Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 2S/249/2010 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1010201195 Dátum vydania rozhodnutia: 05. 10. 2011 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Vlastimil Pavlikovský ECLI: ECLI:SK:KSBA:2011:1010201195.3 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedu senátu Mgr. Viliama Pohančeníka a členov senátu JUDr. Mariána Trenčana a JUDr. Vlastimila Pavlikovského, v právnej veci žalobcu: Skanska SK a.s., IČO: 31 611 788, Krajná 29, Bratislava, zastúpený: DEDÁK & Partners, s.r.o., Mlynské Nivy 45, Bratislava a Advokátska kancelária Tomáš Kamenec, s.r.o., Špitálska 43, Bratislava, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, Dunajská 68, Bratislava, za účasti: Národná diaľničná spoločnosť, a.s., IČO: 35 919 001, Mlynské Nivy 45, Bratislava, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č.: 128-OKVO/4/2010 zo dňa 07.06.2010, jednohlasne, takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave napadnuté rozhodnutie žalovaného č.: 128-OKVO/4/2010 zo dňa 07.06.2010 z r u š u j e podľa § 250j ods. 2 písm. d/ O.s.p. a v e c v r a c i a žalovanému na ďalšie konanie. Žalovaný je povinný zaplatiť žalobcovi náhradu trov konania v sume 574,90 € na účet jeho právneho zástupcu DEDÁK & Partners, s.r.o do 15 dní od právoplatnosti rozsudku. Žalovanému a účastníkovi konania Národná diaľničná spoločnosť, a.s. sa náhrada trov konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : Žalobou doručenou súdu dňa 21.06.2010 sa žalobca domáhal preskúmania zákonnosti rozhodnutia žalovaného č.: 128-OKVO/4/2010 zo dňa 07.06.2010, ktorým žalovaný podľa § 139 ods. 2 písm. a/ v spojení s § 155d ods. 4 a v nadväznosti na § 146 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej aj len ZoVO) nariadil kontrolovanému - Národnej diaľničnej spoločnosti, a.s., zrušiť verejnú súťaž na predmet zákazky „Diaľnica D3 Žilina (Strážov) - Žilina (Brodno)“. Žalobca mal zato, že rozhodnutie žalovaného je zaťažené vážnymi materiálnymi ako aj formálnymi vadami, je nezákonné a predstavuje vážnu ujmu na jeho právach. Tvrdil, že rozhodnutie žalovaného vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci, zistenie skutkového stavu bolo nedostatočné na posúdenie veci a vzhľadom na nerešpektovanie práva na spravodlivý proces malo rozhodnutie žalovaného také vady, ktoré mali zásadný vplyv na jeho zákonnosť. K jednotlivým dôvodom uvádzaným v rozhodnutí žalovaného žalobca zaujal nasledovné stanovisko: a/ Zmena súťažných podkladov - rozpor s oznámením Žalobca nesúhlasil s názorom žalovaného, že odpoveďou na otázku č. 78 kontrolovaný zmenil formu preukazovania podmienky účasti definovanej v časti 2.1.3., bodu 2 podmienok účasti uchádzačov vo verejnom obstarávaní, týkajúcich sa finančného a ekonomického postavenia zväzku I. Súťažných podkladov oproti bodu 2.1.3 Oznámenia. V Oznámení o začatí verejného obstarávania kontrolovaný požadoval preukázať definovanú podmienku účasti súpisom stavieb potvrdených objednávateľom, pričom tento bod nereflektoval na ustanovenie § 27 ods. 3 ZoVO, ktorý umožňuje v prípade, že ak nedokáže z objektívnych dôvodov uchádzač preukázať finančné a ekonomické postavenie určeným dokladom, verejný obstarávateľ a obstarávateľ môže uznať aj iný doklad, ktorým preukazuje finančné a ekonomické postavenie. V tomto duchu bola položená otázka č. 78, na ktorú kontrolovaný odpovedal, že je postačujúce dokladovať priemerný ročný obrat za jednotlivé roky čestným vyhlásením s uvedením roku a k nemu náležitý objem prác na stavbách podobného rozsahu. Žalobca uviedol, že túto otázku je potrebné vykladať nie ako zmenu súťažných podkladov oproti oznámeniu, ale ako spresnenie postupu pri preukazovaní podmienky účasti. Uvedeným konaním podľa žalobcu neprišlo zo strany kontrolovaného k rozporu s ustanoveniami ZoVO a neboli porušené základné princípy verejného obstarávania podľa § 9 ods. 2 ZoVO. Vysvetlenie súťažných podkladov odpoveďou na otázku č. 78 nemohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania. b/ Rozpor medzi časťou VI.3 (prvý odsek) Oznámenia a bodom 28.10, časti VI. „Uzatvorenie zmluvy o dielo“ zväzku 1 Súťažných podkladov Žalovaný v rozhodnutí ustálil, že existuje rozpor medzi časťami Oznámenia a Súťažných podkladov, ktoré upravujú uzatvorenie zmluvy o dielo. Žalovaný tento rozpor považoval za odporujúci princípom transparentnosti podľa § 9 ZoVO. Podľa žalobcu však rozpor medzi súťažnými podkladmi a oznámením v tejto časti neexistoval a princíp transparentnosti nebol porušený. Podľa žalobcu časť VI.3 Oznámenia reflektuje v čase vyhlásenia verejného obstarávania na existujúcu právnu úpravu v ustanovení § 23 ods. 4 ZoVO. Ustanovenie bodu 28.10 v časti VI. „Uzatvorenie zmluvy o dielo“ zväzku 1 Súťažných podkladov ďalej len precizuje postup, ktorý sa chystal kontrolovaný uplatňovať v prípade, ak by vznikla situácia predpokladaná v § 23 ods. 4 ZoVO v znení účinnom do 31.12.2010. Keby aj takýmto postupom kontrolovaný porušil právne predpisy, nemohlo to mať podľa žalobcu zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania a byť dôvodom na zrušenie verejného obstarávania žalovaným. Nie je právne významné, či postup kontrolovaného definovaný v bode 28.10 časti VI. „Uzatvorenie zmluvy o dielo“ zväzku 1 Súťažných podkladov je v súlade so ZoVO alebo nie. Toto môže žalovaný posudzovať iba v prípade, ak by kontrolovaný takýto postup skutočne aplikoval. c/ Rozpor so ZoVO v bode 18.4.2.5, časti 18 Zábezpeka, zväzku 1 Súťažných podkladov. Žalovaný vo svojom rozhodnutí konštatoval nesúlad podmienok definovaných pre bankovú záruku so ZoVO. Žalobca namietol argumentáciu žalovaného, nepovažoval túto časť súťažných podkladov za diskriminačnú a nerešpektujúcu princíp rovnakého zaobchádzania. Nie je možné podľa žalobcu tvrdiť, že povinná jurisdikcia slovenských súdov a aplikácia slovenského hmotného práva na bankovú záruku porušuje práva uchádzačov (záujemcov) z iných členských krajín EÚ. Ide o opatrenie prípustné pri rešpektovaní princípov verejného obstarávania, ako aj základných slobôd vyplývajúcich z Lisabonskej zmluvy, ktorá mení a dopĺňa zmluvu o EÚ a ES. Aj keby išlo v tomto prípade o porušenie ustanovení ZoVO, nebolo možné hovoriť o zásadnom vplyve na výsledok verejného obstarávania. Uvedená podmienka nemohla efektívne odradiť záujemcov od účasti na verejnom obstarávaní, pretože pre uchádzačov z iných členských krajín neexistujú žiadne administratívne alebo vecné prekážky pre získanie takejto bankovej záruky. Žalobca poukázal tiež na to, že banková záruka bola len jedným z možných nástrojov poskytnutia zábezpeky vo verejnom obstarávaní. Uchádzači mali tiež možnosť poskytnúť záruku zložením finančných prostriedkov na bankový účet kontrolovaného. d/ Rozpor bodu 17.1.9, časti III „Príprava ponuky“ zväzku 1 Súťažných podkladov so ZoVO. Podľa žalovaného uvedený bod umožňuje nerovnaké zaobchádzanie s uchádzačmi pri vyhodnocovaní ponúk, nakoľko dáva možnosť uchádzačom znížiť celkovú hodnotu ponuky na úkor splnenia požiadaviek kontrolovaného na predmet zákazky, čo je podľa žalovaného v rozpore s ustanoveniami § 9 ods. 2 ZoVO. Žalobca s takýmto názorom nesúhlasil. Kontrolovaný definoval podmienky a spôsob vyhodnocovania ponúk, v rámci ktorých by neboli ocenené len niektoré položky. Ustanovenia ZoVO nezakazujú oceniť položky cenou 0,- Eur a je na verejnom obstarávateľovi, aby pri vyhodnocovaní ponúk boli stanovené také pravidlá, ktoré v súlade so ZoVO umožnia predmetné ponuky riadne vyhodnotiť. Analogicky, ako ocenenie položky vo výkaze výmer cenou 0,- Eur je potrebné posudzovať aj situáciu, keď určité položky nie sú vôbec vo výkaze výmer ocenené. Kontrolovaný v súťažných podkladov jednoznačne ustanovil, že neocenené položky sa považujú za zahrnuté v ostatných položkách. Žalobca zdôraznil, že neexistuje žalovaným tvrdené riziko, že neocenením niektorej položky výkazu výmer, alebo jej ocenením sumou 0,- Eur hrozí riziko riadneho neplnenia zmluvy. Ako to totiž vyplýva zo súťažných podkladov v časti VI. „Uzatvorenie zmluvy o dielo“ bod 28.1, zväzku 1 Súťažných podkladov súčasťou zmluvy o dielo má byť „obsah zväzkov 2,3,4,5 Súťažných podkladov okrem titulných listov, pričom súpis položiek vo zväzku 4 Súťažných podkladov bude súčasťou zmluvy o dielo v podobe, v akej bol v ponuke úspešného uchádzača ocenený“. Z uvedeného vyplýva, že zmluvou o dielo sa zhotoviteľ zaväzuje realizovať všetky plnenia zahrnuté v opise predmetu zákazky bez ohľadu na to, či sú tieto ocenené alebo nie. Preto podľa žalobcu nie je na mieste tvrdenie, že namietané ustanovenie Súťažných podkladov zakladá nerovnaké zaobchádzanie s uchádzačmi, nakoľko im umožňuje znížiť celkovú cenu za predmet zákazky. Preto posúdenie uvedeného bodu ako odporujúceho § 9 ods. 2 ZoVO nie je správne a nezodpovedá ustanoveniam predmetného právneho predpisu. Ide o štandardné ustanovenia umožňujúce kontrolovanému riadne realizovať verejné obstarávanie a pri rešpektovaní princípov verejného obstarávania vyberať dodávateľa predmetu zákazky. e/ Rozpor požiadavky podľa bodu 17.2.2 časti III. „Príprava ponuky“ zväzku 1 súťažných podkladov zo ZoVO. K tejto časti rozhodnutia žalovaného žalobca zdôraznil, že žiaden zo záujemcov (uchádzačov) toto ustanovenie súťažných podkladov nenamietal ako porušenie svojich práv v rámci revíznych postupov. Ak ho záujemcovia resp. uchádzači nevnímali ako rozporné so ZoVO a zásah do ich práv, nie je možné tvrdiť, že by prípadné porušenie ZoVO uvedeným ustanovením malo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania a teda nemôže byť ani dôvodom na zrušenie verejného obstarávania. f/ Porušenie ustanovení ZoVO pri zmene (predĺžení) lehoty na predkladanie ponúk V rozhodnutí žalovaného sa konštatuje, že kontrolovaný nedodržal riadne lehoty ustanovené ZoVO a doručenie oznámení o vysvetlení ponúk a v tomto zmysle považuje aj predĺženie lehoty na prekladanie ponúk za nesúladné so ZoVO. Taktiež je konštatovaný rozpor so ZoVO tým, že nebolo zverejnené redakčné oznámenie vo Vestníku verejného obstarávania, ako aj v Úradnom Vestníku EÚ ohľadne predĺženia lehoty na predkladanie ponúk. I keď žalobca pripustil, že z formálneho hľadiska nebol postup kontrolovaného pri predĺžení lehoty na prekladanie ponúk perfektný, tento nemal negatívny vplyv na verejné obstarávanie a práva uchádzačov. Všetci uchádzači, ktorí si prevzali súťažné podklady, boli o predĺžení lehoty informovaní. Nemohlo prísť k porušeniu práv tretích osôb, nakoľko predĺženie lehoty na predkladanie ponúk sa realizovalo až po poslednom dni, kedy si bolo možné vyžiadať súťažné podklady a množina prípadných uchádzačov bola uzatvorená. Preto žalovaným konštatované porušenie ZoVO nemohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania. g/ Súťažné podklady obsahujú neúplný opis predmetu zákazky, čo je v rozpore s ustanoveniami § 34 ZoVO Žalovaný konštatoval porušenie ZoVO na základe neúplnosti podkladov, ktoré mal kontrolovaný dopĺňať až v rámci procesu vysvetľovania ponúk. Opis predmetu zákazky sa opieral o projektovú dokumentáciu, opis jednotlivých stavebných objektov, stavebných prác a súvisiacich služieb a tovarov a stanovených položiek výkazu výmer jednotlivých stavebných objektov. Žalobca uviedol, že opis predmetu zákazky je úplný, nakoľko jasne a určito definuje, čo má byť výsledkom plnenia vybraného zhotoviteľa na základe zmluvy o dielo. Na druhej strane však možno kontrolovanému vyčítať určitú nedôslednosť pri príprave niektorých častí opisu predmetu zákazky, pretože bez očividného dôvodu neboli v opise zákazky obsiahnuté časti výkazov výmer, ktorých nevyhnutnosť bola pre uchádzačov ako osoby znalé problematiky stavieb zjavná. Nevyhnutnosť z precizovania uvedených skutočností vyplývala pre uchádzačov z opisu predmetu zákazky a tak tento opis komplexnej dodávky nemožno považovať za neúplný. Pre uchádzačov bolo zrejmé, čo je predmetom obstarávania a ako je potrebné zákazku realizovať. Vysvetlenia kontrolovaného nemožno vnímať ako rozširovanie opisu predmetu zákazky o nové, pôvodne nezahrnuté plnenia, ale ako sprecizovanie opisu predmetu zákazky, ktorý bol ako súčasť opisu predmetu zákazky odovzdaný uchádzačom. I keď takýto postup nie je žiaduci a spôsobuje čiastočne uchádzačom ťažkosti, je v súlade s ustanoveniami § 34 ods. 12 ZoVO. V rámci vysvetľovania súťažných podkladov doplnil kontrolovaný informácie uvádzané v súťažných podkladoch. Žalobca nesúhlasil s tvrdením v rozhodnutí žalovaného, že zmena riadenia tunela z operátorského pracoviska v SSÚD Čadca na operátorské pracovisko v SSÚD Považská Bystrica a ocenenie s tým spojených prác nie je zahrnuté v predpokladanej hodnote zákazky a teda predstavuje porušenie ustanovení § 5 ods. 1 ZoVO. Žalobca takisto namietal formálne vady rozhodnutia. Ak má byť výsledkom kontroly postupu zadávania zákaziek rozhodnutie, ktoré podstatným spôsobom zasahuje do subjektívnych práv a právom chránených záujmov uchádzačov, musia sa princípy definujúce garancie spravodlivého procesu aplikovať v čo najširšej miere aj na takýto postup a rozhodovanie správneho orgánu. Nie je možné výkon kontroly zo strany žalovaného vidieť iba ako vzťah medzi ním a kontrolovaným. Postup žalovaného pri výkone kontroly a najmä jeho výsledok podliehajú požiadavkám vyplývajúcim z garancií práva na spravodlivý proces. Žalobca sa domnieval, že žalovaný svojim rozhodnutím porušil jeho právo na spravodlivý proces. Namietal, že z odôvodnenia rozhodnutia žalovaného jasne nevyplýva, ktoré relevantné skutočnosti a na základe akých dôkazov mal žalovaný za preukázané. Nie je jasné, ako boli jednotlivé výhrady skúmané, ako žalovaný dospel k záverom prezentovaným v rozhodnutí a ako aplikoval platné právo na kontrolovaný postup zadávania zákazky. Niektoré časti odôvodnenia sú podľa žalobcu nezrozumiteľné a rozhodnutie sa javí v tejto súvislosti ako nepresvedčivé, vychádzajúce z nesprávnych právnych záverov. Rozhodnutie bolo podľa žalobcu formalistické, nesledujúce legitímne ciele verejného obstarávania, používajúce nekonzistentný a ústavne nekonformný výklad ZoVO. Pritom žalovaný je správnym orgánom a o to viac je povinný skutočne vydávať len také rozhodnutia, ktoré zodpovedajú ústavným a zákonným požiadavkám na výkon verejnej moci. Každé rozhodnutie žalovaného má byť zdôvodnené v súlade so ZoVO, musia byť reflektované všetky skutočnosti podstatné pre posudzované verejné obstarávanie, pričom je neprípustné určité skutočnosti vytrhávať z kontextu a tak kreovať podklad pre výkon rozhodnutia. Ku všetkým relevantným argumentom má žalovaný zaujať stanovisko, vysvetliť prečo ich akceptuje, resp. prečo sú v prejednávanej veci nedôvodné. Jedine takto je garantovaný spravodlivý proces na úrovni správneho orgánu a rozhodovanie možno považovať za konformné s ústavou. Rozhodnutie žalovaného bolo podľa názoru žalobcu nepreskúmateľné pre nedostatok dôvodov, nakoľko nie je zjavné, ktoré z údajných porušení ZoVO sú skutočne dôvodom pre zrušenie verejného obstarávania. Žalovaný nijako v rozhodnutí nerozlišuje, ktoré z namietaných porušení ZoVO zo strany kontrolovaného majú mať takú intenzitu, že odôvodňujú podstatný zásah do práv tretích osôb, uchádzačov vo verejnom obstarávaní. Objasnenie tejto skutočnosti je podstatné nielen s ohľadom na možnosť žalobcu relevantným spôsobom argumentovať v žalobe, ale najmä s ohľadom na zákonné a ústavné požiadavky na kvalitu administratívnych rozhodnutí. Rozhodnutie musí jasne určiť dôvody pre zrušenie postupu zadávania zákazky, nielen enumeratívnym spôsobom spomenúť všetky domnelé porušenia ZoVO, ktoré sú výsledkom kontroly žalovaného. Ak by akékoľvek porušenie ZoVO mohlo byť dôvodom pre zrušenie postupu zadávania zákazky, nerozlišoval by § 139 ods. 2 ZoVO medzi porušeniami, ktoré môžu mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania a inými porušeniami ZoVO. Ak táto skutočnosť nie je z rozhodnutia zjavná a všetky porušenia ZoVO sú uvádzané v rovnakej úrovni, nejde o zákonné a preskúmateľné rozhodnutie. Na základe uvedených skutočností žiadal žalobca rozhodnutie žalovaného zrušiť a vec mu vrátiť na ďalšie konanie. V písomnom podaní doručenom súdu dňa 21.07.2010 žalovaný zotrval na svojom právnom názore, žalobu považoval za nedôvodnú a žiadal ju zamietnuť. Uviedol, že nariadenie zrušenia súťaže bolo v súlade s požiadavkou stanovenou v § 139 ods. 2 ZoVO. Žalovaný uviedol, že jednotlivé porušenia ZoVO nie je možné hodnotiť iba čo do intenzity odôvodňujúcej podstatný zásah do práv tretích osôb, ktoré sa súťaže reálne zúčastňujú, ale aj potenciálnych záujemcov, za súčasného splnenia požiadavky stanovenej § 139 ods. 2 ZoVO v nadväznosti na § 146 ods. 4 a § 155d ZoVO. Proces verejného obstarávania je potrebné vnímať aj vo vzťahu k záujemcom potenciálnym, ktorí sa súťaže nezúčastnili z dôvodu, že mohli byť odradení neprimeranosťou podmienok súťaže stanovených kontrolovaným. Otázka zásadného vplyvu na výsledok verejného obstarávania vo vzťahu k jednotlivým porušeniam ZoVO je formulovaná hypoteticky. Inak povedané, nie je potrebné preukazovať, že jednotlivé porušenia, ktoré nastali, mali zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania, ale ho mať mohli. Žalovaný mal zato, že sa z vyššie uvedenou problematikou vo svojom rozhodnutí vysporiadal a rozhodnutie obsahuje dostatočné odôvodnenie, z ktorého je zrejmé, ktoré porušenia ZoVO sú skutočným dôvodom pre zrušenie verejného obstarávania. K jednotlivým žalobným námietkam a k dôvodom nariadenia zrušenia verejnej súťaže, žalovaný uviedol: a/ K tvrdeniu žalobcu, podľa ktorého odpoveď na otázku č. 78 predstavovala spresnenie postupu pri preukazovaní podmienky účasti podľa bodu 2.1.3 Oznámenia (Súťažných podkladov) v spojení s bodom 2.3 Oznámenia (Súťažných podkladov) žalovaný uviedol, že bod 2.3 Oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania reflektuje na ustanovenie § 27 ods. 3 ZoVO, z ktorého vyplýva, že verejný obstarávateľ môže od záujemcu alebo uchádzača akceptovať iný doklad iba v prípade, ak záujemca alebo uchádzač kontrolovaným požadovaný doklad nedokáže preukázať z objektívnych dôvodov. Ak by záujemca takýto doklad predkladal, musel by dostatočne odôvodniť a preukázať objektívnu nemožnosť predloženia požadovaného dokladu a súčasne predložiť iný doklad, ktorý však kontrolovaný nemusí uznať. Naopak, v danom prípade bol kontrolovaný povinný zmenený doklad akceptovať, ak by bol záujemcom predložený. V tomto prípade teda nemohlo ísť o spresnenie postupu pri preukazovaní podmienky účasti, ani o doklad v intenciách bodu 2.3 Oznámenia, ale o zmenu spôsobu preukazovania splnenia uvedenej požiadavky. Žalovaný poukázal tiež na to, že zmena tejto požiadavky sa stala známou iba pre tých záujemcov, ktorí si prevzali súťažné podklady. Ostatní potenciálni záujemcovia sa o zmene tejto požiadavky nemali možnosť dozvedieť. Uvedenou zmenou požiadavky verejný obstarávateľ uznal, že uvedená požiadavka nebola stanovená správne a teda mohla v konečnom dôsledku odradiť aj potenciálnych záujemcov od rozhodnutia zúčastniť sa súťaže, čo mohlo ovplyvniť aj výsledok súťaže. b/ K tvrdeniu žalobcu ohľadom rozporu medzi časťou VI.3 (prvý odsek) Oznámenia a bodom 28.10 časti VI. „Uzatvorenie zmluvy o dielo“ zväzku 1 Súťažných podkladov žalovaný uviedol, že v zmysle ustanovenia § 23 ods. 4 ZoVO musí byť pravidlo, pokiaľ sa verejný obstarávateľ rozhodne takéto uviesť, uvedené v oznámení o vyhlásení metódy verejného obstarávania. Fakultatívnosť uvedeného ustanovenia sa vzťahuje iba na možnosť pravidlo zo strany verejného obstarávateľa uviesť, ale nie vo vzťahu k tomu, kde je toto pravidlo potrebné uviesť. V uvedenom prípade kontrolovaný pravidlo uviedol aj v Súťažných podkladoch, pričom podmienky pre uplatnenie uvedeného pravidla sú v Súťažných podkladoch stanovené inak než v Oznámení. Uvedené ustanovenie ZoVO reflektuje najmä na princíp transparentnosti verejného obstarávania a síce, aby boli všetky podstatné informácie potenciálnym záujemcom a uchádzačom známe už v čase vyhlásenia verejného obstarávania a aby títo vedeli vzhľadom na svoje možnosti a schopnosti zvážiť, či sa zúčastnia súťaže alebo nie. Z toho dôvodu kontrolovaný v tomto prípade nepostupoval v súlade s dodržaním princípu transparentnosti podľa § 9 ods. 2 ZoVO. Žalovaný doplnil, že argument žalobcu o tom, že význam pre prípadné rozhodnutie o zrušení verejného obstarávania má iba taký postup verejného obstarávania, ktorý sa skutočne aplikuje, nie je dôvodný. Podľa takto založenej domnienky žalobcu by bolo potrebné akceptovať právne neprípustný záver, že významné pre rozhodovanie o zrušení verejného obstarávania by boli iba také protizákonné postupy verejného obstarávateľa, ktoré tento v procese verejného obstarávania reálne aplikuje a nie tie, ktoré sú síce v rozpore so zákonom, ale sa neaplikujú, hoci môžu napr. záujemcov odradiť od rozhodnutia sa súťaže zúčastniť. Žalovaný ďalej dodal, že verejné obstarávanie môžu ovplyvňovať akékoľvek úkony a postupy verejného obstarávateľa. Sú to nie len postupy, ktoré tento realizuje vo vzťahu ku konkrétnym záujemcom ale aj také postupy, ktoré smerujú vo vzťahu k potenciálnym záujemcom, čo sa najvýraznejšie prejavuje práve spôsobom, akým si verejný obstarávateľ stanoví a zadefinuje jednotlivé požiadavky na predmet verejného obstarávania v Oznámení a následne v Súťažných podkladoch. Jedným zo základných účelov verejného obstarávania je aj podpora rozvoja a udržiavanie čestnej hospodárskej súťaže a teda aj konkurenčného prostredia na príslušnom trhu dodávania tovarov, uskutočňovania stavebných prác a poskytovania služieb pre zabezpečenie maximálneho uplatnenia súťaživosti medzi potenciálnymi záujemcami či uchádzačmi. Verejný obstarávateľ je povinný v každej fáze verejného obstarávania a teda aj vo fáze vypracovania Oznámenia, ako aj Súťažných podkladov, ich sprístupnenia a ich prípadného doplnenia, postupovať v súlade so ZoVO a tak, aby bol tento základný účel zákona dodržaný, t.j. aby umožnil zúčastniť sa súťaže čo najväčšiemu počtu záujemcom. c/ K tejto námietke sa žalovaný nevyjadril. d/ K námietke žalobcu týkajúcej sa rozporu bodu 17.1.9 v časti III. „príprava ponuky“ zväzku 1 Súťažných podkladov so ZoVO žalovaný uviedol, že nesúhlasí s tvrdením žalobcu, že v prípade, ak nie je príslušná položka ocenená vôbec, automaticky sa na ňu hladí ako na položku ocenenú hodnotou 0,- Eur. Z takto stanovenej požiadavky zároveň vyplýva, že hoci by položka nebola ocenená vôbec, víťazný uchádzač by bol povinný uvedenú položku zrealizovať bez povinnosti jej úhrady zo strany kontrolovaného. Takýto postup možno v nadväznosti na vyššie uvedené vnímať ako rozporný so ZoVO, najmä s princípom transparentnosti v zmysle § 9 ods. 2 ZoVO, na čo žalovaný vo svojom rozhodnutí upozornil. Takto stanovená podmienka kontrolovaným jednak porušuje ZoVO a zároveň vytvára priestor pre uchádzačov znížiť celkovo hodnotu ponuky neocenením niektorých položiek, resp. jednotlivé položky výkazu výmer naceniť tak, že cena ich ponuky bude zodpovedať nižšej hodnote ako v prípade riadneho ocenenia jednotlivých položiek. e/ K tejto námietke sa žalovaný nevyjadril f/ K tvrdeniu týkajúceho sa porušenia ustanovení ZoVO pri zmene (predĺžení) lehoty na predkladanie ponúk žalovaný uviedol, že kontrolovaný je oprávnený v zmysle § 51 ods. 3 ZoVO lehotu na predkladanie ponúk predĺžiť, avšak za súčasného dodržania zákonných podmienok stanovených v § 34 ods. 12 ZoVO, čo však kontrolovaný nesplnil. Nedodržanie uvedených zákonných ustanovení ZoVO v konečnom dôsledku uznal aj žalobca. Kontrolovaný, hoci predĺžil lehotu na predkladanie ponúk vysvetlením súťažných podkladov, oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania ponechal bez zmeny tejto skutočnosti, čím postupoval v rozpore s § 34 ods. 12 ZoVO. g/ K tvrdeniu žalobcu ohľadom neúplnosti opisu predmetu zákazky a rozporu s § 34 ZoVO, žalovaný trval na tom, že kontrolovaný nebol dôsledný pri príprave a vyhotovovaní Súťažných podkladov, najmä pri vyhotovovaní opisu predmetu zákazky, o čom svedčia jej rozsiahle vysvetľovania a doplnenia súťažných podkladov zo strany kontrolovaného v nadväznosti na veľký počet otázok jednotlivých záujemcov a to z dôvodu tak, ako je uvedené v žalobe napadnutom rozhodnutí. Kontrolovaný preukázateľne neoznámil všetkým dotknutým uchádzačom vysvetlenie súťažných podkladov v zákonom stanovenej lehote a postupoval tak v rozpore s § 34 ods. 12 ZoVO. Taktiež sa dopustil takého porušenia ZoVO, ktoré je z hľadiska dodržiavania základných princípov verejného obstarávania neprijateľné a v rozpore s cieľom verejného obstarávania a preto je dôvodom na zrušenie súťaže. Jednalo sa o rozšírenie predmetu zákazky o požiadavky kontrolovaného v zmysle odpovede na otázku č. 55 uchádzača vo vysvetlení Súťažných podkladov zo dňa 29.01.2010, obsahujúcej riešenie problematiky zmeny umiestnenia riadenia tunela z operátorského pracoviska v SSÚD Čadca na operátorské pracovisko v SSÚD Považská Bystrica. Odpoveď kontrolovaného na otázku č. 55 uchádzača o vysvetlenie Súťažných podkladov zo dňa 29.01.2010 v zmysle, že je potrebné v tendry a pri naceňovaní technológie pouvažovať so sumou 2 milióny Eur na dostavbu operátorského pracoviska v SSÚD Považská Bystrica (priradiť túto sumu k objektu 420-05 CRS) a táto suma musí obsahovať hlavne vypracovanie nového projektu na OP, vybavením pracoviska nábytkom a celou technológiou potrebnou na riadenie tunela (video stena, vizualizácia ISD, optický kábel atď.), bola požiadavkou kontrolovaného vyžadujúcou si nevyhnutné zmeny, ktoré neboli konkretizované vo výkazoch výmer súťažných podkladov. Zo súťažných podkladov neboli zrejmé ani technické požiadavky, ako ani technické špecifikácie dostavby SSÚD Považská Bystrica. Z príslušnej odpovede je zrejmé, že kontrolovaný takto stanovenou požiadavkou požaduje od uchádzačov naceniť ponuky v objekte 420-50 CRS o sumu 2 mil. Eur bez toho, aby boli tieto zmeny zahrnuté do predpokladanej hodnoty zákazky, čo je v zmysle ZoVO neprípustné a v rozpore s cieľom a základným princípom verejného obstarávania. Na pojednávaní pred súdom dňa 21.09.2011 žalovaný namietal aktívnu legitimáciu žalobcu na podanie žaloby, nakoľko rozhodnutie žalovaného bolo vydané z vlastného podnetu, a žalobca nebol účastníkom predmetného konania a nebola mu uložená žiadna povinnosť, keďže táto bola uložená len kontrolovanému. Súd uznesením č.k. 2S 249/2010-86 zo dňa 31.08.2011 do konania pribral ďalšieho účastníka - spoločnosť Národná diaľničná spoločnosť, a.s. Ďalší účastník vo svojom písomnom podaní, dňa 20.09.2011 doručenom súdu, nereagoval na priebeh konania pred žalovaným ani na rozhodnutie, v ktoré toto konanie vyústilo. Uviedol, že verejné obstarávanie na predmet zákazky „Diaľnica D3 Žilina (Strážov) - Žilina (Brodno)“ bolo na základe žalobou napadnutého rozhodnutia zrušené a o jeho zopakovaní je možné uvažovať v roku 2015. Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný na konanie vo veci (§ 246 ods. 1 O.s.p.) na nariadenom pojednávaní preskúmal napadnuté rozhodnutie v rozsahu dôvodov uvedených v žalobe (§ 249 ods. 2 O.s.p.), ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo a dospel k záveru, že rozhodnutie je nepreskúmateľné pre nezrozumiteľnosť a nedostatok dôvodov a preto súd podľa § 250j ods.2 písm. d) O.s.p. napadnuté rozhodnutie zrušil a vrátil vec žalovanému na ďalšie konanie. Podľa § 244 ods. 1 O.s.p. v správnom súdnictve preskúmavajú súdy na základe žalôb alebo opravných prostriedkov zákonnosť rozhodnutí a postupov orgánov verejnej správy. Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade s právnym poriadkom Slovenskej republiky, t.j. najmä s hmotnými a procesnými administratívnymi predpismi. Súd v intenciách § 244 ods. 1 O.s.p. musí preskúmavať aj zákonnosť postupu správneho orgánu. Postupom správneho orgánu sa vo všeobecnosti rozumie aktívna činnosť správneho orgánu podľa procesných a hmotnoprávnych noriem, ktorou realizuje právomoc stanovenú zákonmi. V zákonom predpísanom postupe je správny orgán oprávnený, ale súčasne aj povinný vykonať úkony v priebehu konania a konanie musí ukončiť vydaním rozhodnutia, ktoré má zákonom predpísané náležitosti, ak sa na také konanie vzťahuje zákon o správnom konaní. Z pripojeného administratívneho spisu súd zistil, že kontrolovaný dňa 22.12.2009 uverejnil vo Vestníku žalovaného a v Úradnom vestníku Európskych spoločenstiev Oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania na predmet zákazky „Diaľnica D 3 Žilina (Strážov) - Žilina (Brodno), km 6,850-11,100“. Listom č. 128-OKVO/1/2010 zo dňa 06.05.2010 žalovaný oznámil kontrolovanému začiatok kontroly postupu zadávania zákazky pred uzavretím zmluvy z vlastného podnetu a vyzval kontrolovaného na doručenie kompletnej dokumentácie predmetnej zákazky. Toho istého dňa pod č.: 128-OKVO/2/2010 žalovaný vydal rozhodnutie o predbežnom opatrení, ktorým pozastavil konanie kontrolovaného v predmetnej zákazke verejného obstarávania do dňa doručenia rozhodnutia žalovaného podľa § 139 alebo § 146 ods. 5 ZoVO. Dňa 07.06.2010 pod č. 128-OKVO/4/2010 žalovaný nariadil kontrolovanému zrušiť verejnú súťaž do 30 dní odo dňa doručenia tohto rozhodnutia podľa § 139 ods. 2 písm. a/ v spojení s § 155d ods. 4 a v nadväznosti na § 146 ods. 4 ZoVO. V žalobe napadnutom rozhodnutí sa konštatuje, že v rámci prešetrenia dokumentácie žalovaný zistil, že kontrolovaný v bode 2.1.3., časť III.2.2 „Ekonomické a finančné postavenie“ Oznámenia, v zmysle § 27 ZoVO požaduje preukázať priemerný ročný obrat, ktorý sa viaže k predmetu činnosti za tri kalendárne roky 2006-2008, za ktoré je dostupný v závislosti od vzniku alebo začiatku prevádzkovania činnosti a to najmenej vo výške 75.000.000,- Eur. Uvedenú skutočnosť uchádzač preukazuje súpisom stavieb potvrdených objednávateľom. V časti 2.1.3., bodu 2. Podmienky účasti uchádzačov vo verejnom obstarávaní, týkajúce sa finančného a ekonomického postavenia zväzku I. Súťažných podkladov, kontrolovaný požaduje vyššie uvedenú podmienku účasti v rovnakom znení, ako ju zadefinoval v Oznámení. V rámci vysvetlenia súťažných podkladov zo dňa 29.01.2010 kontrolovaný zaslal všetkým dotknutým záujemcom odpoveď na otázku č. 78, že uchádzač môže priemerný ročný obrat za uvedené roky preukázať čestným prehlásením podpísaným oprávnenou osobou uchádzača, kde bude uvedená výška ročného obratu a je postačujúce dokladať priemerný ročný obrat za jednotlivé roky čestným vyhlásením s uvedením roku a k nemu náležiacemu objemu prác na stavbách podobného rozsahu. Ak je to nevyhnutné, verejný obstarávateľ môže doplniť informácie uvedené v súťažných podkladoch, ktoré preukázateľne oznámi súčasne všetkým záujemcom najneskôr 6 dní pred uplynutím lehoty na predkladanie ponúk, pričom tieto informácie nesmú byť v rozpore s Oznámením o vyhlásení verejného obstarávania. Od potenciálnych záujemcov sledujúcich podnikateľské príležitosti v oznámeniach kontrolovaný požadoval dokladovať minimálny priemerný ročný obrat vo výške 75.000.000,- Eur súpisom stavieb potvrdených objednávateľom, avšak od záujemcov, ktorý si prevzali súťažné podklady, požadoval na preukázanie uvedenej podmienky účasti predložiť len čestné vyhlásenie. Týmto kontrolovaný zmenil podmienku účasti požadovanú v súťažných podkladoch v rozpore s Oznámením a týmto konaním porušil § 24 ods. 12 ZoVO. Kontrolovaný tiež rozdielnym požadovaním predmetnej podmienky účasti oznámenia v súťažných podkladoch konal v rozpore s § 33 ods. 1 ZoVO. Takéto konanie kontrolovaného bolo zároveň v rozpore s princípom rovnakého zaobchádzania podľa § 9 ods. 2 ZoVO a žalovaný skonštatoval, že predmetné konanie kontrolovaného mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania. Ďalej žalovaný v rámci prešetrenia dokumentácie zistil, že v časti VI.3, Ďalšie informácie, Oznámenia kontrolovaný uviedol, že ak počas trvania zmluvy úspešný uchádzač stratí schopnosť plniť si zmluvný záväzok, verejný obstarávateľ si vyhradzuje právo uzatvoriť zmluvu s jedným z ďalších uchádzačov, ktorého ponuka bola v súlade s požiadavkami verejného obstarávateľa na predmet zákazky. V bode 28.10, časti VI. „uzavretie zmluvy o dielo“ zväzku 1 Súťažných podkladov, kontrolovaný uviedol, že verejný obstarávateľ stanovuje pravidlá, ktoré použije na uzavretie zmluvy v prípade, že úspešný uchádzač, s ktorým uzavrie zmluvu o dielo ako výsledok v tejto verejnej súťaži stratí v priebehu jej plnenia schopnosť splniť zmluvný záväzok: 28.10.1 ak ide o uchádzača ako samostatnú fyzickú alebo právnickú osobu, vyzve na rokovanie o uzavretí zmluvy v zmysle Obchodného zákonníka niektorého z jeho podzhotoviteľov, 28.10.2 ak ide o uchádzača, ktorého tvorí skupina, vyzve na rokovanie o uzatvorení zmluvy v zmysle Obchodného zákonníka ostatných členov skupiny, 28.10.3 ak nie je možné uplatniť pravidlá uvedené v predchádzajúcich bodoch, bude verejný obstarávateľ postupovať rokovacím konaním bez zverejnenia podľa § 58 ods. 1 písm. c/ ZoVO. Žalovaný skonštatoval, že existuje zjavný nesúlad medzi predmetnou podmienkou uvedenou kontrolovaným v Oznámení a Súťažných podkladoch a znenie predmetných podmienok zadefinovaných v Oznámení a Súťažných podkladoch je v rozpore s princípmi transparentnosti podľa § 9 ods. 2 ZoVO. Žalovaný taktiež skúmaním dokumentácie zistil nedostatky v Súťažných podkladoch, keď v bode 18.4.2.5, časti 18 Zábezpeka zväzku 1 Súťažných podkladov, kontrolovaný uvádza, že banková záruka sa musí spravovať slovenským právnym poriadkom a pre riešenie sporov z nej vyplývajúcich musia byť príslušné súdy Slovenskej republiky. V bode 18.4.2.6, časti 18 zábezpeka zväzku 1 Súťažných podkladov kontrolovaný uviedol, že ak originál záručnej listiny nebude súčasťou ponuky uchádzača alebo nebude spĺňať podmienky uvedené v bodoch 18.4.2.1 až 8.4.2.5, uchádzač bude z verejnej súťaže vylúčený. Vyššie uvedená podmienka týkajúca sa bankovej záruky stanovená kontrolovaným bola podľa žalovaného diskriminačná, nakoľko neumožnila uchádzačom z iných štátov využiť bankovú záruku banky zriadenej v krajine ich sídla, ktorá sa spravuje právnym poriadkom príslušného štátu. Takto nadefinovaná podmienka mohla odradiť dotknutých záujemcov z iných štátov a mohla mať vplyv na výsledok verejného obstarávania. K tomuto ďalej žalovaný vo svojom rozhodnutí uviedol, že je v rozpore s európskymi smernicami č. 2004/17/ES a č. 2004/18/ ES konanie, ktoré by dodávateľov z iných členských štátov ako je štát, v ktorom sa verejne obstaráva, odrádzajúce od predloženia ponuky alebo prijatie akéhokoľvek opatrenia, ktoré by mohlo znevýhodniť dodávateľov z iných členských a zároveň uprednostňovať domácich záujemcov. Ďalej sa v rozhodnutí žalovaného konštatuje, že v bode 17.1.9, časti 3 „príprava ponuky“ zväzku 1 Súťažných podkladov sa uvádza, že ponuka predložená uchádzačom musí obsahovať ako svoju súčasť ocenený súpis položiek vo zväzku č. 4 súťažných podkladov a to aj v elektronickej forme. Ak uchádzač neocení niektorú položku v súpise položiek, táto položka nebude verejným obstarávateľom v prípade uzatvorenia zmluvy o dielo s týmto uchádzačom uhradená a bude sa považovať za zahrnutú v cene iných položiek v súpise položiek. Žalovaný k tomu uviedol, že uchádzač je povinný oceniť všetky položky výkazu výmer požadované kontrolovaným v súťažných podkladoch a v prípade, že uchádzač neocení čo i len jednu požadovanú položku, jeho ponuka nespĺňa požiadavky kontrolovaného na predmet zákazky a podľa § 42 ods. 1 ZoVO je kontrolovaný povinný takúto ponuku vylúčiť. Uzavretie zmluvy ďalej podlieha § 45 ods. 1 ZoVO, ktorý ustanovuje, že uzavretá zmluva nesmie byť v rozpore so súťažnými podkladmi a s ponukou predloženou úspešným uchádzačom. Neúplne ocenený výkaz výmer v ponuke je v rozpore s výkazom výmer zo Súťažných podkladov a v prípade podpisu zmluvy o dielo s úspešným uchádzačom, ktorého ponuka obsahuje výkaz výmer neocenený tak, ako je požadované v Súťažných podkladoch, by takýto postup mohol viesť k porušeniu § 45 ods. 1 ZoVO. Predmetná podmienka kontrolovaného umožňuje nerovnaké zaobchádzanie s uchádzačmi pri vyhodnocovaní ponúk, nakoľko umožňuje uchádzačom znížiť celkovú hodnotu ponuky na úkor splnenia požiadaviek kontrolovaného na predmet zákazky a takto nedostatočne ocenené ponuky nie je možné z hľadiska použitia kritérií na vyhodnotenie ponúk „najnižšia cena“ ani jednoznačne vyhodnotiť. Kontrolovaný sa tým súčasne vystavil riziku, že úspešný uchádzač odmietne realizovať neocenenú položku, ku ktorej sa zmluvne zaviazal, prípadne za tlaku kontrolovaného na realizáciu tejto položky bez navyšovania celkovej ceny za vyhotovenie diela stanovenej v ponuke, túto položku úspešný uchádzač zrealizuje na úkor kvality. Žalovaný skonštatoval, že vymedzenie predmetnej podmienky týkajúcej sa postupu kontrolovaného v prípade neocenenia položiek uchádzačmi nie je v súlade s princípmi transparentnosti podľa § 9 ods. 2 ZoVO. Ďalej sa v žalobe napadnutom rozhodnutí uvádza, že v bode 17.2.2 časti III. „Príprava ponuky“ zväzku 1 Súťažných podkladov kontrolovaný požaduje, aby uchádzač predložil jeden rovnopis svojej ponuky a jednu fotokópiu tohto rovnopisu. Takáto požiadavka kontrolovaného podľa žalovaného bola neprimeraná a vzhľadom na obsažnosť ponuky zbytočne finančne a personálne zaťažujúca uchádzača, pričom plne postačuje predloženie jedného kusu originálu ponuky. Ďalej sa v rozhodnutí žalovaného nachádza žalobnou námietkou dotknuté konštatovanie, že v bode IV.3.4 Oznámenia kontrolovaný stanovil lehotu na predkladanie ponúk na deň 08.02.2010 o 10,00 hod. Tá istá lehota je kontrolovaným uvedená i v súťažných podkladoch. Na základe žiadosti jedného z uchádzačov kontrolovaný dňa 03.02.2010 e-mailom a listom č. 10800/4216/2010 zo dňa 03.02.2010 oznámil všetkým dotknutým záujemcom predĺženie lehoty na predkladanie ponúk na deň 15.02.2010 o 10,00 hod. Ďalej žalovaný zistil, že kontrolovaný zmenil lehotu na predkladanie ponúk vysvetlením Súťažných podkladov bez uverejnenia redakčnej opravy Oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania. Kontrolovaný zmenu lehoty na predkladanie ponúk preukázateľne oznamoval všetkým dotknutým záujemcom až po 03.02.2010, čím nedodržal minimálnu 6- dňovú lehotu pred lehotou na predkladanie ponúk stanoveú v § 34 ods. 12 ZoVO. V prípade doplnenia súťažných podkladov bol kontrolovaný povinný túto skutočnosť preukázateľne oznámiť všetkým záujemcom najneskôr dňa 01.02.2010. Podľa § 5 ods. 1 ZoVO predpokladaná hodnota zákazky na účely tohto zákona sa určuje ako cena bez dane z pridanej hodnoty. Predpokladaná hodnota zákazky musí vychádzať z ceny, za ktorú sa obvykle predáva rovnaký alebo porovnateľný predmet zákazky v čase, keď sa oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania alebo oznámenie použité ako výzva na súťaž posiela na uverejnenie. Ak sa uverejnenie takého oznámenia nevyžaduje, predpokladaná hodnota zákazky musí vychádzať z ceny, za ktorú sa obvykle predáva rovnaký alebo porovnateľný predmet zákazky v čase začatia postupu zadávania zákazky. Skúmaním súťažných podkladov a žiadosti o vysvetlenie Súťažných podkladov žalovaný zistil, že kontrolovaný dostatočne nevenoval pozornosť aktualizácii projektu vypracovaniu zodpovedajúceho výkazu výmer. Svedčia o tom rozsiahle vysvetľovania a doplnenia súťažných podkladov a veľký počet otázok jednotlivých záujemcov. Taktiež sa dopustil takého porušenia ZoVO, ktoré bolo dôvodom na zrušenie súťaže. Jednalo sa o rozšírenie predmetu zákazky o požiadavky kontrolovaného v zmysle odpovede na otázku č. 55 uchádzača vo vysvetlení Súťažných podkladov zo dňa 29.01.2010, obsahujúcej riešenie problematiky zmeny umiestnenia riadenia tunela z operátorského pracoviska v SSÚD Čadca na operátorské pracovisko v SSÚD Považská Bystrica. Z príslušnej odpovede je zrejmé, že kontrolovaný požadoval od uchádzačov naceniť ponuky v objekte 420-50 CRS o sumu 2 mil. Eur bez toho, aby boli tieto zmeny zahrnuté do predpokladanej hodnoty zákazky, čo je v zmysle ZoVO neprípustné a v rozpore s cieľom a základnými princípmi verejného obstarávania. Ďalej sa v administratívnom spise nachádza časť dokumentácie kontrolovaného obsahujúca v rozhodnutí žalovaného opísané porušenia ZoVO a Oznámenie o zrušení verejného obstarávania zo dňa 01.07.2010. Podľa § 9 ods. 2 ZoVO pri zadávaní zákaziek sa musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti. Podľa § 23 ods. 4 ZoVO verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ môže v oznámení o vyhlásení metódy verejného obstarávania uviesť pravidlo, ak si to vyžaduje verejný záujem, ktoré použije na uzavretie zmluvy v prípade, že fyzická osoba alebo právnická osoba, s ktorou uzavrie zmluvu na dodanie tovaru, uskutočnenie prác alebo poskytnutie služby, stratí v priebehu jej plnenia schopnosť splniť zmluvný záväzok. Podľa § 27 ods. 3 ZoVO ak uchádzač alebo záujemca nedokáže z objektívnych dôvodov preukázať finančné a ekonomické postavenie určeným dokladom, verejný obstarávateľ a obstarávateľ môže uznať aj iný doklad, ktorým sa preukazuje finančné a ekonomické postavenie. Podľa § 34 ods. 12 ZoVO ak je to nevyhnutné, verejný obstarávateľ a obstarávateľ môže doplniť informácie uvedené v súťažných podkladoch, ktoré preukázateľne oznámi súčasne všetkým záujemcom najneskôr šesť dní pred uplynutím lehoty na predkladanie ponúk. Tieto informácie nesmú byť v rozpore s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania alebo s oznámením použitým ako výzva na súťaž. Podľa § 139 ods. 2 písm. a) ZoVO ak úrad v konaní o námietkach zistí, že postupom kontrolovaného bol porušený tento zákon a porušenie mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania, rozhodnutím nariadi zrušiť použitý postup zadávania zákazky alebo súťaž návrhov. Podľa § 146 ods. 2 ZoVO úrad vykonáva kontrolu postupu zadávania zákaziek pred uzavretím zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody a pred ukončením súťaže návrhov z vlastného podnetu, na základe podnetu kontrolovaného na výkon kontroly ním zadávanej zákazky alebo na základe podnetu Úradu vlády Slovenskej republiky. Podľa § 146 ods. 4 ZoVO pri výkone kontroly podľa odseku 2 úrad postupuje primerane podľa § 138 až 145. Podľa § 153 ZoVO všeobecné predpisy o správnom konaní sa nevzťahujú na konania podľa tohto zákona okrem konania podľa § 116 ods. 9 a 11, § 123 ods. 2, § 125 ods. 2, § 130, § 132 ods. 3, § 134 ods. 2, § 146d a § 149. Podľa § 155d ods. 1 ZoVO (prechodné ustanovenia účinné od 1. januára 2010) sa verejná súťaž, užšia súťaž, rokovacie konanie so zverejnením, súťažný dialóg, súťaž návrhov, koncesia na stavebné práce alebo postup zadávania podprahovej zákazky vyhlásené do 31. decembra 2009, dokončia podľa predpisov účinných do 31. decembra 2009. Predmetom preskúmania zákonnosti v súlade s vymedzenými žalobnými dôvodmi bolo posúdiť, či rozhodnutie vydané v predmetnej veci obsahovalo všetky zákonné náležitosti, či v konaní neboli porušené procesné práva žalobcu, či zistený skutkový stav poskytoval dostatočný podklad pre vydané rozhodnutie a či bol zistený skutkový stav i adekvátne právne posúdený. Pokiaľ žalovaný namietal absenciu aktívnej legitimácie žalobcu na podanie predmetnej žaloby, s touto námietkou sa súd nestotožnil, žalobcu považoval v tejto veci za aktívne legitimovaného a tiež rozhodnutie žalovaného za spôsobilé prieskumu jeho zákonnosti podľa 2. hlavy 5. časti O.s.p. Správne súdnictvo je dôležitým prostriedkom ochrany subjektívnych práv a chránených záujmov fyzických osôb a právnických osôb, ktorý umožňuje každej osobe, ktorá sa cíti poškodená na svojich právach rozhodnutím a postupom orgánu verejnej správy, aby sa dovolala súdu ako nezávislého orgánu, ktorý rozhodne o zákonnosti takéhoto rozhodnutia a postupu v konaní. Postup správnych súdov upravuje piata časť O.s.p. Nemožno opomenúť právnu zásadu, že každý sa môže domáhať zákonom ustanoveným postupom svojho práva na nezávislom a nestrannom súde. Ústava SR garantuje žalobcovi ako uchádzačovi vo verejnom obstarávaní, ktoré bolo na základe príkazu (rozhodnutia) žalovaného zrušené, aby sa domáhal práva na súde, pretože preskúmavaným rozhodnutím boli nad všetky pochybnosti žalobcove práva dotknuté a súd mu nesmie túto možnosť odmietnuť (zákaz denegatio iustitiae). Žalobca v úhrne námietok opísaných v žalobe tvrdil, že rozhodnutie žalovaného vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci, zistenie skutkového stavu bolo nedostatočné na posúdenie veci a vzhľadom na nerešpektovanie práva na spravodlivý proces malo rozhodnutie žalovaného také vady, ktoré mali zásadný vplyv na jeho zákonnosť. Žalovaný svojim rozhodnutím nariadil kontrolovanému zrušiť verejnú súťaž na predmet zákazky „Diaľnica D3 Žilina (Strážov) - Žilina (Brodno)“ z dôvodu, že kontrolou dokumentácie týkajúcej sa verejného obstarávania žalovaný zistil, že postupom kontrolovaného bol porušený ZoVO a porušenie mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania. Verejným obstarávaním sú postupy podľa ZoVO, ktorými sa zadávajú zákazky na dodanie tovaru, zákazky na uskutočnenie stavebných prác, zákazky na poskytnutie služieb, koncesia a súťaž návrhov. Dôvodom k zadaniu verejnej zákazky je verejná potreba či verejný záujem na zaistenie predmetu, služby či splnenie úlohy. Je nevyhnutné zabezpečiť, aby rozpočtové prostriedky boli použité len na legitímne účely a na krytie nevyhnutných potrieb a opatrení vyplývajúcich z osobitných predpisov, pričom je nevyhnutné zabezpečiť maximálnu hospodárnosť a efektívnosť ich použitia a zároveň vo verejnom obstarávaní zabezpečiť férovú súťaž. K tomuto cieľu sú povinní prispieť jednak verejní obstarávatelia a tiež orgány verejnej moci vykonávajúce úradný dohľad nad procesom verejného obstarávania. Preto sa pri verejnom obstarávaní uplatňuje princíp rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti, hospodárnosti a efektívnosti. Pod transparentnosťou rozumieme to, že bude prebiehať jasné a sledovateľné konanie, a že budú použité predvídateľné kritériá. Uchádzač by mal mať možnosť vidieť už od začiatku, k čomu v konkrétnom obstarávacom konaní dôjde a aké možnosti má pri prípadnej účasti na tomto konaní. To ho bude chrániť pred tým, aby sa zúčastnil na takom konaní, v ktorom nemá vyhliadky na úspech, prípadne mu vzniknú len zbytočné náklady. V rámci princípu nediskriminácie sú osobitne zakázané predovšetkým prípady zhoršenia situácie na základe štátnej príslušnosti. To znamená, že s cudzincami z EÚ nemožno nakladať horšie ako s občanmi príslušného členského štátu. Za prípady zhoršenia možno pokladať aj to, že prostredníctvom národnej právnej úpravy môžu byť vykonané opatrenia, ktoré nemajú nič spoločné s princípmi voľného pohybu tovarov a služieb. Diskriminácia je tiež v rozpore s prirodzenoprávnou zásadou uplatnenou v ustanovení čl. 12 ods. l Ústavy , že ľudia sú slobodní a rovní v dôstojnosti i v právach. Výnimky z právnej úpravy musia byť v súlade so smernicami EÚ (napr. čl. 36 tzv. sektorovej smernice). Úmyslom európskych smerníc o verejnom obstarávaní je zaviesť širokú súťaž pri verejnom obstarávaní a dosiahnuť to, aby verejní obstarávatelia podľa možnosti vystupovali na trhu v rovnakej pozícii, ako keby boli súkromníci. Z právnej úpravy verejného obstarávania vyplýva snaha zrovnoprávniť verejných obstarávateľov s uchádzačskými podnikmi, s ktorými potom uzavierajú zmluvy. Rozhodnutie žalovaného podľa § 139 ods. 2 písm. a) ZoVO nie je síce rozhodnutím vydaným v správnom konaní a Správny poriadok sa na uvedený postup nevzťahuje, perfektnosť rozhodnutia akéhokoľvek správneho orgánu, teda i žalovaného, spočíva v tom, že je vydané v písomnej forme, príslušným orgánom, v súlade so zákonmi a ostatnými právnymi predpismi, musí vychádzať zo spoľahlivo zisteného stavu veci, musí obsahovať náležitosti určené všeobecnou právnou úpravou správneho konania i náležitosti ustanovené osobitnými právnymi predpismi. Odôvodnenie zahŕňa a hodnotí všetky skutočnosti, ktoré boli podkladom pre výrok rozhodnutia, podáva celkový prehľad o priebehu konania, reakcie na pripomienky, návrhy a vyjadrenia účastníkov konania. Medzi výrokom a odôvodnením musí byť logická zhoda. Odôvodnenie musí byť presvedčivé. Právo na riadne odôvodnenie rozhodnutia zodpovedá ústavnému i zákonného rámcu. Nevyžaduje sa síce, aby na každú zistenú skutočnosť alebo každý argument účastníka konania, ktoré sú pre rozhodnutie bezvýznamné, bola daná odpoveď v odôvodnení rozhodnutia, ak však ide o skutočnosť alebo argument, ktoré sú pre rozhodnutie rozhodujúce, odpoveď špecifická k danej skutočnosti či argumentu sa vyžaduje. Osoby dotknuté rozhodnutím správneho orgánu majú právo na také odôvodnenie rozhodnutia, ktoré jasne a zrozumiteľne dáva odpovede na všetky právne a skutkovo relevantné otázky súvisiace s predmetom konania. S uvedeným právom je v rozpore úplný, či čiastočný nedostatok (absencia) dôvodov rozhodnutia, extrémny nesúlad medzi právnymi závermi a skutkovými zisteniami, len všeobecné súhrnné zistenia bez špecifikácie a vyhodnotenia jednotlivých dôkazov, z ktorých mali byť tieto zistenia vyvodené, alebo situácia, kedy právne závery zo skutkových zistení v žiadnej možnej interpretácii nevyplývajú. Absencia takéhoto odôvodnenia má za následok nepreskúmateľnosť rozhodnutia. Osobe dotknutej takýmto rozhodnutím oprávnenej proti nemu podať opravný prostriedok, resp. žalobu, je tým odňatá možnosť skutkovo či právne argumentovať proti záverom rozhodnutia.. Určité rozhodnutie bez ohľadu na jeho závažnosť, či plošný následok, vyžaduje, aby správny orgán svoje rozhodnutie podrobne odôvodnil s uvedením konkrétnych skutočností, ktoré jeho rozhodnutie odôvodňujú. Všeobecné konštatovanie protiprávnosti konania a rozsahu jeho následkov bez bližšej špecifikácie nie je dostatočným pre akékoľvek rozhodnutie. Absenciu dôvodov v rozhodnutí, na základe ktorých orgán verejnej moci vo veci rozhodol, je treba považovať za prejav arbitrárnosti znamenajúci porušenie ústavou garantovaného základnému práva. Ak žalovaný najskôr zrekapituloval závery vykonanej kontroly, potom citoval texty ustanovení ZoVO a na záver vyslovil bez bližšieho logického odôvodnenia záver, že porušenia povinností kontrolovaným mohli mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania, pričom toto konštatovanie použil taktiež bez bližšej náležitej argumentácie, pri dvoch z ôsmych (vyššie uvedené pod bodmi a/ a c/) zistených porušení ZoVO, potom takýto prístup žalovaného nebol v súlade s príkazom na presvedčivé odôvodnenie, nakoľko neponúkol žiadne argumenty účastníkom, aby zistili presvedčivé dôvody takéhoto rozhodnutia. Súd uznáva, že rozhodnutie žalovaného neprekročilo zákonom stanovené medze, ba dokonca pripúšťa, že právne hodnotenia zistených skutočností a celkový právny záver o možnom zásadnom ovplyvnení výsledkov verejného obstarávania pre porušenie ZoVO kontrolovaným sú správne. Na druhej strane však v súlade s argumentáciou žalobcu súd konštatuje, že v odôvodnení rozhodnutia absentuje odôvodnenie konkrétnych okolností, ktoré mohli zásadným spôsobom verejné obstarávanie a jeho výsledky ovplyvniť. Hoci žalovaný podrobne opísal a vysvetlil porušenia zákona zistené pri kontrole dokumentácie týkajúce sa verejného obstarávania, už sa dostatočne (alebo vôbec) nevenoval otázkam možného zásadného vplyvu na výsledky verejného obstarávania - v čom tento vplyv spočíval alebo mohol spočívať, koho konkrétne alebo určiteľne sa mohlo porušenie zákona kontrolovaným dotknúť a do akej miery mohla ovplyvniť jeho rozhodnutie nezúčastniť sa verejného obstarávania, alebo sa ho zúčastniť s hendikepom zavineným kontrolovaným, akým spôsobom konanie kontrolovaného v rozpore s § 9 ods. 2 zasiahlo do práv uchádzačov, záujemcov, prípadne potenciálnych záujemcov. Základom pre úsudok o dôvode rozhodnutia podľa § 139 ods. 2 písm. a) ZoVO je záver o obsahu a rozsahu neurčitého právneho pojmu „...porušenie mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania“. Až po vyložení tohto neurčitého právneho pojmu ho možno konfrontovať so skutkovým zistením konkrétneho prípadu a usúdiť, či konanie kontrolovaného spočívajúce v porušení ZoVO malo taký charakter, že napĺňa uvedený zákonný znak. Úsudok o obsahu a rozsahu vyššie uvedeného neurčitého právneho pojmu v rozhodnutí žalovaného chýba. Bez toho, aby žalovaný riadne odôvodnil svoju úvahu pri posudzovaní vplyvu porušení zákona kontrolovaným na výsledky verejného obstarávania, je nadbytočné cieľu preskúmania súdom v tomto konaní vyjadrovať sa celkom podrobne ku všetkým ďalším námietkam týkajúcim sa obsahu žalobou napadnutého rozhodnutia. V súvislosti s posúdením obsahu rozhodnutia žalovaného v intenciách žalobných námietok súd, vychádzajúc tiež z judikatúry SDEÚ, dospel k záveru o prípustnosti možných zmien v súťažných podkladoch, a to aj takých, ktoré by neboli len jednoduchým spresnením. Akúkoľvek zmenu je však nutné uskutočniť takým spôsobom, ktorý by bol v súlade so zásadami, na ktorých verejné obstarávanie stojí. Ak má verejný obstarávateľ splniť zákaz nediskriminácie účastníkov verejného obstarávania, je povinný pri zmene súťažných podkladov buď vyhlásiť obstarávanie nové alebo oznámiť zmenu súťažných podkladov takým spôsobom, aby neboli diskriminovaní žiadni potenciálni dodávatelia. Túto zmenu je verejný obstarávateľ povinný oznámiť všetkým subjektom, o ktorých je mu známe, že zvažujú predloženie ponuky. Za právnej úpravy platnej v posudzovanom čase (do 31.12.2009) bol okruh subjektov so záujmom zúčastniť sa súťaže známy, pričom relevantným podkladom tohto záujmu bolo práve vyžiadanie si dokumentácie ( § 51 ods. 4 ZoVO). Možnosť zmeny podmienok musí mať stanovené jasné pravidlá a je nutné takéto konanie verejného obstarávateľa posudzovať predovšetkým z hľadiska ochrany uchádzačov, ktorí nemôžu byť svojvoľným a diskriminačným menením súťažných podkladov odrádzaní od predloženia svojej ponuky. Ak teda chce zadávateľ niečo pozmeniť, musí si túto možnosť dôkladne premyslieť, aby tým neznevýhodnil čo i len jedného alebo viacerých uchádzačov. Porušenie zákazu nediskriminácie obstarávacieho konania by nesporne nastalo, ak by obstarávateľ v rovnakej situácii a v tých istých otázkach pristupoval k niektorým uchádzačom o verejnú zákazku procedurálne alebo obsahovo inak ako k zvyšným, poprípade, ak by v dôsledku postupu verejného obstarávateľa bolo niektorým uchádzačom objektívne znemožnené alebo sťažené uchádzať sa o verejnú zákazku za podmienok, za ktorých sa o ňu môžu uchádzať iní uchádzači. K porušeniu zásady transparentnosti verejného obstarávania môže dôjsť aj vtedy, ak by v postupe verejného obstarávateľa boli spozorované také prvky, ktoré by verejné obstarávanie robili nekontrolovateľným, horšie kontrolovateľným, nečitateľným alebo neprehľadným, prípadne ktoré by vzbudzovali pochybnosti o pravých dôvodoch jednotlivých jeho krokov. Úvaha žalovaného, že zmeny súťažných podkladov mohli od zúčastnenia sa verejnej súťaže niekoho odradiť, je správna. Takáto skutočnosť však v danom prípade nenastala, pretože každú úpravu kontrolovaný oznámil riadne všetkým osobám, ktoré mohli prichádzať do úvahy ako potenciálni dodávatelia, teda tí, ktorí si prevzali súťažné podklady. Pre úplnosť súd zaujal stanovisko aj k ostatným námietkam žalobcu a právne významným častiam napadnutého rozhodnutia žalovaného: K bodu a/ - Zmena Súťažných podkladov - rozpor s Oznámením týkajúci sa odpoveďou na otázku č. 78, v ktorej podľa žalovaného kontrolovaný zmenil formu preukazovania podmienky účasti definovanej v časti 2.1.3., bodu 2 podmienok účasti uchádzačov vo verejnom obstarávaní, týkajúcich sa finančného a ekonomického postavenia zväzku I. Súťažných podkladov oproti bodu 2.1.3 Oznámenia má súd za to, že postup kontrolovaného nebol nesúladný so ZoVO. Oznámenie, ktoré obsahovalo požiadavku preukázať definovanú podmienku účasti súpisom stavieb potvrdených objednávateľom nebolo v rozpore s ust. § 27 ods. 3 ZoVO, ktoré dáva bez ohľadu na Súťažné podmienky uchádzačovi alebo záujemcovi, pokiaľ nedokáže z objektívnych dôvodov preukázať finančné a ekonomické postavenie určeným dokladom, možnosť predložiť aj iný doklad, ktorým sa preukazuje finančné a ekonomické postavenie. Odpoveď na otázku č. 78 len reflektovala znenie zákona a znela v jeho intenciách. V rozpore s § 9 ods. 2 ZoVO by bolo, keby kontrolovaný vylúčil bez právneho dôvodu možnosť danú § 27 ods. 3 ZoVO, čo sa však nestalo. Uvedená okolnosť nemohla ovplyvniť výsledok verejného obstarávania a ani odradiť potenciálnych záujemcov od účasti na súťaži. Podmienka predložiť súpis stavieb potvrdených dodávateľmi nebola pre žiadneho perspektívneho dodávateľa nesplniteľná a pri znalosti ZoVO mohli postupovať tiež v intenciách § 27 ods. 3 ZoVO. K bodu b/ - Rozpor medzi časťou VI.3 (prvý odsek) Oznámenia a bodom 28.10, časti VI. „Uzatvorenie zmluvy o dielo“ zväzku 1 Súťažných odkladov súd konštatuje, že v tejto časti došlo k zjavnému porušeniu ZoVO, kedy vyššie v texte opísaným diametrálne odlišným spôsobom kontrolovaný upravil Súťažné podklady oproti Oznámeniu o vyhlásení verejného obstarávania a stanovil pravidlá, ktoré použije na uzavretie zmluvy v prípade, že úspešný uchádzač, s ktorým uzavrie zmluvu o dielo ako výsledok v tejto verejnej súťaži, stratí v priebehu jej plnenia schopnosť splniť zmluvný záväzok. Kontrolovaný týmto postupom zmenil podklad k verejnému obstarávaniu takým spôsobom, ktorý nutne vzbudzuje pochybnosti o dôvodoch jeho krokov. Riešenie kontrolovaného, ako ho formuloval, je rizikové, ohrozujúce hospodárnosť vynakladania verejných financií, pretože pri realizácii ním zvoleného postupu prichádzajú do úvahy mnohé, na prvý pohľad zjavné komplikácie, ako napr. otázne splnenie podmienok účasti ďalšou oslovenou osobou, neznámy výsledok RKBZ, predraženie predmetu zákazky z dôvodu dlhšieho prerušenia jej plnenia, atď. V postupe kontrolovaného v tejto časti badať prvky horšej kontrolovateľnosti, nečitateľnosti a neprehľadnosti a vzbudzujú pochybnosti o pravých dôvodoch jeho jednotlivých krokov. Takýto postup je nepochybne v rozpore s § 9 ods. 2 ZoVO a je tiež možné uvažovať o tom, či tento konkrétny krok kontrolovaného mohol mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania. Žalovaný sa však v súvislosti s týmto zistením otázkou ovplyvnenia verejného obstarávania nezaoberal a vôbec ho nekonštatoval. Pre úplnosť súd dodáva, že na posúdenie rozporu so ZoVO postačuje, ak sa so zákonom nesúladné fakty uvedú v dokumentácii verejného obstarávateľa (Oznámenie, Súťažné podklady, Vysvetlenia) a sú spôsobilé záujemcov alebo uchádzačov od účasti na verejnom obstarávaní odradiť. Nie je potrebná ich reálna aplikácia. K bodu c/ - Rozpor so ZoVO v bode 18.4.2.5, časti 18 Zábezpeka, zväzku 1 Súťažných podkladov, súd uvádza, že „Férová súťaž“ znamená, že podniky z každého štátu musia mať rovnaké šance. Pri účasti na súťaži nesmú byť znevýhodnené právnymi alebo faktickými okolnosťami. Niekedy sa stane, že sa vyskytnú situácie, ktoré poškodzujú hospodársku súťaž. To môže viesť v jednotlivých prípadoch k veľmi presnému a kritickému skúmaniu. Príkladom nedovolenej diskriminácie odporujúcej všetkým pravidlám spoločného trhu by bolo napríklad, ak by podniky z iných štátov EÚ na to, aby mohli uspieť, najprv by sa museli stať „spôsobilými na obstarávanie“ na základe práva SR (napr. požiadavka na založenie organizačnej zložky). K neprípustnej diskriminácii by došlo napríklad aj vtedy, keby zahraniční záujemcovia museli zložiť väčšie kaucie ako domáci, ktorí ich prípadne nemusia zložiť vôbec. Banková záruka je písomný záväzok banky voči príjemcovi záruky, že uspokojí oprávnené požiadavky uvedené v záruke v prípade, že ich nesplní tretí subjekt. Banková záruka je ručiteľským obchodom banky, ktorej základnou funkciou je funkcia zabezpečovacia a až následne platobná. Súd prieskumom voľne dostupných informácií (internet, ponuky bánk) dospel k zisteniu, že na trhu v SR pôsobiace banky nevylučujú poskytnutie bankovej záruky zahraničným osobám a ani podmienky a potrebné podklady pre poskytnutie bankovej záruky nerozlišujú podľa toho, či sa jedná o osobu tuzemskú alebo z iného štátu. V tomto kontexte sa súdu nejavila aplikácia právneho poriadku SR na bankovú záruku ako porušujúca práva uchádzačov (záujemcov) z iných členských krajín EÚ, pretože získanie bankovej záruky v SR, ako súd zistil, nie je zahraničnej osobe nijako znemožnené či sťažené. Takisto výber jurisdikcie slovenských súdov je právom verejného obstarávateľa ako účastníka budúcej zmluvy uzavretej s víťazným uchádzačom a nie je rozporný so ZoVO ani s právom EÚ. Žalobca vo svojej žalobe tiež správne poukázal na to, že banková záruka bola len jedným z možných nástrojov poskytnutia zábezpeky. Preto súd nepovažoval uvedenú podmienku za spôsobilú odradiť záujemcov z iných členských štátov od účasti na verejnom obstarávaní a ani schopnú zásadným spôsobom ovplyvniť výsledok verejného obstarávania. K bodu d/ - Rozpor bodu 17.1.9, časti III „Príprava ponuky“ zväzku 1 Súťažných podkladov so ZoVO. V tejto časti súd prisvedčil argumentácii žalovaného. Je zásadne na verejnom obstarávateľovi, aby stanovil také pravidlá, ktoré pri vyhodnocovaní ponúk umožnia tieto riadne vyhodnotiť a určiť cenovo najnižšiu predloženú ponuku. Z takto stanovenej požiadavky zároveň vyplýva, že hoci by niektorá položka nebola ocenená vôbec, víťazný uchádzač by bol povinný uvedenú položku zrealizovať bez povinnosti jej úhrady zo strany kontrolovaného. Takýto postup možno v nadväznosti na vyššie uvedené vnímať ako rozporný so ZoVO, najmä s princípom transparentnosti v zmysle § 9 ods. 2 ZoVO a zároveň vytvára priestor pre uchádzačov znížiť celkovo hodnotu ponuky neocenením niektorých položiek, resp. jednotlivé položky výkazu výmer oceniť tak, že cena ponuky bude zodpovedať nižšej hodnote ako v prípade riadneho ocenenia jednotlivých položiek. V tejto súvislosti ešte súd poukazuje na absolútne rozdielny výklad a prax žalovaného o obdobnej otázke, ktorú riešil v prípade verejnej súťaže na predmet zákazky „ŽSR, Modernizácia železničnej trate Nové Mesto nad Váhom - Púchov, žkm 100,500-159,100 pre traťovú rýchlosť do 160 km/h. - III. etapa (úsek Zlatovce - Trenčianska Teplá)“ vyhlásenej obstarávateľom ŽSR v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 31.12.2009 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 248/2009 dňa 29.12.2009. Takýto rozdielny prístup správneho orgánu je nepochybne porušením právnej istoty ako imanentnej súčasti právneho štátu, ktorým Slovenská republika je. K bodu e/ - Rozpor požiadavky podľa bodu 17.2.2 časti III. „Príprava ponuky“ zväzku 1 Súťažných podkladov so ZoVO, týkajúcej sa požadovaného počtu rovnopisov predkladaných ponúk, nepovažuje súd za potrebné sa širšie vyjadrovať, pretože nijako nemohol žalovaným uvádzaný rozpor ovplyvniť výsledok verejného obstarávania, ekonomicky a personálne neprimerane zaťažiť uchádzačov a prípadne ich odradiť od predloženia ponuky a to napríklad aj s ohľadom na predpokladanú značnú hodnotu predmetu zákazky, alebo v súvislosti s požadovaným finančným a ekonomickým postavením uchádzačov. K bodu f/ - Porušenie ustanovení ZoVO pri zmene (predĺžení) lehoty na predkladanie ponúk súd uvádza, že zaslaním predĺženia termínu na predkladanie ponúk skutočne došlo k porušeniu ZoVO. Všetky relevantné osoby - uchádzači, ktorých sa toto týkalo, sa o posunutí termínu predkladania ponúk dozvedeli. Pokiaľ žalovaný považoval toto porušenie ZoVO za tak závažné, že mohlo zásadným spôsobom ovplyvniť výsledok verejného obstarávania, bolo žiaduce, aby sa o tom v odôvodnení svojho rozhodnutia zmienil a podstatu takéhoto vplyvu objasnil. K bodu g/ - Súťažné podklady obsahujú neúplný opis predmetu zákazky, čo je v rozpore s ustanoveniami § 34 ZoVO. Súd po preskúmaní rozhodnutia žalovaného a príslušnej časti administratívneho spisu dospel k zisteniu, že kontrolovaný nevenoval dostatočnú pozornosť príprave verejného obstarávania a vyhotovovaniu súťažných podkladov. Zmena riadenia tunela z operátorského pracoviska v SSÚD Čadca na operátorské pracovisko v SSÚD Považská Bystrica nebolo v pôvodnom projekte a výkaze výmer. Preto sa mohol žalovaný dôvodne domnievať, že ocenenie s tým spojených prác nebolo zahrnuté v predpokladanej hodnote zákazky. Takýto postup kontrolovaného bol za takéhoto predpokladu neprípustný. V odôvodnení rozhodnutia žalovaného sa však v danom prípade žiadalo ozrejmiť právne relevantné skutočnosti, z ktorých žalovaný dospel k vyššie uvedenému záveru, či skutočne došlo k navýšeniu predpokladanej hodnoty o 2.000.000,- Eur, alebo o inú sumu, alebo išlo len o konvalidáciu chýb projektovej dokumentácie a prípravy verejného obstarávania. I keď si súd uvedomuje značnú zložitosť posudzovaného predmetu verejného obstarávania a s tým súvisiacich odborných činností, i riziko zbrzdenia ekonomického napredovania, mrhania ekonomickým a odborným potenciálom z dôvodu opakovania verejného obstarávania, takýchto chýb a nedôsledností by sa mal verejný obstarávateľ vyvarovať a nemali by byť tolerované. Žalovaný mal zhodnotiť toto porušenie zákona s dôrazom na možný zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania odôvodňujúci postup žalovaného podľa § 139 ods. 2 písm. a) ZoVO. S poukazom na vyššie uvedené dôvody dospel súd k záveru, že žaloba bola dôvodná a preto napadnuté rozhodnutie žalovaného č.: 128-OKVO/4/2010 zo dňa 07.06.2010 ako nezákonné s poukazom na § 250j ods. 2 písm. d/ O.s.p. zrušil a vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie, v ktorom bude viazaný právnym názorom súdu vyslovenom v tomto rozsudku. O náhrade trov konania rozhodol súd podľa § 250k ods. 1 O.s.p. a vzhľadom na úspech v konaní bolo žalobcovi priznané právo na náhradu trov, ktoré v konaní vynaložil na súdny poplatok 66,- € a nákladoch právneho zastúpenia advokátom za nasledovné úkony právnej služby podľa § 11 ods. 4, § 14 ods. 1 písm. a/, b/, c/, §16 ods. 3 vyhlášky MS SR č. 655/2004 Z.z. o odmenách a náhradách advokátov - Prevzatie a príprava zastúpenia vrátane prvej porady s klientom (jún - 2010) v sume 120,23 € a k tomu prislúchajúci režijný paušál v sume 7,21 € - Písomné podanie na súd vo veci samej - žaloba (21.06.2010) v sume 120,23 € a k tomu prislúchajúci režijný paušál v sume 7,21 € - Účasť na pojednávaní pred súdom (21.09.2011) v sume 123,50 € a k tomu prislúchajúci režijný paušál v sume 7,41 € - Účasť na pojednávaní pred súdom, na ktorom bolo iba vyhlásené rozhodnutie (05.10.2011) v sume 30,88 € a k tomu prislúchajúci režijný paušál v sume 7,41 € Nakoľko právny zástupca žalobcu osvedčil, že je platiteľom dane z pridanej hodnoty, má podľa citovanej vyhlášky nárok na tarifnú odmenu zvýšenú o daň z pridanej hodnoty výške 20% z tejto sumy. Súd nepriznal žalobcovi náhradu trov konania v časti uplatnených nákladoch právneho zastúpenia advokátom za úkony: písomné podanie na súd - námietka zaujatosti (06.07.2011) a písomné podanie na súd - sťažnosť na prieťahy v konaní (04.07.2011), pretože tieto úkony si žalobca nemohol uplatniť v súlade s vyhláškou MS SR č. 655/2004 Z.z. a jej ustanovením § 14 ods. 1, keďže tieto podania sa netýkali veci samej prejednávanej súdom a v prípade námietky zaujatosti treba uviesť, že táto nebola ani dôvodná. Celkove náhrada trov konania predstavuje sumu 574,90 €. Uvedenú sumu je žalovaný povinný zaplatiť žalobcovi na účet jeho právneho zástupcu podľa § 149 ods. 1 O.s.p. Žalovanému a účastníkovi konania Národná diaľničná spoločnosť, a.s. súd náhradu trov konania nepriznal, keďže žalovaný úspech nemal a ani mu náhrada trov zo zákona neprislúcha a NDS, a.s. si náhradu trov konania neuplatnil. Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať odvolanie do 15 dní odo dňa jeho doručenia, písomne, dvojmo prostredníctvom Krajského súdu v Bratislave. V odvolaní sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 42 ods. 3 O.s.p.) uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za nesprávny a čoho sa odvolateľ domáha. Ak povinný dobrovoľne nesplní, čo mu ukladá vykonateľné rozhodnutie, môže oprávnený podať návrh na výkon exekúcie podľa osobitného zákona.