Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 4S/166/2010 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1010200861 Dátum vydania rozhodnutia: 01. 06. 2012 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Soňa Langová ECLI: ECLI:SK:KSBA:2012:1010200861.1
Uznesenie Krajský súd v Bratislave v právnej veci žalobcu: 1/ ISTROPUBLIC s.r.o., Kopčianska 15, 851 01 Bratislava (predtým PUBLICIS/KNUT, s.r.o., Nové Záhrady I/13, 821 05 Bratislava), zastúpený DEDÁK & Partners, s.r.o., Mlynské Nivy 45, 821 09 Bratislava proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, Dunajská ul. č. 68, P.O.Box 58, 820 04 Bratislava o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 260-43-7000/2010 zo dňa 31.3.2010, takto
r o z h o d o l :
Krajský súd v Bratislave konanie z a s t a v u j e .
Žiaden z účastníkov nemá právo na náhradu trov konania.
o d ô v o d n e n i e :
Žalobou doručenou súdu dňa 19.4.2010 sa žalobca domáhal preskúmania rozhodnutia žalovaného č. 260-43-7000/2010 zo dňa 31.3.2010, ktorým žalovaný na základe námietok žalobcu proti vylúčeniu záujemcu - žalobcu z užšej súťaže na predmet zákazky „Komplexné polygrafické služby a s nimi súvisiace podporné služby v rezorte Ministerstva kultúry SR“, vyhlásenej dňa 3.11.2009 zrušil rozhodnutie verejného obstarávateľa - Ministerstva kultúry Slovenskej republiky (kontrolovaného) o výsledku vyhodnotenia splnenia podmienok účasti a nariadil znovu vyhodnotiť splnenie podmienok účasti do 30 dní od doručenia predmetného rozhodnutia. Z odôvodnenia rozhodnutia je podľa názoru žalobcu zrejmé, že žalovaný neakceptoval jeho námietky. Podľa žalovaného mal žalobca preukázať objektívnu nemožnosť predložiť referencie potvrdené odberateľmi. Žalovaný zrušil napadnuté rozhodnutie obstarávateľa na základe skutočností zistených z obsahu spisu bez prihliadnutia na námietky žalobcu. Podľa žalobcu sú obe rozhodnutia správnych orgánov nezákonné a na ujmu jeho práv.
Žalobca chránil svoje práva zákonným spôsobom podaním žiadosti o nápravu a následne námietok. I keď žalovaný zrušil rozhodnutie obstarávateľa, námietky žalobcu vyhodnotil ako nedôvodné a rozhodol na základe iných skutočností, na ktoré prihliadol z úradnej povinnosti. Ak žalobca zrušil rozhodnutie obstarávateľa z iných dôvodov, aké namietal žalobca, nemal v rozhodnutí posudzovať jeho námietky. Uvedeným spôsobom bolo formálne vyhovené žalobcovi, jeho námietky však boli vyhodnotené ako nedôvodné, čím došlo k obmedzeniu žalobcu vzniesť predmetné námietky v ďalšom postupe, kde sa bude predpokladať tá istá argumentácia voči vzneseným námietkam.
S poukazom na ust. § 9 ods. 2 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len zákon o verejnom obstarávaní) by podľa žalobcu obstarávateľ a žalovaný v následných rozhodnutiach nemohli rozhodnúť o vylúčení žalobcu z verejnej súťaže a javili by sa ako formalistické. Podľa neho obstarávateľ ani žalovaný nepostupovali pri posudzovaní jeho žiadosti o účasť s princípmi stanovenými zákonom. Poukázal na bod 39 preambuly Smernice Európskeho parlamentu a rady č. 2004/18/ES z 31.3.2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby, podľa ktorej je potrebné vytvorenie transparentných podmienok na overovanie spôsobilosti záujemcov
v užších konaniach, ktoré by nemali byť obmedzujúce a mali by umožniť záujemcom podať vysvetlenie splnenia podmienok účasti.
V danom prípade obstarávateľ požiadal žalobcu o predloženie dôkazov, že nebol objektívne schopný preukázať referencie potvrdeniami odberateľov, čím však nie je obstarávateľ zbavený vykonať pred vylúčením žalobcu ďalšie kroky zabezpečujúce skutkový podklad pre rozhodnutie. Obstarávateľ ani žalovaný nespochybnili odbornú a technickú spôsobilosť na plnenie zákazky a forma bola povýšená nad obsah. Z uvedeného vyplýva, že nie je podľa žalobcu možné limitovať počet záujemcov len na základe formálnych pochybností v rozpore s princípmi verejného obstarávania. Ak obstarávateľovi a žalovanému nepostačovalo čestné vyhlásenie žalobcu, mali možnosť si skutočnosti overiť u odberateľov žalobcu, ktorých údaje im uviedol. Zákon o verejnom obstarávaní v žiadnom ustanovení nepreniesol dôkazné bremeno výlučne na záujemcu a obstarávateľ si mal zabezpečiť dôkazy na vylúčenie žalobcu z verejného obstarávania. Z oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania ani zo zákona nevyplýva požiadavka predloženia dôkazov za účelom preukázania podmienok účasti, ak žalobca objektívne nemohol referencie preukázať potvrdeniami odberateľov. V súlade s oznámením podmienok účasti v bode IV.1.2 bol každý záujemca povinný predkladať doklady za účelom preukázania splnenia podmienok účasti ako i pre účel obmedzenia počtu záujemcov, ktorí budú následne vyzvaní na predloženie ponúk. Záujemcom bolo umožnené, aby potvrdenia odberateľov boli nahradené vyhlásením záujemcu, ak nebude možné takéto potvrdenie získať. Žalobca postupoval v súlade s uvedenými podmienkami a zákonom. Zoznamy zmlúv a preukázanie odbornej spôsobilosti žalobcu neboli v konaní spochybnené. Žalobca podmienku účasti preukázal čestným prehlásením, pretože vzhľadom na množstvo odberateľov (cca 130), po telefonickom kontaktovaní, neboli odberatelia z časového hľadiska technicky a administratívne schopní a ochotní vydať príslušné potvrdenia. Obstarávateľ ani žalovaný vo svojich rozhodnutiach riadne neodôvodnili, z akého dôvodu nie je vyhlásenie žalobcu na preukázanie podmienok účasti postačujúce, ak nebolo možné predložiť potvrdenia odberateľov a nevyplýva z nich ani povinnosť žalobcu predkladať predmetné dôkazy. Nemožno preto vychádzať z konštatovania, že bol poskytnutý priestor na podanie vysvetlenia, resp. že neboli predložené dôkazy, ak takéto dôkazy zákon o verejnom obstarávaní nevyžaduje.
Z uvedených dôvodov je vylúčenie žalobcu z predmetnej užšej súťaže z dôvodov uvedených v oznámení o vylúčení z verejného obstarávania v rozpore s podmienkami účasti, rozhodnutím žalovaného č. 1454-227-7000/2009 zo dňa 27.1.2010 a s vysvetlením žalobcu zo dňa 11.2.2010. Obstarávateľ konal v rozpore s ust. § 33 ods. 1, 3 a 4 zákona o verejnom obstarávaní a princípmi verejného obstarávania uvedenými v § 9 ods. 2 zákona o verenom obstarávaní, najmä s princípom transparentnosti a nediskriminácie záujemcov. Žiadal súd, aby rozhodnutie žalovaného ako i rozhodnutie Ministerstva kultúry SR o zamietnutí žiadosti o nápravu č. MK-4796/2010-100/2372 zo dňa 23.2.2010 ako i jeho rozhodnutie č. MK-4796/2010-100/2079 zo dňa 12.2.2010 o vylúčení žalobcu z verejného obstarávania zrušil, vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie a priznal žalobcovi náhradu trov konania.
Žalovaný vo svojom vyjadrení k žalobe popísal priebeh verejného obstarávania, obsah žalobných námietok a k veci uviedol, že konal v súlade s ust. § 139 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, ktoré citoval. Z predmetného ustanovenia vyplýva pre žalovaného právomoc v konaní o námietkach rozhodnúť, ak zistí, že postupom obstarávateľa došlo k porušeniu zákona. Žalovaný v takomto prípade nie je viazaný obsahom námietok ale skutkovými zisteniami verifikovanými v konaní o námietkach. Rozhodnutie je viazané na akékoľvek porušenie zákona, ktoré mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania a nie je limitované námietkami, ako to je uvedené v ust. § 139 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní. Z predmetných zákonných úprav vyplýva, že ak žalovaný v konaní nezistí v konaní o námietkach porušenie zákona namietané navrhovateľom v námietkach, ale zistí iné porušenie zákona o verejnom obstarávaní, ktoré mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania, nemôže rozhodnúť tak, že námietky zamietne, ale je povinný vydať rozhodnutie podľa § 139 ods. 2 zákona.
V danom prípade žalovaný vyhodnotil námietky žalobcu ako nedôvodné, identifikoval zároveň iné porušenie zákona spočívajúce v porušení princípu rovnakého zaobchádzania, ktoré neboli žalobcom namietané. Pre aplikáciu iného výroku neboli splnené zákonné podmienky, pretože nenastal dôvod na zastavenie konania, námietky nemohol zamietnuť, pretože zistil iné porušenie zákona. Žalovaný postupoval v súlade so zákonnou úpravou, vysporiadal sa s námietkami žalobcu. Napadnuté rozhodnutie je potrebné posudzovať v celom kontexte, s dôrazom na jeho odôvodnenie s poukazom na ust. § 139 ods. 2 písm. f) zákona o verejnom obstarávaní. Vydaným rozhodnutím nebol pre budúcnosť obmedzený
nárok žalobcu domáhať sa svojich práv, má možnosť podávať žiadosť o nápravu aj námietky a prípadne žalobu.
Žalovaný v ďalšom texte vyjadrenia poukázal na znenie oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania bod III.2.3, písm. a) „Technická spôsobilosť“, pričom úprava podmienky účasti bola v zhode s ust. § 28 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní. Zákon teda upravuje povinnosť verifikovať predložené referencie potvrdením odberateľa. V prípade nemožnosti získať potvrdenie odberateľa zákon umožňuje uchádzačovi nahradiť potvrdenie vyhlásením uchádzača. Žalobca v rámci svojej žiadosti o účasť nepredložil ani jednu z referencií uvedených v zozname zmlúv potvrdenú odberateľom. Záujemca potvrdenie odberateľov nemôže nahradiť vlastným prehlásením, ak objektívne mal možnosť získať potvrdenie od odberateľov. Potvrdenie odberateľa nemožno chápať len ako formálnu náležitosť nad rámec zákona, je to požiadavka vyžadovaná zákonom na preukázanie technickej spôsobilosti a vyžaduje aktívny prístup žiadateľa pri spracovávaní zoznamu referencií. Záujemca by teda mal v prípade nemožnosti získať potvrdenie odberateľa preukázať, že jeho aktivita vyvíjaná za účelom získania potvrdenia nebola úspešná. Je pravdou tvrdenie, že zákon nevyžaduje predkladať doklad preukazujúci splnenie podmienok účasti, ktorým by odôvodňoval záujemcu využiť formu vyhlásenia namiesto potvrdenia odberateľa, avšak obstarávateľ je oprávnený požiadať záujemcu o vysvetlenie alebo predloženie doplňujúcich dokladov. Na základe uvedeného obstarávateľ listom žiadal žalobcu o predloženie dôkazov o zamietnutí potvrdiť referenciu. Žalobca, ako subjekt primárne zaťažený dôkazným bremenom za účelom preukázania splnenia podmienok účasti, toto v konaní neuniesol. Žalobca na výzvu reagoval listom, v ktorom uviedol, že jeho obchodní partneri po telefonickom kontaktovaní neboli ochotní vzhľadom na časovú a administratívnu náročnosť vyhovieť požiadavke. V danom prípade nebolo možné uznať preukázanie splnenia podmienok účasti čestným vyhlásením podľa § 28 ods. 1 písm. a) zákona bez toho, aby bola objektívne preukázaná nemožnosť získať potvrdenie odberateľa. Nemožno teda akceptovať to, aby niektorí záujemcovia preukazovali splnenie podmienok účasti potvrdeniami od odberateľov a iní len svojim vyhlásením. Takýto postup by bol v rozpore s princípom rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie. V prípade, ak žalobca považoval lehotu na predloženie žiadosti o účasť stanovenú obstarávateľom za nedostatočnú, mal túto okolnosť namietať v skoršej fáze obstarávania, čo však neurobil. Žalovaný považuje uvádzanú časovú a administratívnu náročnosť na zabezpečenie potvrdení za nedostatočnú, keď zo strany žalobcu nebolo predložené ani jedno potvrdenie z predloženého počtu cca 130 referencií. Žalobca zároveň nepredložil žiaden dôkaz o jeho aktivite na zabezpečenie predmetných dokladov (napr. e-mailová komunikácia, zamietavé stanoviská odberateľov a pod.), na čo poukázal žalovaný aj vo svojom rozhodnutí. Ďalej žalovaný uviedol, že prípad, na ktorý žalobca poukázal v súvislosti s uznaním referencie potvrdenej vyhlásením žalobcu v inom prípade, právne a skutkovo nesúvisí s daným prípadom s posúdením zákonnosti rozhodnutia žalovaného a popísal dôvody svojho rozhodnutia v žalobcom spomínanej veci. Žalovaný zotrval na svojom stanovisku, že žalobca ani na výzvu obstarávateľa nepreukázal vlastnú iniciatívu na zaobstaranie dokladov od svojich odberateľov, ani skutočnosť, že takéto potvrdenia nemohol získať. Žalovaný vyslovil názor, že aj v prípade, ak zákon neupravuje spôsob, ktorým má byť preukázaná nemožnosť získať potvrdenie referencií od dodávateľov, neznamená to, že obstarávateľ nie je oprávnený vyžiadať si doklad o objektívnej nemožnosti takého potvrdenia si obstarať postupom podľa § 33 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní. Žalobca v rámci vysvetlenia neposkytol dostatočné objasnenie a vysvetlenie dôvodu, pre ktorý preukazoval poskytnuté služby len vlastným vyhlásením. V prípade, ak by obstarávateľ a žalovaný uznali žalobcom deklarovaných 130 referencií len na základe vlastného vyhlásenia, znevýhodnil by ostatných záujemcov, ktorí predmetné potvrdenia dodávateľov predložili.
Žalovaný žiadal žalobu ako nedôvodnú zamietnuť.
Podľa ust. § 244 ods. 3 O.s.p., rozhodnutiami správnych orgánov sa rozumejú rozhodnutia vydané nimi v správnom konaní, ako aj ďalšie rozhodnutia, ktoré zakladajú, menia alebo zrušujú oprávnenia a povinnosti fyzických alebo právnických osôb, alebo ktorými môžu byť práva, právom chránené záujmy alebo povinnosti fyzických osôb alebo právnických osôb priamo dotknuté. Postupom správneho orgánu sa rozumie aj jeho nečinnosť.
Podľa ustanovení druhej hlavy sa postupuje v prípadoch, v ktorých fyzická alebo právnická osoba tvrdí, že bola na svojich právach ukrátená rozhodnutím a postupom správneho orgánu a žiada, aby súd preskúmal zákonnosť tohto rozhodnutia a postupu (§ 247 ods. 1 O.s.p.).
Podľa ust. § 250 ods. 2 O.s.p., žalobcom je fyzická alebo právnická osoba, ktorá o sebe tvrdí, že ako účastník správneho konania bola rozhodnutím a postupom správneho orgánu ukrátená na svojich právach. Podať žalobu môže aj fyzická alebo právnická osoba, s ktorou sa v správnom konaní nekonalo ako s účastníkom, hoci sa s ňou ako s účastníkom konať malo.
V danom prípade bolo žalobou napadnuté rozhodnutie, ktorým žalovaný na základe námietok žalobcu, zrušil rozhodnutie verejného obstarávateľa o výsledku vyhodnotenia splnenia podmienok účasti. Uvedeným spôsobom nedošlo k založeniu, zmene alebo zrušeniu oprávnení a povinností žalobcu.
Súd v tejto súvislosti poukazuje na právny názor Najvyššieho súdu Slovenskej republiky z 25. júna 2009, sp. zn. 4 Sžso 30/2009, podľa ktorého rozhodnutie, ktorým odvolací orgán zrušil rozhodnutie správneho orgánu prvého stupňa nezakladá, nemení ani nezrušuje konkrétne práva alebo povinnosti fyzickej alebo právnickej osoby, preto nemôže byť predmetom súdneho preskúmania podľa V. časti O.s.p.
V súlade s § 248 písm. a) O.s.p. súdy nepreskúmavajú rozhodnutia správnych orgánov predbežnej povahy a procesné rozhodnutia týkajúce sa vedenia konania.
Krajský súd v Bratislave považuje napadnuté rozhodnutie žalovaného za rozhodnutie procesného charakteru, ktoré nie je konečným rozhodnutím vo veci a ktorým žalobca nebol ukrátený na svojich právach. Týmto rozhodnutím sa vec opäť vracia do štádia hodnotenia plnenia podmienok účasti verejným obstarávateľom, a preto nemení s konečnou platnosťou nič na subjektívnych právach žalobcu. Námietky žalobcu ohľadom tvrdenia, že pri ďalších rozhodnutiach vo veci bude verejný obstarávateľ aj žalobca preberať už prijatý právny názor prezentovaný v odôvodnení napadnutých rozhodnutí, nepovažuje súd za dôvodné. V prípade nesúhlasu s postupom a právnym názorom obstarávateľa a žalovaného, bude mať žalobca možnosť využiť v plnej miere svoje procesné práva, podať návrhy, námietky a prípadne novú žalobu.
Podľa § 250d ods. 3 O.s.p. súd uznesením konanie zastaví, ak sa žaloba podala oneskorene, ak ju podala neoprávnená osoba, ak smeruje proti rozhodnutiu, ktoré nemôže byť predmetom preskúmavania súdom, ak žalobca neodstránil vady žaloby, ktorých odstránenie súd nariadil a ktoré bránia vecnému vybaveniu žaloby, alebo ak žalobca nie je zastúpený podľa § 250a, alebo ak žaloba bola vzatá späť (§ 250h ods. 2). Odvolanie proti uzneseniu je prípustné.
Na základe uvedených dôvodov súd konanie zastavil.
O trovách konania rozhodol podľa ust. § 146 ods. 1 písm. c) v spojení s ust. § 246c ods. 1 O.s.p. tak, že žiadnemu z účastníkov nepriznal právo na náhradu trov konania.
Rozhodnutie bolo odsúhlasené členmi senátu v pomere hlasov 3:0.
Poučenie:
Proti tomuto uzneseniu možno podať odvolanie do 15 dní odo dňa doručenia na Najvyšší súd SR, prostredníctvom Krajského súdu v Bratislave. V odvolaní sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 42 ods. 3 O.s.p.) uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za nesprávny a čoho sa odvolateľ domáha.