané rôzne právne významné následky. Skutkom je pritom určitá udalosť vo vonkajšom svete spočívajúca v konaní, ktorá môže mať znaky jedného správneho deliktu, dvoch alebo aj viacerých správnych deliktov (teda jednočinný súbeh). V prípade jednočinného súbehu teda ide o prípad, keď jedným skutkom je súčasne naplnená skutková podstata dvoch či viacerých správnych deliktov. Platí pritom, že každý skutok musí byť zásadne posúdený podľa všetkých zákonných ustanovení, ktoré na neho dopadajú. V prejednávanom prípade pripadá do úvahy posúdenie skutku, ktorého sa mali žalobcovia dopustiť, z hľadiska § 4 ods. 1 ZOHS a zároveň článku 81 ZES. Súd sa zaoberal aj možnosťou tzv. zdanlivého súbehu. Trestnoprávna doktrína pritom rozlišuje niekoľko typových situácií, keď je súbeh vylúčený: a/ delikty sú navzájom v pomere špeciality, b/ delikty sú navzájom v pomere subsidiarity, c/ ide o tzv. faktickú konzumpciu. Podľa názoru súdu je možné v danom prípade vylúčiť pomer subsidiarity, nakoľko obe skutkové podstaty (podľa § 4 ZOHS a podľa článku 81 ZES) postihujú rovnako delikty poruchové (nielen ohrozovacie) a už vôbec u nich nemožno hovoriť o formách súčinnosti či o vývojových štádiách. Pokiaľ ide o faktickú konzumpciu treba uviesť, že ak by porušenie záujmu chráneného § 4 ZOHS bolo bezvýznamné vo vzťahu k porušeniu záujmu chráneného článkom 81 ZES, bol by v takom prípade súbeh vylúčený. Tak tomu však nie je, nakoľko jedno konanie nie je vedľajším bezvýznamným produktom iného konania (k uvedenému bližšie viď napr. rozsudok Nejvyššího správního soudu zo dňa 31.10.2008, č.j. 5 Afs 9/2008-328, www.nssoud.cz.). Pre posúdenie existencie pomeru špeciality je nevyhnutné porovnať objekt, ktorý chránia skutkové podstaty podľa § 4 ZOHS a článku 81 ZES. Pokiaľ by bol objekt totožný, je potrebné zistiť, či všetky znaky § 4 ZOHS sú obsiahnuté v znakoch čl. 81 ZES a či čl. 81 ZES konkretizuje a rozvíja všeobecnú skutkovú podstatu v § 4 ZOHS. K záujmu chráneného skutkovou podstatou deliktu spočívajúceho v dohode obmedzujúcej súťaž podľa ZOHS treba uviesť, že s poukazom na § 1 ZOHS je účelom tohto zákona ochrana hospodárskej súťaže... Kartelové dohody v širšom zmysle podľa § 4 ods. 1 ZOHS postihujú rôzne typy konania, ktoré však ohrozujú rovnaký objekt - hospodársku súťaž na trhu v rámci Slovenskej republiky. Podľa čl. 81 (1) ZES sú zakázané ako nezlučiteľné so spoločným trhom: všetky dohody medzi podnikateľmi, rozhodnutia združení podnikateľov a zosúladené postupy, ktoré môžu ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi a ktoré majú za cieľ alebo následok vylučovanie, obmedzovanie alebo skresľovanie hospodárskej súťaže v rámci spoločného trhu, najmä tie: ... Je potrebné uviesť, že základom spoločného trhu podľa čl. 3 ods. 1 písm. c/ ZES je vnútorný trh, ktorý sa vyznačuje odstránením prekážok voľného pohybu tovaru, osôb, služieb a kapitálu medzi členskými štátmi, pričom k fungovaniu spoločného trhu podľa písm. g/ článku 3 ods. 1 ZES prispieva tiež systém zabezpečujúci, aby na vnútornom trhu nebola narušovaná hospodárska súťaž (základom tohto systému sú okrem iného čl. 81 a 82 ZES). ESD konštatoval, že „čl. 81 ES a 82 ES sa na protisúťažné konanie vzťahujú z dôvodu prekážok, ktoré z neho môžu vyplývať na obchod medzi členskými štátmi, vnútroštátne právne predpisy vychádzajúce z úvah, ktoré sú osobitné pre každú vnútroštátnu právnu úpravu, nazerajú na reštriktívne konanie len v tomto rámci (viď už citovaný rozsudok vo veci Manfredi, bod 38). K otázke, kedy protisúťažné konanie napĺňajúce znaky skutkových podstát podľa čl. 81 alebo 82 ZES, môže ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi, existuje rozsiahla judikatúra ESD, ktorú Komisia zhrnula vo svojom oznámení poskytujúcim výkladové pravidlá k podmienke účinku na obchod medzi členskými štátmi (Official Journal of the European Union, 27.4.2004 č. 2004/C 101/07). V citovanej veci Manfredi ESD k tejto podmienke s odkazmi na svoju prejudikatúru uviedol, že „výklad a uplatnenie tejto podmienky týkajúcej sa účinkov na obchod medzi členskými štátmi musí vychádzať zo skutočnosti, že jej cieľom je vymedziť v oblasti právnej úpravy hospodárskej súťaže hranice medzi pôsobnosťou práva Spoločenstva a pôsobnosťou práva členských štátov. Do pôsobnosti práva Spoločenstva tak spadá každá kartelová dohoda a každé konanie, ktoré môže ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi tak, že môže narušiť uskutočnenie cieľov jednotného trhu medzi členskými štátmi, najmä oddeľovaním vnútroštátnych trhov alebo zmenou štruktúry hospodárskej súťaže na spoločnom trhu. Aby rozhodnutie, dohoda alebo konanie mohli ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi, musí na základe súhrnu objektívnych skutkových alebo právnych okolností umožniť predpokladať s dostatočnou pravdepodobnosťou, že môžu priamo alebo nepriamo, skutočne alebo potencionálne ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi, a to tak, že sa možno obávať, že by mohli byť prekážkou uskutočňovania jednotného trhu medzi členskými štátmi. Okrem toho je treba, aby tento vplyv nebol zanedbateľný. Ovplyvnenie obchodu vo vnútri Spoločenstva teda všeobecne vyplýva zo spojenia viacerých faktorov, ktoré sami o sebe nie sú nevyhnutne určujúce“ (body 41 až 43). Takto široko vymedzený koncept účinkov na obchod medzi členskými štátmi teda v sebe zahŕňa jednak kvantitatívne ako aj kvalitatívne kritériá, pričom ku konečnému záveru o existencii či neexistencii komunitárneho prvku vo veci možno dospieť až po zhodnotení každého z týchto kritérií nielen jednotlivo ale aj v ich vzájomnej súvislosti. Existujú typy reštriktívneho konania, ktoré zo svojej samotnej povahy majú priamy vplyv na obchod medzi členskými štátmi, pokiaľ rozsah tohto konania a hospodársky význam zúčastnených súťažiteľov nie je zanedbateľný. Takým príkladom sú napr. dohody zavádzajúce priame obmedzenia na dovozy a vývozy tovaru či na poskytovanie služieb medzi členskými štátmi, horizontálne kartelové dohody zahrňujúce súťažiteľov vo viacerých členských štátoch alebo horizontálne kartelové dohody pokrývajúce len územie jedného členského štátu sú tiež veľmi často spôsobilé ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi nezanedbateľným spôsobom, pokiaľ posilňujú rozdelenie vnútorného trhu oddeľovaním vnútroštátneho trhu a jeho uzatváraním pred konkurenciou iných členských štátov tým, že znemožňujú či sťažujú súťažiteľom z ostatných členských štátov efektívne konkurovať na tomto relevantnom vnútroštátnom trhu. V tejto súvislosti je nevyhnutné uviesť, že správne orgány opodstatnene skúmali, či tvrdené protisúťažné konanie účastníkov mohlo mať vplyv (hoci aj potenciálny a nepriamy) na obchod medzi členskými štátmi a svoj názor aj správne a podrobne odôvodnili (napr. v napadnutom rozhodnutí Rady úradu je táto otázka rozobratá na stranách 21-23 rozhodnutia). Žalovaný teda dospel k správnemu záveru o potrebe aplikovania aj článku 81 ZES a to s poukazom na čl. 3 ods. 1 nariadenia Rady (ES) č. 1/2003. Cenové kartely sú pritom spôsobilé ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi už svojou povahou, pričom v danom prípade išlo o verejnú súťaž, ktorá nebola uzavretá len pre stavebné firmy so sídlom v Slovenskej republike, ale mohli sa jej zúčastniť aj zahraničné subjekty, čo sa aj stalo. V tomto smere sú teda námietky žalobcov celkom nedôvodné a súd s poukazom na judikatúru ESD a správnosť záverov uvedené v rozhodnutí Rady úradu (strany 21-23) považuje túto otázku za uzavretú. Hranicu medzi pôsobnosťou práva Spoločenstva a pôsobnosťou práva členských štátov ESD nechápe ako neprekonateľný múr oddeľujúci súťažné právo vnútroštátne a komunitárne, ale ako hranicu medzi výlučnou pôsobnosťou vnútroštátneho práva a oblasťou, kde musí byť aplikované komunitárne právo, kde sa však súbežne môže uplatniť aj právo vnútroštátne. Podľa ESD záujem na ochrane hospodárskej súťaže na spoločnom trhu a záujem na ochrane hospodárskej súťaže na vnútroštátnom trhu ktoréhokoľvek členského štátu nemôže byť zhodný. Súd je teda názoru, že delikty spočívajúce v dohode obmedzujúcej súťaž podľa ZOHS a podľa ZES nie sú v pomere špeciality a neprichádza u nich do úvahy ani iný z možných prípadov konzumpcie. Jednočinný súbeh týchto deliktov je teda možný a to i napriek tomu, že sa znaky obidvoch skutkových podstát inak v zásade kryjú a odlišujú sa práve len v kritériu účinku protisúťažného konania na obchod medzi členskými štátmi na strane jednej (čl. 81 ZES) a účinku protisúťažného konania na trh v Slovenskej republike na strane druhej, ktoré však zároveň predstavujú odlišné záujmy Spoločenstva a jeho členského štátu. V. d/ Ukladanie sankcie pri súbehu deliktov S poukazom na vyššie uvedené súd dospel k záveru, že v prípade preukázania kartelovej dohody a aplikovania komunitárneho a vnútroštátneho práva zároveň, ide o jednočinný súbeh deliktov. Túto skutočnosť si zrejme žalovaný neuvedomil, keďže z odôvodnenia napadnutého rozhodnutia v časti týkajúcej sa pokuty, úvahy o tom, aká sankcia sa uloží pri súbehu deliktov, celkom absentujú. Na tomto mieste je vhodné pripomenúť, že na spomínaný článok 5 nariadenia Rady (ES) č. 1/2003, ktorý zakladá právomoc orgánov pre hospodársku súťaž členských štátov stíhať a sankcionovať komunitárne delikty, nadväzuje § 2 ods. 3 ZOHS, podľa ktorého sa ustanovenia § 22 až 40 vzťahujú aj na postup úradu, keď úrad posudzuje činnosti a konania podnikateľov na základe osobitného predpisu (ktorým je nariadenie Rady č. 1/2003) a ďalej potom § 22 ods. 1 písm. b/ ZOHS, podľa ktorého úrad vydáva rozhodnutie o tom, že konanie alebo činnosť podnikateľa je zakázaná podľa tohto zákona alebo podľa ustanovení osobitného predpisu (čl. 81 a 82 ZES), a rozhoduje o uložení povinnosti zdržať sa takéhoto konania a o povinnosti odstrániť protiprávny stav. Z uvedeného vyplýva, že ZOHS stanovuje na základe splnomocnenia uvedeného v čl. 5 nariadenia č. 1/2003 taktiež sankcie pre porušenie článkov 81 a 82 ZES, pričom platí, že tieto sankcie sú identické ako v prípade porušenia obdobných ustanovení ZOHS. Podľa § 38 ods. 1 ZOHS úrad za porušenie ustanovení § 4 ods. 1, § 8 ods. 6, § 10 ods. 9, § 25 ods. 5 a § 29 ods. 5 uloží pokutu podnikateľovi do 10% z obratu podľa § 10 ods. 3 za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie a podnikateľovi, ktorý za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie dosiahol obrat do 10.000,- Sk alebo ktorý nemal žiadny obrat, alebo podnikateľovi, ktorého obrat nemožno vyčísliť, pokutu do 10.000.000,- Sk. Podľa § 38 ods. 10 ZOHS úrad pri ukladaní pokuty posudzuje závažnosť a dĺžku porušovania ustanovení tohto zákona, porušovania ustanovení osobitného predpisu alebo porušovanie podmienky, povinnosti alebo záväzku uloženého rozhodnutím úradu. Úrad pri posudzovaní závažnosti porušovania berie do úvahy jeho povahu, skutočný dopad na trh a tam, kde je to účelné, veľkosť relevantného trhu. Okrem týchto kritérií úrad pri ukladaní pokuty berie do úvahy aj iné skutočnosti, najmä opakované porušovanie tým istým podnikateľom, odmietnutie podnikateľa spolupracovať s úradom, postavenie podnikateľa ako vodcu alebo iniciátora porušovania, získanie majetkového prospechu v dôsledku porušovania alebo neplnenia dohody obmedzujúcej súťaž v praxi. Toto ustanovenie má úrad z hľadiska vyššie uvedených zákonných ustanovení použiť pre uloženie pokuty za kartelové dohody tak podľa ZOHS ako aj keď došlo k porušeniu čl. 81 ZES. V prípade súbehu komunitárneho a vnútroštátneho deliktu je teda úrad povinný viesť konanie o porušení obidvoch deliktov a pokiaľ sa v konaní preukáže, že došlo k protisúťažnému konaniu, je úrad povinný pri ukladaní pokuty v každom prípade postupovať v súlade s už existujúcou judikatúrou správnych súdov vzťahujúcou sa k ukladaniu sankcií v prípade súbehu viacerých deliktov. Všeobecne platí, že pri úvahe o konkrétnej výške sankcie v rámci zákonného rozpätia je potrebné prihliadať k tomu, že konaním, či nekonaním bola naplnená skutková podstata viacerých deliktov, pričom táto skutočnosť obvykle zvyšuje závažnosť sankcionovaného protiprávneho konania či nekonania a prejavuje sa spravidla prísnejšou sankciou (absorbčná zásada). Nie je teda možné stanoviť pokuty za jednotlivé delikty a výslednú pokutu rovnajúcu sa súčtu dielčích pokút podľa kumulatívnej zásady. Použitie kumulatívnej metódy je nášmu právnemu poriadku úplne cudzie. Absorbčná zásada sa teda uplatní aj v prípade súbehu deliktov podľa zákona o ochrane hospodárskej súťaže, nakoľko tento zákon inú metódu ukladania sankcií nestanovuje. Ako už súd uviedol, podľa ZOHS postupuje úrad aj v prípade ukladania sankcií za spáchanie komunitárnych deliktov podľa čl. 81 a 82 ZES, pričom používa identické ustanovenie pre sadzbu pokuty i pre kritéria určujúce výšku pokuty v rámci sadzby ako v prípade obdobných vnútroštátnych deliktov. Absorbčnú metódu preto treba použiť aj pre ukladanie sankcií úradom pri súbehu deliktov komunitárnych či pri súbehu komunitárneho a vnútroštátneho deliktu. Ak teda žalovaný ukladá sankciu, riadi sa jeho postup vnútroštátnym právom, avšak pri rešpektovaní judikatúry ESD, ktorá sa vzťahuje všeobecne k zásadám aplikácie hmotného komunitárneho práva v rámci systému práva vnútroštátneho. ESD uviedol, že podmienky za ktorých je uplatňované komunitárne právo nesmú byť menej priaznivé než tie, ktoré sa týkajú obdobných situácií pri uplatňovaní vnútroštátneho práva (zásada ekvivalencie) a zároveň nesmú v praxi znemožňovať či nadmerne sťažovať výkon práv priznaných právom Spoločenstva a musí zaručiť plný účinok komunitárneho práva (zásada efektivity) (napr. veci 33/76 Rewe - Zentralfinanz, 14/83 Von Colson a Kamann). Uplatňovanie absorbčnej metódy je nepochybne v súlade s princípom ekvivalencie, nakoľko sa uplatní celkom zhodným spôsobom rovnako v prípade súbehu vnútroštátnych deliktov. Táto zásada nie je v rozpore ani s princípom efektivity, nakoľko žalovaný síce ukladá sankciu len za jeden z deliktov, na ktoré dopadá v danom prípade zhodná sankcia, v rámci hodnotenia závažnosti protiprávneho konania však môže prihliadnuť ako k priťažujúcej okolnosti i k skutočnosti, že súťažiteľ spáchal viac deliktov (či už v jednočinnom alebo viacčinnom súbehu), možno teda zohľadniť všetky chránené záujmy, ktoré súťažiteľ svojim konaním porušil či ohrozil, včítane záujmu na riadnom fungovaní spoločného trhu, pričom táto metóda nepochybne umožňuje, aby takto uložená výsledná sankcia mala dostačujúci odradzujúci účinok. V prípade preukázania kartelovej dohody by teda nepochybne išlo o protisúťažné konanie napĺňajúce tak skutkovú podstatu deliktu podľa § 4 ods. 1 ZOHS ako aj skutkovú podstatu deliktu podľa čl. 81 (1) ZES, išlo by teda o jednočinný súbeh dvoch deliktov a z tohto záveru mal vychádzať aj žalovaný pri ukladaní sankcie za uvedené delikty za pomoci absorbčnej metódy. Z odôvodnenia výšky pokuty v prvostupňovom rozhodnutí ako aj v druhostupňovom rozhodnutí je síce vidieť, že sa žalovaný venoval hodnoteniu údajného protisúťažného konania žalobcov z hľadísk uvedených v § 38 ods. 10 ZOHS, avšak z týchto dôvodov nie je možné vôbec zistiť, za ktorý z dvoch uvedených deliktov primárne pokutu uložil a akým spôsobom prihliadol k tomu, že bol spáchaný i ďalší delikt. Žalovaný totiž vôbec neuviedol, že ide o jednočinný súbeh komunitárneho a vnútroštátneho deliktu, ktoré teda žalovaný pri odôvodnení výšky pokuty vôbec nerozlišoval a preto nie je ani možné preskúmať, akými úvahami sa v tomto ohľade riadil a či postupoval v súlade so zásadou absorbčnou, alebo naopak, či konečná výška sankcie nie je výsledkom neprípustnej kumulácie. Rada úradu sa ohľadom posúdenia protiprávneho konania z hľadiska závažnosti stotožnila s prvostupňovým orgánom a na str. 72 rozhodnutia uviedla, že „vzhľadom na jeho povahu patrí medzi najzávažnejšie porušenie zákona. Rada úradu zároveň zdôrazňuje, že v tomto prípade ide o pokutu, ktorá sa ukladá nielen za porušenie národného, ale aj za porušenie komunitárneho práva (porušenie čl. 81 ZES), t.j. že išlo o protiprávne konanie so širším dopadom, čo sa nevyhnutne musí odraziť aj v jej výške (oproti pokutám ukladaným za porovnateľné porušenie len národného súťažného práva). Táto skutočnosť nemôže byť pritom podľa záveru Rady úradu posúdená ako priťažujúca okolnosť ale ako skutočnosť, ktorá ovplyvňuje samotný základ pokuty“. Rada úradu teda uviedla, že sa pokuta ukladá za porušenie jednak komunitárneho ako aj národného súťažného práva a že keďže išlo o protiprávne konanie so širším dopadom, musí sa to odraziť aj v jej výške. Podľa názoru súdu však z takéhoto nepreskúmateľného odôvodnenia vôbec nevyplýva, za ktorý delikt vlastne žalovaný pokutu uložil a ako bola ovplyvnená výška pokuty z dôvodu spáchania aj druhého deliktu. Samotný výrok napadnutého rozhodnutia je vadný v tom zmysle, že z bodu 2 výroku vyplýva, že pokuta bola uložená žalobcom za konanie uvedené v predchádzajúcom bode výroku, t.j. v prvom bode, v ktorom je však pod písm. a/ uvedený komunitárny delikt podľa čl. 81 (1) ZES a pod písm. b/ je uvedený vnútroštátny delikt podľa § 4 ods. 3 písm. a/ a § 4 ods. 3 písm. f/ ZOHS. Ani z výroku ani z odôvodnenia napadnutého rozhodnutia teda nevyplýva, že by sa žalovaný zaoberal pri ukladaní sankcie absorbčnou zásadou a vymeral by pokutu za jeden zo zbiehajúcich sa deliktov a zároveň by v rámci hodnotenia závažnosti konania prihliadol ako k priťažujúcej okolnosti i k tomu, že bol spáchaný aj druhý delikt. Celkovú výšku pokuty musí správny orgán vo svojom rozhodnutí aj z uvedeného hľadiska náležite odôvodniť, čo sa však vôbec nestalo a preto je z tohto pohľadu toto nepreskúmateľné pre nedostatok dôvodov. Tvrdenie, že táto skutočnosť (uloženie pokuty nielen za porušenie národného ale aj za porušenie komunitárneho práva) nemôže byť podľa záveru Rady úradu posúdená ako priťažujúca okolnosť, je podľa názoru súdu mylné a záver o tom, že má byť posúdená ako skutočnosť, ktorá ovplyvňuje samotný základ pokuty je bez ďalších dôvodov nepreskúmateľný, keďže nie je zrejmé, ako mala ovplyvniť samotný základ pokuty. V tejto časti sa teda súd zaoberal okrem iného aj dôvodmi, ktoré viedli k zrušeniu napadnutého ako aj prvostupňového rozhodnutia z dôvodov nepreskúmateľnosti pre nedostatok dôvodov (§ 250j ods. 2 písm. d/ O.s.p.). VI. Posúdenie niektorých námietok žalobcov Súd sa zaoberal aj dôvodnosťou niektorých žalobných dôvodov, u ktorých to nebolo vylúčené s poukazom na nepreskúmateľnosť rozhodnutí pre nezrozumiteľnosť a nedostatok dôvodov (o akú nepreskúmateľnosť ide je podrobne uvedené v predchádzajúcich častiach odôvodnenia rozsudku) a to za účelom uľahčenia a sprehľadnenia ďalšieho postupu žalovaného správneho orgánu v správnom konaní (po právoplatnosti rozsudku). Odhliadnuc od vyššie uvedeného je súd názoru, že s poukazom na doteraz vykonané dôkazy správnymi orgánmi a v tej súvislosti nedostatočne zistený skutočný stav veci, nie je možné jednoznačne a bez vážnych pochybností ustáliť (tak ako to urobili správne orgány), že došlo k dohode obmedzujúcej súťaž. Práve pre nedostatočne zistený skutkový stav a nedostatočne vymedzený skutok - špecifikáciu skutku, ktorého sa mali žalobcovia dopustiť, nemohol súd preskúmať zákonnosť napadnutého rozhodnutia zo všetkých hľadísk vymedzených žalobcami v podaných žalobách a zaujať jednoznačný názor na údajnú kartelovú dohodu s prihliadnutím aj na v rozsudku uvádzanú judikatúru komunitárnych súdov a ESĽP, v zmysle ktorej bude žalovaný v ďalšom konaní dôsledne postupovať. Pokiaľ ide o už spomínanú judikatúru komunitárnych súdov, táto nemôže byť spochybňovaná ani žalobcami ani žalovaným, pričom je na škodu veci, že žalovaný podľa nej nepostupoval už pred vydaním prvostupňového rozhodnutia, ktoré jednak nedostatočne odôvodnil a jednak vychádzal z nedostatočne zisteného skutočného stavu veci, keďže vo veci nevykonal prakticky žiadne relevantné dokazovanie a vychádzal v podstate iba z analýzy porovnania cenových ponúk a túto nedôslednosť v dokazovaní musela následne riešiť Rada úradu. VI. a/ Námietky žalobcu 1/ 1. Súd sa stotožňuje s názorom, že zo strany správnych orgánov došlo k porušeniu § 3 ods. 4 a § 32 ods. 1 správneho poriadku, keďže rozhodnutia správnych orgánov nevychádzajú zo spoľahlivo zisteného stavu veci. Treba pritom zdôrazniť, že správny orgán je zo zákona povinný zistiť presne a úplne skutočný stav veci a za tým účelom si obstarať potrebné podklady pre rozhodnutie. Pritom nie je viazaný len návrhmi účastníkov konania. Žalovaný teda nepostupoval v súlade so zásadou materiálnej pravdy a vyhľadávacou zásadou. 2. Došlo tiež k porušeniu § 46 správneho poriadku, podľa ktorého rozhodnutie musí byť v súlade so zákonmi a ostatnými právnymi predpismi, musí ho vydať orgán na to príslušný, musí vychádzať zo spoľahlivo zisteného stavu veci a musí obsahovať predpísané náležitosti. 3. Súd sa nestotožňuje s námietkami žalobcu 1/ ohľadne porušenia zákona č. 171/1993 Z.z. o policajnom zbore v súvislosti s vykonanou inšpekciou. Podľa názoru súdu mali zamestnanci úradu riadne poverenia na vykonanie inšpekcie a námietky žalobcu týkajúce sa nesprávneho uvedenia právneho predpisu sú nedôvodné. Podľa § 22 ods. 2 a 3 ZOHS majú zamestnanci úradu právo pri plnení úloh podľa uvedeného zákona vstupovať do všetkých priestorov, objektov a dopravných prostriedkov podnikateľa, ktoré súvisia s činnosťou alebo s konaním podnikateľa s cieľom vykonať inšpekciu, ktorá je aj podľa názoru súdu efektívnym nástrojom na pomoc pri odhaľovaní najmä tajných kartelových dohôd. Na účinné a efektívne plnenie úloh žalovaného boli v zmysle nariadenia Rady (ES) č. 1/2003 upravené právomoci úradu vykonávať inšpekcie. Inšpekcie v priestoroch spoločnosti žalobcu 1/ a spoločnosti žalobcu 6/ vykonané v dňoch 23 a 24.5.2006 boli v súlade so zákonom a je len na škodu dôkaznej situácie a pre súd nepochopiteľné, prečo žalovaný nevykonal, resp. nezariadil vykonanie inšpekcie aj u ostatných účastníkoch správneho konania za účelom zadováženia ďalších podporných dôkazov potrebných pre jednoznačné ustálenie existencie kartelovej dohody, pričom v tejto súvislosti nemožno opätovne nespomenúť úplne absentujúcu komunikačnú platformu vo vzťahu k žalobcovi 3/, ktorého postavenie v údajnej kartelovej dohode je najviac otázne a pochybné. S poukazom na § 22 ods. 9 ZOHS je jasné, že nedošlo ani k porušeniu zákona o policajnom zbore, ako to namietal žalobca 1/. Vykonanie inšpekcie bolo v súlade so zákonom a tento efektívny nástroj mal byť podľa názoru súdu použitý v oveľa širšej miere za účelom presného a úplného zistenia skutočného stavu veci. 4. Je nepochybné, že z analýzy jednotkových cien v predložených ponukách účastníkov predmetnej verejnej súťaže vyplýva, že tieto vykazujú neštandardnú zhodu alebo mimoriadnu podobnosť indexov jednotkových cien pri všetkých cenových položkách. Tento dôkaz je síce nepriamy, ale pomerne relevantný a žalobca 1/ by sa mal snažiť vysvetliť túto zhodu inak, ako ju vysvetľuje žalovaný (pozri. napr. rozsudok ESD Aalborg Portland v Európska komisia, ods. 132). 5. Kolúzia vo verejnom obstarávaní a dohoda o cenách patria medzi cieľové dohody, ktoré predstavujú obmedzenie súťaže už svojou povahou a preto nie je nevyhnutné skúmať ich dopady a škodlivé následky. 6. Za daného skutkového stavu nemožno prisvedčiť názoru žalovaného, že všetci účastníci konania - žalobcovia 1/ až 6/ svojim konaním v rozpore so zákonom umožnili, aby sa víťazom súťaže stal uchádzač - „Konzorcium JV IS - Skanska“. 7. Spochybňovanie aplikácie článku 81 ZES je nedôvodné a ako už súd vyššie uviedol, žalovaný správne skúmal údajné protisúťažné konanie účastníkov aj z hľadiska, či uvedené konanie mohlo mať vplyv (hoci aj potenciálny a nepriamy) na obchod medzi členskými štátmi a v tomto smere sa s jeho názorom v celom rozsahu stotožňuje. V ďalšom konaní, ak žalovaný preukáže existenciu kartelovej dohody, bude na túto dohodu aplikovať aj článok 81 ZES. 8. Námietka žalobcu 1/ ohľadne vylúčenia spoločnosti Skanska BS, a.s. je nedôvodná. V tejto súvislosti súd v celom rozsahu poukazuje na správnosť odôvodnenia záveru Rady žalovaného uvedeného na stranách 19 a 20 napadnutého rozhodnutia, s ktorým sa súd stotožňuje. Správny orgán tu správne poukázal na § 25 ods. 3 písm. a/ ZOHS a správne uviedol, že dcérska spoločnosť Skanska BS, a.s. nerozhodovala vzhľadom na svoje postavenie vo vzťahu k podnikateľovi Skanska DS, a.s. o otázkach týkajúcich sa predmetnej súťaže autonómne, ale vzťahy rozhodovania a kontroly tu na základe vzťahu materská (Skanska DS, a.s.)- dcérska spoločnosť (Skanska BS, a.s.) vykonával iný člen združenia a teda sa táto spoločnosť nemohla stať samostatne a nezávisle od vôle materskej spoločnosti účastníkom údajnej dohody. Konanie vedené proti spoločnosti Skanska BS, a.s. by mal žalovaný zastaviť. 9. Námietky žalobcu 1/ (ako aj ostatných žalobcov) týkajúce sa údajného prekročenia ceny určenej štátnou expertízou o 40% sú dôvodné. Je zrejmé, že prekročenie ceny určenej štátnou expertízou konštatovala NDS, ktorá z tohto dôvodu predmetnú verejnú súťaž aj zrušila a toto podľa názoru súdu pochybné konštatovanie NDS si osvojila aj Rada úradu bez toho, aby v tejto súvislosti vykonala akékoľvek dokazovanie s poukazom na rozsiahle námietky žalobcov, ktorí zhodne tvrdili, že k prekročeniu ceny určenej štátnou expertízou nedošlo. Rada úradu uviedla, že prekročenie ceny určenej štátnou expertízou v predmetnej verejnej súťaži považuje za dôsledok a negatívny efekt dohody obmedzujúcej hospodársku súťaž, nie ako dôkaz samotného protiprávneho správania. Prekročenie ceny určenej štátnou expertízou podľa názoru Rady úradu svedčí o škodlivosti protizákonnej koordinácie účastníkov konania. Správne síce Rada úradu uviedla, že prekročenie alebo neprekročenie úrovne ceny určenej štátnou expertízou nepredstavuje dôkaz o uzavretí dohody, ale ak chcela toto údajné a nepreukázané prekročenie ceny považovať za dôsledok a negatívny efekt dohody - škodlivosť protizákonnej koordinácie účastníkov, mala v tomto smere vykonať dokazovanie napr. ustanovením znalca, čo aj niektorí žalobcovia navrhovali. V ďalšom konaní žalovaný buď nebude vychádzať z toho, že došlo k prekročeniu ceny alebo toto prekročenie relevantným spôsobom dokáže a potom z neho bude môcť odvíjať svoje závery o negatívnom efekte dohody. 10. Ustanovenie znalca N. nebolo v súlade so zákonom, čo napokon priznal aj žalovaný, ktorý však prihliadal na posudok ako na stanovisko experta. S poukazom na námietky viacerých žalobcov týkajúcich sa jednak procesného pochybenia ale aj odbornej spôsobilosti znalca, bude vhodné, ak žalovaný v ďalšom konaní ustanoví riadnym spôsobom znalca a to na zodpovedanie aj tých otázok, ktoré vyvstali v súdnom konaní predložením znaleckých posudkov zo strany žalobcu 2/ a 3/. 11. Ak sa bude žalovaný opierať vo svojom rozhodnutí aj o výpoveď svedkyne Ing. O., mal by jej výsluch zopakovať a umožniť účastníkom klásť jej otázky. To isté platí aj v prípade ostatných svedkov. 12. Žalovaný je povinný dôsledne aplikovať zásadu prezumpcie neviny včítane zásady „in dubio pro rea“ vyžadujúcej, aby akákoľvek pochybnosť bola na prospech obvineného. VI. b/ B. žalobcu 2/ Námietky žalobcu 2/, ktorými sa mohol súd zaoberať, sú väčšinou zhodné s námietkami žalobcu 1/ a preto súd poukazuje aj na vyššie uvedené. 1. Je dôvodná námietka, že oznámenie o vyhlásení verejnej súťaže nebolo uverejnené v úradnom vestníku EÚ, takže sám obstarávateľ vytvoril obmedzenia účasti zahraničných účastníkov. 2. Je síce pravdou, že odvolacie konanie tvorí jeden celok s konaním na prvom stupni a teda účastníci konania môžu až do vydania odvolacieho rozhodnutia uvádzať nové skutočnosti a navrhovať nové dôkazy a odvolací orgán je oprávnený aj z vlastného podnetu vykonať nové dôkazy, prípadne zopakovať už vykonané dôkazy. Súd je však aj s poukazom na vyššie uvedenú nepreskúmateľnosť aj prvostupňového rozhodnutia názoru, že Rada úradu mala zrušiť napadnuté rozhodnutie prvostupňového orgánu a ponechať vykonanie pomerne rozsiahleho dokazovania na prvostupňový orgán, ktorý by na základe výsledkov dokazovania bol schopný okrem iného aj presne vymedziť údajnú protisúťažnú praktiku - skutok, čím by bolo dodržané aj právo účastníkov správneho konania na obhajobu voči tvrdeniam úradu včítane práva na predkladanie návrhov a dôkazov. Po zrušení obidvoch správnych rozhodnutí súdom je však táto otázka už bezpredmetná, nakoľko sa vec vracia do štádia prvostupňového konania. VI. c/ Námietky žalobcu 3/ V prípade žalobcu 3/, ktorý podal po právnej stránke na vysokej úrovni spracovanú žalobu, treba zdôrazniť, že nebola preukázaná žiadna komunikačná platforma medzi žalobcom 3/ a ostatnými účastníkmi konania a už len táto samotná okolnosť významne spochybňuje účasť žalobcu 3/ na údajnej dohode. 1. Platí, že znakmi skutkovej podstaty dohody obmedzujúcej súťaž vo forme dohody (v užšom zmysle) sú a) súhlasný prejav vôle podnikateľov, b) cieľom alebo následkom súhlasného prejavu vôle je alebo môže byť obmedzenie súťaže. Tieto znaky je pritom potrebné preukazovať dostatočne individualizovane, t.j. vo vzťahu ku každému subjektu individuálne. V danom prípade žalovaný tento súhlasný prejav vôle len prezumoval na základe podobnosti cenových indexov. 2. Súd súhlasí s názorom, že aj v konaní pred úradom sa má rešpektovať rovnaký štandard dokazovania, aký je aplikovaný v trestnom konaní. 3. Aj v správnom konaní sa musí aplikovať prezumpcia neviny zahŕňajúca aj zásadu „in dubio pro reo“ a to s ohľadom na povahu správneho konania a sankcií ukladaných v správnom konaní, čo vyplýva z citovaných rozsudkov ESĽP. 4. Prezumpcia neviny a záruky spravodlivého konania podľa čl. 6 Dohovoru sa musia dodržiavať aj v rámci dokazovania porušenia čl. 81 (1) ZES. 5. Vo všeobecnosti jeden nepriamy dôkaz nestačí na preukázanie dokazovanej skutočnosti a tento má dôkaznú silu len v spojení s inými dôkazmi, pričom sústava nepriamych dôkazov musí byť uzavretá. Dôkazy musia tvoriť logický, ničím nenarušený a konečný rad navzájom sa dopĺňajúcich a na seba nadväzujúcich skutočností, ktoré sú v príčinnej súvislosti s dokazovanou skutočnosťou, a ktoré vedú výlučne k jedinému záveru, čomu však v danom prípade tak nie je a to najmä vo vzťahu k žalobcovi 3/. 6. Ako nepriamy dôkaz môže byť za určitých okolností použité aj faktické správanie súťažiteľov na trhu, pokiaľ indikuje koordinovanosť a pokiaľ sa nedá vysvetliť inak ako priamy dôsledok predchádzajúcej komunikácie na danú tému. Ako už súd uviedol, vo vzťahu k žalobcovi 3/ nebola preukázaná žiadna komunikačná platforma, t.j. žalovaný nepreukázal žiadne kontakty medzi žalobcom 3/ a ďalšími účastníkmi verejnej súťaže a už vôbec nie také kontakty, v rámci ktorých by došlo aj k výmene informácií o cenách. Nie všetky kontakty sú totiž zakázané a nelegitímne. V prípade žalobcu 3/ išlo navyše o jeho prvú účasť na takejto verejnej súťaži v Slovenskej republike, ktorej sa zúčastnil na pozvanie vlády SR. Je potrebné jednoznačne odmietnuť nesprávny názor žalovaného v tom, že nepreukázanie kontaktov medzi žalobcom 3/ a inými účastníkmi verejnej súťaže ešte nevylučuje, že tento s inými účastníkmi súťaže komunikoval. Dôkazné bremeno predsa zaťažuje žalovaného, ktorý tieto kontakty musí preukázať a nie žalobcu. 7. Žalovaný sa bude musieť zaoberať okrem už spomínanej absencie komunikačnej platformy najmä vo vzťahu k žalobcovi 3/, ktorú bude musieť preukázať, aj možným vysvetlením žalobcu 3/ k podobnosti cenových indexov, keď tento už v správnom konaní tvrdil, že nie je vylúčené, že tretie strany získali prístup k jeho podkladom, pričom posúdenie možnosti úniku informácií pri príprave cenovej ponuky zhrnul v súdnom konaní podanom posudku znalec Ing. W.. 8. K neexistencii komunikačnej platformy vo vzťahu k žalobcovi 3/ pristupuje ešte aj skutočnosť, že jeho cenová ponuka bola v obidvoch súťažiach najvyššia a tento by nezvíťazil ani v jednej zo súťaží a preto je dôkazná situácia, ktorá by nasvedčovala tomu, že sa zúčastnil kartelovej dohody, nepresvedčivá a pochybná. 9. Dôkazy, z ktorých vychádzali správne orgány sú nedostatočné a zatiaľ neodôvodňujú jednoznačný záver o účasti žalobcu 3/ ako aj ostatných žalobcov na protisúťažnom konaní v zmysle § 4 ods. 3 písm. a/, f/ ZOHS a čl. 81 (1) ZES. Ako už súd vyššie konštatoval , napadnuté rozhodnutie je v rozpore s § 3 ods. 2, 4 a § 32 ods. 1 správneho poriadku. 10. V rámci procesu dokazovania došlo k porušeniu práv žalobcu 3/ (ako aj ďalších žalobcov) a to či už pri ustanovení znalca ako aj pri výsluchu svedkov, ktorým žalobcovia nemohli klásť otázky. VI. d/ Námietky žalobcu 4/ 1. Je nesporné, že všetky štátne orgány a teda aj orgány štátnej správy sú zaviazané vykonávať svoje právomoci v súlade s Dohovorom o ochrane ľudských práv a základných slobôd (ratifikovaný dňa 18. marca 1992 a vyhlásený v Zbierke zákonov pod č. 209/1992 Zb.) tak, aby boli rešpektované základné ľudské práva a slobody. Právo na spravodlivý proces (čl. 6.1 Dohovoru) sa vzťahuje aj na právnické osoby. Žalovaný teda musí v konaní o inom správnom delikte rešpektovať zásadu prezumpcie neviny včítane zásady „in dubio pro reo“. Dôkazné bremeno je na strane štátu (v danom prípade na strane správneho orgánu) a každý prípad, ktorý vyvoláva akékoľvek dôkazné pochybnosti, musí byť vykladaný v prospech obvineného (vid. napr. rozhodnutie ESĽP vo veci Telfner v Rakúsko zo dňa 20. júna 2001). Zásadu prezumpcie neviny napokon aplikuje aj ESD v súťažnom práve. 2. Ako už súd uviedol, striktné rozlišovanie medzi dohodami v užšom zmysle a konaním vo vzájomnej zhode nie je celkom na mieste. Niekedy nemôže byť od správneho orgánu vyžadované jednoznačné kvalifikovanie konania súťažiteľov v jednotlivých fázach buď ako dohodu v užšom zmysle alebo ako konanie vo vzájomnej zhode. V danom prípade však na námietky žalobcu 4/ Rada úradu v odôvodnení napadnutého rozhodnutia uviedla, že malo ísť o dohodu obmedzujúcu súťaž vo forme dohody, t.j. dohodu v užšom zmysle a teda ak chcela dokázať existenciu takejto dohody v užšom zmysle, mala sa venovať preukázaniu naplnenia všetkých skutkových znakov dohody a zamerať svoju pozornosť na to, či existujú a ako sa prejavili zhodné prejavy vôle všetkých 6 žalobcov konať na trhu určitým spôsobom a či skutočne existoval konsenzus medzi zúčastnenými súťažiteľmi na existencii zakázanej dohody obmedzujúcej súťaž. Pojem dohody v zmysle čl. 81 (1) ZES sa teda sústreďuje okolo existencie stretu/zhody vôle aspoň dvoch strán, pričom forma, v ktorej je vyjadrená, nie je dôležitá, pokiaľ vytvára verné vyjadrenie zámeru strán. Žalovaný teda bol povinný preukázať zhodu vôle medzi všetkými šiestimi žalobcami a to či už vo forme písomnej, ústnej alebo konkludentnej dohody alebo vyjadrenia strán správať sa na trhu určitým spôsobom. Z odôvodnenia napadnutého rozhodnutia je zrejmé, že Rada úradu sa nevenovala dostatočne skutkovým znakom dohody v užšom zmysle, t.j. nezaoberala sa existenciou zhodných prejavov vôle u všetkých žalobcov konať protisúťažne a záver o tom, že došlo k uzavretiu dohody obmedzujúcej súťaž v užšom zmysle vyvodila zo zhody cenových ponúk, ktorú nie je možné podľa jej názoru objektívne inak zdôvodniť, ku ktorému dôkazu pristúpila komunikačná platforma, ktorá však, ako to už súd vyššie uviedol, vôbec nepreukazuje zakázané kontakty medzi všetkými šiestimi žalobcami. Až vo vyjadrení k žalobe žalovaný uviedol, že za zhodu vôle žalobcu 4/ s vôľou ostatných účastníkov predmetného správneho konania považuje práve neštandardnú zhodu ponúk predložených vo verejnej súťaži, pričom pôdou pre koordináciu ich postupu pri vypracovaní a napokon predložení ponúk do súťaže bola vzájomná komunikácia v rôznych podobách v rozhodnom období, ktorá sa aj priamo dotýkala predmetnej verejnej súťaže a ponukových cien. Ku komunikačnej platforme, ktorá úplne absentuje vo vzťahu k žalobcovi 3/, sa už súd vyjadril. Zaoberať sa bližšie otázkou zhody vôle bráni súdu absencia popisu skutku, jeho presná špecifikácia, čo taktiež správne namietal žalobca 4/. Nemožno však vylúčiť, že konsenzus mohol byť medzi niektorými účastníkmi, ktorí napr. aj spolu komunikovali, ale ťažko možno ustáliť, že konsenzus bol aj u tých, voči ktorým sa akákoľvek komunikácia (kontakty) nepreukázala. 3. Žalovaný musí odôvodniť, ako prispeli všetci žalobcovia svojim vlastným správaním k spoločnému cieľu sledovanému všetkými účastníkmi a že si boli vedomí konkrétneho jednania, ktoré bolo plánované alebo uskutočňované ostatnými žalobcami v snahe dosiahnuť ten istý cieľ. 4. Zodpovednosť za správne delikty je prísne individuálna a preto sa má vždy preukázať každému konkrétnemu subjektu individuálne. Opätovne tu treba pripomenúť význam riadneho popisu skutku s uvedením všetkých identifikačných údajov, keďže iba z riadne vymedzeného skutku sa dá vyvodzovať aj individuálna zodpovednosť toho ktorého účastníka akejkoľvek dohody obmedzujúcej súťaž. 5. Žalobca 4/ správne namietal nedostatočné vymedzenie skutku zakladajúceho podľa názoru žalovaného správny delikt vo výroku rozhodnutia. Súd sa stotožňuje s námietkou žalobcu 4/, že Rada úradu opomenula uviesť presný a nezameniteľný popis skutku vo výrokovej časti napadnutého rozhodnutia, ktorým žalobcovia mali naplniť skutkovú podstatu správneho deliktu koluzívneho správania sa (koordinácie) v procese verejnej súťaže. V súvislosti s touto námietkou nepreskúmateľnosti napadnutého rozhodnutia súd poukazuje na dôvody ním uvedené v bode IV. odôvodnenia tohto rozsudku. 6. Správne konanie sa riadi zásadou dvojinštančnosti, ktorá zabezpečuje, aby vec, ktorá je predmetom správneho konania na prvom stupni, bola v rámci správneho konania preskúmaná odvolacím orgánom tak pokiaľ ide o skutkové zistenia, ako aj právnu kvalifikáciu zisteného skutkového stavu a zákonnosť postupu prvostupňového orgánu. Odvolací orgán preskúma napadnuté rozhodnutie v celom rozsahu a ak je to nevyhnutné, doterajšie konanie doplní, prípadne zistené vady odstráni. Súd je taktiež názoru, že Rada úradu ako odvolací orgán mohla dokazovanie v nevyhnutnom rozsahu doplniť, nie ho však nahradiť, keďže tým v podstate nahradila povinnosti patriace prvostupňovému orgánu a to ešte pred vynesením prvostupňového rozhodnutia vo veci samej presne, úplne a spoľahlivo zistiť skutočný stav veci. Z obsahu spisu ako aj z odôvodnenia prvostupňového rozhodnutia je celkom zrejmé, že prvostupňový orgán nevykonal potrebné dokazovanie aby mohol preukázať naplnenie všetkých skutkových znakov správneho deliktu - dohody obmedzujúcej súťaž v užšom zmysle. Podľa názoru súdu už samotný úrad mal zisťovať komunikačnú platformu. Rada úradu tak svojim postupom porušila zmysel dvojinštančnosti konania, čím zbavila žalobcov možnosti podať proti rozhodnutiu, ktoré vychádza z množstva nových skutkových zistení, riadny opravný prostriedok a tak sa domáhať úplného preskúmania prvostupňového rozhodnutia v riadnom odvolacom konaní. 7. Taktiež sú dôvodné námietky žalobcu 4/ ohľadne porušenia povinnosti zo strany správnych orgánov spoľahlivo zistiť skutočný stav veci a námietka ohľadne nezákonného ustanovenia znalca, ako aj výpovede svedkov. K týmto námietkam sa už súd vyššie vyjadril. VI. e/ Námietky žalobcu 5/ V prípade námietok žalobcu 5/, ktoré tento zhrnul vo veľmi stručnej žalobe, treba uviesť, že keďže sa tieto prekrývajú s námietkami ostatných žalobcov, ktoré už boli vyhodnotené, súd poukazuje na odôvodnenie rozsudku uvedené vyššie VI. f/ Námietky žalobcu 6/ 1. Námietka týkajúca sa rozsiahleho dokazovania Radou úradu s poukazom na to, že Rada úradu nemá právomoc zastupovať prvostupňovú inštanciu, je dôvodná. Postup Rady úradu, ako to už súd vyššie uviedol, ukrátil procesné práva aj žalobcu 6/, keďže mu bolo zabránené preskúmaniu nových záverov vyvodených z doplneného dokazovania v riadnom odvolacom konaní. 2. K námietke žalobu 6/, že neexistuje žiadna analýza cenových ponúk vykonaná žalovaným treba uviesť, že táto je nedôvodná. Z obsahu spisu totiž vyplýva, že správne orgány vykonali analýzu jednotkových cien v predložených súťažných ponukách a zistili, že tieto vykazovali neštandardnú zhodu, resp. mimoriadnu podobnosť indexov jednotkových cien pri všetkých 880 cenových položkách. Analýza podielu minimálnej a maximálnej ceny každej položky a vzájomných podielov jednotkových cien bola skutočne urobená pre každú z 880 položiek. Toto porovnanie sa nachádza v správnom spise (spis I. stupeň, spisový obal 1, spis č. 4/1 a spis II. stupeň, spis č. 76). Treba tiež uviesť, že úrad pri analýze správne vychádzal z podkladov poskytnutých NDS, nakoľko len tento subjekt bol obstarávateľom predmetnej verejnej súťaže a len on mohol správnym orgánom tieto podklady poskytnúť. K námietke, že toto porovnanie neobsahuje žiadnu vysvetľujúcu časť, treba uviesť, že táto ani nie je potrebná, keďže už zo samotného obsahu tohto dokumentu je podobnosť indexov zrejmá. 3. Nie je dôvodná ani námietka žalobcu 6/, že z napadnutého rozhodnutia ani z obsahu spisu nevyplýva, aký rozsah konštantnosti indexov cenových ponúk považuje Rada úradu za zákonný a aký rozsah konštantnosti indexov sa už považuje za protizákonný. Účelom porovnania indexov jednotkových cien vo vybraných verejných súťažiach totiž nebolo stanoviť rozpätie, v ktorom je ešte podobnosť prípustná resp. už neprípustná ale účelom bolo zistiť, či žalobcovia pri predkladaní ponúk konali koordinovane, t.j. či došlo k dohode obmedzujúcej súťaž. Nebolo teda účelom správneho konania prezumovať prípustné odchýlky, percento či frekvenciu výskytu zhodnosti alebo podobnosti indexov ale preukázanie koordinácie pri predkladaní ponúk a následné vyvrátenie všetkých možných alternatívnych vysvetlení pre takúto podobnosť resp. zhodu. 4. Súd sa stotožňuje s názorom žalobcu 6/, že nie je preukázané, že by údajná dohoda mala za následok 40% zvýšenie ceny v porovnaní so štátnou expertízou, pričom k uvedenému už súd zaujal stanovisko vyššie. 5. Rada úradu podľa názoru súdu skutočne nedisponuje žiadnym priamy dôkazom a ani reťazcom takých nepriamych dôkazov, ktoré by jednoznačne preukazovali, že všetci 6 žalobcovia uzavreli dohodu obmedzujúcu súťaž. 6. Námietky žalobcu 6/ týkajúce sa neuvedenia motívu a vysvetlenia o tom, ako mala údajná dohoda fungovať, nie sú celkom dôvodné. Z judikatúry ESD (napr. Aalborg Portland v. Komisia ods. 335) vyplýva, že ak je účasť spoločnosti na dohode preukázaná, nie je dôvod na skúmanie, či mala nejaký záujem na jej účasti. Súd však k uvedenému dodáva, že uvedený záver predpokladá preukázanie účasti žalobcu 6/, resp. všetkých žalobcov na dohode. Ďalej treba uviesť, že pre samotné preukázanie porušenia súťažného práva, v danom prípade uzavretia zakázanej dohody obmedzujúcej súťaž, nie je potrebné ani preukazovať, ako mala dohoda presne fungovať. Uvedené však znovu platí len v prípade, keď existencia a protisúťažný cieľ dohody boli napriek tomu dostatočne určené a preukázané. VII. Záver Na základe vyššie uvedených dôvodov súd dospel k záveru, že napadnuté rozhodnutie Rady úradu ako aj prvostupňové rozhodnutie sú nepreskúmateľné pre nezrozumiteľnosť a pre nedostatok dôvodov (§ 250j ods. 2 písm. d/, ods. 3 O.s.p.), samotné zistenie skutkového stavu správnymi orgánmi je nedostačujúce a nie je teda možné jednoznačne a bez vážnych pochybností ustáliť, že by došlo k dohode obmedzujúcej súťaž (§ 250j ods. 2 písm. c/ O.s.p.). Súd dospel k záveru, že preskúmavané správne rozhodnutia neobsahujú takú konkretizáciu údajov obsahujúcich popis skutku uvedením miesta, času a spôsobu spáchania tak, aby tento skutok nemohol byť zamenený s iným, pričom presná špecifikácia skutku nie je uvedená nielen vo výroku rozhodnutí ale ani v ich odôvodnení. Uvedené pochybenie spôsobilo nepreskúmateľnosť rozhodnutí pre nezrozumiteľnosť, čo je dôvodom pre ich zrušenie podľa § 250j ods. 2 písm. d/ O.s.p. ako aj podľa § 250j ods. 3 O.s.p. Krajský súd sa zaoberal aj posúdením dôvodnosti tých žalobných námietok, kde tomu nebránila nepreskúmateľnosť samotnej podstaty veci a dospel k záveru, že žalovaný bol povinný v prípade, ak sa rozhodol posudzovať predmetné konanie žalobcov z hľadiska § 4 ods. 1 ZOHS a zároveň videl vo veci komunitárny prvok, viesť konanie a následne rozhodnúť tiež o porušení čl. 81 ZES, nakoľko mu to ukladá čl. 3 ods. 1 nariadenia Rady (ES) č. 1/2003. Prípustnosť súbežnej aplikácie komunitárneho a vnútroštátneho súťažného práva nevylučuje ani samotné komunitárne právo, ani právny poriadok Slovenskej republiky - Listina základných práv a slobôd ako ani čl. 4 Protokolu č. 7 k Dohovoru. Súbežnému vysloveniu viny za spáchanie uvedeného komunitárneho a vnútroštátneho deliktu v jednom rozhodnutí správneho orgánu nebráni zásada ne bis in idem, nakoľko nejde o situáciu, keď je opakovane vedené konanie o rovnakej veci, o ktorej už bolo právoplatne rozhodnuté. Súd tiež dospel k záveru, že v prípade preukázania kartelovej dohody a aplikovania komunitárneho a vnútroštátneho súťažného práva zároveň, ide o jednočinný súbeh deliktov, nakoľko záujmy chránené skutkovými podstatami správnych deliktov podľa ZES a skutkovými podstatami podľa ZOHS sú rozdielne. Pri ukladaní sankcie je žalovaný povinný postupovať v súlade s absorbčnou zásadou, t.j. uložiť pokutu za jeden zo zbiehajúcich sa deliktov a zároveň je oprávnený v rámci hodnotenia závažnosti protisúťažného konania prihliadnuť ako k priťažujúcej okolnosti i k tomu, že bol spáchaný aj druhý delikt. Celkovú výšku pokuty však musí žalovaný vo svojom rozhodnutí aj z uvedeného hľadiska náležite odôvodniť, čo sa však nestalo a preto je napadnuté rozhodnutie v tomto ohľade nepreskúmateľné pre nedostatok dôvodov (§ 250j ods. 2 písm. d/ O.s.p.). Dôvodnými sa ukázali byť aj niektoré námietky žalobcov, s ktorými sa súd vysporiadal v časti VI. odôvodnenia rozsudku. S poukazom na vyššie uvedené dôvody súd napadnuté rozhodnutie Rady úradu ako aj prvostupňové správne rozhodnutie pre nezákonnosť podľa § 250j ods. 2 písm. c/, d/, ods. 3 O.s.p. zrušil a vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie. Podľa § 250j ods. 6 O.s.p. sú správne orgány viazané právnym názorom súdu. VIII. Náhrada trov konania O náhrade trov konania súd rozhodol podľa § 250k ods. 1 O.s.p. a všetkým šiestim žalobcom, ktorí mali voči žalovanému úspech, priznal právo na ich náhradu s tým, že žalovaný je povinný zaplatiť náhradu trov konania jednotlivým žalobcom podľa § 149 ods. 1 O.s.p. na účet ich právnych zástupcov a to do 30 dní od právoplatnosti rozsudku. Pri rozhodovaní o náhrade trov konania súd postupoval v zmysle § 151 O.s.p. a opodstatnenosť výšky náhrady trov konania skúmal jednotlivo vo vzťahu ku každému žalobcovi, vychádzajúc pritom z vyčíslenia týchto trov právnymi zástupcami žalobcov. Priznané trovy konania pozostávajú jednak z náhrady za zaplatené súdne poplatky za žaloby a jednak z trov právneho zastúpenia žalobcov advokátmi. Všetci právny zástupcovia si vyčíslili tarifnú odmenu za zastupovanie podľa § 10 vyhlášky č. 655/2004 o odmenách a náhradách advokátov za poskytovanie právnych služieb (ďalej aj len vyhláška), t.j. z hodnoty veci, keď vychádzali z výšky uložených pokút. Súd je však názoru, že v správnom súdnictve, ktoré nie je založené na nachádzaní subjektívnych práv jednotlivca vrátane určovania ich spornej výšky pri peňažnom plnení, nie je možné pri výpočte výšky základnej sadzby za jeden úkon právnej služby vychádzať z § 10 cit. vyhlášky. Naopak, úkony právnej služby vykonané právnym zástupcom v správnom súdnictve je nutné hodnotiť ako hodnotu veci alebo práva, ktorú nie je možné vyjadriť v peniazoch a preto súd priznal základnú sadzbu tarifnej odmeny za jeden úkon právnej služby podľa § 11 ods. 1 cit. vyhlášky vo výške 1/13 z výpočtového základu, ktorý sa stanovuje pre každý rok osobitne. Práve správne súdnictvo je založené na prieskume rozhodnutí správnych orgánov, ktoré priznávajú najrôznejšie verejné práva alebo ukladajú verejnoprávne povinnosti, pričom základným kritériom, ktoré súd uplatňuje v tomto prieskume, je posúdenie, či postup a samotné napadnuté rozhodnutie správneho orgánu je zákonné alebo nie je. Ide teda o vec, ktorú nie je možné objektívne oceniť v peniazoch. Pre úplnosť treba uviesť, že tieto názory vyplývajú z ostatnej rozhodovacej činnosti Najvyššieho súdu Slovenskej republiky. Právny zástupca žalobcu 1/ si vyčíslil trovy právneho zastúpenia v celkovej výške 5 592 218,- Sk už aj s DPH. Súd priznal trovy právneho zastúpenia za nasledovné úkony právnej služby: prevzatie a príprava zastúpenia vrátane prvej porady s klientom (§ 14 ods. 1 písm. a/ vyhlášky), za ktorý patrí odmena 1.260,- Sk, za písomné podanie na súd - podanie žaloby (§ 14 ods. 1 písm. c/ vyhlášky), za ktorý patrí odmena 1.260,- Sk, za písomné podanie na súd týkajúce sa veci samej - vyjadrenie zo dňa 26.04.2007 (§ 14 ods. 1 písm. c/ vyhlášky), za ktorý patrí odmena 1.371,- Sk, za účasť na pojednávaní dňa 28.11.2007 a to za každé začaté dve hodiny (§ 14 ods. 1 písm. d/ vyhlášky), t.j. tri úkony po 1.371,- Sk, za písomné podanie na súd - vyjadrenie zo dňa 04.11.2008 (§ 14 ods. 1 písm. c/ vyhlášky), za ktorý patrí odmena 1.466,- Sk, za účasť na pojednávaní dňa 26.11.2008 (§ 14 ods. 1 písm. d/ vyhlášky) za každé začaté dve hodiny, t.j. 3x 1.466,- Sk a napokon za zastúpenie na pojednávaní, pri ktorom došlo iba k vyhláseniu rozhodnutia (§ 14 ods. 3 vyhlášky) patrí odmena vo výške polovice základnej sadzby tarifnej odmeny, t.j. 733,- Sk. Odmena za vyššie uvedené úkony právnej služby predstavuje sumu 14.601,- Sk, čo spolu s 19% DPH predstavuje sumu 17.375,- Sk (§ 18 ods. 4 vyhlášky). K uvedenej sume je potrebné pripočítať v zmysle § 16 ods. 3 vyhlášky aj režijný paušál a to 2x164,- Sk, 4x 178,- Sk a 5x191,- Sk (spolu predstavuje režijný paušál sumu 1.995,- Sk). Trovy právneho zastúpenia žalobcu 1/ predstavujú celkom sumu 19.370,- Sk, k čomu treba pripočítať ešte náhradu za zaplatený súdny poplatok vo výške 500.000,- Sk. Náhrada trov konania u žalobcu 1/ predstavuje celkom sumu 519.370,- Sk, čo po prepočítaní konverzným kurzom predstavuje sumu 17.239,93€. Súd nepriznal žalobcovi 1/ trovy právneho zastúpenia za vyjadrenie zo dňa 04.12.2007, nakoľko by nešlo o účelne vynaložené trovy konania, keďže týmto podaním len žalobca 1/ oznámil, že nemá vo veci ďalšie návrhy na dokazovanie. Právny zástupca žalobcu 2/ vyčíslil trovy právneho zastúpenia vo výške 7 570 170,70 Sk už aj s DPH. Súd sa stotožnil s počtom úkonov právnej služby ako ich uviedol právny zástupca, avšak nie s výškou odmeny. Súd priznal odmenu za nasledovné úkony právnej služby: prevzatie a príprava zastúpenia vrátane prvej porady s klientom - odmena 1.260,- Sk, písomné podanie na súd (podanie žaloby) - odmena 1.260,- Sk, účasť na pojednávaní dňa 28.11.2007 v trvaní 4,5 hodiny - tri úkony právnej služby po 1.371,- Sk, účasť na pojednávaní dňa 26.11.2008 v trvaní 5,5 hodiny - tri úkony právnej služby po 1.466,- Sk, účasť na pojednávaní dňa 10.12.2008, na ktorom došlo iba k vyhláseniu rozsudku - odmena 733,- Sk. Celková odmena za vyššie uvedené úkony právnej služby predstavuje sumu 11.764,- Sk, čo spolu s 19% DPH predstavuje sumu 13.999,- Sk. K uvedenej sume treba pripočítať ešte režijný paušál za každý úkon právnej služby a to 2x164,- Sk, 3x178,- Sk a 4x191,- Sk = celkom režijný paušál 1.626,- Sk. Trovy právneho zastúpenia žalobcu 2/ predstavujú spolu sumu 15.625,- Sk, ku ktorej je potrebné pripočítať aj náhradu za zaplatený súdny poplatok vo výške 500.000,- Sk, t.j. náhrada trov konania predstavuje celkom sumu 515.625,- Sk, čo po prepočítaní konverzným kurzom predstavuje 17.115,61€. Právny zástupca žalobcu 3/ vyčíslil trovy právneho zastúpenia vo výške 17 684 052,- Sk včítane DPH. Súd sa stotožnil s počtom úkonov právnej služby, ktoré vo veci vykonal právny zástupca v zmysle predloženého vyčíslenia, avšak opätovne sa nestotožnil s výškou odmeny. Súd priznal žalobcovi 3/ náhradu trov právneho zastúpenia za nasledovné úkony právnej služby: prevzatie a príprava zastúpenia vrátane prvej porady s klientom (§ 14 ods. 1 písm. a/ a § 13 ods. 1 vyhlášky, podľa ktorého advokát môže zvýšiť základnú sadzbu tarifnej odmeny na trojnásobok, ak v rámci poskytovania právnej služby ide o úkony mimoriadne ťažké, časovo náročné, vyžadujúce si znalosť cudzieho práva alebo znalosť cudzieho jazyka) - odmena 1.260,- Sk x 3 = 3.780,- Sk, písomné podanie na súd (podanie žaloby) - odmena 1.260,- Sk, účasť na pojednávaní dňa 28.11.2007 v trvaní 4,5 hodiny - tri úkony právnej služby - odmena 3 x 1.371,- Sk, ďalšia porada s klientom v trvaní 2 hodín dňa 29.11.2007 podľa § 14 ods. 1 písm. b/ vyhlášky a § 13 ods. 1 vyhlášky - odmena 2x 1.371,- Sk x 3, písomné podanie na súd zo dňa 01.02.2008 - odmena 1.466,-Sk, účasť na pojednávaní dňa 26.11.2008 v trvaní 5,5 hodiny - tri úkony právnej služby- odmena 3x 1.466,- Sk, účasť na pojednávaní dňa 10.12.2008 - polovica odmeny, t.j. 733,- Sk. Celkom predstavuje odmena advokáta sumu 23.976,- Sk, k sume ktorej treba pripočítať podľa § 18 ods. 4 vyhlášky 19% DPH = 28.531,- Sk. Spolu s režijným paušálom 2x164,- Sk, 5x178,- Sk a 5x191,- Sk (spolu režijný paušál 2.173,- Sk) predstavujú trovy právneho zastúpenia sumu 30.704,- Sk. K uvedenej sume treba pripočítať aj náhradu za zaplatený súdny poplatok vo výške 500.000,- Sk, t.j. náhrada trov konania žalobcu 3/ predstavuje celkom sumu 530.704,- Sk, čo po prepočítaní konverzným kurzom predstavuje sumu 17.616,15€. Právny zástupca žalobcu 4/ vyčíslil trovy právneho zastúpenia vo výške 8 237 511,50 Sk vrátane DPH. Súd priznal odmenu za nasledovné úkony právnej služby: prevzatie a príprava zastúpenia vrátane prvej porady s klientom - odmena 1.260,- Sk, vypracovanie právneho rozboru veci( § 14 ods. 1 písm. e/ vyhlášky) - odmena 1.260,- Sk, písomné podanie na súd - podanie žaloby (§ 14 ods. 1 písm. c/ a § 13 ods. 1 vyhlášky) - odmena 3x1.260,- Sk, účasť na pojednávaní dňa 28.11.2007 - tri úkony právnej služby - odmena 3x1.371,- Sk, účasť na pojednávaní dňa 26.11.2008 - tri úkony právnej služby- odmena 3x 1.466,- Sk, účasť na pojednávaní dňa 10.12.2008- polovica odmeny, t.j. 733,- Sk. Celková odmena za vyššie uvedené úkony právnej služby predstavuje sumu 15.544,- Sk, čo spolu s 19% DPH predstavuje sumu 18.497,- Sk a s režijným paušálom 1.790,- Sk predstavuje náhrada trov právneho zastúpenia sumu 20.287,- Sk. Režijný paušál bol vypočítaný ako 3x164,- Sk, 3x 178,- Sk a 4x 191,- Sk. Súd nepriznal odmenu za uplatnený úkon právnej služby - písomné vyjadrenie sa žalobcu 4/ zo dňa 04.12.2007 k výzve na predloženie dôkazov, keďže tento úkon nesmeroval k meritu veci a nebol ani potrebný. Trovy právneho zastúpenia 20.287,- Sk spolu s náhradou za zaplatený súdny poplatok vo výške 500.000,- Sk predstavujú sumu 520.287,- Sk, čo po prepočítaní konverzným kurzom predstavuje 17.270,36€. Právna zástupkyňa žalobcu 5/ si vyčíslila trovy právneho zastúpenia vo výške 234.742,25 Sk vrátane DPH. Súd priznal odmenu za nasledovné úkony právnej služby: prevzatie a príprava zastúpenia vrátane prvej porady s klientom - odmena 1.371,- Sk, podanie zo dňa 19.04.2007 - odmena 1.371,- Sk, účasť na pojednávaní dňa 28.11.2007, za ktorú si uplatnila dva úkony právnej služby - odmena 2x1.371,- Sk, účasť na pojednávaní dňa 26.11.2008, za ktorú si uplatnila dva úkony právnej služby- odmena 2x 1.466,- Sk, účasť na vyhlásení rozsudku dňa 10.12.2008- odmena 733,- Sk. Celkom predstavuje odmena sumu 9.149,- Sk, čo spolu s DPH predstavuje sumu 10.887,- Sk. K uvedenej sume je potrebné pripočítať režijný paušál 1.285,- Sk( 4x 178,- Sk, 3x 191,- Sk), t.j. spolu predstavujú trovy právneho zastúpenia sumu 12.172,- Sk. Spolu so zaplateným súdnym poplatkom za žalobu vo výške 235.060,- Sk, predstavuje náhrada trov konania žalobcu 5/ sumu 247.232,- Sk, čo po prepočítaní konverzným kurzom predstavuje 8.206,60€. Súd nepriznal žalobcovi 5/ trovy právneho zastúpenia za nahliadanie do spisu a oboznámenie sa s jeho obsahom, keďže nejde o úkon právnej služby. Právny zástupca žalobcu 6/ vyčíslil trovy právneho zastúpenia vo výške 1 974 747,88 Sk vrátane DPH. Súd priznal odmenu za nasledovné úkony právnej služby: prevzatie a príprava zastúpenia vrátane prvej porady s klientom - odmena 1.260,- Sk, písomné podanie na súd - podanie žaloby - odmena 1.260,- Sk, účasť na pojednávaní dňa 28.11.2007 - tri úkony právnej služby - odmena 3x1.371,- Sk, účasť na pojednávaní dňa 26.11.2008 - tri úkony právnej služby- odmena 3x 1.466,- Sk, účasť na pojednávaní dňa 10.12.2008-vyhlásenie rozsudku - polovica odmeny, t.j. 733,- Sk. Celkom predstavuje odmena sumu 11.764,- Sk, čo spolu s 19%DPH predstavuje sumu 13.999,- Sk a spolu s režijným paušálom 2x164,- Sk, 3x 178,- Sk, 4x 191,- Sk (režijný paušál spolu 1.626,- Sk) predstavujú trovy právneho zastúpenia sumu 15.625,- Sk. Spolu s náhradou za zaplatený súdny poplatok za žalobu vo výške 500.000,- Sk predstavuje náhrada trov konania celkom sumu 515.625,- Sk, čo po prepočítaní konverzným kurzom predstavuje 17.115,61€. Pokiaľ ide o nepriznanie náhrady trov konania účastníkovi konania spoločnosti Skanska BS a.s. treba uviesť, že tento účastník bol do konania pribratý na základe § 250 ods. 1 O.s.p. (po novele O.s.p. s účinnosťou od 15.10.2008), keďže jeho práva a povinnosti mohli byť zrušením správneho rozhodnutia dotknuté. Tohto účastníka zastupoval v konaní advokát, ktorý zastupoval aj žalobcu 4/, avšak samotné právne zastúpenie tohto účastníka v konaní pred súdom nebolo nevyhnutne potrebné a preto by nešlo ani o trovy účelne vynaložené. Druhostupňové rozhodnutie správneho orgánu bolo navyše vydané v prospech tohto účastníka konania, ale keďže súd zrušil aj prvostupňové rozhodnutie, môžu byť reálne jeho práva a povinnosti dotknuté. Uvedené dôvody považuje súd za hodné osobitného zreteľa, odôvodňujúce nepriznanie náhrady trov konania. Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať odvolanie do 15 dní odo dňa jeho doručenia, písomne, v 8 vyhotoveniach, na Krajský súd v Bratislave V odvolaní sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 42 ods. 3 O.s.p.) uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za nesprávny a čoho sa odvolateľ domáha. Ak povinný dobrovoľne nesplní, čo mu ukladá vykonateľné rozhodnutie, oprávnený môže podať návrh na vykonanie exekúcie podľa osobitného zákona.