Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 3S/187/2011 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1011201606 Dátum vydania rozhodnutia: 24. 04. 2012 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Viera Šebestová ECLI: ECLI:SK:KSBA:2012:1011201606.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Viery Šebestovej a členov senátu JUDr. Dáši Filovej a JUDr. Petra Pospecha, v právnej veci žalobcu: Národná diaľničná spoločnosť, a.s., Mlynské Nivy 45, 821 09 Bratislava, IČO: 35 919 001, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, Dunajská 68, P.O.Box 58, 820 04 Bratislava, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 396-6000/2011-ON/149 zo dňa 14.09.2011, takto r o z h o d o l : Žaloba sa z a m i e t a . Žalobcovi sa trovy konania nepriznávajú. o d ô v o d n e n i e : Žalobca sa žalobou doručenou súdu dňa 29.09.2011 domáhal, aby súd zrušil rozhodnutie žalovaného č. XXX-XXXX/XXXX-ON/XXX zo dňa 14.09.2011 a vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie. Žalobca v žalobe uvádza, že dňa 30.03.2011 ako verejný obstarávateľ uverejnil vo Vestníku verejného obstarávania č. XX/XXXX pod značkou 02241-MSP Oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania na predmet zákazky „Rýchlostná cesta R1 Stredisko správy a údržby rýchlostnej cesty (SSÚR) Nová Baňa“. Dňa 14.03.2011 si spoločnosť N-V., s.r.o., IČO: 36 057 436 súčasne navrhovateľ v konaní o námietkach (ďalej len navrhovateľ) prevzal súťažné podklady pre účasť vo vyššie uvedenej verejnej súťaži. Následne listom zo dňa 18.04.2011 navrhovateľ podal v zmysle ustanovenia § 136 ods. 1 písm. b/ zák. č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej iba zák. č. 25/2006 Z.z.) žiadosť o nápravu proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch alebo v iných dokumentoch poskytnutých verejným obstarávateľom vo verejnej súťaži na predmet zákazky „Rýchlostná cesta R1 Stredisko správy a údržby rýchlostnej cesty (SSÚR) Nová Baňa“. Uvedenú žiadosť o nápravu navrhovateľ odôvodnil tým, že uvedením odkazov na konkrétne výrobky konkrétnych výrobcov v technických požiadavkách verejného obstarávateľa, čím podľa jeho názoru, žalobca porušil zásadu nediskriminácie a rovného zaobchádzania. Listom žalobcu zo dňa 27.04.2011 žalobca uvedenú žiadosť v zmysle § 136 ods. 6 zák. č. 25/2006 zamietol, keďže podľa jeho názoru postupoval pri príprave súťažných podkladov a následne vyhlasovaním verejnej súťaže v zmysle § 34 ods. 7 zák. č. 25/2006 Z.z. Rozhodnutie žalobcu o zamietnutí žiadosti o nápravu bolo napadnuté navrhovateľom podaním námietok proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch alebo iných dokumentoch poskytnutých v lehote na predkladanie ponúk podľa ust. § 138 ods. 2 písm. b/ zák. č. 25/2006 Z.z. zo dňa 04.05.2011. Navrhovateľ sa domáhal, aby žalovaný nariadil zrušiť diskriminačné podmienky alebo požiadavky kontrolovaného uvedené v súťažných podkladoch alebo v iných dokumentoch týkajúcich sa kontrolovaného alebo, aby nariadil odstrániť protiprávny stav. Dňa 30.05.2011 sa konalo u žalovaného ústne pojednávanie a žalovaný rozhodnutím zo dňa 13.06.2011 prerušil konanie o námietkach za účelom získania odborného stanoviska, ktoré bolo žalovanému doručené dňa 22.07.2011. Žalovaný na základe tohto odborného stanoviska dňa 14.09.2011 prijal námietky za opodstatnené a následne v konaní o námietkach nariadil rozhodnutím č. XXX-XXXX/XXXX-ON/XXX zo dňa 14.09.2011 žalobcovi, aby zrušil predmetnú verejnú súťaž a to do 30 dní odo dňa doručenia tohto rozhodnutia. Žalobca v zmysle § 140 ods. 4 zák. č. 25/2006 napadá toto rozhodnutie v celom rozsahu a žiada, aby súd uvedené rozhodnutie preskúmal. Žalobca uvádza, že žalovaný nebol oprávnený rozhodnúť tak, ako je to uvedené vo výroku napadnutého rozhodnutia, pretože navrhovateľ v konaní o námietkach proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch alebo iných dokumentoch poskytnutých v lehote na predkladanie ponúk podľa § 138 ods. 2 písm. b/ zák. č. 25/2006 Z.z. zo dňa 04.05.2011 sa domáhal, aby „Úrad podľa ust. § 139 ods. 2 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní nariadil zrušiť diskriminačné podmienky alebo požiadavky kontrolovaného uvedené v súťažných podkladoch alebo v inom dokumente týkajúceho sa kontrolovaného v súlade s ust. § 139 ods. 2 písm. g/ alebo § 139 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní nariadil odstrániť protiprávny stav“. Žalobca v tejto časti žaloby poukazuje na ust. § 138 až § 145 zák. č. 25/2006 Z.z., ktoré upravujú konanie o námietkach z ktorých ustanovení jednoznačne vyplýva, že konanie o námietkach je ovládané dispozičnou zásadou. Nerešpektovanie tejto zásady vedie k nezákonnosti celého konania o námietkach a tým k porušeniu práva na spravodlivý proces. Žalobca sa domnieva, že nezákonným postupom a arbitrárnym rozhodnutím žalovaného boli žalobcovi odňaté jeho práva na spravodlivý proces, konkrétne právo na účinnú ochranu jeho práv, právo na vyjadrenie sa ku všetkým vykonaným dôkazom a právo na prejednávanie veci bez zbytočných prieťahov. V tejto súvislosti žalobca poukazuje na skutočnosť, že dňa 30.05.2011 sa uskutočnilo ústne pojednávanie po skončení ktorého žalobca už nemá v zmysle vyššie uvedeného ustanovenia právo predkladať pripomienky a námietky. Napriek tomu bolo konanie o námietkach mesiac po vykonaní ústneho pojednávania dňa 13.06.2011 prerušené za účelom vypracovania odborného stanoviska. Uvedené odborné stanovisko bolo pri tom žalovanému doručené dňa 22.07.2011. Podľa názoru žalobcu je žalovaný povinný dať účastníkovi konania príležitosť, aby sa vyjadrili k podkladom pre rozhodnutie a uplatnili svoje návrhy čo opätovne nebolo žalobcovi umožnené. Podľa názoru žalobcu došlo konaním žalovaného k porušeniu Ústavy SR a to najmä čl. 47 ods. 3 Ústavy SR. Žalobca ďalej uvádza, že žalovaný mu neumožnil vyjadriť sa k osobe odborníka, k jeho odbornosti a či má dostatočnú aprobáciu na podanie odborného stanoviska, pretože žalovaný uvedeného odborníka ustanovil bez porady zo žalobcom. Navyše žalobca sa domnieva, že žalovaný nemal použiť ako dôkazný prostriedok odborné stanovisko ale mal ustanoviť v tomto štádiu konania znalca. Žalobca poukazuje, že zo strany žalovaného došlo k porušeniu čl. 48 ods. 2 Ústavy SR, pretože žalobca doručil žalovanému kompletnú dokumentáciu k predmetnej veci dňa 13.05.2011 a žalovaný vydal napadnuté rozhodnutie až dňa 14.09.2011. Žalovaný, podľa názoru žalobcu, nesprávne právne posúdil vec, pretože žalobca sa nedopustil diskriminačného konania. Žalobca uvádza, že pripustil zahrnúť do ponuky aj ekvivalentné riešenie časti predmetu zákazky týkajúcej sa zásobníka na soľ, zariadenia na výrobu soľanky a zásobnej nádrže na vyrobenú soľanku. Žalobca považuje zrušenie zákazky v kontexte s ust. § 139 ods. 2 a 3 zák. č. 25/2006 Z.z. za krajné riešenie, t.j. kedy nemožno prípadný protiprávny stav odstrániť inak. Žalobca poukazuje na to, že niekoľkokrát v súťažných podkladoch, vyjadrení k žiadosti o nápravu či samotnom ústnom pojednávaní potvrdil, že pripúšťa ekvivalenty dotknutých výrobkov a že takéto ponuky budú akceptované, je zrejmé, že rešpektoval zmysel uvedených ustanovení a uvedené názvy boli uvedené iba ako nezáväzné príklady. Jediným prípadným nedostatkom tak zostáva formálne neuvedenie dovetku v presnom znení „alebo ekvivalentný“ pri každom individuálnom uvedení konkrétneho výrobku, či dodávateľa. Žalobca má za to, že rozhodnutie žalovaného zo dňa 14.09.2011 je preto nezákonné, vychádzalo z nesprávneho právneho posúdenia veci a zároveň sa v konaní vyskytli také vady, ktoré mohli mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia. Žalovaný vo vyjadrení k žalobe uviedol, že s uvedenými tvrdeniami žalobcu zásadne nesúhlasí. Ako už bolo uvedené konanie o námietkach predstavuje špecifický dohľadový proces nad verejným obstarávaním. Konanie o námietkach je bezpochybne návrhovým konaním čo vyplýva z dikcie § 138 ods. 4 zák. č. 25/2006 Z.z. Dispozičný charakter tohto konania je ďalej zdôraznený povinnosťou žalovaného zastaviť konanie podľa § 139 ods. 1 písm. d/ zák. č. 25/2006 Z.z., teda v situácii ak navrhovateľ vzal späť podané námietky pred vydaním rozhodnutia vo veci samej. Čo sa týka výroku meritórnych rozhodnutí žalovaný nie je viazaný navrhovateľom v námietkach uvedených v petite. Z ust. § 139 ods. 2 zák. č. 25/2006 Z.z. vyplýva, že ak žalovaný v konaní o námietkach zistí, že postupom kontrolovaného bol porušený tento zákon a porušenie mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania, rozhodnutím a/ nariadi zrušiť použitý postup zadávania zákazky alebo súťaž návrhov, b/ nariadi zrušiť diskriminačné podmienky alebo požiadavky kontrolovaného uvedené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, v oznámení použitom ako výzva na súťaž alebo v oznámení o vyhlásení súťaže návrhov, súťažných podkladoch, súťažných podmienkach alebo v inom dokumente týkajúcom sa verejného obstarávania, c/ zruší rozhodnutie kontrolovaného o vylúčení uchádzača, záujemcu alebo účastníka a nariadi zaradiť vylúčeného uchádzača, záujemcu alebo účastníka do procesu verejného obstarávania, d/ zruší rozhodnutie kontrolovaného o výbere záujemcov alebo účastníkov a nariadi zopakovať výber, e/ zruší rozhodnutie kontrolovaného o výsledku vyhodnotenia ponúk alebo návrhov a nariadi znovu vyhodnotiť ponuky alebo návrhy, f/ zruší rozhodnutie o výsledku vyhodnotenia splnenia podmienok účasti, ak je to potrebné aj vyhodnotenie kontrolovaného o vylúčení uchádzača, záujemcu alebo účastníka, rozhodnutie kontrolovaného o výbere záujemcov alebo účastníkov alebo rozhodnutie kontrolovaného o výsledku vyhodnotenia ponúk alebo návrhov a súčasne nariadi znovu vyhodnotiť splnenie podmienok účasti, g/ nariadi odstrániť protiprávny stav. Predmetné ustanovenie preberá čl. 2 ods. 1 „Požiadavky na postupy preskúmavania“ písm. b/ Smernice 89/665/EHS, ktorý stanovuje, že členské štáty zabezpečia, aby prijaté opatrenie, ktoré sa týkajú postupov preskúmania uvedených v čl. 1 zahŕňali ustanovenie o právomoci zrušiť ale zabezpečiť zrušenie nezákonne prijatých rozhodnutí vrátane odstránenia diskriminačných, technických, ekonomických alebo finančných kritérií uvedených vo výzvach na predloženie ponúk v súťažných podkladoch alebo v akýchkoľvek iných dokumentov týkajúcich sa postupu zadávania zákazky. Táto smernica bola transponovaná do zákona o verejnom obstarávaní vo forme meritórnych výrokov podľa ust. § 139 ods. 2 zák. č. 25/2006 Z.z.. Zákonodarca teda sprísnil podmienky pre revízny orgán oproti podmienkam, ktoré vyžaduje smernica 89/665/EHS. Z ust. § 139 ods. 2 zák. č. 25/2006 Z.z. ani z čl. 2 ods. 1 smernice 89/665/EHS nevyplýva viazanosť žalovaného alebo revízneho orgánu petitom uvedeným navrhovateľom v námietkach alebo v obdobnom opravnom prostriedku. Žalovaný poukazuje v ďalšej časti vyjadrenia na názorovú nejednotnosť súdov na otázky súvisiace s konaním o námietkach. Časť sudcov považuje konanie o námietkach za konanie, ktoré nie je determinované námietkami ako revíznym prostriedkom, t.j. časť sudcov priznáva žalovanému kompetenciu konať aj nad rámec namietaných skutočností a to priamo v konaní o námietkach. Naopak časť sudcov vyžaduje od žalovaného, aby konal v konaní o námietkach iba o námietkach a ďalšie rozhodnutie deleguje na ďalšie konanie. Žalovaný poukazuje na rozsudky Krajského súdu v Bratislave č.k. 1S 296/2007 zo dňa 10.09.2009, sp. zn. 2S 259/09 zo dňa 26.05.2010, sp. zn. 2S XX/XXXX zo dňa 04.09.2009 ako aj na rozsudok Najvyššieho súdu SR sp. zn. 6Sžf/3/2009 zo dňa 26.01.2011. Z vyššie uvedenej krátkej analýzy rozhodnutí súdov je zrejmé, že právny názor na rozsah preskúmacej právomoci žalovaného v konaní o námietkach nie je v súčasnosti judikatúrou správnych súdov jednoznačne ustálený. Žalovaný uvádza, že jeho povinnosťou je rešpektovať princíp legality podľa čl. 2 ods. 2 Ústavy SR podľa, ktorej štátne orgány môžu konať iba na základe ústavy v jej medziach a v rozsahu a spôsobom, ktorý ustanoví zákon. Podľa § 153 zák. č. 25/2006 Z.z., všeobecné predpisy o správnom konaní sa nevzťahujú na konanie podľa tohto zákona okrem konania podľa § 116 ods. 9 a 11, § 123 ods. 2, § 125 ods. 2, § 130, § 132 ods. 3, § 134 ods. 2, § 146d a § 149. Aplikácia § 33 ods. 2 a § 3 ods.2 Správneho poriadku teda v konaní a o námietkach nie je možná. Žalovaný zdôrazňuje, že zákon o verejnom obstarávaní vylučuje, čo i len subsidiárnu aplikáciu Správneho poriadku v konaní o námietkach. Úpravou konania o verejnom obstarávaní zákonodarca zrejme sledoval, čo možno najrýchlejší proces uplatnenia revíznych prostriedkov bez zdĺhavého vykonávania dôkazov s cieľom predísť tomu, aby sa procesnými obštrukciami účastníkov konania zablokovalo obstarávanie tovarov, služieb a stavebných prác. Povinnosť zaviesť rýchle konanie vyplýva aj zo smernice 89/665/EHS, ktorá zdôrazňuje, že členské štáty sú povinné zaviesť rýchle nástroje nápravy. Žalovaný uvádza, že zákon o verejnom obstarávaní neumožňuje procesný postup priberania znalca do konania, ako je to upravené v § 36 Správneho poriadku. Z § 138 ods. 11 zák. č. 25/2006 Z.z. vyplýva, že žalovaný môže prerušiť konanie o námietkach s cieľom získať odborné stanovisko alebo znalecký posudok. Od vydania rozhodnutia o prerušení konania o námietkach do doručenia odborného stanoviska alebo znaleckého posudku úradu lehota podľa § 139 ods. 5 zák. č. 25/2006 Z.z. neplynie, najviac však 30 dní. Zo žaloby žalovanému nevyplýva z akých dôvodov žalobca namietal osobu znalca, ktorý vypracoval odborné stanovisko v uvedenej veci. Žalovaný taktiež nevidí dôvod prečo žalobca namieta svoje porušenie práva na rýchly proces. Žalovaný uvádza, že lehoty upravené v ust. § 139 ods. 5 zák. č. 25/2006 Z.z. majú výlučne poriadkový charakter a ich nedodržanie nemá vplyv na práva účastníkov konania. Žalovaný poukazuje na rozsudok Najvyššieho súdu SR sp. zn. 5Sž 162/2001 uvádza, že lehoty, ktoré majú poriadkový charakter nemožno považovať za vadu, ktorá by mohla mať vplyv na zákonnosť samotného rozhodnutia vo veci, resp. predstavovať zásah do práv a právom chránených záujmov žalobcu. Žalovaný poukazuje na to, že žalobca špecifikoval opis predmetu zákazky v rozsahu navrhovateľom namietaných súčastí, t.j. v rozsahu miešacieho zariadenia na výrobu soľanky, zásobnej nádrže na vyrobenú soľanku a zásobníka na posypový materiál, presne a detailne na základe svojich technických požiadaviek. V prípade zásobníkov na posypový materiál sa však funkčné a výkonnostné parametre odvolávajú na výrobok konkrétneho výrobcu spoločnosť HOLTEN GmbH a dodávateľa tohto výrobku spoločnosti Nelux, s.r.o., čo je uvedené v samotných súťažných podkladoch vo zväzku 5 „DRS“ kapitola C. „Písomnosti a výkresy objektov“ časť C. „Prevádzkové súbory“ bod 07.1 „Technického skladu soli“ podbod „Technická správa a zoznam príloh“ a tiež v podobe „Zoznam strojov“ súťažných podkladov. Obdobne je tomu aj v prípade zariadenia na výrobu soľanky a zásobnej nádrže na vyrobenú soľanku, v prípade ktorých sa žalobca odvoláva na konkrétneho dodávateľa, spoločnosť Kobit spol, s.r.o. Žalovaný teda má za to, že žalobca jednoznačne porušil ust. § 34 ods. 7 zák. č. 25/2006 Z.z., pretože nepreukázal, že odvolanie sa na konkrétneho výrobcu a výrobok si predmet zákazky vyžaduje, čo je jednou z podmienok pre vznik možností uplatnenia postupu podľa tohto ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní. Žalovaný uvádza, že žalobca jednoznačne porušil § 34 ods. 7 zák. č. 25/2006 Z.z., napriek tomu, že požiadavky na predmet zákazky mohol opísať tak, aby zachoval technologickú neutralitu predmetu zákazky. Je pravdou, že žalobca síce umožnil uchádzačom ponúknuť aj iné materiály/ zariadenia ako sú uvedené v projektovej dokumentácie, keď v reakcii na otázku žalovaného uviedol, že ponuka obsahujúca silo iných rozmerov ako uvedených v projektovej dokumentácie bude akceptovaná. V prípade predloženia ponuky obsahujúcej iné materiály/zariadenia, ktoré spĺňajú žalobcom požadované funkčné a výkonnostné parametre, bol však uchádzač povinný zahrnúť do svojej celkovej ponukovej ceny za predmet zákazky aj náklady na zmenu projektovej dokumentácie bez zmeny, ktorej nie je možné ekvivalentné riešenia ponúknuť. Práve povinnosť zahrnutia nákladov na zmenu projektovej dokumentácie bola zo strany žalovaného považovaná za požiadavku, ktorá diskriminuje a znevýhodňuje uchádzačov schopných zrealizovať predmet zákazky spĺňajúci požadované funkčné a výkonnostné parametre, avšak za použitia iných materiálov, či zariadení. Žalovaný má za to, že požiadavkami, ktoré uviedol žalobca práve znevýhodnil a diskriminoval uchádzačov, ktorí sú schopní poskytnúť, resp. realizovať predmet zákazky z použitím iných ako v súťažných podkladoch už definovaných zariadeniach. Rozpornosť postupu žalobcu s § 9 ods. 4 zák. č. 25/2006 Z.z. spočíva v tom, že uchádzači, ktorí majú možnosť ponúknuť žalobcovi ako súťaž riešenia predmetu zákazky zariadenie definované v súťažných podkladoch (projektovej dokumentácie) a to najmä zásobníky na soľ majú nenáležitú výhodu oproti uchádzačom schopným ponúknuť ako súčasť riešenia predmetu zákazky zariadenia funkčne a výkonnostne minimálne ekvivalentné spočívajúce v tom, že musia celkovú ponukovú cenu za predmetné zákazky navyšovať o náklady na zmenu projektovej dokumentácie. Žalovaný na základe konania žalobcu dospel k záveru, že predmetné porušenie zákona bolo takej intenzity, že žalovaný zvolil aplikáciu výroku podľa § 139 ods. 2 písm. a/ zák. č. 25/2006 Z.z. Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný na konanie vo veci (§ 246 ods. 1 O.s.p.) na nariadenom pojednávaní preskúmal napadnuté rozhodnutie v rozsahu dôvodov uvedených v žalobe (§ 249 O.s.p.) ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo a dospel k záveru, že žaloba žalobcu nie je dôvodná a preto podľa § 250j ods. 1 O.s.p. žalobu zamietol. Podľa § 244 ods. 1 O.s.p. v správnom súdnictve súdy na základe žalôb alebo opravných prostriedkov preskúmavajú zákonnosť rozhodnutia a postupov orgánov verejnej správy. Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade s právnym poriadkom SR, t.j. najmä skutkovými a procesnými administratívnymi predpismi. V intenciách § 244 ods. 1 O.s.p. súd preskúmava aj zákonnosť postupu správneho orgánu, ktorým sa vo všeobecnosti rozumie aktívna činnosť správneho orgánu podľa procesných a hmotnoprávnych noriem, ktorou realizuje právomoc stanovenú zákonmi. Zákonom predpísanom postupe je správny orgán oprávnený a súčasne aj povinný vykonať úkony v priebehu konania a ukončiť ho vydaním rozhodnutia, ktoré má zákonom predpísané náležitosti, ak sa na takéto konanie sťahuje zákon o správnom konaní. Z pripojeného administratívneho spisu súd zistil, že žalovaný rozhodnutím č. 396-6000/2011-ON/149 zo dňa 14.09.2011 podľa § 139 ods. 2 písm. a/ zák. č. 25/2006 Z.z. nariadil zrušiť verejnú súťaž na predmet zákazky „Rýchlostná cesta R1 Stredisko správy a údržby rýchlostnej cesty (SSÚR) Nová Baňa“ vyhlásenú žalobcom vo Vestníku verejného obstarávania č. 62/2010 zo dňa 30.03.2011 pod zn. 02241- MSP. V závislosti od predmetu zákazky, osoby žalobcu a predkladanej hodnoty zákazky ide o nadlimitnú zákazku. V lehote na prijímanie žiadosti o súťažné podklady určenej žalobcom na deň 13.04.2011 si súťažné podklady vyžiadalo 30 záujemcov, ktorým boli súťažné podklady poskytnuté. Obchodná spoločnosť N-Power, s.r.o., Horná 54, Banská Bystrica (ďalej iba navrhovateľ) doručil žalobcovi žiadosť o súťažné podklady dňa 13.04.2011. Žalobca doručil navrhovateľovi súťažné podklady dňa 14.04.2011. Dňa 21.04.2011 navrhovateľ doručil žalobcovi žiadosť o nápravu smerujúcu podľa § 136 ods. 1 písm. b/ zák. č. 25/2004 proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch. Žalobca listom zo dňa 27.04.2011 navrhovateľovu žiadosť o nápravu zamietol. Dňa 06.05.2011 navrhovateľ podal žalovanému a žalobcovi smerujúce podľa § 138 ods. 2 písm. b/ zák. č. 25/2006 Z.z. proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch. Predmetné konania o námietkach bolo ukončené vydaním žalobou napadnutým rozhodnutím. Súd z podaných námietok navrhovateľa, ktoré boli doručené žalovanému zistil, že zväzok 5 súťažných podkladov zahŕňa „Dokumentáciu na realizáciu stavby“ a pod písmenom C zväzku 5 sú obsiahnuté písomnosti a výkresy objektov a pod ním „Prevádzkové súbory“, kde sa nachádza pod bodom 07.1. Technológia skladovania soli - 01. Technická správa, 02. Zoznam strojov a zariadení 03. celková dispozícia skladovania soli, rezy, detaily, 04. Funkčná schéma zapojenia prípravy a čerpania soľanky. Navrhovateľ uvádza, že v technickej správe je hneď v úvode poznámka, že dokumentácia prevádzkového súboru PS 07.1. Technológia skladu soli je vypracovaná na základe okrem iného „podklady od výrobcov jednotlivých strojných zariadení, ktoré budú inštalované v prevádzkovom súbore“. Navrhovateľ v tejto súvislosti uvádza, že v technickej správe je výslovne uvedené, že zariadenie je výrobkom firmy HOLTEN GmbH z Nemecka tiež v zozname strojov a zariadení je pod poznámkou k bodu 1.02 „Plocha pre silá“ uvedená spoločnosť Nelux, s.r.o. Bratislava a pod poznámkou k bodu 1 „Miešacie zariadenia na výrobu soľanky typ MZK-5“ a zároveň pod poznámkou k bodu 2 „Zásobná nádrž na vyrobenú soľanku plastová, kruhová, stojatá“ je uvedená spoločnosť Kobyt spol. s r.o., Dolný Kubín. Podľa navrhovateľa sú v súťažných podkladoch do posledného detailu opísané výrobky, konkrétnych výrobcov až na centimeter presne, čo je podľa navrhovateľa absolútne scestné a nelogické, pretože požiadavka na zásobník soli na jeho výšku so strechou 17,54 m absolútne nezaručuje žiadne kvantitatívne ani kvalitatívne rozdiely v akosti oproti zásobníkom soli iných výrobcov, ktoré môžu mať konkrétne, napr. 17,53 m alebo 17,55 m. Podľa názoru navrhovateľa je takýto protizákonný postup súťažných podkladov obsiahnutý iba pri zásobníkoch soli a zariadení na výrobu soľanky. Navrhovateľ uvádza, že žalobca v celej rozsiahlej dokumentácie a to aj v rozpore so zákonom požadovanou formou uviedol a pripustil možnosť náhrady ekvivalentom, čo znamená, že záujemca, ktorý sa rozhodne nahradiť výrobok spol. s r.o. HOLTEN GmbH z Nemecka musel by podľa vyjadrenia žalobcu prepracovať celú dokumentáciu na vlastné náklady, čím nie je dodržaná zásada rovnosti a nediskriminácie záujemcov a takýto uchádzač je znevýhodnený. V žiadnom prípade podľa názoru navrhovateľa nemá žalobca ani len odporúčacie právo a možnosť, aby v súťažných podkladoch uvádzal dodávateľov a to Nelux, spol. s r.o., a Kobyt spol. s r.o. Navrhovateľ preto uvádza, že na základe takto postavených podmienok súťaže došlo k porušeniu zák. č. 25/2006 a to najmä § 9 ods. 4, pretože konanie žalobcu absolútne nerešpektuje zásadu nediskriminácie, rovnakého zaobchádzania, zásady rešpektovania rovnakých šancí a čestnej hospodárskej súťaže. Žalovaný na základe podaných námietok navrhovateľom vydal dňa 14.09.2011 rozhodnutie č. 396-6000/2011-ON/149, ktorým podľa § 139 ods. 2 písm. a/ zák. č. 25/2006 Z.z. nariadil zrušiť verejnú súťaž na predmet zákazky „Rýchlostná cesta R1, Stredisko správy a údržby rýchlostnej cesty (SSÚR) Nová Baňa“ vyhlásenej verejným obstarávateľom Národná diaľničná spoločnosť, a.s. Mlynské Nivy 45, Bratislava vo Vestníku verejného obstarávania č. 62/2011 zo dňa 30.03.2011 pod značkou 02241-MSP do 30 dní od doručenia tohto rozhodnutia. Úlohou súdu v danej veci je preskúmať rozhodnutie žalovaného, ktoré rozhodnutie bolo vydané v konaní o námietkach. Konanie o námietkach je špecifickým revíznym postupom upraveným zákonom o verejnom obstarávaní v § 138 a § 145. Predmetné konanie predstavuje národnú transpozíciu dohľadového konania podľa smernice Rady zo dňa 21.12.1989 o koordinácií zákonov, iných právnych predpisov a správnych oprávnení týkajúcich sa uplatňovania preskúmavania verejného obstarávania tovarov a prác (ďalej len smernica 89/665/EHS). Žalobca v žalobe uvádza, že rozhodnutím žalovaného boli žalobcovi odňaté jeho práva na spravodlivý proces, konkrétne právo na ochranu jeho práv, právo na vyjadrenie sa ku všetkým vykonaným dôkazom a právo na prejednanie bez zbytočných prieťahov. Podľa § 153 zák. č. 25/2006 Z.z., všeobecné predpisy o správnom konaní sa nevzťahujú na konanie podľa tohto zákona okrem konania podľa § 116 ods. 9 a 11, § 123 ods. 2, § 125 ods. 2, § 130, § 132 ods. 3, § 134 ods. 2, § 146d a § 149. Súd konštatuje, že konanie o námietkach je návrhovým konaním. Uvedené vyplýva z dikcie § 138 ods. 4 zák. č. 25/2006 Z.z., kde je explicitne uvedené, že konanie o námietkach je začaté dňom doručenia námietok úradu. Dispozičný charakter tohto konania je ďalej zdôraznený povinnosťou žalovaného zastaviť konanie podľa § 139 ods. 1 písm. d/ zák. č. 25/2006 Z.z., teda v situácii ak navrhovateľ vzal späť podané námietky pred vydaním rozhodnutia vo veci samej. Čo sa týka výrokov meritórnych rozhodnutí žalovaných nie je viazaný navrhovateľom v námietkach uvedeným petitom. Jednou z náležitostí námietok je podľa § 138 ods. 6 písm. f/ zákona o verejnom obstarávaní aj označenie návrhu na rozhodnutie o námietkach podľa § 139 ods. 2 alebo 3 zák. č. 25/2006 Z.z. Podľa § 139 ods. 2 zák. č. 25/2006 Z.z., ak úrad v konaní o námietkach zistí, že postupom kontrolovaného bol porušený tento zákon a porušenie mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania, rozhodnutím a/ nariadi zrušiť použitý postup zadávania zákazky alebo súťaž návrhov, b/ nariadi zrušiť diskriminačné podmienky alebo požiadavky kontrolovaného uvedené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, v oznámení použitom ako výzva na súťaž alebo v oznámení o vyhlásení súťaže návrhov, súťažných podkladoch, v súťažných podmienkach alebo v inom dokumente týkajúcom sa verejného obstarávania, c/ zruší rozhodnutie kontrolovaného o vylúčení uchádzača, záujemcu alebo účastníka a nariadi zaradiť vylúčeného uchádzača, záujemcu alebo účastníka do procesu verejného obstarávania, d/ zruší rozhodnutie kontrolovaného o výbere záujemcov alebo účastníkov a nariadi zopakovať výber, e/ zruší rozhodnutie kontrolovaného o výsledku vyhodnotenia ponúk alebo návrhov a nariadi znovu vyhodnotiť ponuky alebo návrhy, f/ zruší rozhodnutie o výsledku vyhodnotenia splnenia podmienok účasti, a ak je to potrebné aj rozhodnutie kontrolovaného o vylúčení uchádzača, záujemcu alebo účastníka, rozhodnutie kontrolovaného o výbere záujemcov alebo účastníkov alebo rozhodnutie kontrolovaného o výsledku vyhodnotenia ponúk alebo návrhov a súčasne nariadi znovu vyhodnotiť splnenie podmienok účasti, g/ nariadi obnoviť protiprávny stav. Z uvedeného ustanovenia súdu vyplýva, že viazanosť žalovaného alebo revízneho orgánu návrhom uvádzaným navrhovateľom v námietkach alebo obdobnom opravnom prostriedku nie je daná. Určujúce oprávnenie žalovaného rozhodnúť jedným z výrokov podľa § 139 ods. 2 zák. č. 25/2006 Z.z. je identifikácia porušenia zákona a identifikácia možnosti tohto porušenia. Čo sa týka námietky žalobcu, že žalovaný porušil ustanovenie čl. 47 ods. 3, čl. 48 ods. 2 Ústavy SR ako aj § 33 ods. 2 a §3 ods.2 Správneho poriadku súd uvádza, že povinnosťou žalobcu je rešpektovať princíp legality podľa čl. 2 ods. 2 Ústavy SR, podľa ktorého môže štátny orgán konať iba na základe Ústavy v jej medziach a v rozsahu a spôsobom, ktorý ustanoví zákon. Zákon o verejnom obstarávaní v ust. § 153 hovorí o tom, kedy sa vzťahuje na konanie o verejnom obstarávaní Správny poriadok je potrebné uviesť, že na ust. § 138 až 145 sa Správny poriadok nevzťahuje a preto nie je možné preto konštatovať, že zo strany žalovaného došlo k porušeniu týchto ustanovení. Čo sa týka námietok žalobcu ohľadne podania odborného stanoviska je potrebné uviesť, že zákon o verejnom obstarávaní neurčuje procesný postup pribratia znalca do konania ako je to v správnom konaní v ust. § 38, podľa ktorého ak je pre odborné posúdenie skutočností dôležitých pre rozhodnutie potrebný znalecký posudok, správny orgán ustanoví znalca, práve naopak z ust. § 138 ods. 1 zák. č. 25/2006 Z.z. vyplýva, že žalovaný môže prerušiť konanie o námietkach s cieľom získať odborné stanovisko alebo znalecký posudok. Od vydania rozhodnutia o prerušení konania o námietkach do doručenia odborného stanoviska alebo znaleckého posudku žalovanému lehota podľa § 139 od. 5 zák. č. 25/2006 Z.z. neplynie, najviac však 30 dní. Čo sa týka námietky žalobcu, že v konaní žalovaného došlo k porušeniu práva na rýchly proces je potrebné uviesť, že žalovaný mal vydať rozhodnutie dňa 14.07.2011, lehoty upravené v ustanovení § 139 ods. 5 zák. č. 25/2006 Z.z. majú výlučne poriadkový charakter a ich nedodržanie nemá vplyv na práva účastníka konania, preto vydanie rozhodnutia po uplynutí 30 dňovej lehoty, nemožno považovať za vadu, ktorá by mohla mať vplyv na zákonnosť samotného rozhodnutia vo veci. Súd uvádza, že žalovaný v napadnutom rozhodnutí konštatoval, že zo strany žalobcu došlo k porušeniu § 9 ods. 4 zák. č. 25/2006 Z.z. tým, že sa dopustil diskriminačného konania, resp. nerovného zaobchádzania. Súd konštatuje, že žalovaný preskúmal námietky navrhovateľa uvedené v podaných námietkach a je potrebné konštatovať, že žalovaný riadne zistil skutkový stav čo sa týka diskriminačného konania a porušenia § 9 ods. 4 zák. č. 25/2006 Z.z. Súd konštatuje, že žalobca špecifikoval opis predmetu zákazky v rozsahu navrhovateľom namietaných skutočností, t.j. v rozsahu miešacieho zariadenia na výrobu soľanky, zásobnej nádrže na vyrobenú soľanku a zásobníka na posypový materiál, presne a detailne na základe svojich technických požiadavok. V prípade zásobníkov na posypový materiál sa však funkčné výkonnostné parametre odvolávajú na výrobok konkrétneho výrobcu spoločnosť HOLTEN GmbH a dodávateľ tohto výrobku spoločnosti Nelux, s.r.o. čo je uvedené v samotných súťažných podkladoch vo zväzku 5 „DRS“ kapitola C. Písomnosti a výkresy objektov časť C prevádzkové súbory bod 07.1. „technického skladu soli“ pod bod technická správa a zoznam príloh sa tiež v podbode Zoznam strojov súťažných podkladov. Obdobne je aj tomu v prípade zariadenia na výrobu soľanky a zásobnej nádrže na výrobu soľanky v prípade, v ktorých sa žalobca odvoláva na konkrétneho dodávateľa, spoločnosti Kobyt, spol. s r.o. Z uvedeného teda vyplýva, že došlo zo strany žalobcu k porušeniu § 34 ods. 7 zák. č. 25/2006 Z.z., pretože žalobca nepreukázal, že odvolanie sa na konkrétneho výrobcu a výrobok si predmet zákazky vyžaduje čo je jednou z podmienok pre vznik možnosti uplatnenia postupu podľa tohto ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní. Z uvedeného vyplýva, že zo strany žalobcu došlo k porušeniu § 34 ods. 7 zák. č. 25/2006 Z.z. napriek tomu, že požiadavky na predmet zákazky možno opísať tak, aby zachoval technologickú neutralitu predmetu zákazky. Je pravdou, že žalobca síce umožnil uchádzačom ponúknuť aj iné materiály/ zariadenia ako sú uvedené v projektovej dokumentácii, sám žalobca to potvrdil na ústnom pojednávaní, keď uviedol, že ponuka obsahujúca silo (zásobník na soľ) iných rozmerov ako uvedených v projektovej dokumentácii bude akceptovaná. V prípade predloženia ponuky obsahujúcej iné materiály/zariadenia, ktoré spĺňajú žalobcom požadované funkčné a výkonnostné parametre bol však uchádzač povinný zahrnúť do svojej celkovej ponukovej ceny za predmet zákazky aj náklady na zmenu projektovej dokumentácie bez zmeny ktorej nie je možné ekvivalentné riešenie ponúknuť. Súd práve povinnosť zahrnutia nákladov na zmenu projektovej dokumentácie považuje za požiadavku, ktorá diskriminuje a znevýhodňuje uchádzačov schopných zrealizovať predmet zákazky spĺňajúci požadované funkčné a výkonnostné parametre, avšak za použitia iných materiálov či zariadení. Súd dospel k záveru, že opis predmetu zákazky v uvedených súčastiach ani v spojení s možnosťou ponúknutia funkčne a výkonnostne ekvivalentných zariadení nezabezpečuje rovnaký prístup uchádzačov, keďže takýto uchádzači musia kalkulovať náklady na zmenu projektovej dokumentácie v čoho dôsledku nie je možné prostredie predmetného verejného obstarávania považovať za prostredie čestnej hospodárskej súťaže. Keďže žalovaný dospel k záveru, že zo strany žalobcu došlo k porušeniu § 9 ods. 4 zák. č. 25/2006 Z.z. považoval takéto porušenie zákona za to, že bolo potrebné zvoliť aplikáciu výroku podľa § 139 ods. 2 písm. a/ zákona č. 25/2006 Z.z., s ktorým záverom sa súd stotožnil. Žalobcu uviedol v žalobe, že navrhovateľ sa v podaných námietkach proti podmienkam uvedených v súťažných podkladoch alebo v iných dokumentoch poskytnutých v lehote na predkladanie ponúk podľa § 138 ods. 2 písm. b/ zák. č. 25/2006 Z.z. domáhal, aby žalovaný nariadil zrušiť diskriminačné podmienky alebo požiadavky kontrolovaného uvedené v súťažných podkladoch alebo v inom dokumente týkajúceho sa kontrolovaného alebo, aby nariadil odstrániť protiprávny stav, napriek takejto požiadavke uvedenej v námietkach žalovaný vydal rozhodnutie dňa 14.09.2011, ktorým zrušil verejné obstarávanie preto takéto rozhodnutie je nad rámec petitu požadovaného navrhovateľom v konaní o námietkach. Súd konštatuje, že s takýmto názorom nemôže súhlasiť, keďže ustanovenie § 137 a § 139 ods. 2 písm. a/ umožňuje žalovanému konať v zmysle vydaného rozhodnutia. Uvedené zákonné ustanovenia teda neviaže rozhodnutia žalovaného podľa § 139 ods. 2 zák. č. 25/2006 Z.z. len na zistenie porušenia zákona o verejnom obstarávaní na ktoré poukazoval navrhovateľ v podaných námietkach. Z uvedeného dôvodu je nesporné, že žalovaný ako orgán dohľadu nad verejným obstarávaním je priamo zákonom splnomocnený preskúmať v konaní o námietkach celý postup kontrolovaného. Z uvedeného zákonného ustanovenia vyplýva, že ak žalovaný v konaní o námietkach zistí akékoľvek porušenie zákona o verejnom obstarávaní, ktoré mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania rozhodne podľa § 139 ods. 2 zák. č. 25/2006 Z.z. Je jednoznačné, že žalobca porušil § 9 ods.4 zák. č. 25/2006 Z.z. čo bolo konštatované v napadnutom rozhodnutí a podľa názoru súdu bolo aj preukázané porušenie uvedeného ustanovenia. Vzhľadom na uvedené súd po prejednávaní veci dospel k záveru, že nakoľko napadnuté rozhodnutie a postup žalovaného boli v súlade so zákonom a námietky neodôvodňujú zrušenie rozhodnutia žalovaného v celom rozsahu žalobu podľa § 250j ods. 1 zamietol. O trovách konania rozhodol súd podľa § 250k ods. 1 O.s.p. tak, že neúspešnému žalobcovi súd náhradu trov konania nepriznal. Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3 : 0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z.z. v znení zákona č. 33/2011 Z.z.). Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať odvolanie do 15 dní odo dňa jeho doručenia, písomne, dvojmo prostredníctvom Krajského súdu v Bratislave. V odvolaní sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 42 ods. 3 O.s.p.) uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za nesprávny a čoho sa odvolateľ domáha.