Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 4S/135/2008 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1008201606 Dátum vydania rozhodnutia: 11. 05. 2012 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Soňa Langová ECLI: ECLI:SK:KSBA:2012:1008201606.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Soni Langovej a členiek senátu JUDr. Judity Kokolevskej a JUDr. Miloty Tóthovej, v právnej veci žalobcu: Železnice Slovenskej republiky, Klemensova 8, Bratislava, IČO 31 364 501 proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, Dunajská 68, Bratislava za účasti: Porr Technobau und Umwelt Aktiengesellschaft, so sídlom Absberggasse 47, 1103 Viedeň, Rakúska republika, zast. NH Hager Niederhuber Advokáti s.r.o. so sídlom Cintorínska 3/a, Bratislava o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného číslo: 990-147-7000/2008 zo dňa 15.10.2008 takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave žalobu z a m i e t a . Účastníkom náhradu trov konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : Žalobou doručenou tunajšiemu súdu dňa 24.10.2008 sa žalobca domáhal preskúmania zákonnosti rozhodnutia žalovaného číslo: 990-147-7000/2008 zo dňa 15.10.2008, ktorým žalovaný podľa § 139 ods. 2 písm. a) zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len ZVO) nariadil zrušiť verejnú súťaž do 30 dní od doručenia tohto rozhodnutia. Žalobca namietal, že napadnuté rozhodnutie žalovaného vychádzalo z nesprávneho právneho posúdenia veci, zistenie skutkového stavu, z ktorého vychádzalo napádané rozhodnutie je v rozpore s obsahom spisu a rozhodnutie je nepreskúmateľné pre nezrozumiteľnosť a nedostatok dôvodov. Uviedol, že žalovaný prevzal argumentáciu namietateľa spoločnosti Porr Technobau und Umwelt Aktiengesellschaft, ktorý namietal svoje vylúčenie z dôvodov nesplnenia podmienok účasti, žiadal zrušiť rozhodnutie žalobcu o vylúčení a požadoval opätovné zaradenie späť do procesu verejného obstarávania, čím podľa žalobcu bol daný predmet konania a tiež rozsah rozhodovania žalovaného vrátane toho, ako má rozhodnúť. Tým, že žalovaný nerozhodol tak ako sa namietateľ domáhal, teda nezrušil rozhodnutie žalobcu o vylúčení namietateľa z verejnej súťaže a nenariadil zaradiť vylúčeného namietateľa do procesu verejného obstarávania, žalovaný nariadením zrušenia verejnej súťaže konal v rozpore so záujmami namietateľa, záujmami žalobcu, záujmami ostatných účastníkov procesu verejného obstarávania, verejného záujmu ako aj rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní a to ustanovenia § 139 ods. 2. Žalobca poukazoval ďalej na to, že pokiaľ žalovaný oprel svoje oprávnenie zrušiť verejnú súťaž o § 139 ods. 2 písm. a) ZVO jeho rozhodnutie je nepreskúmateľné pre nezrozumiteľnosť a pre nedostatok dôvodov, nakoľko v danom prípade nešlo o postup zadávania zákazky. Žalobca poukázal na znenie článku 49 a článku 50 Zmluvy o založení Európskeho spoločenstva (ďalej len ZES) a zastával názor, že neporušil žiadne ustanovenie ZES, nakoľko v súlade s národnou legislatívou a uvedenými ustanoveniami ZES umožnil účasť vo verejnej súťaži všetkým subjektom bez rozdielu. Poukazoval na to, že v danom prípade komisia obstarávateľa postupovala pri hodnotení vylúčeného uchádzača v súlade so súťažnými podkladmi kapitola E Podmienky účasti uchádzačov, časť II. Minimálne požiadavky na preukázanie splnenia podmienok účasti bod 6. Spôsob vyhodnotenia podmienok účasti vo verejnom obstarávaní, pričom v prípade namietateľa bolo postupované podľa bodu 6.2. nakoľko jeho ponuka bola viackrát vyhodnotená ako „nesplnil“ a z tohto dôvodu, ako aj z dôvodu dodatočne predkladaných niektorých dokladov, čo ZVO vylučuje, bola ponuka namietateľa z verejnej súťaže vylúčená. Žalobca zastával názor, že všetky relevantné informácie, na základe ktorých sa záujemca rozhoduje o účasti na v procese verejného obstarávania boli obsahom oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania a poukazoval na inštitút vysvetľovania zakotvený v ZVO, ktorým je umožnené aby sa záujemca mohol od obstarávateľa domáhať odpovedí na otázky ohľadom akýchkoľvek nejasností alebo pochybností z prebiehajúceho procesu verejného obstarávania. Taktiež poukázal na Smernicu 2004/49/ES Európskeho parlamentu a Rady o bezpečnosti železníc čl. 8 a článok 16/3 o národných bezpečnostných predpisoch a Smernicu Európskeho parlamentu a rady 2008/57/ES o interoperabilite systému železníc, najmä na kapitolu V. Články 21, 23 a 25. Ďalej poukazoval na Smernicu 2004/50/ ES Európskeho parlamentu a Rady ako aj na Smernicu Európskeho parlamentu a Rady 2001/16/ ES o interoperabilite systému transeurópskych konvenčných železníc. Žalobca uviedol, že žalovaný vychádzal z toho, že žalobca je povinný dodržiavať ustanovenia práva Európskeho spoločenstva a neaplikovať národné predpisy, ktoré sú v rozpore s právom Európskeho spoločenstva, avšak v napadnutom rozhodnutí úplne opomenul článok 51 ods. 2 ZES, podľa ktorého slobodu poskytovať služby v oblasti dopravy upravujú ustanovenia hlavy o doprave, toto ustanovenie kreuje výnimku z ustanovení článkov 49 a 50 pre oblasť dopravy a v tejto súvislosti poukázal na článok 70 a 71 ZES. Žalobca poukázal aj na smernicu 2004/17/ES prijatú dňa 31. marca 204 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb, konkrétne na bod 13 tejto smernice. Ďalej poukázal na smernicu 2004/49/ES prijatú dňa 29. apríla 2004 o bezpečnosti železníc spoločenstva a o zmene a doplnení smernice Rady 95/18/ES o udeľovaní licencií železničným podnikom a smernice 2001/14/ES (Ďalej len smernica o bezpečnosti železníc). Žalobca ďalej poukázal na smernicu 2005/36/ES prijatú dňa 7. septembra 2005 o uznávaní odborných kvalifikácií reglementujúcu aj tzv. regulované povolania. Žalobca uviedol, že všetky tieto ako aj už vyššie uvedené predpisy komunitárneho práva jednak vynímajú oblasť dopravy spod pôsobnosti „antidiskriminačného“ článku 49 a článku 50 ZES a zároveň osobitným spôsobom reglementujú oblasť dopravy, najmä pokiaľ ide o železnice. Žalobca poukázal tiež na to, že obe smernice boli prevzaté do zákona o verejnom obstarávaní, pričom je potrebné tieto smernice vykladať eurokonformným spôsobom. Žalobca vzhľadom na to, že žalovaný, ako vyplýva z odôvodnenia napadnutého rozhodnutia, vychádzal zo stanoviska Úradu pre reguláciu železničnej dopravy, ktorý je okrem iného aj príslušným dráhovým správnym orgánom na preskúmanie odbornej spôsobilosti na vykonávanie určených činností a na vydanie predmetného oprávnenia, ktoré viackrát, avšak účelovo neúplne citoval, avšak jeho obsah do rozhodnutia nepremietol ani sa s ním, pokiaľ šlo o oprávnenosť požiadaviek žalobcu ako obstarávateľa a oprávnenosť jeho následného postupu - vylúčenie namietateľa nevysporiadal, na základe čoho napadnuté rozhodnutie vychádzalo z nesprávneho právneho posúdenia veci a zistenie skutkového stavu je v rozpore s obsahom spisov. Z vyššie uvedených dôvodov žalobca žiadal, aby súd rozhodnutie žalovaného zrušil a vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie. Žalovaný vo svojom vyjadrení doručeným Krajskému súdu v Bratislave dňa 23.12.2008 uviedol, že žalobca v predmetnom verejnom obstarávaní vyhlásil verejnú súťaž podľa § 51 ZVO na predmet zákazky „ŽSR, Modernizácia železničnej trate Nové Mesto nad Váhom - Púchov, žkm 100,500-159,100 pre traťovú rýchlosť do 160 km/hod. - I. etapa a II. etapa (úsek Nové Mesto nad Váhom - Zlatovce)“ v úradnom Vestníku Európskej únie pod č. 2008/S 85-115813 zo dňa 2.5.2008 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 89 zo dňa 9.5.2008 pod zn. 02092 - MSP. V závislosti od typu obstarávateľa a predpokladanej hodnoty zákazky sa jednalo o nadlimitnú zákazku. Súťažné podklady si 25 záujemcov a v lehote na predkladanie ponúk 3 z nich predložilo ponuky. Dňa 1.8.2008 bolo navrhovateľovi spoločnosti Porr Technobau und Umwelt Aktiengesellschaft zaslané oznámenie o vylúčení z verejnej súťaže z dôvodu nesplnenia podmienok. Navrhovateľ doručil žalobcovi dňa 13.8.2008 žiadosť o nápravu, ktorú žalobca listom zo dňa 19.8.2008 zamietol. Dňa 28.8.2008 boli žalovanému ako aj žalobcovi doručené námietky navrhovateľa proti vylúčeniu uchádzača, záujemcu alebo účastníka podľa § 138 ods. 2 písm. e) ZVO. Napadnutým rozhodnutím žalovaný podľa 139 ods. 21 písm. a) ZVO nariadil zrušiť verejnú súťaž do 30 dní od doručenia predmetného rozhodnutia. V súvislosti s námietkami žalobcu že rozhodnutím podľa § 139 ods. 2 písm. a) ZVO žalovaný prekročil predmet konania a rozsah svojich možností rozhodovania vzhľadom na požiadavku navrhovateľa na rozhodnutia podľa § 139 ods. 2 písm. c) ZVO a mal nariadiť namietajúceho späť do verejnej súťaže a potvrdiť správnosť rozhodnutia zamietnutím námietky žalovaný poukazoval na to, že konanie o námietkach reglementované ZVO predstavuje transpozíciu príslušných článkov smernice Rady 89/665/ EHS z 21.12.1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstrávania tovarov a prác do právneho poriadku Slovenskej republiky a v tejto súvislosti poukázal na preambulu predmetnej smernice, podľa ktorej možno cieľ a účel konania odvodiť tak, že konanie o námietkach predstavuje špecifický revízny postup podľa ZVO. Ktorý slúži na uplatnenie práv a právom chránených záujmov záujemcov a uchádzačov o získanie zákazky a týmto konaním sa zvyšujú záruky transparentnosti a nediskriminácie, pričom orgán, ktorý rozhoduje v predmetnom konaní má oprávnenie zrušiť alebo zabezpečiť zrušenie nezákonne prijatých rozhodnutí vrátane odstránenia diskriminačných, technických, ekonomických alebo finančných kritérií uvedených vo výzvach na predloženie ponúk, v súťažných podkladoch alebo v akýchkoľvek iných dokumentoch týkajúcich sa postupu zadávania zákazky. Žalovaný s poukazom na ustanovenia § 139 ods. 1 písm. a) až g) a ods. 2 písm. a) až e), ods. 3 a ods. 4 ZVO uviedol, že predmetné ustanovenia zákona prestavujú súbor výrokov rozhodnutí, ktorý môže v konaní o námietkach žalovaný aplikovať. Jedným z obsahových náležitostí námietok podľa § 138 ods. 6 písm. f) ZVO je aj návrh na rozhodnutie o námietkach podľa § 139 ods. 2 alebo od. 3, avšak uvedeným návrhom nie je žalovaný viazaný, čo vyplýva zo samotnej dikcie § 139 ods. 2 ZVO, ktorý ukladá žalovanému rozhodnúť podľa jedného z písmen a) až f) ZVO v prípade, že ak postupom kontrolovaného bol porušený ZVO a nie je požadované, aby žalovaný rozhodol podľa návrhu podaného navrhovateľom. Žalovaný zastával názor, že porušenie zákona prezumované § 39 ods. 2 ZVO sa neviaže na porušenie zákona, ktoré deklaruje v konaná o námietkach navrhovateľ, ale na porušenie ZVO, ktorého sa postupom dopustil kontrolovaný za predpokladu, ak takéto porušenie mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania. Podľa § 137 ods. 2 ZVO žalovaný rozhoduje v konaní o námietkach v rámci výkonu dohľadu nad verejným obstarávaním, pričom uvedené ustanovenie sa neobmedzuje na rozhodovanie o návrhu navrhovateľa v konaní o námietkach, ale oprávňuje žalovaného vykonať dohľad nad dodržiavaním povinností vyplývajúcich pre verejných obstarávateľov, obstarávateľov a osôb podľa § 7 stanovených ZVO. V danom prípade navrhovateľom uvedený petit nemohol odstrániť pochybenia, ktorých sa v procese zadávania zákazky žalobca dopustil a jediným možným rozhodnutím bolo rozhodnutie podľa § 139 ods. 2 písm. a) ZVO, nakoľko žalobca sa porušení ZVO dopustil už pri príprave oznámenia o vyhlásenia verejného obstarávania a súťažných podkladov. V tejto súvislosti poukázal na už uvedenú smernicu 89/665/EHS, ktorá požaduje zabezpečenie postupov, ktoré umožňujú zrušenie rozhodnutí prijatých neoprávnene a kompenzovanie osôb, postihnutých porušením, pričom neoprávnenými rozhodnutiami je potrebné rozumieť všetky úkony verejných obstarávateľov a obstarávateľov, zahŕňajúce stanovenie akýchkoľvek požiadaviek a podmienok požitých v predmetných obstarávaniach. V tejto súvislosti poukázal na rozsudok Najvyššieho súdu 4 Sž 129/03. Žalovaný sa pri svojom rozhodovaní zaoberal eurokonformným výkladom ZVO poukazoval, že práve dispozícia správneho orgánu oprávnením zvoliť si jeden z výrokov podľa § 139 zaručuje správnu implementáciu smernice 89/665/EHS tak ako to požaduje čl. 2 ods. 1 písm. b) cit. smernice. Žalovaný nesúhlasil s tvrdením žalobcu o rozpore predmetného rozhodnutia so záujmami navrhovateľa, záujmami žalobcu, záujmami ostaných účastníkov procesu verejného obstarávania a dokonca verejného záujmu, žalovaný sám nekonkretizoval jednotlivé záujmy s ktorými by bolo predmetné rozhodnutie v rozpore a vzhľadom na to, že záujmom a povinnosťou žalovaného je prostredníctvom revíznych postupov dohliadať nad zákonnosťou zadávania zákaziek, žalovaný zastával názor, že tento záujme je aj verejným záujmom a mal za to, že vykonanie verejného obstarávania v súlade so ZVO predstavuje verejný záujem a zároveň povinnosť žalovaného aj žalobcu. Žalovaný nesúhlasil s námietkou žalobcu, že žalovaný opiera svoje oprávnenie nariadenie zrušiť verejnú súťaž o § 139 ods. 2 písm. a) ZVO aj keď v danom prípade nešlo o postup zadávania zákazky a poukazoval na ustanovenie § 2, § 3 ods. 1 a § 24 ods. 1, druhú a štvrtú časť ZVO a poukazoval na to, že postupom vo verejnom obstarávaní aj predmetná verejná súťaž, ktorú realizoval žalobca, nakoľko pokiaľ by uvedená zákazka nebola postupom zadávania zákazky, žalobca by nebol povinný v predmetnom obstávaní postupovať podľa ZVO. Žalovaný poukázal aj na to, že výrok podľa § 39 ods. 2 písm. a) ZVO špecifikoval a nariadil zrušiť predmetnú verejnú súťaž. Na základe uvedeného žalovaný zastával stanovisko, že výrok napadnutého rozhodnutia je preskúmateľný, zrozumiteľný, vykonateľný a v súlade so ZVO. V tejto súvislosti žalovaný poukázal aj na to, že zrozumiteľnosť a vykonateľnosť výroku napadnutého rozhodnutia potvrdil aj sám žalobca, keď oznámením o zrušení súťaže č. 05427 - ZSP zo dňa 6.11.208 oznámil vo Vestníku verejného obstarávania č. 222 zo dňa 18.11.2008 zrušenie predmetnej verejnej súťaže. Žalovaný poukázal ďalej na to, že z judikatúry ESD vyplýva, že správne orgán sú podobne ako súdne orgány povinné v rámci svojej pôsobnosti aplikovať komunitárne právo z úradnej moci a všetky komunitárne normy bez ohľadu na ich právnu silu musia mať prednosť pred akoukoľvek štátnou normou. Komunitárne právo stanovuje povinnosť vykladať legálne pojmy, ktoré boli do ZVO premietnuté v rámci transponovania príslušných smerníc, eurokonformne. Poukázal na článok 54 ods. 6 smernice 2004/17/ES, podľa ktorého ak kritériá zahŕňajú požiadavky týkajúce sa technickej a alebo odbornej spôsobilosti hospodárskeho subjektu tento môže v prípade potreby a pre konkrétnu zákazku počítať s využitím spôsobilosti iných subjektov, bez ohľadu na právnu povahu vzťahov medzi ním a týmito subjektmi. V tomto prípade hospodársky subjekt musí obstarávateľovi preukázať, že na účely plnenia zákazky bude mať tieto zdroje k dispozícii napríklad predložením prísľubu týchto subjektov, že potrebné zdroje dajú hospodárskemu subjektu k dispozícii. Poukázal ďalej na to, že pri výklade uvedeného ustanovenia treba vychádzať z odseku 51 odôvodnenia smernice 2004/17/ES, ktoré uvádza, že je dôležité zohľadniť judikatúru Súdneho dvora v prípadoch, keď sa hospodársky subjekt odvoláva na ekonomické, finančné alebo technické spôsobilosti iných subjektov, bez ohľadu na právnu povahu vzťahov medzi ním a týmito subjektmi, s cieľom splniť výberové kritériá alebo v rámci kvalifikačného systému na podporu svojej žiadosti o kvalifikáciu. V takom prípade je na hospodárskom subjekte, aby preukázal, že tieto zdroje bude mať skutočne k dispozícii počas celého obdobia platnosti kvalifikácie. Na účely takejto kvalifikácie preto môže obstarávateľ určiť úroveň požiadaviek, ktoré sa majú splniť a najmä v prípadoch, keď sa napríklad subjekt odvoláva na finančnú situáciu iného subjektu, môže požadovať, aby bol tento subjekt považovaný za zodpovedného, v prípade potreby spoločne a nerozdielne. Žalovaný uviedol, že navrhovateľ uviedol prísľub tretej osoby podpísaný oprávneným zástupcom tejto osoby ako jeden z dostačujúcich dokladov na preukázanie skutočnosti, že na plnenie zmluvy bude mať k dispozícii technické a odborné kapacity tejto tretej osoby a nepovažoval za opodstatnené vylúčenie navrhovateľa z dôvodu neuvedenia ktoré konkrétne technické kapacity tretej osoby bude mať k dispozícii na plnenie zmluvy. Žalovaný zastával názor, že navrhovateľ splnil predmetnú podmienku účasti a nebol dôvod na jeho vylúčenie z predmetného verejného obstarávania a považoval námietky navrhovateľa tejto časti za opodstatnené. Žalovaný ďalej poukázal na ods. 9 smernice 2004/17/ Es, podľa ktorého koordinácia zadávania zákaziek vychádza z požiadaviek vyplývajúcich zo zásad rovnakého zachádzania, nediskriminácie, zásady vzájomného uznávania, zásady primeranosti a zásady transparentnosti, pričom zásada nediskriminácie je potvrdená aj v článku 10 cit,. smernice, na základe ktorého verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne. Žalovaný uviedol, že smernica 2004/17/Es bola prijatá na základe článku 49 ZES, pričom na oblasť verejného obstarávania sa subsidiárne vzťahujú články 49 a 50 ZES, na základe ktorých „sú zakázané obmedzenia slobody poskytovať služby v Spoločenstve vo vzťahu k štátnym príslušníkom členských štátov, ktorí sa usadili v niektorom inom štáte Spoločenstva ako príjemca služieb“ a „poskytovateľ služieb môže dočasne vykonávať svoju činnosť v štáte, v ktorom sa služba poskytuje za rovnakých podmienok, aké tento štát ukladá svojim vlastným štátnym príslušníkom“ Na oblasť verejného obstarávania sa subsidiárne vzťahujú články 49 a 50 ZES, ktoré majú úplný priamy účinok, t.j. sú priamo aplikovateľné. Žalovaný poukázal na to, že v prípade ustanovení o slobode poskytovania služieb platí pravidlo zákazu duplicity, ktoré znamená, že od poskytovateľa služby nemôže hostiteľský členský štát žiadať splnenie rovnakej podmienky, ktorú splnil podľa legislatívy domáceho členského štátu, v ktorom je usadený. Uznávanie rovnocenných dokladov (potvrdení, certifikátov alebo osvedčení) vydaných orgánmi zriedenými v iných členských štátoch je potvrdené vo viacerých článkoch smernice č. 2004/17/ES, kde napr. v článku 52 ods. 2 až 5 smernice vyplýva, že verejní obstarávatelia uznávajú rovnocenné certifikáty od inštitúcií zriadených v iných členských štátoch. Na oblasť verejného obstarávania sa subsidiárne vzťahujú ustanovenia ZES, ktoré sa týkajú slobody obstarávania poskytovania služieb, v rámci ktorých platí vyššie uvedená zásada vzájomného uznávania dokladov a zásada zákazu duplicity, a preto je obstarávateľ povinný v súlade s komunitárnym právnym poriadkom posúdiť rovnocennosť dokladov predložených uchádzačom usadeným v inom členskom štáte, ktorý uchádzač preukazuje splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní avšak predloženie dokladov vydaných podľa slovenských predpisov je v súlade s článok 43 ZES možné požadovať iba od podnikateľov usadených v Slovenskej republike, nakoľko usadenie sa považuje za trvalý a pravidelný výkon podnikateľskej činnosti. Žalobca vzhľadom na uvedené skutočnosti nie je oprávnený podmieňovať preukázanie splnenie podmienok účasti od zahraničných uchádzačov alebo záujemcov iba dokladmi vydanými na území Slovenskej republiky tak ako to požadoval v danom prípade pri osvedčení o vykonaní technickej prehliadky poverenou osobou, ktorou sú podľa Nariadenia č. 52 zo dňa 25.11.2002 Železnice Slovenskej republiky. Žalovaný uviedol, že žalobca sa v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania nezmienil o možnosti uznávania dokladov v prípade zahraničných záujemcov ani neuviedol, aký doklad majú títo záujemcovia predložiť ale výslovne žiadal predloženie dokladu podľa slovenského právneho predpisu, takýto postup žalovaný považoval za diskriminačný a mohol odradiť zahraničných záujemcov od účasti v predmetnej verejnej súťaži. Žalovaný poukazoval na to, že ZVO je potrebné vykladať spôsobom. Ktorý je vyjadrený v preambulách predmetných smerníc a v súlade s judikatúrou ESD, pričom práve princípy podľa § 9 ods. 2 ZVO predstavujú interpretačný kľúč, ktorý umožňuje aplikáciu cieľov smernice a subsidiárne aj ZES. Žalovaný tiež uviedol, že v danom prípade sa jedná o nadlimitnú zákazku, ktorá priamo spadá pod úpravu predmetných smerníc a finančné zdroje na predmet zákazky budú spolufinancované z finančných prostriedkov Európskych spoločenstiev a podľa jeho názoru výklad o aplikácii výlučne vnútroštátneho práva (dokladov vydaných slovenskými orgánmi a inštitúciami) na podnikateľské subjekty poskytujúce tovary, služby a stavebné práce na základe článku 49 ZES je neprípustný, pretože uvedeným spôsobom by sa poprel cieľ smerníc ako aj samotný cieľ verejného obstarávania. Žalovaný ohľadom stanoviska žalobcu k článku 51 a smernicami z oblasti dopravy namietal, že predmetná argumentácia nebola obsiahnutá vo vyjadrení žalobcu k námietkam navrhovateľa a ani nebola prednesená na ústnom pojednávaní, ktoré nariadil žalovaný, a preto sa žalovaný v napadnutom rozhodnutí touto argumentáciou nezaoberal. Žalovaný k článku 51 ods. 1 ZES uviedol, že podľa článku 80 ZES sa jej články 70 až 79 vzťahujú nielen na železničnú dopravu, ale ja na cestnú a vnútrozemskú vodnú dopravu a zastával názor, že predmetné články sa vzťahujú výlučne na činnosti dopravcov a činnosti prepravy tovaru ale v žiadnom prípade sa nevťahujú na stavebné práce, hoci ide o stavebné práce na dráhach. Na zadávanie zákaziek na stavebné práce obstarávateľmi sa vzťahuje v plnom rozsahu smernica 2004/17/ES, , ktorá bola transponovaná do ZVO a táto smernica neudelila žiadnu výnimku zo svojich uvedených zásad vo vzťahu k zadávaniu zákaziek na stavebné práce vykonávané na dráhe. Predmetom predmetnej zákazky nebola preprava tovaru alebo zabezpečenie služieb dopravcu ale ako vyplýva z oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania zákazka spočívajúca vo výbere zhotoviteľa na uskutočnenie stavebných prác na stavbe s názvom „ŽSR, Modernizácia železničnej trate Nové Mesto nad Váhom - Púchov, žkm 100,500-159,100 pre traťovú rýchlosť do 160 km/hod. - I. etapa a II. etapa (úsek Nové Mesto nad Váhom - Zlatovce)“. Je teda preukázané, že predmetom predmetnej zákaz sú stavebné práce, pričom oblasť poskytovania stavebných prác je aj keď prebiehajúcich na dráhe nie je reglementovaná článkami 70 až 79 ZES, ale ide o činnosť podliehajúcu verejnému obstarávaniu, v ktorom sa uplatňujú články 49 a 50 ZES. Žalovaný poukázal aj na to, že argumentácia žalobcu prostredníctvom smernice 2004/46/ES o bezpečnosti železníc ako aj iných smerníc z oblasti bezpečnosti železničnej dopravy nebola žalobcom uplatnená v konaní o námietkach a dodatočná argumentácia žalobcu uvedená až v žalobe je možné považovať za predstavy žalobcu o stanovení podmienok účasti v ďalších verejných obstarávaniach s účinkami ex nunc. Žalovaný uviedol, že argumentácia žalobcu nevyvrátila závery napadnutého rozhodnutia o diskriminačnom charaktere žalobcom použitých podmienok účasti použitých podmienok účasti. Žalovaný zastával stanovisko, že podľa ustálenej judikatúry ESD článok 49 ZES vyžaduje nielen odstránenie akejkoľvek diskriminácie voči poskytovateľovi služieb usadenému v inom členskom štáte z dôvodu jeho štátnej príslušnosti ale aj odstránenie všetkých obmedzení aj keď sa takéto obmedzenie uplatňuje rovnako na vnútroštátnych poskytovateľov ako na poskytovateľov z iných členských štátov ak sú takej povahy, že môžu zakázať alebo výrazne obmedziť poskytovateľa usadeného v inom členskom štáte, v ktorom legálne poskytuje podobné služby, teda sa zakazuje akékoľvek obmedzenie poskytovania služby spôsobilé výrazne obmedziť činnosti poskytovateľov služby, napr. aj výrazné obmedzenie spôsobené stanovením účasti. Podľa ESD každé vnútroštátne opatrenie schopné obmedziť alebo urobiť menej atraktívny výkon takýchto slobôd je oprávnené iba vtedy, ak spĺňa štyri podmienky a to že sa uplatňuje nediskriminačným spôsobom, zodpovedá naliehavým dôvodom všeobecného záujmu, je primerané na dosiahnutie sledovaného cieľa a nesmie ísť nad rámec toho, čo je nevyhnutné na jeho dosiahnutie. Žalovaný poukázal na „Manuál Riadiaceho orgánu Operačný program Doprava pre verejné obstarávanie projektov spolufinancovaných z fondov ES“ ako aj na dokument „Audítorská správa - Misia : 2006/SK/REGIO/13/493/1“ Európskej komisie a na materiál „Súhrnná správa z vykonania spätného overovania verejného obstarávania projektov spolufinancovaných z prostriedkov ERDF a KF v programovom období 2004-2006“ . Európska komisia svoje závery o diskriminácii predmetných podmienok účasti uviedla aj v dokumente „Správa o audite - Misia č.: 2007/SK/REGIO/I4/447/2“. Žalovaný uviedol, že v konaní o námietkach postupoval podľa ZVO, ktorý v podmienkach Slovenskej republiky predstavuje transpozíciu príslušných právnych noriem Spoločenstva tak ako je uvedené v prílohe č. 7 zákona, ktorá uvádza zoznam prebraných právnych aktov Európskych spoločenstiev a Európskej únie. Žalovaný na základe vyššie uvedeného žiadal, aby súd žalobu ako nedôvodnú zamietol. Záverom žalovaný uviedol, že súd má možnosť položiť Súdnemu dvoru Európskych spoločenstiev na rozhodnutie prejudiciálnu otázku. Písomným podaním zo dňa 12.11.2008 doručeným tunajšiemu súdu toho istého dňa požiadal účastník Porr Technobau und Umwelt Aktiengesellschaft, so sídlom Absberggasse 47, 1103 Viedeň, Rakúska republika, aby ho súd pripustil do konania ako účastníka a to z dôvodu, že práva a povinnosti účastníka konania spoločnosti Porr Technobau und Umwelt Aktiengesellschaft by zrušením napadnutého rozhodnutia mohli byť podľa § 250 ods. 1 Občianskeho súdneho poriadku dotknuté s poukazom na to, že táto spoločnosť bola účastníkom správneho konania, nakoľko správne konanie začalo na jej návrh o námietkach podľa § 138 ods. 2 písm. e) zákona o verejnom obstarávaní. Uznesením tunajšieho súdu č.k. 4S 135/2008-87 zo dňa 3.2.2009 podľa ust. § 250 ods. 1 Občianskeho súdneho poriadku (ďalej len O.s.p.) krajský súd pribral do konania účastníka správneho konania spoločnosť Porr Technobau und Umwelt Aktiengesellschaft, so sídlom Absberggasse 47, 1103 Viedeň, Rakúska republika. Rozhodnutie nadobudlo právoplatnosť dňa 16.2.2009. Krajský súd v Bratislave, ako súd vecne a miestne príslušný na konanie vo veci podľa § 246 ods. 1 O.s.p., preskúmal napadnuté rozhodnutie žalovaného v rozsahu dôvodov uvedených v žalobe, ako aj konanie ktoré mu predchádzalo a po nariadenom pojednávaní podľa § 250g ods. 1 O.s.p. dospel k záveru, že žaloba nie je dôvodná a preto je potrebné ju podľa § 250 j ods. 1 O.s.p. zamietnuť. Podľa § 244 ods. 1 O.s.p., v správnom súdnictve súdy na základe žalôb alebo opravných prostriedkov preskúmavajú zákonnosť rozhodnutí a postupov orgánov verejnej správy. Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade s právnym poriadkom Slovenskej republiky, t.j. s hmotnými a procesnými administratívnymi predpismi. V intenciách § 244 ods. 1 O.s.p., súd preskúmava aj zákonnosť postupu správneho orgánu. V zákonom predpísanom postupe je správny orgán oprávnený a súčasne aj povinný vykonať úkony v priebehu konania a uskutočniť ho vydaním rozhodnutia, ktoré má zákonom predpísané náležitosti, ak sa na takéto konanie vzťahuje zákon o správnom konaní. Podľa § 247 ods. 1 O.s.p. podľa ustanovení tejto hlavy sa postupuje v prípadoch, v ktorých fyzická alebo právnická osoba tvrdí, že bola na svojich právach ukrátená rozhodnutím a postupom správneho orgánu, a žiada, aby súd preskúmal zákonnosť tohto rozhodnutia a postupu. Pri preskúmaní zákonnosti rozhodnutia skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade s právnym poriadkom Slovenskej republiky, teda najmä s hmotnými a procesnými administratívnymi predpismi. V intenciách citovaného ustanovenia § 244 ods. 1 O.s.p. súd preskúmava aj zákonnosť postupu správneho orgánu, ktorým sa rozumie aktívna činnosť správneho orgánu podľa procesných a hmotnoprávnych noriem, ktorou realizuje právomoc stanovenú zákonmi. V zákonom predpísanom postupe je správny orgán oprávnený a súčasne aj povinný vykonať úkony v priebehu konania a ukončiť ho vydaním rozhodnutia. Úlohou súdu v prejednávanej veci bolo preskúmať zákonnosť rozhodnutia žalovaného číslo: 990-147-7000/2008 zo dňa 15.10.2008, ktorým žalovaný podľa § 139 ods. 2 písm. a) ZVO nariadil zrušiť verejnú súťaž do 30 dní od doručenia tohto rozhodnutia. Z obsahu administratívneho spisu súd zistil, že žalobca ako verejný obstarávateľ vyhlásil verejnú súťaž na predmet zákazky „ŽSR, Modernizácia železničnej trate Nové Mesto nad Váhom - Púchov, žkm 100,500-159,100 pre traťovú rýchlosť do 160 km/hod. - I. etapa a II. etapa (úsek Nové Mesto nad Váhom - Zlatovce)“ vyhlásenej v úradnom Vestníku Európskej únie pod č. 2008/S 85-115813 zo dňa 2.5.2008 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 89 zo dňa 9.5.2008 pod zn. 02092 - MSP. Dňa 6.8.2008 prevzala spoločnosť Porr Technobau und Umwelt Aktiengesellschaft oznámenie o vylúčení z verejnej súťaže z dôvodu nesplnenia podmienok účasti č. 18602008 -O244/2412 zo dňa 1.8.2008. Dňa 13.8.2008 podala spoločnosť Porr Technobau und Umwelt Aktiengesellschaft žiadosť o nápravu podľa § 136 ods. 1 písm. e) ZVO. Oznámenie o zamietnutí žiadosti o nápravu bolo doručené spoločnosti Porr Technobau und Umwelt Aktiengesellschaft dňa 20.8.2008. Dňa 28.8.2008 spoločnosť Porr Technobau und Umwelt Aktiengesellschaft podala námietky podľa § 138 ods. 2 písm. e) ZVO proti zamietnutiu žiadosti o nápravu, týkajúcej sa vylúčenia tejto spoločnosti ako uchádzača z verejnej súťaže „ŽSR, Modernizácia železničnej trate Nové Mesto nad Váhom - Púchov, žkm 100,500-159,100 pre traťovú rýchlosť do 160 km/hod. - I. etapa a II. etapa (úsek Nové Mesto nad Váhom - Zlatovce)“ Žalobca dňa 2.9.2008 doručil žalovanému vyjadrenie k námietkam spoločnosti Porr Technobau und Umwelt Aktiengesellschaft s uvedením predpokladanej hodnoty zákazky a zaslaním kompletnej dokumentácie. Žalovaný svojím písomným oznámením nariadil na deň 17.9.2008 ústne pojednávanie. Žalovaný rozhodnutím číslo: 990-147-7000/2008-P zo dňa 17.9.2008 rozhodol, že podľa § 138 ods. 9 ZVO prerušuje konanie o námietkach za účelom získania odborného stanoviska. Dňa 6.10.2009 bolo žalovanému doručené stanovisko Úradu pre reguláciu železničnej dopravy, Bratislava zn. 4724/2008- ÚRŽD-Ki v ktorom zaujal stanovisko k námietkam voči požiadavkám obstarávateľa na predloženie oprávnenia na vykonávanie určených činností v zmysle § 55 zákona č. 164/1996 Z.z. o dráhach a požiadavkám obstarávateľa vo veci technických kontrol traťových strojov v zmysle Nariadenia Generálneho riaditeľa ŽSR č. 525 zo 25.11.2002. Žalovaný ďalej obdržal aj vyžiadané odborné stanovisko z oblasti komunitárneho práva zo dňa 10.10.2008. Žalovaný svojím rozhodnutím číslo 990-147-7000/2008 zo dňa 15.10.2008 podľa § 139 ods. 2 písm. a) ZVO nariadil zrušiť verejnú súťaž do 30 dní od doručenia tohto rozhodnutia s odôvodnením, že po preskúmaní podaných námietok navrhovateľa spoločnosti Porr Technobau und Umwelt Aktiengesellschaft navrhovateľ splnil podmienku účasti a nie je dôvod na jeho vylúčenie z predmetného verejného obstarávania, pri zadávaní verejných zákaziek ako v Slovenskej republike ako aj v rámci Európskej únie, je nutné dodržanie zásadných zásad, ktorými sú zásada rovnakého zaobchádzania, zásada nediskrimininácie, zásada vzájomného uznávania, zásada primeranosti ako aj zásada transparentnosti nie je kontrolovaný oprávnený podmieňovať preukázanie splnenia účasti od zahraničných uchádzačov alebo záujemcov iba dokladmi vydanými na území Slovenskej republiky, resp. vydanými slovenskými orgánmi, ako bolo požadované pri osvedčení o vykonaní technickej prehliadky poverenou osobou, ktorou sú podľa Nariadenia č. 52 zo dňa 25.11.2002 železnice Slovenskej republiky. Taktiež technické kontroly dráhových vozidiel zahraničných vozidiel zahraničných dráh, ktorých technická spôsobilosť na prevádzku bola schválená v inom členskom štáte alebo štáte EHS sa vzťahujú požiadavky vyplývajúce z príslušnej legislatívy daného štátu a vnútorné predpisy vlastníka (držiteľa) vozidla, pričom technické kontroly dráhových vozidiel nemusia byť vykonávané iba v Slovenskej republike a o vykonaní technickej prehliadky musí byť vyhotovený príslušný doklad na preukázanie technickej spôsobilosti dráhového vozidla na prevádzku. Požadované oprávnenie na vykonávanie určených činností podľa § 55 zákona č. 164/1964 Zb. o dráhach je vydávané na základe národnej legislatívy, pričom pri jeho vydávaní sa skúma odborná spôsobilosť žiadateľa a v prípade predloženia dokladu podľa predpisov iného štátu je takýto doklad braný ako podporný doklad, nakoľko sa týka len určitých čiastkových úkonov a činností a je vecou obstarávateľa, aké ekvivalentné zahraničné doklady o odbornej spôsobilosti zahraničného uchádzača na vykonávanie príslušných činností v rámci konkrétnej zákazky akceptuje. Nakoľko sa kontrolovaný v oznámení o o vyhlásení verejného obstarávania nezmienil o možnosti uznávania dokladov v prípade zahraničných záujemcov a ani neuviedol, aký doklad majú zahraniční záujemcovia predložil, ale výslovne požadoval predloženie dokladu podľa slovenského právneho predpisu, takýto postup je považovaný za diskriminačný a mohol odradiť zahraničných záujemcov od účasti na predmetnej súťaži. Vzhľadom na pochybenia kontrolovaného, ktoré sú v rozpore so základnými princípmi verejného obstarávania uvedenými v § 9 ods. 2 ZVO ako so základnými princípmi komunitárneho práva a ktoré nebolo možné v tomto štádiu predmetného postupu zadávania zákazky odstrániť iným spôsobom, žalovaný nariadil zrušenie použitého postupu zadávania zákazky v súlade s ustanovením § 139 ods. 2 písm. a) ZVO. Podľa § 9 ods. 1 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní pri zadávaní zákaziek postupovať podľa tohto zákona. Podľa 9 ods. 2 cit. zákona pri zadávaní zákaziek sa musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti. Podľa § 28 ods. 1 cit. zákona technickú alebo odbornú spôsobilosť možno preukázať dokladom alebo dokladmi podľa druhu, množstva, dôležitosti alebo využitia dodávky tovaru, stavebných prác alebo služieb spravidla a) zoznamom dodávok tovaru alebo poskytnutých služieb za predchádzajúce tri roky s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov; ak odberateľom 1. bol verejný obstarávateľ podľa tohto zákona, dôkaz o plnení potvrdí tento verejný obstarávateľ, 2. bola iná osoba ako verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ; ak to nie je možné, vyhlásením uchádzača alebo záujemcu o ich dodaní, b) zoznamom stavebných prác uskutočnených za predchádzajúcich päť rokov doplneným potvrdeniami o uspokojivom vykonaní stavebných prác s uvedením cien, miest a lehôt uskutočnenia prác a zhodnotenia uskutočnených prác podľa obchodných podmienok, ak odberateľom 1. bol verejný obstarávateľ podľa tohto zákona, dôkaz o plnení potvrdí tento verejný obstarávateľ, 2. bola iná osoba ako verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ; ak to nie je možné, vyhlásením uchádzača alebo záujemcu o ich uskutočnení, c) údajmi o technikoch alebo technických orgánoch, tých, ktorí sú zodpovední za kontrolu kvality bez ohľadu na to, v akom zmluvnom vzťahu sú k uchádzačovi alebo záujemcovi; ak ide o zákazku na stavebné práce, tých, na ktorých sa môže uchádzač alebo záujemca obrátiť so žiadosťou o vykonanie týchto prác, d) ak ide o dodanie tovaru alebo poskytnutie služby, opisom technického vybavenia a opatrení použitých uchádzačom alebo záujemcom na zabezpečenie kvality a jeho študijných a výskumných zariadení, e) ak ide o zložité výrobky, ktoré sa majú dodať, alebo výrobky určené na osobitné účely, kontrolou výrobnej kapacity uchádzača alebo záujemcu vykonanou verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom alebo v jeho mene príslušným orgánom v krajine sídla uchádzača alebo záujemcu a so súhlasom tohto orgánu; ak je to potrebné, kontrolou študijných a výskumných prostriedkov, ktoré sú k dispozícii, a kvality používaných kontrolných opatrení, f) ak ide o zložité služby alebo služby určené na osobitné účely, kontrolou technickej spôsobilosti uchádzača alebo záujemcu poskytujúceho služby vykonanou verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom alebo v jeho mene príslušným orgánom v krajine sídla uchádzača alebo záujemcu a so súhlasom tohto orgánu; ak je to potrebné, kontrolou študijných a výskumných prostriedkov, ktoré sú k dispozícii, a kvality používaných kontrolných opatrení, g) údajmi o vzdelaní a odbornej praxi alebo o odbornej kvalifikácii riadiacich zamestnancov, osobitne osôb zodpovedných za riadenie stavebných prác alebo za poskytnutie služby, h) uvedením opatrení environmentálneho manažérstva, ktoré uchádzač alebo záujemca použije pri plnení zmluvy, ktorej predmetom je uskutočnenie stavebných prác alebo poskytnutie služby, ak je to vhodné, i) ak ide o stavebné práce alebo služby, údajmi o priemernom ročnom počte zamestnancov a o počte riadiacich zamestnancov za predchádzajúce tri roky, j) údajmi o strojovom a technickom vybavení, ktoré má uchádzač alebo záujemca k dispozícii na uskutočnenie stavebných prác alebo na poskytnutie služby, k) uvedením podielu plnenia zo zmluvy, ktorý má uchádzač alebo záujemca poskytujúci službu v úmysle zabezpečiť subdodávateľom, l) ak ide o tovar, ktorými sú výrobky, ktoré sa majú dodať, 1. vzorkami, opismi alebo fotografiami, 2. vyhláseniami zhody a doplňujúcimi podkladmi k nim, certifikátmi vydanými autorizovanými osobami alebo notifikovanými osobami Európskymi spoločenstvami, ktoré majú oprávnenie 10) na posudzovanie zhody výrobkov alebo na preukazovanie zhody stavebných výrobkov s technickými špecifikáciami. Podľa § 28 ods. 2 cit. zákona na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti môže uchádzač alebo záujemca využiť technické a odborné kapacity inej osoby bez ohľadu na ich právny vzťah, ktoré bude mať k dispozícii na plnenie zmluvy. V takomto prípade predloží verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi doklad preukazujúci túto skutočnosť, ktorým môže byť prísľub tejto osoby. Podľa § 42 ods. 1 cit. zákona vyhodnocovanie ponúk komisiou je neverejné. Komisia vyhodnocuje ponuky z hľadiska splnenia požiadaviek verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa na predmet zákazky a vylúči ponuky, ktoré nespĺňajú požiadavky uvedené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v oznámení použitom ako výzva na súťaž a v súťažných podkladoch. Pri vyhodnocovaní ponuky s variantným riešením postupuje podľa § 37 ods. 3. Podľa § 42 ods. 2 cit. zákona komisia môže písomne požiadať uchádzačov o vysvetlenie ponuky. Vysvetlením ponuky nemôže dôjsť k jej zmene. Za zmenu ponuky sa nepovažuje odstránenie zrejmých chýb v písaní a počítaní. Podľa § 136 ods. 1 cit. zákona uchádzač, záujemca, účastník alebo osoba, ktorá sa domnieva, že jej práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom verejného obstarávateľa, obstarávateľa alebo osoby podľa § 7, môže podať žiadosť o nápravu a) proti podmienkam uvedeným v oznámení podľa § 50 ods. 4, § 77 alebo § 105 ods. 5, b) proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch alebo v iných dokumentoch poskytnutých verejným obstarávateľom, obstarávateľom alebo osobou podľa § 7 v lehote na predkladanie ponúk alebo proti podmienkam uvedeným v súťažných podmienkach v súťaži návrhov poskytnutých v lehote na predkladanie návrhov, c) proti podmienkam uvedeným vo výzve na predkladanie ponúk alebo návrhov, d) proti výberu záujemcov v užšej súťaži podľa § 52 ods. 1 a § 82 ods. 1, v rokovacom konaní so zverejnením podľa § 56 ods. 1 a § 85 ods. 1 alebo v súťaži návrhov podľa § 105 ods. 2, e) proti vylúčeniu uchádzača, záujemcu alebo účastníka, f) proti výsledku vyhodnotenia ponúk alebo návrhov, g) proti úkonu verejného obstarávateľa, obstarávateľa alebo osoby podľa § 7 inému ako uvedenému v písmenách a) až f). Podľa § 136 ods. 2 cit. zákona žiadosť o nápravu musí obsahovať a) identifikačné údaje žiadateľa, b) identifikačné údaje verejného obstarávateľa, obstarávateľa alebo osoby podľa § 7, c) označenie verejného obstarávania, proti ktorému žiadosť o nápravu smeruje, d) označenie porušenia postupu podľa odseku 1, e) opis rozhodujúcich skutočností a označenie dôkazov, f) návrh žiadateľa na vybavenie žiadosti o nápravu, g) podpis žiadateľa alebo osoby oprávnenej konať za žiadateľa. Podľa § 136 ods. 3 cit. zákona písomná žiadosť o nápravu musí byť doručená verejnému obstarávateľovi, obstarávateľovi alebo osobe podľa § 7 a) do siedmich dní odo dňa uverejnenia oznámenia podľa § 50 ods. 4, § 77 alebo § 105 ods. 5, ak žiadosť o nápravu smeruje proti podmienkam uvedeným v oznámení, b) do siedmich dní odo dňa prevzatia súťažných podkladov alebo iných dokumentov poskytnutých v lehote na predkladanie ponúk alebo podmienkam uvedeným v súťažných podmienkach pri súťaži návrhov poskytnutých v lehote na predkladanie návrhov, ak žiadosť o nápravu smeruje proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch alebo v iných dokumentoch poskytnutých v lehote na predkladanie ponúk alebo v súťažných podmienkach poskytnutých v lehote na predkladanie návrhov, c) do siedmich dní odo dňa prevzatia výzvy na predkladanie ponúk alebo návrhov, ak žiadosť o nápravu smeruje proti podmienkam uvedeným vo výzve na predkladanie ponúk alebo návrhov, d) do siedmich dní odo dňa prevzatia oznámenia o výsledku výberu záujemcov v užšej súťaži podľa § 52 ods. 1 a § 82 ods. 1, v rokovacom konaní so zverejnením podľa § 56 ods. 1 a § 85 ods. 1 alebo v súťaži návrhov podľa § 105 ods. 2, ak žiadosť o nápravu smeruje proti výberu záujemcov v užšej súťaži, v rokovacom konaní so zverejnením alebo proti výberu účastníkov v súťaži návrhov, e) do siedmich dní odo dňa prevzatia oznámenia o vylúčení uchádzača, záujemcu alebo účastníka, ak žiadosť o nápravu smeruje proti vylúčeniu uchádzača, záujemcu alebo účastníka, f) do siedmich dní odo dňa prevzatia oznámenia o výsledku vyhodnotenia ponúk alebo návrhov, ak žiadosť o nápravu smeruje proti výsledku vyhodnotenia ponúk alebo návrhov, g) kedykoľvek pred uzavretím zmluvy alebo v súťaži návrhov, ak žiadosť o nápravu smeruje proti úkonu verejného obstarávateľa, obstarávateľa alebo osoby podľa § 7 inému ako uvedenému v odseku 1 písm. a) až f). Podľa § 136 ods. 4 cit. zákona ak žiadosť o nápravu neobsahuje predpísané náležitosti, verejný obstarávateľ, obstarávateľ alebo osoba podľa § 7 najneskôr do troch pracovných dní po doručení žiadosti o nápravu vyzve žiadateľa na odstránenie nedostatkov. Doplnená žiadosť o nápravu musí byť doručená do troch pracovných dní odo dňa doručenia výzvy. Podľa § 136 ods. 5 cit. zákona ak žiadateľ žiadosť o nápravu nedoručí v lehotách podľa odsekov 3 a 4 alebo ak žiadosť o nápravu ani po výzve na odstránenie nedostatkov podľa odseku 4 nemá predpísané náležitosti, žiadosť o nápravu sa zamietne a žiadateľovi sa písomné zamietnutie žiadosti o nápravu s odôvodnením doručí do piatich dní od prevzatia žiadosti o nápravu alebo po uplynutí lehoty na odstránenie nedostatkov podľa odseku 4. Právo podať námietky podľa § 138 zaniká, ak žiadosť o nápravu nebola doručená verejnému obstarávateľovi, obstarávateľovi alebo osobe podľa § 7 v lehote uvedenej v odseku 3. Podľa § 136 ods. 6 cit. zákona verejný obstarávateľ, obstarávateľ alebo osoba podľa § 7 doručí do siedmich dní od doručenia úplnej žiadosti o nápravu podanej v lehote podľa odseku 3 a) žiadateľovi a všetkým známym uchádzačom, záujemcom alebo účastníkom písomné oznámenie o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu s odôvodnením a uvedením spôsobu a lehoty na vykonanie nápravy alebo b) žiadateľovi písomné oznámenie o zamietnutí žiadosti o nápravu s odôvodnením. Podľa § 136 ods. 7 cit. zákona verejný obstarávateľ, obstarávateľ alebo osoba podľa § 7 sa nebude zaoberať žiadosťou o nápravu v tej istej veci, v ktorej už postupoval podľa odseku 6. Táto skutočnosť sa v lehote podľa odseku 6 oznámi žiadateľovi s uvedením, akým spôsobom bola vec vybavená. Takéto oznámenie sa považuje za oznámenie o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu. Podľa § 136 ods. 8 cit. zákona doručenie písomného oznámenia o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu, písomného oznámenia o zamietnutí žiadosti o nápravu alebo nesplnenie povinnosti podľa odseku 6 alebo odseku 7 oprávňuje žiadateľa podať námietky v danej veci. Podľa § 138 ods. 1 cit. zákona podaniu námietky musí predchádzať podanie žiadosti o nápravu. Zloženie kaucie podľa odseku 16 je podmienkou na postup úradu v konaní o námietkach. Tieto povinnosti sa nevzťahujú na orgán štátnej správy, ktorý podá námietky podľa § 137 ods. 2 písm. b). Podľa § 138 ods. 2 cit. zákona uchádzač, záujemca, účastník alebo osoba, ktorá sa domnieva, že jej práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom kontrolovaného alebo orgán štátnej správy podľa § 137 ods. 2 písm. b) môže pred uzavretím zmluvy alebo rámcovej dohody podať námietky a) proti podmienkam uvedeným v oznámení podľa § 50 ods. 4, § 77 alebo § 105 ods. 5, b) proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch alebo v iných dokumentoch poskytnutých v lehote na predkladanie ponúk alebo podmienkam uvedeným v súťažných podmienkach v súťaži návrhov poskytnutých v lehote na predkladanie návrhov, c) proti podmienkam uvedeným vo výzve na predkladanie ponúk alebo návrhov, d) proti výberu záujemcov v užšej súťaži podľa § 52 ods. 1 a § 82 ods. 1, v rokovacom konaní so zverejnením podľa § 56 ods. 1 a § 85 ods. 1 alebo v súťaži návrhov podľa § 105 ods. 2, e) proti vylúčeniu uchádzača, záujemcu alebo účastníka, f) proti výsledku vyhodnotenia ponúk alebo návrhov, g) proti úkonu kontrolovaného inému ako uvedenému v písmenách a) až f). Podľa § 138 ods. 3 cit. zákona účastníkmi konania sú navrhovateľ a kontrolovaný. Podľa § 138 ods. 4 cit. zákona konanie o námietkach je začaté dňom doručenia námietok úradu. Podľa § 138 ods. 5 cit. zákona námietky v písomnej forme musia byť podané úradu a kontrolovanému a) najneskôr do siedmich dní odo dňa doručenia písomného oznámenia o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu alebo písomného oznámenia o zamietnutí žiadosti o nápravu alebo b) najneskôr do siedmich dní odo dňa uplynutia lehoty na doručenie písomného oznámenia o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu alebo písomného oznámenia o zamietnutí žiadosti o nápravu, ak kontrolovaný nesplnil povinnosti podľa § 136 ods. 6 alebo ods. 7. Podľa § 138 ods. 6 cit. zákona námietky podané úradu musia obsahovať a) identifikačné údaje navrhovateľa, b) identifikačné údaje kontrolovaného, c) označenie verejného obstarávania, proti ktorému námietky smerujú, d) označenie skutočností, proti ktorým námietky podľa odseku 2 smerujú, e) opis rozhodujúcich skutočností a označenie dôkazov, f) návrh na rozhodnutie o námietkach podľa § 139 ods. 2 alebo ods. 3, g) písomné oznámenie o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu podľa § 136 ods. 6 písm. a), písomné oznámenie o zamietnutí žiadosti o nápravu podľa § 136 ods. 6 písm. b) alebo doklad o doručení žiadosti o nápravu, ak ju kontrolovaný v zákonnej lehote nevybavil, h) podpis navrhovateľa alebo osoby oprávnenej konať za navrhovateľa, i) doklad o poukázaní kaucie na účet úradu. Podľa § 138 ods. 7 cit. zákona námietky podané kontrolovanému musia obsahovať náležitosti podľa odseku 6 okrem písmen g) a i). Podľa § 138 ods. 8 cit. zákona kontrolovaný je povinný doručiť úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam s uvedením predpokladanej hodnoty zákazky a kompletnú dokumentáciu v origináli do dvoch pracovných dní odo dňa doručenia námietok. Doručením kompletnej dokumentácie v origináli úradu sa v prípade elektronickej komunikácie rozumie sprístupnenie elektronickej podoby dokumentácie prostredníctvom nástrojov a zariadení použitých na elektronickú komunikáciu. Ak kontrolovaný nedoručí úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam s uvedením predpokladanej hodnoty zákazky a kompletnú dokumentáciu v origináli v uvedenej lehote, úrad vydá rozhodnutie o prerušení konania o námietkach, ktorým kontrolovanému nariadi doručiť úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam s uvedením predpokladanej hodnoty zákazky a kompletnú dokumentáciu v origináli v dodatočnej lehote určenej úradom. Prerušenie konania o námietkach trvá, až kým nepominú prekážky, pre ktoré sa toto konanie prerušilo. Od vydania rozhodnutia o prerušení konania o námietkach do doručenia písomného vyjadrenia a kompletnej dokumentácie v origináli úradu lehota podľa § 139 ods. 5 neplynie. Kontrolovaný môže nahliadať do kompletnej dokumentácie v origináli doručenej úradu na účely plnenia si povinností pri uplatnení revíznych postupov. Podľa § 138 ods. 9 cit. zákona úrad môže rozhodnutím prerušiť konanie o námietkach s cieľom získať odborné stanovisko. Od vydania rozhodnutia o prerušení konania o námietkach do doručenia tohto stanoviska úradu lehota podľa § 139 ods. 5 neplynie, najviac však 30 dní. Podľa § 138 ods. 10 cit. zákona námietky majú odkladný účinok na konanie kontrolovaného okrem námietok podľa odseku 2 písm. g). Úrad môže rozhodnutím odňať odkladný účinok námietkam podľa odseku 2 písm. a) až f), ak jeho negatívne dôsledky ohrozujú verejný záujem. Proti rozhodnutiu úradu o odňatí odkladného účinku nemožno podať opravný prostriedok. Podľa § 138 ods. 8 cit. zákona úrad do rozhodnutia o námietkach podľa odseku 2 písm. g) môže vydať rozhodnutie o predbežnom opatrení, ktorým pozastaví konanie kontrolovaného najdlhšie do doručenia rozhodnutia úradu o námietkach. Podľa § 138 ods. 12 cit. zákona odkladný účinok námietok na konanie kontrolovaného podľa odseku 10 alebo 11 nemá vplyv na povinnosti kontrolovaného pri uplatnení revíznych postupov podľa tohto zákona. Podľa § 138 ods. 13 cit. zákona lehoty kontrolovanému okrem lehoty podľa odseku 8 neplynú, a) ak boli podané námietky podľa odseku 2 písm. a) až f), do doručenia rozhodnutia úradu o námietkach, b) ak úrad vydal rozhodnutie o predbežnom opatrení, ktorým pozastavil konanie kontrolovaného podľa odseku 11, počas trvania takéhoto predbežného opatrenia, c) počas prerušenia konania o námietkach podľa odseku 8 alebo odseku 9. Podľa § 138 ods. 14 cit. zákona ak boli podané námietky podľa odseku 2 písm. b) proti podmienkam iným, ako boli uvedené v oznámení podľa § 50 ods. 4, § 77 alebo § 105 ods. 5, lehoty, ktoré určil kontrolovaný, neplynú záujemcom alebo účastníkom, ktorí si vyžiadali súťažné podklady alebo súťažné podmienky až do doručenia rozhodnutia úradu o námietkach. Podanie takýchto námietok je kontrolovaný povinný bezodkladne oznámiť všetkým záujemcom alebo účastníkom, ktorí si vyžiadali súťažné podklady alebo súťažné podmienky. Podľa § 138 ods. 15 cit. zákona ak boli podané námietky podľa odseku 2 písm. c) proti podmienkam iným, ako boli uvedené v oznámení podľa § 50 ods. 4, § 77 alebo § 105 ods. 5, lehoty, ktoré určil kontrolovaný, neplynú záujemcom alebo účastníkom, ktorým bola doručená výzva na predkladanie ponúk alebo návrhov. Podanie takýchto námietok je kontrolovaný povinný bezodkladne oznámiť všetkým záujemcom alebo účastníkom, ktorým bola doručená výzva na predkladanie ponúk alebo návrhov. Podľa § 138 ods. 16 cit. zákona ak boli podané námietky podľa odseku 2 písm. d) alebo písm. e), lehoty, ktoré určil kontrolovaný, neplynú. Podanie takýchto námietok je kontrolovaný povinný bezodkladne oznámiť všetkým záujemcom alebo účastníkom. Podľa § 138 ods. 17 cit. zákona s podaním námietok je navrhovateľ povinný zložiť na účet úradu kauciu. Kaucia musí byť pripísaná na účet úradu najneskôr posledný deň lehoty na podanie námietok podľa odseku 5. Výška kaucie pri podaní námietok a) podľa odseku 2 písm. a) až e) a g) je 1. 60 000 Sk pri zadávaní nadlimitnej zákazky na dodanie tovaru a pri zadávaní zákazky na poskytnutie služieb, 2. 250 000 Sk pri zadávaní nadlimitnej zákazky na uskutočnenie stavebných prác, 3. 20 000 Sk pri zadávaní podlimitnej zákazky na dodanie tovaru a pri zadávaní zákazky na poskytnutie služieb, 4. 120 000 Sk pri zadávaní podlimitnej zákazky na uskutočnenie stavebných prác, b) podľa odseku 2 písm. f) je 1% z ponukovej ceny uchádzača najviac 20 000 000 Sk. Podľa § 138 ods. 18 cit. zákona kaucia je príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu, ktorým boli námietky navrhovateľa zamietnuté, inak úrad vráti kauciu najneskôr do 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia. Podľa § 139 ods. 1 cit. zákona úrad zastaví rozhodnutím konanie o námietkach, ak a) námietky neboli podané navrhovateľom, b) boli podané po lehote podľa § 138 ods. 5, c) neobsahujú všetky náležitosti podľa § 138 ods. 6, d) navrhovateľ vzal späť podané námietky pred vydaním rozhodnutia vo veci samej, e) kontrolovaný zrušil použitý postup zadávania zákazky, súťaž návrhov, alebo ak úrad v tom istom postupe zadávania zákazky alebo v tej istej súťaži návrhov už vydal rozhodnutie podľa odseku 2 písm. a), f) námietky neboli podané kontrolovanému, g) v tej istej veci bola podaná námietka proti tej istej skutočnosti uvedenej v § 138 ods. 2 písm. a) až c) alebo písm. g) a námietke sa vyhovelo. Podľa § 139 ods. 2 cit. zákona ak úrad v konaní o námietkach zistí, že postupom kontrolovaného bol porušený tento zákon a porušenie mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania, rozhodnutím a) nariadi zrušiť použitý postup zadávania zákazky alebo súťaž návrhov, b) nariadi zrušiť diskriminačné podmienky alebo požiadavky kontrolovaného uvedené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, v oznámení použitom ako výzva na súťaž alebo v oznámení o vyhlásení súťaže návrhov, v súťažných podkladoch, v súťažných podmienkach alebo v inom dokumente týkajúcom sa verejného obstarávania, c) zruší rozhodnutie kontrolovaného o vylúčení uchádzača, záujemcu alebo účastníka a nariadi zaradiť vylúčeného uchádzača, záujemcu alebo účastníka do procesu verejného obstarávania, d) zruší rozhodnutie kontrolovaného o výbere záujemcov alebo účastníkov a nariadi zopakovať výber, e) zruší rozhodnutie kontrolovaného o výsledku vyhodnotenia ponúk alebo návrhov a nariadi znovu vyhodnotiť ponuky alebo návrhy, f) zruší rozhodnutie o výsledku vyhodnotenia splnenia podmienok účasti, a ak je to potrebné aj rozhodnutie kontrolovaného o vylúčení uchádzača, záujemcu alebo účastníka, rozhodnutie kontrolovaného o výbere záujemcov alebo účastníkov alebo rozhodnutie kontrolovaného o výsledku vyhodnotenia ponúk alebo návrhov a súčasne nariadi znovu vyhodnotiť splnenie podmienok účasti. Podľa § 139 ods. 3 cit. zákona ak porušenie tohto zákona nemohlo ovplyvniť výsledok verejného obstarávania, úrad môže rozhodnutím nariadiť odstránenie protiprávneho stavu. Podľa § 139 ods. 4 cit. zákona ak úrad v konaní o námietkach nezistí také porušenie tohto zákona, ktoré by mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania a úrad nepostupoval podľa odseku 3, námietky zamietne. Podľa § 139 ods. 5 cit. zákona úrad rozhodne o námietkach podľa a) odseku 1 písm. a) až c) a e) až g) do 14 dní od doručenia námietok úradu, b) odseku 1 písm. d) bezodkladne, c) odsekov 2 až 4 do 30 dní od doručenia námietok úradu. Podľa § 139 ods. 6 cit,. zákona rozhodnutie sa doručuje účastníkom konania. Rozhodnutie podľa odseku 2 sa zároveň doručuje všetkým úradu známym uchádzačom, záujemcom a účastníkom. Podľa § 140 ods. 1 cit. zákona námietky nemožno podať a) pri zadávaní podprahovej zákazky okrem námietok podľa § 137 ods. 2 písm. b), b) pri zadávaní zákazky s nízkou hodnotou, c) proti priebehu elektronickej aukcie a jej automatizovanému vyhodnoteniu ponúk. Podľa § 140 ods. 2 cit. zákona proti rozhodnutiu úradu o námietkach nemožno podať opravný prostriedok. Podľa § 140 ods. 3 cit. zákona rozhodnutie úradu o námietkach je právoplatné dňom jeho doručenia účastníkom konania a vykonateľné uplynutím lehoty na plnenie. Podľa § 140 ods. 4 cit. zákona rozhodnutie úradu o námietkach je preskúmateľné súdom. Žaloba musí byť podaná do desiatich dní odo dňa doručenia rozhodnutia úradu o námietkach. Podľa § 140 ods. 5 cit. zákona úrad rozhoduje v konaní o námietkach v komisiách okrem rozhodnutí podľa § 139 ods. 1. Podľa § 140 ods. 6 cit. zákona ak ide o nadlimitnú zákazku, úrad v konaní o námietkach nariadi ústne pojednávanie. Úrad vyhotoví z ústneho pojednávania zápisnicu. Podľa § 140 ods. 7 cit. zákona ak ide o nadlimitnú zákazku, je komisia zložená z predsedu komisie a štyroch členov komisie. Predseda komisie a najmenej dvaja členovia komisie sú zamestnancami úradu. Podľa § 140 ods. 8 cit. zákona ak ide o podlimitnú zákazku, je komisia zložená z predsedu komisie a dvoch členov komisie. Predseda komisie a aspoň jeden člen komisie sú zamestnancami úradu. Podľa § 140 ods. 9 cit. zákona predsedu komisie a členov komisie vymenúva predseda úradu. Podľa § 140 ods. 10 cit. zákona podrobnosti o činnosti komisie upravuje štatút a rokovací poriadok, ktorý vydá predseda úradu. Podľa § 141 ods. 1 cit. zákona predseda komisie a členovia komisie sú povinní zachovávať mlčanlivosť o skutočnostiach, o ktorých sa dozvedeli pri výkone funkcie, aj po vydaní rozhodnutia vo veci, ak ich od tejto povinnosti vo verejnom záujme, na účely informovania verejnosti písomne neoslobodí predseda úradu. Podľa § 141 ods. 2 cit. zákona porušením povinnosti mlčanlivosti nie je a) využitie takýchto informácií na účely dohľadu podľa § 137, b) sprístupnenie takýchto informácií na účely zmierovacieho konania podľa § 151, c) sprístupnenie takýchto informácií súdu na účely konania. Podľa odseku 9 smernice č. 2004/17/ES s cieľom zaručiť liberalizáciu pri zákazkách verejného obstarávania zadávaných subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb, odporúča sa vypracovanie ustanovení Spoločenstva pre koordináciu zákaziek, ktoré presahujú určitú hodnotu. Takáto koordinácia vychádza z požiadaviek vyplývajúcich z článkov 14, 28 a 49 Zmluvy o ES a z článku 97 Zmluvy o Euratome, konkrétne zo zásady rovnakého zaobchádzania, pričom zásada nediskriminácie nie je nič iné, len osobitný výraz pre túto zásadu, ďalej zo zásady vzájomného uznávania, zásady primeranosti, ako aj zásady transparentnosti. Vzhľadom na povahu odvetví, na ktoré má takáto koordinácia vplyv, táto by mala pri zabezpečovaní uplatňovania týchto zásad vytvoriť rámec pre zdravú obchodnú prax a mala by umožňovať maximálnu pružnosť. Pri verejných zákazkách, ktorých hodnota je nižšia ako hodnota, pri ktorej sa už musia začať uplatňovať ustanovenia o koordinácii v rámci Spoločenstva, sa odporúča odvolať na judikatúru Súdneho dvora, podľa ktorej sa musia uplatňovať vyššie uvedené pravidlá a zásady zmlúv. Podľa odseku 10 cit. smernice na zabezpečenie skutočného otvorenia trhu a primeranej rovnováhy pri uplatňovaní pravidiel obstarávania v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb je potrebné, aby subjekty, ktorých sa to týka, boli vymedzené inak, ako na základe ich právneho postavenia. Preto by bolo potrebné zabezpečiť, aby nedochádzalo k porušovaniu rovnakého zaobchádzania s obstarávateľmi pôsobiacimi vo verejnom sektore a tými, ktorí pôsobia v súkromnom sektore. Taktiež je potrebné zabezpečiť, v súlade s článkom 295 zmluvy, aby nedochádzalo k porušovaniu pravidiel upravujúcich systém vlastníctva majetku v členských štátoch. Podľa odseku 51 cit smernice je dôležité zohľadniť judikatúru Súdneho dvora v prípadoch, keď sa hospodársky subjekt odvoláva na ekonomické, finančné alebo technické spôsobilosti iných subjektov, bez ohľadu na právnu povahu vzťahov medzi ním a týmito subjektmi, s cieľom splniť výberové kritériá alebo v rámci kvalifikačného systému na podporu svojej žiadosti o kvalifikáciu. V takom prípade je na hospodárskom subjekte, aby preukázal, že tieto zdroje bude mať skutočne k dispozícii počas celého obdobia platnosti kvalifikácie. Na účely takejto kvalifikácie preto môže obstarávateľ určiť úroveň požiadaviek, ktoré sa majú splniť a najmä v prípadoch, keď sa napríklad subjekt odvoláva na finančnú situáciu iného subjektu, môže požadovať, aby bol tento subjekt považovaný za zodpovedného, v prípade potreby spoločne a nerozdielne. Podľa článku 54 ods. 1 cit. smernice obstarávatelia, ktorí stanovujú výberové kritéria účastníkov v otvorenom konaní, tak konajú v súlade s objektívnymi pravidlami a kritériami, ktoré sú dostupné zainteresovaným hospodárskym subjektom. Podľa článku 54 ods. 2 cit. smernice obstarávatelia, ktorí vyberajú záujemcov pre užšie alebo rokovacie konania, tak konajú podľa objektívnych pravidiel a kritérií, ktoré zaviedli a ktoré sú dostupné zainteresovaným hospodárskym subjektom. Podľa článku 54 ods. 6 cit. smernice ak kritéria uvedené v odsekoch 1 a 2 zahŕňajú požiadavky týkajúce sa technickej a/alebo odbornej spôsobilosti hospodárskeho subjektu, tento môže v prípade potreby a pre konkrétnu zákazku počítať s využitím spôsobilosti iných subjektov, bez ohľadu na právnu povahu vzťahov medzi ním a týmito subjektmi. V tomto prípade hospodársky subjekt musí obstarávateľovi preukázať, že na účely plnenia zákazky bude mať tieto zdroje k dispozícii, napríklad predložením prísľubu týchto subjektov, že potrebné zdroje dajú hospodárskemu subjektu k dispozícii. Za rovnakých podmienok môže skupina hospodárskych subjektov uvedená v článku 11 počítať s využitím schopností účastníkov skupiny alebo iných subjektov. Z obsahu súdneho ako aj administratívneho spisu je nesporné, že žalobca ako verejný obstarávateľ vyhlásil verejnú súťaž na predmet zákazky „ŽSR, Modernizácia železničnej trate Nové Mesto nad Váhom - Púchov, žkm 100,500-159,100 pre traťovú rýchlosť do 160 km/hod. - I. etapa a II. etapa (úsek Nové Mesto nad Váhom - Zlatovce)“ vyhlásenej v úradnom Vestníku Európskej únie pod č. 2008/S 85-115813 zo dňa 2.5.2008 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 89 zo dňa 9.5.2008 pod zn. 02092 - MSP. Spoločnosť Porr Technobau und Umwelt Aktiengesellschaft dňa 6.8.2008 prevzala oznámenie o vylúčení z verejnej súťaže z dôvodu nesplnenia podmienok účasti č. 18602008 -O244/2412 zo dňa 1.8.2008. proti ktporémiu dňa 13.8.2008 podala žiadosť o nápravu podľa § 136 ods. 1 písm. e) ZVO. Oznámenie o zamietnutí žiadosti o nápravu bolo doručené spoločnosti Porr Technobau und Umwelt Aktiengesellschaft dňa 20.8.2008. Dňa 28.8.2008 spoločnosť Porr Technobau und Umwelt Aktiengesellschaft podala námietky podľa § 138 ods. 2 písm. a) ZVO proti zamietnutiu žiadosti o nápravu, týkajúcej sa vylúčenia tejto spoločnosti ako uchádzača z verejnej súťaže „ŽSR, Modernizácia železničnej trate Nové Mesto nad Váhom - Púchov, žkm 100,500-159,100 pre traťovú rýchlosť do 160 km/hod. - I. etapa a II. etapa (úsek Nové Mesto nad Váhom - Zlatovce)“ v ktorých namietala, že predložila požadovaný zoznam údajov, týkajúcich sa tretej osoby, konkrétne spoločnosti European Trans Energy GmbH Viedeň, pričom na základe právnej záväznosti prísľubu tejto spoločnosti a zmluvy o budúcej zmluve medzi navrhovateľom Porr Technobau und Umwelt Aktiengesellschaft a spoločnosťou ELZA - Elektoromontážny závod Bratislava a.s. je zabezpečené, že sú požadované kapacity a povolenia spolu k dispozícii a trval na tom, že prostredníctvom spoločnosti European Trans Energy GmbH Viedeň bola splnená podmienka účasti pre trakčné vedenie. Navrhovateľ ďalej namietal, že podmienka na predloženie povolení, ktoré musia vystaviť slovenské úrady v rámci podmienky účasti v bode 7.3 súťažných podkladov časti „E“ „Podmienky účasti uchádzačov“ je diskriminujúca, nakoľko ide o kritérium, ktoré jednoduchšie a rýchlejšie splní uchádzač so sídlom na Slovensku, pretože získanie požadovaných potvrdení pre všetky stroje je spojené si značnými administratívnymi, časovými a finančnými nákladmi, ktoré sú spôsobilé zadržať záujemcov neusadených na Slovensku pred predložením ponuky. Ďalej namietal, že v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania v Úradnom vestníku WÚ/S S 58, č. 2008/S 85 - 115813 - SK žalobca požadoval v zmysle § 28 ods. 1 písm. j) ZVO údaje o strojom a technickom vybavení rôznych zariadení, avšak predmetné oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania neobsahuje žiadny odkaz na povinnosť predloženia požadovaných povolení (osvedčení o vykonaní technickej prehliadky) a teda tieto podmienky sú neprípustné na základe § 33 ods,. 1 ZVO a nesúhlasil so žalobcom, že ustanovenia § 28 ZVO, ktoré sú uvedené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania je možné v rámci súťažných podkladov rôzne dopĺňať, pretože v tomto prípade sa nejedná o doplnenie ale o dodatočné súťažné podmienky. Taktiež namietal, že podľa § 54 a § 55 zákona o dráhach jednoznačne vyplýva, že stavebné objekty, na ktoré sa žalobca odvoláva v oznámení o vylúčení nie sú technickými zariadeniami, a preto ani žalovaný nemôže od neho požadovať oprávnenie na výrobu, montáž a rekonštrukciu určených technických zariadení uvedených v § 54 zákona o dráhach, určené technické zariadenia (plynové a tlakové) sa ani v celkom projekte nenachádzajú, na vyhlásené plynové technické zariadenia predložil oprávnenie podnikateľa, Z.. R. F. - F. súkromná firma a upozornil, že v dokumentácii k verejnej súťaži a v technických špecifikáciách pre uvedené stavebné objekty je jasne stanovené, že predmetné technické zariadenia sú vyhradenými technickými zariadeniami. K oprávneniam vyžadovaným žalovaným podľa § 55 zákona o dráhach uviedol, že na ich získanie je potrebné mať sídlo na Slovensku, čo predstavuje neprípustnú negáciu slobody voľného poskytovania služieb a zároveň skrytú diskrimináciu a porušenie zásady obojstranného uznávania kvalifikácie a zastával názor, že má byť uznané každé oprávnenie, ktoré zodpovedná obsahu uvedeného oprávnenia aj keď bolo získané v inom členskom štáte. Napadnutým rozhodnutím žalovaný podľa § 139 ods. 2 písm. a) ZVO nariadil zrušiť verejnú súťaž do 30 dní od doručenia tohto rozhodnutia. Súd po preskúmaní spisového materiálu ako aj administratívneho spisu žalovaného dospel k záveru, že neboli zistené žiadne skutočnosti, ktoré by odôvodňovali zrušenie napadnutého rozhodnutia. Súd konštatuje, že v ustanovení § 9 ods. 1 a 2 ZVO sú stanovené základné povinnosti verejného obstarávateľa a obstarávateľa, ktorí sú povinní pri zadávaní zákaziek postupovať podľa tohto zákona a pri zadávaní zákaziek sa musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti, pričom z prílohy č. 7 ZVO je nesporné, že do právneho poriadku Slovenskej republiky boli okrem iného transponované aj smernice Európskeho parlamentu a Rady č. 2004/17/ES z 31.3. 2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb a č. 2004/18/ES z 31.3.2004 o koordinácii postupov pri zadávaní verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby. Podľa ustanovenia § 28 ods. 1 ZVO je možné technickú alebo odbornú spôsobilosť preukázať dokladom alebo dokladmi v súlade s písm. c) alebo g) cit ustanovenia., z čoho vyplýva, že obsah nediskriminácie uchádzačov v vyhodnoteniu splnenia technickej alebo odbornej spôsobilosti v procese verejného obstarávania je nutné vykladať v zhode so závermi judikatúry Európskeho súdneho dvora a ich závery aplikovať na jednotlivé osobitosti konkrétneho prípadu, pričom pre posúdenie daného prípadu je nepochybne veľmi dôležitý záver Európskeho súdneho dvora vo veci C-225/98, kedy označil prístup členského štátu, ktorý v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania požadoval predloženie konkrétnych národných dokladov za porušenie čl. 49 ZES a ďalej v rozhodnutí konštatoval, že vyžadovania členstva v národných profesijných organizáciách, komorách, resp. registroch môže mať odradzujúci účinok na záujemcov alebo uchádzačov z iných členských štátov a takého konanie následne označil za nepriamu diskrimináciu a za prekážku voľného poskytovania služieb. V tejto súvislosti súd ďalej konštatuje, že Európsky súdny dvor vo svojich rozhodnutiach poukazuje na to, že súťažná podmienka preukázania technickej alebo odbornej spôsobilosti, ktorá spočíva v držbe národných odborných osvedčení alebo licencií je spôsobilá privodiť diskriminačné zaobchádzanie so zahraničnými súťažiteľmi vo verejnom obstarávaní, čo sa v ich neprospech zhoršuje aj tým, že obstarávateľ neuvedie v súťažných podmienkach, že obdobné licencie, osvedčenia alebo iné listiny predložené uchádzačom na základe národnej legislatívy iného členského budú uznané ako národné, čo sa môže prejaviť tým, že je spôsobilé odradiť takýchto národných uchádzačov, v dôsledku čoho je možné takýto postup obstarávateľa označiť ako porušenie princípu nediskriminácie na národnom princípe a zásady rovnakého zaobchádzania, u čoho vyplýva, že požiadavka predloženia osobitných oprávnení alebo licencií o odbornej spôsobilosti, ktoré sú vystavené na základe slovenských právnych predpisov je diskriminačný. Pokiaľ kritériá stanovené v ustanovení § 28 ods. ZVO sú vymenované taxatívne, nie je možné ich rozširovať a takéto rozšírenie nie je možné ani z dôvodu zvýšenej bezpečnosti pri prevádzke železničnej prepravy s odkazom na smernicu 2004/48/ES o bezpečnosti železníc. Krajský súd v Bratislave po preskúmavaní veci dospel k záveru, že žalovaný správne postupoval, keď podľa § 139 ods. 2 písm. a) ZVO nariadil zrušiť verejnú súťaž do 30 dní od doručenia tohto rozhodnutia, nakoľko pri posúdení takéhoto postupu je nepochybne potrebné prihliadať aj na zásadu hospodárnosti, ktorá je jedným z princípov, ktorý je platný pre každé správne konanie a tým, ak by žalovaný nezrušil verejnú súťaž, vrátil by vlastne žalobcu do konania, ktoré bolo nezákonné z dôvodu preukázateľnej diskriminácie jedného z účastníkov verejnej súťaže, konkrétne spoločnosti Porr Technobau und Umwelt Aktiengesellschaft a teda vyhlásenej verejnej súťaže v rozpore so zákonom a žalobcovi by v prípade opakovaného správneho konania neprinieslo priaznivejší výsledok. Z tohto hľadiska by striktné dodržanie dispozičnej zásady, pri ktorej by správny orgán postupoval len v rozsahu určenom účastníkom konania v námietkach, t.j. rozhodol by o opätovnom zaradení účastníka výberového konania do procesu verejného obstarávania po tom, ako zistil, že vyhlásené konanie je diskriminačné, bolo v rozpore s inou zásadou, zásadou hospodárnosti. Táto by nebola dodržaná v prípade, ak by po vydaní rozhodnutia o zrušení rozhodnutia o výsledku vyhodnotenia splnenia podmienok účasti a vrátení namietateľa do výberového konania, musel opätovne vydať ďalšie rozhodnutie o zrušení použitého postupu zadávania zákazky alebo súťaže návrhov, keď nezákonným postupom (zadanými podmienkami) boli diskriminovaní aj iní účastníci verejného obstarávania. Pri posúdení všetkých okolností prípadu, zhodnotení dôsledkov a špecifík veci, bol podľa názoru súdu zvolený postup žalovaného v súlade s princípmi zákona. Zároveň súd poukazuje aj na to, že v ustanovení § 139 ZVO nie je stanovená povinnosť úradu, preskúmať vady verejnej súťaže len v rozsahu námietok podaných účastníkom konania, predmetné ustanovenie určuje spôsob akým úrad postupuje, ak v konaní o námietkach zistí, že postupom kontrolovaného bol porušený tento zákon a porušenie mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania. Úlohou žalovaného je teda celkove posudzovať porušenie ustanovení ZVO ako aj príslušných právnych predpisov Európskej únie a vydať rozhodnutie zodpovedajúce vykonaným zisteniam. Námietky žalobcu uvedené v žalobe preto neodôvodňujú zrušenie napadnutého rozhodnutia, nakoľko v konaní mal súd za preukázané namietané porušenie princípov transparentnosti, objektívnosti a diskriminácie jedného z účastníkov verejnej súťaže a nezistil v konaní žalovaného takú vadu, ktorá by mala spôsobovať nezákonnosť vydaného rozhodnutia. Nakoľko obsahom súdneho prieskumu rozhodnutí podľa druhej hlavy piatej časti Občianskeho súdneho poriadku (ďalej len OSP) je preskúmanie právoplatných rozhodnutím správnych orgánom, pričom je rozhodujúci stav, ktorý bol v čase napadnutého rozhodnutia, nie je potrebné vykonávať ďalšie dokazovanie v súdenom konaní, súd preskúmal iba napadnuté rozhodnutie a konanie, predchádzajúce jeho vydaniu, a preto pojednávanie uskutočnil aj v neprítomnosti žalobcu ako aj pribratého účastníka správneho konania spoločnosť Porr Technobau und Umwelt Aktiengesellschaft. Vzhľadom na vyššie uvedené súd dospel k záveru, že žalobcovi nie je možné priznať úspech v konaní, postup a rozhodnutie žalovaného bolo v súlade so zákonom, žalovaný sa napadnutom rozhodnutí dôsledne vysporiadal s námietkami žalobcu a nie je dôvod na jeho zrušenie. Súd preto žalobu ako nedôvodnú zamietol v zmysle § 250j ods. 1 O.s.p. O trovách konania bolo rozhodnuté podľa § 250k ods. 1 OSP tak, že neúspešnému žalobcovi náhradu trov konania nepriznal. Pribratý účastník konania spoločnosť Porr Technobau und Umwelt Aktiengesellschaft si trovy konania nevyčíslila, a preto jej súd s poukazom na ust. § 151 ods. 1 O.s.p. trovy konania nepriznal. Senát krajského súdu prijal predmetné rozhodnutie pomerom hlasov 3:0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z.z. v znení zákona č. 33/2011). Poučenie: Proti tomuto rozhodnutiu možno podať odvolanie do 15 dní odo dňa jeho doručenia na Krajský súd v Bratislave, písomne, dvojmo. Z podania musí byť zjavné, ktorému súdu je určené, kto ho robí, ktorej veci sa týka a čo sleduje a musí byť podpísané a datované (§ 42 ods. 3 O.s.p). V odvolaní sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 42 ods. 3 O.s.p.) uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za nesprávny a čoho sa odvolateľ domáha (§ 205 ods. 1 O.s.p.). Podľa § 205 ods. 2 O.s.p. odvolanie možno odôvodniť len tým, že: a) v konaní došlo k vadám uvedeným v § 221 ods. 1 O.s.p.; b) konanie má inú vadu, ktorá mohla mať za následok nesprávne rozhodnutie vo veci; c) súd prvého stupňa neúplne zistil skutkový stav veci, pretože nevykonal navrhnuté dôkazy, potrebné na zistenie rozhodujúcich skutočností; d) súd prvého stupňa dospel na základe vykonaných dôkazov k nesprávnym skutkovým zisteniam; e) doteraz zistený skutkový stav neobstojí, pretože sú tu ďalšie skutočnosti alebo iné dôkazy, ktoré doteraz neboli uplatnené (§ 205 a/ O.s.p.); f) rozhodnutie súdu prvého stupňa vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci. Rozsah, v akom sa rozhodnutie napáda a dôvody odvolania môže odvolateľ rozšíriť len do uplynutia lehoty na odvolanie.