Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 4S/355/2010 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1010202196 Dátum vydania rozhodnutia: 17. 02. 2012 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Soňa Langová ECLI: ECLI:SK:KSBA:2012:1010202196.2 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Soni Langovej a členov senátu JUDr. Judity Kokolevskej a JUDr. Miloty Tóthovej v právnej veci žalobcu: Mesto Považská Bystrica, Centrum 2/3, 017 13 Považská Bystrica, zastúpený advokátom, JUDr. Jozefom Horváthom, Francisciho ul. č. 11, 811 08 Bratislava, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, Dunajská ul. č. 68, P.O.Box 58, 820 04 Bratislava, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 166-P/11-2010 zo dňa 5.11.2010 v spojení s prvostupňovým rozhodnutím č. 24Sk-6000/4/2010 zo dňa 16.8.2010 takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave rozhodnutie žalovaného č. 166-P/11/2010 zo dňa 5.11.2010 ako i prvostupňové rozhodnutie č. 24Sk-6000/4/2010 zo dňa 16.8.2010 z r u š u j e podľa § 250j ods. 2 písm. e) Občianskeho súdneho poriadku a vec vracia žalovanému na ďalšie konanie. Žalovaný je p o v i n n ý nahradiť žalobcovi trovy konania v sume 392,09 € do troch dní od právoplatnosti tohto rozsudku na účet jeho právneho zástupcu vedený v E. K. Q. P. a.s., Q., č. XXXX XXX/XXXX. o d ô v o d n e n i e : Žalobou doručenou súdu dňa 15.12.2010 sa žalobca domáhal preskúmania rozhodnutia žalovaného č. 166-P/11-2010 zo dňa 5.11.2010, ktorým zamietol odvolanie žalobcu a potvrdil prvostupňové rozhodnutie č. 24Sk-6000/4/2010 zo dňa 16.8.2010, ktorým žalovaný uložil žalobcovi pokutu vo výške 171.779,36 € podľa § 149 ods. 1 písm. a) zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní v znení neskorších predpisov (ďalej len zákon), za údajné porušenie § 58 ods. 1 písm. j) zákona o verejnom obstarávaní na predmet verejného obstarávania „Služby v oblasti nakladania s komunálnym odpadom - ďalšie činnosti“ na základe zistení z výsledkov kontroly predmetného verejného obstarávania obsiahnutých v Protokole zo dňa 20.4.2009. Podľa názoru žalovaného prezentovaného v napadnutom rozhodnutí, Zmluva uzavretá účastníkmi na základe rokovacieho konania bez zverejnenia nadobudla účinnosť v ten istý deň ako Zmluva na poskytovanie služieb v oblasti nakladania s odpadmi č. 263/2007 zo dňa 20.11.2007, kedy úspešný dodávateľ služieb nemal postavenie pôvodného dodávateľa, v čase obstarávania predmetu zákazky rokovacím konaním bez zverejnenia nedošlo k žiadnemu plneniu zo zmluvy, nemohlo teda dôjsť ani k naplneniu podmienky aby predmetom zákazky boli služby spočívajúce v ich opakovaní. Úspešný uchádzač v tom čase neposkytoval obstarávateľovi žiadne služby v oblasti nakladania s komunálnym odpadom. Obstarávateľ predchádzajúcou verejnou súťažou vylúčil z predmetu zákazky časť komunálnych odpadov - ostatné odpady z domácností, nakladanie s týmto odpadom teda nebol predmetom predchádzajúceho verejného obstarávania ani predmetom zmluvy s novým uchádzačom, preto nedošlo podľa žalovaného k splneniu podmienky, že musí ísť o nové služby spočívajúce v opakovaní rovnakých alebo porovnateľných služieb. Podľa žalovaného nebolo v súlade so zákonom, ak obstarávateľ určil predmet zákazky obstarávaný verejnou alebo užšou súťažou s čo najširším okruhom činností, zároveň z neho vylúčil vybraté činnosti a tie následne obstaral rokovacím konaním bez zverejnenia. Podľa žalobcu toto tvrdenie žalovaný riadne neodôvodnil a rozhodnutie bolo vydané v rozpore so zákonom. Po podanom rozklade žalovaný vydal napadnuté rozhodnutie v ktorom uviedol, žalobca postupoval pri obstarávaní podľa § 58 ods. 1 písm. j) zákona. Zmluva na dodanie predmetu obstarávania bola uzatvorená 27.12.2007 s odkazom na predchádzajúcu verejnú súťaž na predmet zákazky „ Služby v oblasti nakladania s komunálnym odpadom“ so súvisiacou zmluvou zo dňa 20.11.2007 účinnou od 1.1.2008. Vo vyhlásení na tento predmet zákazky obstarávateľ v bode VI.3) uviedol, že s víťazom súťaže môžu byť uzavreté ďalšie zmluvy podľa § 58 ods. 1 písm. j) zákona. Podľa žalovaného neboli v danom prípade súčasne splnené všetky zákonné podmienky pre postup rokovacieho konania bez zverejnenia. Správne orgány uviedli, že pojem „realizácia pôvodným dodávateľom“ je potrebné vykladať tak, že pôvodné služby boli v čase použitia rokovacieho konania bez zverejnenia už v štádiu realizácie. Ak neboli práce realizované už v čase použitia rokovacieho konania bez zverejnenia v zmysle pôvodnej zmluvy, nemôže dôjsť k uzavretiu následnej zmluvy podľa § 58 ods. 1 písm. j) zákona na vykonávanie rovnakých alebo podobných realizovaných služieb. Musí sa teda jednať o opakované poskytnutie služieb, ktoré už boli vykonávané pôvodným dodávateľom. V danom prípade došlo k použitiu rokovacieho konania bez zverejnenia pred nadobudnutím účinnosti pôvodnej zmluvy uzavretej na základe predchádzajúcej verejnej súťaže. Žalobca preto podľa správneho orgánu nepostupoval podľa § 58 ods. 1 písm. j) zákona, pretože nesplnil uvedenú podmienku, čím naplnil skutkovú podstatu deliktu podľa § 149 ods. 1 písm. a) zákona. Žalobca s právnym názorom žalovaného nesúhlasil. Citoval čl. 2 ods. 2, 3 Ústavy Slovenskej republiky, § 58 ods. 1 písm. j) zákona, § 149 ods. 1 písm. a) ods. 1 až 4 zákona, § 155a ods. 2, 3, § 155b ods. 1 až 3 zákona, § 3 ods. 1, 2, 4 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (ďalej len správny poriadok,, § 30 ods. 1 písm. h), § 32 ods. 1, § 33 ods. 2, § 46, § 59 ods. 1, 2 správneho poriadku. Podľa názoru žalobcu sa žalovaný neriadil uvedenými ustanoveniami. Špecifikoval spôsob zverejnenia začatia rokovacieho konania ako i jeho výsledok. Žalovaný začal správne konanie voči jeho postupu z vlastného podnetu, pričom podkladom pre jeho rozhodnutie boli výsledky kontroly uvedené v protokole č. 26/6000/2/2008 zo dňa 20.4.2009 v znení dodatku č. 26/6000/2/2008 zo dňa 29.7.2009. Žalobca poukázal na okolnosť, že v oznámení žalovaného o začatí správneho konania nebol uvedený skutok, za ktorý bolo možné uložiť pokutu nezameniteľným spôsobom, skutok nebo preukázaný, pričom žalovaný sa dôsledne neriadil menenými prechodnými ustanoveniami zákona, najmä § 155a, 155b a § 149 ods. 3. Podľa názoru žalobcu vyššie uvedené úvahy žalovaného nemajú oporu v § 58 ani iného ustanovenia zákona, prezentovaný právny názor je jednostranný a účelový. Podľa žalobcu víťaz súťaže v čase začatia rokovacích konaní bez zverejnenia už bol v postavení pôvodného dodávateľa, pretože mal platne uzatvorenú pôvodnú zmluvu s obstarávateľom. Účinnosť pôvodnej zmluvy bola posunutá len z dôvodu plynulosti prechodu činností a bolo potrebné ukončiť plnenie na základe neplatnej zmluvy. V tejto súvislosti poukázal na znenie čl. 31 ods. 4 písm. b) Smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES, ktoré používa slovné spojenie „...zadali pôvodnú zákazku...“a nie realizovanie pôvodnej zákazky v zmysle výkladu žalovaného. V oznámení o vyhlásení pôvodnej verejnej súťaže bolo uvedená informácia, že s víťazom môžu byť uzavreté ďalšie zmluvy podľa § 58 ods. 1 písm. j) rokovacím konaním bez zverejnenia, čím bola splnená zákonná podmienka. Verejná súťaž bolo úspešne ukončená, na jej základe bola uzatvorená zmluva na poskytnutie služieb č. 263/2007 zo dňa 20.11.2007. Žalovaný mal na základe oznámenia zo dňa 6.12.2007 vedomosť, že žalobca mienil uzavrieť ďalšie 4 zmluvy podľa § 58 ods. 1 písm. j) zákona, ktorých predpokladaná hodnota bola zohľadnená pri zadávaní pôvodnej zákazky, pričom sa obstarávali nové služby rovnakého alebo obdobného charakteru ako služby v pôvodnej zákazke, t.j. služby v oblasti nakladania s komunálnym odpadom. Žalovaný vo vydanom rozhodnutí nezohľadnil príslušné časti Ústavy SR, zákon o obecnom zriadení ani zákon o odpadoch. Žalobca trval na svojom názore, že boli splnené všetky podmienky na uzavretie zmluvy na základe výsledkov rokovacieho konania bez zverejnenia. Žalovaný preto podľa jeho názoru úplne a presne nezistil skutočný stav veci a vec nesprávne právne posúdil. Žalovaný zároveň nesprávne postupoval aj v určení výšky sankcie, pretože postupoval podľa právnej úpravy, ktorá nebola účinná v čase spáchania údajného skutku. Na základe uvedeného dôvodu žalobca žiadal napadnuté rozhodnutie zrušiť, vec vrátiť žalovanému na ďalšie konanie a nahradiť trovy konania. Žalovaný vo svojom vyjadrení k žalobe uviedol popísal obsah napadnutého rozhodnutia, obsah žaloby a uviedol, že sa s tvrdeniami prezentovanými žalobcom nestotožňuje. V danom prípade žalobca nesplnil ani jednu z podmienok stanovených v ust. § 58 ods. 1 písm. a) až j) zákona, a teda bolo vylúčené, aby použil rokovacie konanie bez zverejnenia predmetu zákazky. Bol to práve žalobca, ktorý porušil úpravu podľa čl. 2 ods. 3 Ústavy SR. Žalovaný sa touto úpravou plne riadil a žalobcovi uložil sankciu v súlade s ust. § 149 ods. 1 písm. a) zákona. Právnu úvahu žalovaný aplikoval plne v intenciách príslušných ustanovení. Žalovaný na námietku voči zneniu oznámenia o začatí správneho konania uviedol, že v predmetnom oznámení zo dňa 14.5.2010 poukázal na § 149 ods. 1 písm. a) zákona na základe ktorého bolo konania začaté ako i porušenie § 58 ods. 1 písm. j) zákona na predmet zákazky „Služby v oblasti nakladania s komunálnym odpadom - ďalšie činnosti“, pričom predmetná zákazka bola riadne identifikovaná, čím bol dostatočne vymedzený dôvod začatia správneho konania. Žalobcove procesné práva neboli porušené, mal možnosť sa vyjadrovať k podkladom konania a úkonom žalovaného. K námietke ohľadom toho, že nepostupoval podľa prechodných ustanovení (§ 155a, § 155b v spojení s § 149 ods. 3) žalovaný uviedol, že sa riadil plne v intenciách prechodných ustanovení zákona. Z prvostupňového rozhodnutia na str. 10 je zrejmé, že žalovaný postupoval v znení § 149 ods. 1 písm. a) zákona účinnom v čase spáchania deliktu. Na námietku, že v čase uzatvárania zmlúv na základe rokovacieho konania bez zverejnenia mal dodávateľ postavenie pôvodného dodávateľa vyplývajúce z platne uzatvorenej základnej zmluvy žalovaný uviedol, že zmluva na základe rokovacieho konania bez zverejnenia s vyzvaným uchádzačom, spoločnosťou Megawaste, s.r.o., Praha bola uzatvorená dňa 27.12.2007. Uvedená spoločnosť sa stala víťazom verejného obstarávania vyhláseného dňa 28.8.2007 na predmet dodávky „Služby v oblasti nakladania s komunálnym odpadom“ s ktorou žalobca uzavrel zmluvu na predmet dodávky dňa 20.11.2007. Podľa čl. X, bod 10.2 predmetnej zmluvy, jej účinnosť nadobúda platnosť dňom jej podpísania obomi stranami, dňom 1.1.2008. Zmluva uzatvorená na základe rokovacieho konania bez zverejnenia (nakladanie s komunálnym odpadom - separovaným) bola uzavretá dňa 27.12.2007, pričom jej platnosť bola dohodnutá dňom podpisu a účinnosť dňom 1.1.2008. S poukazom na znenie ust. § 58 ods. 1 písm. j) zákona je potrebné podľa žalovaného zaujať stanovisko k vysvetleniu pojmu „realizovaných pôvodným dodávateľom“. Podľa žalovaného je podmienkou pre použitie rokovacieho konania bez zverejnenia okolnosť, aby pôvodné služby, ktoré boli predmetom verejnej súťaže boli v čase použitia rokovacieho konania bez zverejnenia v štádiu realizácie. Pokiaľ k takejto realizácii prác v čase použitia rokovacieho konania bez zverejnenia ešte nedošlo, nemôže dôjsť k uzavretiu zmluvy postupom podľa predmetného ustanovenia. Keďže žalobca nepostupoval v súlade s ust. § 58 ods. 1 zákona, naplnil skutkovú podstatu správneho deliktu podľa § 149 ods. 1 písm. a) zákona. Žalovaný poukázal na judikáty Súdneho dvora Európskej únie č. C-57/94, C-385/02, C-20/01, C-394/02 v zmysle ktorých je potrebné ustanovenia príslušného zákona interpretovať reštriktívne. Žalobca v čase vyhlasovania verejnej súťaže musel vedieť o potrebe zabezpečiť od 1.1.2008 aj služby, ktoré zabezpečoval rokovacím konaním bez zverejnenia, mal vytvorený priestor na ich zabezpečenie v rámci verejnej súťaže a jeho postup bol v rozpore s princípmi čestnej hospodárskej súťaže a hospodárnosti podľa § 9 ods. 2 zákona. Všetky zmluvy uzavreté žalobcom na zabezpečenie služieb v oblasti odpadového hospodárstva nadobudli účinnosť v jeden deň a tento fakt svedčí o účelovosti rozdelenia predmetu zákazky, čo odporuje zmyslu ust. § 58 ods. 1 písm. j) zákona ako i čl. 31 ods. 4 písm. b) smernice č. 2004/18/ES. Ohľadom námietky žalobcu spočívajúcej v poukaze na prvostupňové rozhodnutie v časti týkajúcej sa rozdielnosti služieb nakladania so separovaným odpadom, ktoré boli predmetom zmluvy uzavretej rokovacím konaním bez zverejnenia žalovaný uviedol, že žalobca svoje nešpecifikoval v čom spočívalo zavádzanie žalovaného. Žalovaný opísal predmet obstarávania v rámci verejnej súťaže ako i predmet obstarávania zabezpečený v rámci rokovacieho konania bez zverejnenia, z ktorých je zrejmé, že žalobca v predmete obstarávania v rámci verejnej súťaže popísal, čo považuje za komunálny odpad, ten istý popis použil aj v rámci rokovacieho konania bez zverejnenia ktorý doplnil o odpady z nehnuteľností slúžiacich fyzickým osobám na ich individuálnu rekreáciu (záhrady, chaty, garáží a pod.). ktorý bol výslovne vyňatý z predmetu verejnej súťaže. Z uvedeného dôvodu sa nemohlo jednať o nakladanie s takým odpadom, ktorý bol predmetom verejnej súťaže, nejednalo sa o nové služby spočívajúce v opakovaní rovnakých alebo podobných služieb, a preto nemohli byť obstarané formou rokovacieho konania bez zverejnenia. Čo sa týka určenia výšky pokuty, táto bola určená podľa § 149 ods. 1 písm. a) zákona v znení účinnom v čase spáchania deliktu. Základom pre jej určenie bola zmluvná cena, t.j. hodnota celého zmluvného plnenia dohodnutého v zmluve. Postup žalovaného v tomto smere bol v súlade s doterajšou praxou odobrenou aj v súdnych konaniach. Žalovaný postupoval v danom konaní v súlade s právnymi predpismi, riadne zistil skutkový stav, vec správne právne posúdil a rozhodnutia boli dostatočne odôvodnené. Na základe uvedených dôvodov žiadal žalobu ako nedôvodnú zamietnuť. Krajský súd ako súd vecne a miestne príslušný ( § 246 ods. 1, § 246a ods. 1 O.s.p.), preskúmal napadnuté rozhodnutie, ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo podľa § 247 ods. 1 a nasl. O.s.p. na nariadenom pojednávaní. Úlohou súdu v danej veci bolo posúdenie zákonnosti a správnosti prvostupňového aj druhostupňového rozhodnutia žalovaného ako i posúdenie zákonnosti postupu, ktorý predchádzal vydaniu jeho rozhodnutí v rozsahu a z dôvodov uvedených v žalobe.. V správnom súdnictve preskúmavajú súdy na základe žalôb alebo opravných prostriedkov zákonnosť rozhodnutí a postupov orgánov verejnej správy. Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia správneho orgánu posúdi súd i zákonnosť prv urobeného správneho rozhodnutia, o ktoré sa preskúmavané rozhodnutie opiera, ak bolo preň prv urobené rozhodnutie záväzné a ak nie je na jeho preskúmanie určený osobitný postup (§ 245 ods. 1 OSP). Z obsahu predloženého spisového materiálu predloženého žalovaným, obsahu súdneho spisu ako i z vyjadrení účastníkov konania súd zistil, že dňa 20.4.2009 bol žalovaným vypracovaný protokol č. 26-6000/2/2008 o výsledku kontroly dodržiavania zákona o verejnom obstarávaní zameranej na kontrolu postupu obstarávateľa, Mesto Považská Bystrica, Centrum 2/3, 017 13 Považská Bystrica pri výbere dodávateľa predmetu obstarávania : 1/ služby v oblasti nakladania s komunálnym odpadom, 2/ služby v oblasti nakladania s komunálnym odpadom - separovaný zber, 3/ služby v oblasti nakladania s komunálnym odpadom - ďalšie činnosti, 4/ služby v oblasti nakladania s komunálnym odpadom - prevádzkovanie skládky, 5/ služby v oblasti nakladania s komunálnym odpadom - nakladanie s odpadom pri letnej a zimnej údržbe miestnych komunikácií. Oznámenie o predmete a termíne výkonu kontroly bolo žalobcovi oznámené podaním zo dňa 30.3.2008. Cieľom kontroly bolo dodržiavanie zákona, zabezpečenia prijatia opatrení na odstránenie zistených nedostatkov a príčin ich vzniku. Žalovaný v protokole popísal priebeh verejného obstarávania na predmet zákazky „Služby v oblasti nakladania s komunálnym odpadom“, víťazom ktorého sa stala spoločnosť Megawaste spol. s r.o., Praha s ktorou žalobca uzavrel dňa 20.11.2007 Zmluvu na poskytnutie služieb č. 263/2007. Na strane 2 až 9 žalovaný popísal svoje zistenia ohľadom porušení zákona obstarávateľom v rámci verejnej súťaže, ktoré nie sú predmetom žaloby. V časti 3 protokolu, Služby v oblasti nakladania s komunálnym odpadom - ďalšie činnosti, žalovaný skonštatoval, že v danom prípade neboli splnené podmienky na zadávanie predmetnej zákazky rokovacím konaním bez zverejnenia z dôvodu, že dodávateľ začal s poskytovaním služieb na základe výsledkov verejnej súťaže od 1.1.2008, a preto ku dňu uzavretia zmluvy postupom použitia rokovacieho konania bez zverejnenia dňa 27.11.2007 nebola splnená podmienka realizácie služieb dohodnutých na základe výsledkov verejnej súťaže. Žalobca bol s predmetnými výsledkami kontroly oboznámený, protokol bol prerokovaný a žalovaný k nemu zaslal svoje vyjadrenie zo dňa 15.7.2009. Žalobcovi bolo dňa 17.12.2010 doručené oznámenie žalovaného o začatí správneho konania vo veci uloženia pokuty za porušenie ustanovenia § 58 ods. 1 písm. j) zákona vo verejnom obstarávaní na predmet zákazky: „Služby v oblasti nakladania s komunálnym odpadom - ďalšie činnosti“ pri použití metódy verejného obstarávania bez zverejnenia v zmysle záverov uvedených v protokole o výsledku kontroly. Zároveň bol vyzvaný na predloženie kompletnej dokumentácie k uvedenému predmetu obstarávania. Listom doručeným dňa 3.6.2010 bol žalobca informovaný o možnosti oboznámenia sa s podkladmi pre rozhodnutie. Žalobca túto možnosť využil dňa 22.6.2010 a dňa 25.6.2010 a 30.6.2010 doručil žalovanému svoje vyjadrenie s návrhom na zastavenie konania. Prvostupňovým rozhodnutím č. 24Sk-6000/4/2010 zo dňa 16.8.2010 žalovaný uložil žalobcovi pokutu vo výške 171.779,36 € podľa § 149 ods. 1 písm. a) zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní v znení neskorších predpisov (ďalej len zákon), za údajné porušenie § 58 ods. 1 písm. j) zákona o verejnom obstarávaní na predmet verejného obstarávania „Služby v oblasti nakladania s komunálnym odpadom - ďalšie činnosti“. Žalobca podal voči predmetnému rozhodnutiu dňa 31.8.2010 rozklad z dôvodov uvedených v žalobnom návrhu. Podľa ust. § 155a ods. 2 až 4 zákona, rokovacie konanie bez zverejnenia, ktoré sa preukázateľne začalo do 30. júna 2008, sa dokončí podľa doterajších predpisov. V konaní, ktoré začal úrad do 30. júna 2008, sa postupuje podľa doterajších predpisov. V konaní, ktoré začne úrad po 1. júli 2008 a vzťahuje sa na verejné obstarávanie podľa odsekov 1 a 2, sa postupuje podľa doterajších predpisov. Podľa § 153 zákona, všeobecné predpisy o správnom konaní sa nevzťahujú na konania podľa tohto zákona okrem konania podľa § 116 ods. 9 a 11, § 123 ods. 2, § 125 ods. 2, § 130, § 134 ods. 2 a § 149. Podľa ust. § 32 ods. 1 až 3 a § 33 ods. 1 a 2 zákona o správnom konaní, správny orgán je povinný zistiť presne a úplne skutočný stav veci a za tým účelom si obstarať potrebné podklady pre rozhodnutie. Pritom nie je viazaný len návrhmi účastníkov konania. Podkladom pre rozhodnutie sú najmä podania, návrhy a vyjadrenia účastníkov konania, dôkazy, čestné vyhlásenia, ako aj skutočnosti všeobecne známe alebo známe správnemu orgánu z jeho úradnej činnosti. Rozsah a spôsob zisťovania podkladov pre rozhodnutie určuje správny orgán. Na žiadosť správneho orgánu sú štátne orgány, orgány územnej samosprávy, fyzické osoby a právnické osoby povinné oznámiť skutočnosti, ktoré majú význam pre konanie a rozhodnutie. Účastník konania a zúčastnená osoba má právo navrhovať dôkazy a ich doplnenie a klásť svedkom a znalcom otázky pri ústnom pojednávaní a miestnej ohliadke. Správny orgán je povinný dať účastníkom konania a zúčastneným osobám možnosť, aby sa pred vydaním rozhodnutia mohli vyjadriť k jeho podkladu i k spôsobu jeho zistenia, prípadne navrhnúť jeho doplnenie. Podľa ust. § 9 ods. 1 a 2 zákona, verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní pri zadávaní zákaziek postupovať podľa tohto zákona. Pri zadávaní zákaziek sa musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti. Podľa ust. § 58 ods. 1 až 3 zákona, rokovacie konanie bez zverejnenia môže verejný obstarávateľ použiť len vtedy, ak je splnená aspoň jedna z týchto podmienok: a) v predchádzajúcej verejnej súťaži alebo v užšej súťaži nebola predložená ani jedna ponuka alebo ani jedna z predložených ponúk nevyhovuje požiadavkám určeným verejným obstarávateľom na predmet zákazky, alebo nebola predložená žiadna žiadosť o účasť v predchádzajúcej verejnej súťaži alebo v užšej súťaži a za predpokladu, že pôvodné podmienky zadávania zákazky sa podstatne nezmenia, b) tovar, stavebné práce alebo služby z technických dôvodov, umeleckých dôvodov alebo z dôvodov vyplývajúcich z výhradných práv 12) môže poskytnúť len určitý dodávateľ, c) zákazka na dodanie tovaru, na uskutočnenie stavebných prác alebo na poskytnutie služby sa zadáva z dôvodu mimoriadnej udalosti nespôsobenej verejným obstarávateľom, ktorú nemohol predvídať, a vzhľadom na vzniknutú časovú tieseň nemožno uskutočniť verejnú súťaž, užšiu súťaž ani rokovacie konanie so zverejnením; za mimoriadnu udalosť sa považuje najmä živelná pohroma, havária alebo situácia bezprostredne ohrozujúca život alebo zdravie ľudí alebo životné prostredie; ďalšie súvisiace zákazky sa zadávajú postupmi verejného obstarávania s využitím zrýchlených postupov, ak je to možné, d) požadované výrobky sa vyrábajú výlučne na výskumné, experimentálne, študijné alebo vývojové účely; nevzťahuje sa to na veľkovýrobu súvisiacu s ekonomickými aktivitami zameranými na dosiahnutie zisku alebo na krytie nákladov na výskum a vývoj, e) ide o dodávku doplňujúceho tovaru od pôvodného dodávateľa určeného na čiastočné nahradenie obvyklého tovaru alebo zariadenia alebo na rozšírenie už dodaného tovaru alebo zariadenia, ak by zmena dodávateľa nútila verejného obstarávateľa získavať materiál rozdielnych technických charakteristík, ktorý by spôsoboval nezlučiteľnosť alebo neprimerané technické ťažkosti v prevádzke alebo v údržbe; platnosť takýchto zmlúv, ako aj opakujúcich sa zmlúv nesmie presiahnuť tri roky, f) ide o obstaranie tovaru, ktorého ceny sú kótované na komoditnej burze, g) ide o obstaranie tovaru ponúkaného za obzvlášť výhodných podmienok od dodávateľa, ktorý končí podnikanie, od likvidátora, od správcu alebo od exekútora, h) ide o uchádzača, ktorého návrh vyhodnotila porota ako víťazný alebo jeden z víťazných v súťaži návrhov; ak je viac víťazných uchádzačov, na rokovania musí verejný obstarávateľ vyzvať všetkých, i) ide o doplňujúce stavebné práce alebo služby nezahrnuté do pôvodnej zmluvy, ktorých potreba vyplynula dodatočne z nepredvídateľných okolností, a zákazka sa zadáva pôvodnému dodávateľovi a predpokladaná hodnota stavebných prác alebo služieb nepresiahne 50% hodnoty pôvodnej zmluvy, ak doplňujúce stavebné práce alebo služby 1. nie sú technicky alebo ekonomicky oddeliteľné od pôvodného plnenia zmluvy bez toho, aby to verejnému obstarávateľovi nespôsobilo neprimerané ťažkosti, alebo 2. sú technicky alebo ekonomicky oddeliteľné od pôvodného plnenia zmluvy, ale sú nevyhnutné na ďalšie plnenie podľa pôvodnej zmluvy, j) ide o nové stavebné práce alebo služby spočívajúce v opakovaní rovnakých alebo porovnateľných stavebných prác alebo služieb realizovaných pôvodným dodávateľom za predpokladu, že 1. sú v súlade so základným projektom a pôvodná zákazka bola zadávaná na základe verejnej súťaže alebo užšej súťaže, 2. informácia o zadávaní zákazky rokovacím konaním bez zverejnenia bola už súčasťou oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania pri zadávaní pôvodnej zákazky a 3. opakovaná zákazka sa zadáva do troch rokov od uzavretia pôvodnej zmluvy. Verejný obstarávateľ je povinný písomne oznámiť úradu začatie rokovacieho konania bez zverejnenia podľa odseku 1 bezodkladne po odoslaní výzvy na rokovanie, ale najneskôr 14 dní pred uzavretím zmluvy. V oznámení uvedie najmä a) identifikačné údaje verejného obstarávateľa, b) predmet zákazky, c) predpokladanú hodnotu zákazky, d) podmienku použitia podľa odseku 1 a jej odôvodnenie, e) identifikačné údaje záujemcov, ktorých vyzve na rokovanie. Ustanovenie odseku 2 sa nevzťahuje na použitie rokovacieho konania bez zverejnenia podľa odseku 1 písm. c), ak ide o mimoriadnu situáciu podľa osobitného predpisu, a podľa odseku 1 písm. f). V danom prípade žalobca oznámil dňa 6.12.2007 začatie rokovacieho konania bez zverejnenia na predmet zákazky „Služby v oblasti nakladania s komunálnym odpadom - ďalšie činnosti“ na základe splnenia podmienok podľa ust. § 58 ods. 1 písm. j) zákona. Žalobca aj žalovaný splnenie podmienok preukazovali predmetom verejnej súťaže vyhlásenej dňa 28.8.2007 vo Vestníku verejného obstarávania č. 165, najmä obsahom následne uzatvorenej zmluvy č. 263/2007 zo dňa 20.11.2007. Žalovaný poukazoval na znenie predmetnej zmluvy uzavretej žalobcom s víťazom verejného obstarávania, spoločnosťou Megawaste s.r.o. Praha, a to predmet zmluvy, špecifikáciu dodávky, čl. X predmetnej zmluvy a pod., na základe ktorej (porovnaním so zmluvou č. 297/2007 zo dňa 27.12.2007) dospel k záveru, že neboli splnené podmienky na použitie rokovacieho konania bez zverejnenia. Súd zistil, že z pôvodne uzavretej zmluvy č. 263/2007 zo dňa 20.11.2007 na základe verejného obstarávania v čl. II, Predmet zmluvy žalobca určil, že služby spoločnosti Megawaste s.r.o., Praha sa budú týkať komunálneho odpadu - odpadu domácností vznikajúcich pri činnosti fyzických osôb, obdobných odpadov právnických osôb okrem odpadov vyplývajúcich z podnikateľskej činnosti týchto subjektov. Odpady podľa § 2 ods. 14 zákona o odpadoch nebudú spadať do predmetu zmluvy. Dodávateľ služby bude zbierať, prepravovať a zneškodňovať komunálny odpad. Predmetom zmluvy č. 297/2007 zo dňa 27.12.2007 sú služby nespadajúce do okruhu služieb definovaných a vyčlenených z prvotnej zmluvy, jednalo sa o zber, odvoz a zneškodnenie komunálneho odpadu od podnikateľských subjektov, veľkokapacitných kontajnerov, nádob z verejného priestranstva, subjektov, ktorí si službu objednajú, objemného odpadu. V čase uzatvárania zmluvy na základe výsledkov verejnej súťaže žalobca musel vedieť, že uzatvorenou zmluvou nie sú komplexne pokryté všetky potreby obyvateľov obce, a to podnikateľských subjektov, subjektov produkujúcich rozmerný odpad a pod., pretože tieto osobitne vyčlenil z predmetu zmluvy. Keďže došlo v prvotnej zmluve k vyčleneniu služieb, ktoré následne boli riešené v zmluve uzatvorenej na základe rokovacieho konania bez zverejnenia, nemohlo dôjsť k splneniu podmienky uvedenej v § 58 ods. 1 písm. j) zákona, definované ako služby realizované pôvodným dodávateľom za predpokladu, že sú v súlade so základným projektom a pôvodná zákazka bola zadávaná na základe verejnej súťaže alebo užšej súťaže. Podľa názoru súdu, služby požadované obstarávateľom v zmluve uzatvorenej na základe rokovacieho konania bez zverejnenia neboli teda v súlade so základným projektom pôvodnej zmluvy uzatvorenej na základe verejného obstarávania. V tejto súvislosti sa otáznym stáva aj dôvod pre ktorý zákazka v nižšom, lacnejšom objeme (dohodnutá suma 9.807.980,- Sk bez DPH/rok) bola zabezpečená vo verejnom obstarávaní a bezprostredne po uzavretí pôvodnej zmluvy, bez toho aby došlo ku skutočnému realizovaniu služieb v nej dohodnutých, bola na základe rokovacieho konania bez zverejnenia zabezpečovaná zákazka v podstatne nákladnejšom objeme (dohodnutá cena 17.250.083,40 Sk s DPH/ rok). Súd sa takisto stotožňuje s právnym výkladom žalovaného, podľa ktorého úmyslom zákonodarcu pri riešení postupu rokovacieho konania bez zverejnenia podľa § 58 ods. 1 písm. j) zákona skutočne bolo riešiť dodávku totožných, obdobných služieb, ktoré už boli reálne vykonávané dodávateľom na základe pôvodnej zmluvy. Podľa názoru súdu, postup žalobcu odporuje logickému, hospodárnemu a transparentnému postupu obstarávateľa, ak z predmetu verejnej zákazky vyčlenil určitý okruh činností a ten následne riešil prostredníctvom rokovacieho konania bez obstarávania, pričom v čase uzatvárania pôvodnej zmluvy musel vedieť, že vyčlenené služby bude musieť zabezpečiť súčasne na to isté obdobie. Ak v tom čase vedel presne vyčleniť určitý okruh činností, nemôže následne tvrdiť, že sa jedná o tie isté alebo obdobné služby, ktoré mu poskytuje dodávateľ na základe pôvodnej zmluvy. Podľa ust. § 149 ods. 1 písm. a) a ods. 4 zákona, úrad uloží verejnému obstarávateľovi a obstarávateľovi pokutu vo výške 5% zmluvnej ceny, ak sa vyhol povinnosti uzavrieť zmluvu podľa tohto zákona, alebo ak uzavrel zmluvu rokovacím konaním so zverejnením, alebo rokovacím konaním bez zverejnenia bez splnenia podmienok na ich použitie. Úrad začne konanie o uložení pokuty do jedného roka odo dňa, keď sa dozvedel o porušení zákona, najneskôr však do troch rokov odo dňa, keď k porušeniu došlo. Podľa čl. VIII. ods. 1, Zmluvy č. 297/2007 zo dňa 27.12.2007 bola zmluva uzatvorená na dobu určitú, - 6 rokov, pričom cena bola dohodnutá na čiastku 14.495,868,40 Sk, s DPH v sume 17.250.083,40 Sk za jeden rok, t.j. cena za 6 rokov predstavuje čiastku 103.500.500,40 Sk. Žalovaným uložená pokuta predstavuje čiastku 171.779,36 €, t.j. 5% zo zmluvnej ceny vrátane DPH za obdobie platnosti zmluvy, t.j. 6 rokov, po prepočte konverzným kurzom. Výška uloženej sankcie teda zodpovedala právnej úprave účinnej v čase uzavretia zmluvy postupom rokovacieho konania bez zverejnenia. K uzavretiu zmluvy na základe rokovacieho konania bez zverejnenia došlo dňa 20.11.2007, žalovaný sa o porušení zákona dozvedel z protokolu č. 26-6000/2/2008 o výsledku kontroly, spracovanom dňa 20.4.2009. Žalovaný začal správne konanie vo veci uloženia pokuty dňa 14.5.2010, kedy oznámením č. 24 SK/6000/1/2010 z tohto dňa, oznámil žalobcovi začatie predmetného správneho konania. Podľa ust. § 18 ods. 1 až 3 správneho poriadku, konanie sa začína na návrh účastníka konania alebo na podnet správneho orgánu. Konanie je začaté dňom, keď podanie účastníka konania došlo správnemu orgánu príslušnému vo veci rozhodnúť. Pokiaľ sa konanie začína na podnet správneho orgánu, je konanie začaté dňom, keď tento orgán urobil voči účastníkovi konania prvý úkon. O začatí konania správny orgán upovedomí všetkých známych účastníkov konania; ak mu účastníci konania alebo ich pobyt nie sú známi, alebo pokiaľ to ustanovuje osobitný zákon, upovedomí ich o začatí konania verejnou vyhláškou. Konanie, ktoré sa začína na podnet správneho orgánu, je začaté dňom, keď správny orgán urobil prvý úkon voči účastníkovi. Za takýto úkon sa považuje okamih, keď účastníkovi bola predpísaným spôsobom (§ 24 až 26) doručená prvá písomnosť (napr. predvolanie) alebo iná písomnosť obsahujúca súčasne upovedomenie o začatí konania. Z uvedeného vyplýva, že žalovaný nedodržal zákonom určenú lehotu na začatie správneho konania o uložení pokuty, keď nedodržal subjektívnu lehotu 1 rok odo dňa, kedy sa dozvedel o porušení zákona. Táto lehota žalovanému uplynula dňa 20.4.2010, t.j. 1 rok po tom, ako sa dozvedel o porušení zákona žalobcom z protokolu o výsledkoch kontroly. Žalovaný začal konanie až v zmysle listu zo dňa 14.5.2010. Podľa ust. § 250i ods. 3 O.s.p., pri preskúmavaní zákonnosti a postupu správneho orgánu súd prihliadne len na tie vady konania pred správnym orgánom, ktoré mohli mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia. V zmysle záverov rozsudku Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 8 Sžo 147/2008: „Ak správne delikty patria do kategórie trestných obvinení v zmysle čl. 6 ods. 1 prvá veta dohovoru, treba, aby aj súd prihliadol k zániku zodpovednosti za správny delikt z úradnej povinnosti (ex offo) bez ohľadu na skutočnosť, či zánik zodpovednosti za správny delikt v podanej žalobe na preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného alebo v podanom odvolaní proti prvostupňovému rozsudku žalobca namietal“. Nedodržanie lehoty na začatie správneho konania o uložení pokuty je takou vadou konania, na ktorú súd preto musel prihliadať z úradnej povinnosti. Na základe uvedených dôvodov súd dospel k záveru, že rozhodnutie žalovaného ako i jeho prvostupňové rozhodnutie je potrebné zrušiť podľa ust. § 250j ods. 2 písm. e) O.s.p. z dôvodu, že v jeho konaní bola zistená taká vada, ktorá mala vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia. O trovách konania rozhodol s prihliadnutím na ust. § 250k ods. 1 O.s.p. tak, že úspešnému žalobcovi priznal náhradu trov konania spočívajúcu v zaplatenom súdnom poplatku 66 € a nákladoch právneho zastúpenia podľa vyhlášky MS SR č. 655/2004 Z.z. o odmenách a náhradách advokátov za poskytované právne služby v znení neskorších predpisov (ďalej len vyhláška) za dva úkony právnej pomoci vykonané v roku 2010 podľa § 11 ods. 4 vyhlášky vo výške 1/6 výpočtového základu za rok 2010 po 120,23 €, (prevzatie veci, spísanie žaloby) podľa § 14 ods. 1 písm. a) a b) vyhlášky, paušálnej náhrade náležiacej úkonom, 2 x 7,21 € a za účasť na verejnom pojednávaní dňa 17.2.2012 (§14 ods. 3 písm. d) vyhlášky), súd priznal žalobcovi náhradu vo výške 1 výpočtového základu, t.j. 63,58 € (1/2 zo sumy 127,16 €) a prislúchajúcu paušálnu náhradu, 7,63 €. Priznané trovy žalobcu spolu predstavujú sumu 392,09 €, ktorú žalobca uhradí na účet právneho zástupcu žalobcu vedený v E. K. Q. P. a.s., Q., č. XXXX XXX/XXXX. . Rozsudok bol členmi senátu odhlasovaný v pomere hlasov 3: 0. Poučenie: Proti tomuto uzneseniu možno podať odvolanie do 15 dní odo dňa jeho písomného doručenia na Najvyšší súd Slovenskej republiky, prostredníctvom Krajského súdu v Bratislave. V odvolaní sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 42 ods. 3 O.s.p.) uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za nesprávny a čoho sa odvolateľ domáha.