Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 2S/154/2011 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1011201627 Dátum vydania rozhodnutia: 21. 11. 2012 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Marián Trenčan ECLI: ECLI:SK:KSBA:2012:1011201627.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedu senátu JUDr. Mariána Trenčana a členov senátu Mgr. Viliama Pohančeníka a JUDr. Vlastimila Pavlikovského, v právnej veci žalobcu: Žilinský samosprávny kraj, Komenského 48, Žilina, zastúpený: AK JUDr. Ján Mrázovský & JUDr. Michaela Kojtalová, s.r.o., Mariánske nám. 2, 010 01 Žilina, JUDr. Ján Mrázovský, advokát a konateľ, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, Dunajská 68, Bratislava, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č.p. 1278-7000/2011-OK/3 zo dňa 19.09.2011, jednohlasne takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave žalobu z a m i e t a. Účastníkom sa právo na náhradu trov konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : Žalobou doručenou tunajšiemu súdu dňa 03.10.2011 sa žalobca domáhal preskúmania zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 1278-7000/2011-OK/3 zo dňa 19.09.2011, ktorým na základe kontroly postupu zadávania zákazky pred uzavretím zmluvy nariadil žalobcovi ako verejnému obstarávateľovi v užšej súťaži na predmet zákazky „Prístavba a stavebné úpravy Oravskej knižnice A. Habovštiaka v Dolnom Kubíne“ zrušiť použitý postup zadávania zákazky vyhlásenej vo Vestníku verejného obstarávania č. 145/2010 pod zn. 05084-MUP dňa 30.07.2010, a to v zmysle § 139 ods. 2 písm. a/ v spojení s § 146 ods. 4 zák. č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len ZVO). Žalobca v žalobe citoval závery žalovaného, podľa ktorých „ ... stanovená požiadavka kontrolovaného v bode III.2.3 oznámenia - Minimálna požadovaná úroveň štandardov: zoznam ukončených referenčných zákaziek v EUR bez DPH za obdobie rokov 2005, 2006, 2007, 2008 a 2009; súčasťou zoznamu musia byť len ukončené zákazky, každá v hodnote minimálne 200.000,- eur bez DPH, z toho aspoň jedna zákazka v hodnote 400.000,- eur bez DPH, je v rozpore s § 28 ods. 1 písm. b/ ZVO a zároveň v rozpore s princípom nediskriminácie, transparentnosti a rovnakého zaobchádzania podľa § 9 ods. 4 ZVO, nakoľko tieto skutočnosti mohli odradiť od účasti v predmetnej užšej súťaži potencionálnych záujemcov, ktorí síce v posudzovanom období vykonali kontrolovaným požadovaný rozsah prác, ale napr. začali s výkonom stavebných prác v priebehu požadovaného obdobia, pričom k ich ukončeniu ešte nedošlo.... Za účelom preukazovania splnenia technickej alebo odbornej spôsobilosti by mal kontrolovaný umožniť záujemcom predkladať zoznam stavebných prác, t.j. aj len ich časti, ak sú už zrealizované a ak boli uskutočnené v požadovanom období a to bez ohľadu na skutočnosť, kedy boli tieto stavebné práce začaté a ukončené. Na základe uvedeného úrad konštatuje, že kontrolovaným stanovená podmienka účasti je ďalej v rozpore s § 32 ods. 6 ZVO“. Žalobca nesúhlasil s tým, že konal v rozpore s § 28 ods. 1 písm. b/ ZVO a mal za to, že vyššie uvedená „Minimálna požadovaná úroveň štandardov“ nebola stanovená ako podmienka účasti záujemcov ani ako podmienka, ktorú musí záujemca splniť, v opačnom prípade by bol z verejného obstarávania vylúčený. Žalobca sa nestotožnil s názorom žalovaného, že uvedená podmienka mohla odradiť záujemcov od podania ponuky a bol toho názoru, že stanovením vyššej uvedenej podmienky žalobca využil svoje právo v zmysle § 32 ods. 6 ZVO a toto sa týkalo minimálne požadovanej úrovne štandardov uchádzačov, ktorá spolu s objektívnym kritériom č. 1 a objektívnym kritériom č. 2 predstavovala zostavenie poradia uchádzačov pre ich obmedzený výber v súlade s § 82 ods. 1 ZVO. Žalobca uviedol, že jednotlivých záujemcov a uchádzačov vyhodnocoval v súlade s ZVO, pričom požiadavku zrealizovaných a ukončených zákaziek rovnakého alebo obdobného predmetu obstarávania použil ako objektívne kritérium pre výber obmedzeného počtu záujemcov, ktorí budú vyzvaní na predloženie ponuky alebo na účasť dialógu čo je podľa jeho názoru v súlade s § 32 ods. 6 a § 52 ods. 1, 2 ZVO. Žalobca ďalej uviedol, že obstarávateľ sa môže rozhodnúť obmedziť počet záujemcov pre účasť v užšej súťaži a uviesť podmienky účasti týkajúce sa napr. finančného a ekonomického postavenia alebo technickej či odbornej spôsobilosti uchádzačov. Záver žalovaného podľa názoru žalobcu nemá oporu v zákone a jeho prijatie by znamenalo obmedzenie práva žalobcu ustanoviť výberové kritéria tak, aby pre konkrétny predmet zákazky mohol byť vybraný najlepší uchádzač. S poukázaním na § 24 ods. 3 a § 52 ods. 1, 2 ZVO zastal žalobca názor, že v oznámení užšej súťaže oznamuje zadávateľ úmysel zadať verejnú zákazku a dodávatelia, ktorí prejavia záujem zúčastniť sa užšej súťaže, sú povinní v lehote na podanie žiadosti o účasť podať žiadosť, preukázať kvalifikáciu pre plnenie verejnej zákazky v rozsahu požadovanom zákonom a zadávateľom. Žalobca tiež nesúhlasil so záverom žalovaného, že konal v rozpore s princípom nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov v zmysle § 9 ods. 4 ZVO, nakoľko každý zo záujemcov mal možnosť predložiť do súťaže aj referenčné zákazky, ktoré boli začaté aj pred časovým obdobím predchádzajúcich 5 rokov. Poukázal na to, že predmetné požiadavky žalobcu neboli v procese verejného obstarávania napadnuté žiadnym z revíznych postupov v zmysle ZVO, teda žiaden zo záujemcov nepovažoval požiadavku žalobcu za nejednoznačnú, diskriminačnú alebo znemožňujúcu účasť vo verejnom obstarávaní. Žalobca mal za to, že princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov by bol porušený v prípade, pokiaľ by mal záujemca v dôsledku požiadavky verejného obstarávateľa zamedzený prístup k účasti na verejnom obstarávaní. Žalobca namietal, že žalovaný požiadavku žalobcu „Minimálna požadovaná úroveň štandardov“, že uchádzač musí predložiť zoznam ukončených referenčných zákaziek v EUR bez DPH za obdobie rokov 2005, 2006, 2007, 2008 a 2009, pričom súčasťou zoznamu musia byť len ukončené zákazky, každá v hodnote minimálne 200.000,-- eur bez DPH, z toho aspoň jedna zákazka v hodnote minimálne 400.000,- eur bez DPH, nesprávne subsumoval pod preukázanie technickej odbornej spôsobilosti v rámci splnenia podmienok účasti záujemcov podľa § 28 odsl. 1 písm. b/ ZVO. Žalobca tiež nesúhlasil s argumentáciou žalovaného, že uvedené podmienky účasti mohli mať zásadný vplyv na výsledok predmetného verejného obstarávania a preto bolo potrebné zrušiť použitý postup zadávania zákazky. Tvrdil, že žalovaný nedostatočne odôvodnil svoj záver, že tieto podmienky účasti mohli mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania, neuviedol argumenty a dôkazy na podporu svojich tvrdení, len o závere rozhodnutia prezumuje, že porušenia ZVO mohli mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania. Žalobca zaujal názor, že na zrušenie postupu nestačí samotná skutočnosť, že by uchádzač mohol byť odradený od účasti v súťaži, ale v konaní musí byť preukázané, že účasťou tých uchádzačov, ktorí mohli byť diskriminačnou podmienkou odradení, by bola dosiahnutá napr. lepšia cena a toto ovplyvnenie musí byť zásadného významu. Žiadny vplyv na výsledok verejného obstarávania nemalo ani žalovaným vytýkané neuznanie predloženej referencie spoločnosti OHL Pozemné stavby, a.s. v hodnote 3.467.000,- eur bez DPH (objednávateľ: Ředitelství silnic a dálnic ČR, termín realizácie 17.08.2004 - 30.6/2007), nakoľko finančný objem zákaziek, ktoré by bolo možné posudzovať, predstavoval sumu 242.241.000,- eur bez DPH aj bez uvedenej zákazky a takisto neuznanie zákaziek spoločnosti PROMPTO, a.s. Žilina, nakoľko finančný objem zákaziek, ktoré by bolo možné posudzovať, predstavoval sumu 213.560.577,50 eur bez DPH aj bez neuznaných zákaziek. Z uvedeného podľa žalobcu preukázateľne vyplýva, že v obidvoch prípadoch poradie záujemcov v konečnej tabuľke a následný zoznam záujemcov, ktorých komisia odporučila k predloženiu ponuky, by zostal nezmenený. Žalovaný v písomnom vyjadrení k obsahu žaloby uviedol, že vo verejnom obstarávaní je potrebné stanoviť také podmienky účasti týkajúce sa technickej alebo odbornej spôsobilosti, ktoré vytvárajú predpoklad, že plnenie zmluvy bude vykonávané len takým zmluvným partnerom, ktorý pre žalobcu zabezpečí jej bezproblémové plnenie. Ide predovšetkým o to, aby záujemca preukázal svoje schopnosti a skúsenosti úspešne realizovať predmet zákazky. Určením podmienok účasti vo verejnom obstarávaní teda verejný obstarávateľ nemôže bezdôvodne obmedziť okruh dodávateľov, ale musí umožniť rovnaké príležitosti všetkým dodávateľom, ktorí sú schopní plniť predmet zákazky. Verejný obstarávateľ je povinný v zmysle § 32 ods. 6 ZVO vymedziť požiadavky na preukázanie finančného a ekonomického postavenia, technickej alebo odbornej spôsobilosti len na tie, ktoré bezprostredne súvisia s predmetom zákazky, čo neznamená len priamu vecnú súvislosť s predmetom zákazky, ale i adekvátnosť rozsahu požiadaviek verejného obstarávateľa, teda ich primeranosť. Žalovaný mal za to, že z oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania je zrejmé, že žalobca stanovil „Minimálnu požadovanú úroveň štandardov“ v rámci podmienok účasti technickej alebo odbornej spôsobilosti, konkrétne vo väzbe na podmienku účasti podľa § 28 ods. 1 písm. b/ ZVO, čo vyplýva priamo z bodu III.2.3 oznámenia. Požiadavka žalobcu uvedená v bode III.2.3 je podľa žalovaného v rozpore s § 28 ods. 1 písm. b/ ZVO, ako aj v rozpore s princípom nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov podľa § 9 ods. 4 ZVO. Uviedol, že nakoľko § 28 ods. 1 písm. b/ ZVO je kogentným ustanovením a je v ňom uvedené, že technickú alebo odbornú spôsobilosť možno preukázať zoznamom stavebných prác uskutočnených z predchádzajúcich 5 rokov, nemôže žalobca svoju požiadavku ohľadom časového obdobia (predloženie zoznamu len ukončených referenčných zákaziek) žiadnym spôsobom upravovať (rozširovať alebo zužovať) nad rámec stanovených zákonom. V tejto súvislosti poukázal žalovaný na rozsudok NS SR zo dňa 04.05.2010, sp. zn. 5Sžf/37/2009, podľa ktorého kritériá na posúdenie technickej a odbornej spôsobilosti uchádzača nie sú v zákone (§ 28 ods. 1) vymenované demonštratívne, ale naopak taxatívne, čo pre súd značí, že nie je možné ich rozširovať. K rozporu žalobcom stanovenej požiadavky „Minimálna požadovaná úroveň štandardov“ s princípom nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, žalovaný uviedol, že touto požiadavkou môžu byť diskriminovaní tí záujemcovia, ktorí sú schopní preukázať uskutočnené stavebné práce za obdobie predchádzajúcich 5 rokov, čiže aj ukončených po žalovaným vymedzenom období (v súlade s § 28 ods. 1 písm. b/ ZVO), avšak nie sú schopní tieto uskutočnené stavebné práce preukázať vo vzťahu k požiadavke žalobcu, aby išlo o už ukončené stavebné práce. Žalovaný zaujal názor, že požiadavka na predloženie referencií o už ukončených stavebných prácach nejakým spôsobom nepreukazuje vyššiu technickú alebo odbornú spôsobilosť záujemcu v porovnaní s uskutočnenými stavebnými prácami, ale ešte neukončenými v predmetnom rozsahu v rámci celého požadovaného obdobia 5 rokov. V tomto prípade nie je podľa žalovaného dôležité, v ktorom roku daného obdobia boli stavebné práce ukončené a aký rozsah stavebných prác je uskutočnený. Preto žalovaný skonštatoval, že predmetná podmienka účasti je stanovená aj v rozpore s § 32 ods. 6 ZVO. K námietke žalobcu, že uvedená požiadavka nebola stanovená ako podmienka účasti, pre nesplnenie ktorej by bol záujemca z verejného obstarávania vylúčený, žalovaný uviedol, že v takom prípade by stanovenie takejto požiadavky nemalo opodstatnenie. Zákon nesplnenie podmienky účasti spája so sankciou vylúčenia uchádzača, resp. záujemcu. Je preto podľa žalovaného otázne, za čo vlastne žalobca považuje ním stanovenú požiadavku v bode III.2.3 oznámenia. Žalovaný súhlasil s tým, že v užšej súťaži môže verejný obstarávateľ obmedziť počet záujemcov, ktorých vyzve na predloženie ponuky. Uviedol, že z hľadiska zabezpečenia konkurencie pri predkladaní ponúk však musí verejný obstarávateľ prihliadať na zabezpečenie efektívnej hospodárskej súťaže a pri určení pravidiel na obmedzenie počtu záujemcov by mal vychádzať predovšetkým z objektívnej potreby znížiť počet záujemcov na úroveň, ktorá je opodstatnená potrebou vyvážiť charakter predmetu zákazky zdrojmi potrebnými na jeho uskutočnenie. Žalovaný uviedol, že žalobca v bode IV.1.2 „Obmedzenie počtu záujemcov, ktorí budú vyzvaní na predloženie ponuky alebo na účasť na dialógu“ uviedol jednotlivé kritériá výberu a to „kritérium č. 1: celkový súčet hodnôt zrealizovaných a ukončených zákaziek rovnakého alebo obdobného predmetu obstarávania s rozpočtovaným nákladom minimálne 200.000,- eur bez DPH..., ktoré záujemca úspešne realizoval v priebehu rokov 2005, 2006, 2007, 2008 a 2009. Váhový koeficient kritéria 0,50....“. K takto stanoveným kritériám na obmedzenie počtu záujemcov, ktorí budú vyzvaní na predloženie ponuky, sformulovaným v bode IV.1.2 oznámenia, žalovaný nemal výhrady. Poukázal len na skutočnosť, že ak mal žalobca záujem v rámci oznámenia stanoviť ďalšie kritéria na obmedzenie počtu záujemcov, mal ich stanoviť výhradne v bode IV.1.2 oznámenia a za žiadnych okolností ich nemal stanoviť ako podmienku účasti do technickej alebo odbornej spôsobilosti. Argumentáciu žalobcu označil žalovaný za účelovú a podotkol, že žalobcovi musí byť zrejmý elementárny rozdiel medzi stanovením podmienok účasti a kritérií výberu v rámci užšej súťaže. K námietkam žalobcu týkajúcim sa nedostatku zásadného vplyvu uvedených podmienok na výsledok verejného obstarávania žalovaný uviedol, že ZVO je koncipovaný na báze potencionálneho zásadného vplyvu na výsledok verejného obstarávania. Ak žalovaným identifikované porušenie zákona môže mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania, je žalovaný v rámci svojej dohľadovej kompetencie povinný zasiahnuť. Možnosť zásadného vplyvu na výsledok môže spočívať, napr. v uvedení diskriminačných podmienok účasti, ktorými môže byť odradený široký okruh potencionálnych záujemcov, ktorí práve z dôvodu neprimeraných požiadaviek zo strany verejného obstarávateľa môžu byť odradení od podania žiadosti o účasť. Takáto koncepcia dohľadovej právomoci žalovaného je podľa jeho názoru plne rešpektovaná judikatúrou na Krajského súdu v Bratislave ako aj Najvyššieho súdu SR a rovnako k porušeniu európskych smerníc vo verejnom obstarávaní pristupuje aj Súdny dvoj Európskej únie. Žalovaný poukázal na odôvodnenie napadnutého rozhodnutia a uviedol, že zásadný vplyv na výsledok predmetného verejného obstarávania identifikoval v porušení princípu transparentnosti, princípu nediskriminácie uchádzačov u záujemcov podľa § 9 ods. 4 ZVO a v porušení § 28 ods. 1 písm. b/ ZVO. Nakoniec k námietke o nespôsobilosti neuznania predloženej referencie spoločností OHL Pozemné stavby, a.s. a PROMPTO, a.s. zásadne ovplyvniť výsledok verejného obstarávania žalovaný uviedol, že v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania bolo uvedené, že sa budú hodnotiť iba ukončené zákazky (2005, 2006, 2007, 2008 a 2009). Napriek tomu žalobca pri posudzovaní splnenia podmienok účasti u záujemcu spoločnosti OHL Pozemné stavby, a.s. uznal referenciu z roku 2004, teda akceptoval referencie záujemcovi v predloženom počte aj v predloženej celkovej hodnote napriek tomu, že zákazky začaté pred rokom 2005 alebo ukončené v roku 2010 predložené ďalšími záujemcami neakceptoval. Týmto je objektivita celého hodnotenia splnenia podmienok účasti zo strany žalobcu narušená, pretože ak by ostatní, čo len potencionálni záujemcovia vedeli, že žalobca akceptuje aj referencie za skoršie obdobia alebo referencie ukončené neskôr ako vo vymedzenom období, mohol byť výsledok verejného obstarávania diametrálne odlišný. Uvedeným postupom žalobcu, ktorý akceptoval referencie predložené v rozpore s požiadavkami, ktoré sám určil, vniesol do procesu verejného obstarávania prvky netransparentnosti. Z uvedených dôvodov navrhol žalovaný žalobcu ako nedôvodnú zamietnuť. Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný na konanie vo veci (§ 246 ods. 1 O.s.p.) preskúmal napadnuté rozhodnutie v rozsahu dôvodov uvedených v žalobe (§ 249 ods. 2 O.s.p.), ako aj konanie, ktoré jeho vydaniu predchádzalo a dospel k záveru, že žalobu je podľa § 250j ods. 1 O.s.p. potrebné zamietnuť, pretože napadnuté rozhodnutie i postup žalovaného z hľadiska vymedzenia žaloby boli v súlade so zákonom. Za súhlasu účastníkov súd prejednal vec bez nariadenia pojednávania (§ 250f ods. 1, 2 O.s.p.) a rozhodol rozsudkom, ktorý bol verejne vyhlásený dňa 21.11.2012. Z pripojených administratívnych spisov žalovaného súd zistil, že na základe podnetu Ministerstva pôdohospodárstva a rozvoja vidieka Slovenskej republiky, ako riadiaceho orgánu pre regionálny operačný program spolufinancovaný so štrukturálnych fondov, vykonal žalovaný kontrolu vo veci užšej súťaže žalobcu s názvom „Prístavba a stavebné úpravy Oravské knižnice A. Habovštiaka v Dolnom Kubíne“ zverejnenej vo Vestníku verejného obstarávania č. 145/2010 pod zn. 05084-MUP. Na základe výsledkov kontroly vydal žalovaný rozhodnutie č. 1278-7000/2011-OK/3 zo dňa 19.09.2011, ktorým podľa § 139 ods. 2 písm. a/ v spojení s § 146 ods. 4 ZVO nariadil žalobcovi ako kontrolovanému zrušiť užšiu súťaž na vyššie uvedený predmet zákazky do 30 dní od doručenia rozhodnutia. V odôvodnení poukázal na to, že požiadavka uvedená v bode III.2.3 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania: „Minimálna požadovaná úroveň štandardov: zoznam ukončených referenčných zákaziek v EUR bez DPH za obdobie rokov 2005, 2006, 2007, 2008 a 2009. Súčasťou musia byť len ukončené zákazky každá v hodnote minimálne 200.000,- eur bez DPH, z toho aspoň jedna zákazka v hodnote 400.000,- eur bez DPH“ je v rozpore s § 28 ods. 1 písm. b/ ZVO a zároveň v rozpore s princípom nediskriminácie, transparentnosti a rovnakého zaobchádzania podľa § 9 ods. 4 ZVO, nakoľko tieto skutočnosti mohli odradiť od účasti v predmetnej užšej súťaži potencionálnych záujemcov, ktorí síce v posudzovanom období vykonali kontrolovaným požadovaný rozsah prác, ale napr. začali s výkonom stavebných prác v priebehu požadovaného obdobia, avšak k ich ukončeniu ešte nedošlo. Za účelom preukazovania splnenia technickej alebo odbornej spôsobilosti by mal žalobca podľa žalovaného umožniť záujemcom predkladať aj zoznam stavebných prác, t.j. aj len ich časti, ak sú už zrealizované a ak boli uskutočnené v požadovanom období, a to bez ohľadu na skutočnosť, kedy boli tieto stavebné práce začaté a ukončené. Na základe uvedeného konštatoval, že žalobcom stanovená podmienka účasti je aj v rozpore s § 32 ods. 6 ZVO. Podľa § 244 ods. 1 O.s.p. v správnom súdnictve súdy na základe žalôb alebo opravných prostriedkov preskúmavajú zákonnosť rozhodnutí a postupov orgánov verejnej správy. Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade s právnym poriadkom SR, t.j. najmä s hmotnými a procesnými administratívnymi predpismi. V intenciách § 244 ods. 1 O.s.p. súd preskúmava aj zákonnosť postupu správneho orgánu, ktorým sa vo všeobecnosti rozumie aktívna činnosť správneho orgánu podľa procesných a hmotnoprávnych noriem, ktorou realizuje právomoc stanovenú zákonmi. Podľa § 9 ods. 4 ZVO pri zadávaní zákaziek sa musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti. Podľa § 28 ods. 1 ZVO technickú spôsobilosť alebo odbornú spôsobilosť možno preukázať podľa druhu, množstva, dôležitosti alebo využitia dodávky tovaru, stavebných prác alebo služieb jedným alebo niekoľkými z týchto dokladov: a/ zoznamom dodávok tovaru alebo poskytnutých služieb za predchádzajúce tri roky s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov; ak odberateľom 1. bol verejný obstarávateľ podľa tohto zákona, dôkaz o plnení potvrdí tento verejný obstarávateľ, 2. bola iná osoba ako verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ; ak to nie je možné, vyhlásením uchádzača alebo záujemcu o ich dodaní, b/ zoznamom stavebných prác uskutočnených za predchádzajúcich päť rokov doplneným potvrdeniami o uspokojivom vykonaní stavebných prác s uvedením cien, miest a lehôt uskutočnenia prác a zhodnotenia uskutočnených prác podľa obchodných podmienok, ak odberateľom 1. bol verejný obstarávateľ podľa tohto zákona, dôkaz o plnení potvrdí tento verejný obstarávateľ, 2. bola iná osoba ako verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ; ak to nie je možné, vyhlásením uchádzača alebo záujemcu o ich uskutočnení, c/ údajmi o technikoch alebo technických orgánoch, tých, ktorí sú zodpovední za kontrolu kvality bez ohľadu na to, v akom zmluvnom vzťahu sú k uchádzačovi alebo záujemcovi; ak ide o zákazku na stavebné práce, tých, na ktorých sa môže uchádzač alebo záujemca obrátiť so žiadosťou o vykonanie týchto prác, d/ ak ide o dodanie tovaru alebo poskytnutie služby, opisom technického vybavenia a opatrení použitých uchádzačom alebo záujemcom na zabezpečenie kvality a jeho študijných a výskumných zariadení, e/ ak ide o zložité výrobky, ktoré sa majú dodať, alebo výrobky určené na osobitné účely, kontrolou výrobnej kapacity uchádzača alebo záujemcu vykonanou verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom alebo v jeho mene príslušným orgánom v krajine sídla uchádzača alebo záujemcu a so súhlasom tohto orgánu; ak je to potrebné, kontrolou študijných a výskumných prostriedkov, ktoré sú k dispozícii, a kvality používaných kontrolných opatrení, f/ ak ide o zložité služby alebo služby určené na osobitné účely, kontrolou technickej spôsobilosti uchádzača alebo záujemcu poskytujúceho služby vykonanou verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom alebo v jeho mene príslušným orgánom v krajine sídla uchádzača alebo záujemcu a so súhlasom tohto orgánu; ak je to potrebné, kontrolou študijných a výskumných prostriedkov, ktoré sú k dispozícii, a kvality používaných kontrolných opatrení, g/ údajmi o vzdelaní a odbornej praxi alebo o odbornej kvalifikácii riadiacich zamestnancov, osobitne osôb zodpovedných za riadenie stavebných prác alebo za poskytnutie služby, h/ uvedením opatrení environmentálneho manažérstva, ktoré uchádzač alebo záujemca použije pri plnení zmluvy, ktorej predmetom je uskutočnenie stavebných prác alebo poskytnutie služby, ak je to vhodné, i/ ak ide o stavebné práce alebo služby, údajmi o priemernom ročnom počte zamestnancov a o počte riadiacich zamestnancov za predchádzajúce tri roky, j/ údajmi o strojovom a technickom vybavení, ktoré má uchádzač alebo záujemca k dispozícii na uskutočnenie stavebných prác alebo na poskytnutie služby, k/ uvedením podielu plnenia zo zmluvy, ktorý má uchádzač alebo záujemca poskytujúci službu v úmysle zabezpečiť subdodávateľom l/ ak ide o tovar, ktorými sú výrobky, ktoré sa majú dodať, 1. vzorkami, opismi alebo fotografiami, 2. vyhláseniami zhody a doplňujúcimi podkladmi k nim, certifikátmi vydanými autorizovanými osobami alebo notifikovanými osobami Európskymi spoločenstvami, ktoré majú oprávnenie10) na posudzovanie zhody výrobkov alebo na preukazovanie zhody stavebných výrobkov s technickými špecifikáciami. Podľa § 32 ods. 1 ZVO verejný obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania uvedie podmienky účasti týkajúce sa a/ osobného postavenia podľa § 26, b/ finančného a ekonomického postavenia a doklady na ich preukázanie podľa § 27, c/ technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti a doklady na ich preukázanie podľa § 28 až 30. Podľa § 32 ods. 6 ZVO podmienky účasti, ktoré verejný obstarávateľ a obstarávateľ určí na preukázanie finančného a ekonomického postavenia a technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti, musia byť primerané a musia súvisieť s predmetom zákazky. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ môže vyžadovať od uchádzačov alebo od záujemcov minimálnu úroveň finančného a ekonomického postavenia alebo technickej spôsobilosti. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania odôvodní primeranosť každej určenej podmienky účasti vo vzťahu k predmetu zákazky a potrebu jej zahrnutia medzi podmienky účasti. Podľa § 52 ods. 1 ZVO verejný obstarávateľ môže obmedziť počet záujemcov, ktorých vyzve na predloženie ponuky, a to najmenej na 10 a najviac na 20 tak, aby umožnil hospodársku súťaž. Podľa § 52 ods. 2 ZVO v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania verejný obstarávateľ určí najmä a/ lehotu na predloženie žiadostí o účasť, b/ obmedzenie počtu záujemcov, ak sa uplatňuje, c/ pravidlá na vyhodnotenie splnenia podmienok účasti. Podľa § 82 ods. 1 ZVO obstarávateľ môže znížiť počet záujemcov, ktorých vyzve na predloženie ponuky, pričom prihliada na to, aby umožnil hospodársku súťaž. Výber záujemcov sa uskutočňuje v súlade s objektívnymi pravidlami, ktoré sú dostupné zainteresovaným záujemcom. Tieto pravidlá môžu vychádzať z objektívnej potreby obstarávateľa znížiť počet záujemcov na úroveň, ktorá je opodstatnená potrebou vyvážiť charakter obstarávania so zdrojmi potrebnými na jeho uskutočnenie. S ohľadom na vymedzenie žalobných dôvodov pripadlo súdu posúdiť, či bolo napadnuté rozhodnutie založené na správnom právnom posúdení veci a či boli závery žalovaného dostatočne zdôvodnené. Pokiaľ ide o právne posúdenie veci, vychádzal súd zo skutočnosti, že hoci v úvodnej časti bodu III.2.3 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania v časti „Technická alebo odborná spôsobilosť“ žalobca uviedol, že požaduje „zoznam stavebných prác rovnakého alebo podobného charakteru ako predmet zákazky uskutočnený za predchádzajúcich 5 rokov (2005, 2006, 2007, 2008 a 2009)“..., v závere bodu III.2.3 označeného ako „Minimálna požadovaná úroveň štandardov“ požadoval „predloženie zoznamu ukončených referenčných zákaziek v EUR bez DPH za obdobie rokov 2005, 2006, 2007, 2008 a 2009, pričom súčasťou zoznamu mali byť len ukončené zákazky....“. V tom istom bode oznámenia (III.2.3) teda žalobca uviedol, že požaduje doloženie referencií na rovnaké alebo podobné zákazky uskutočnené z predchádzajúcich 5 rokov a zároveň aj ukončené v tom istom období. Z uvedeného je podľa názoru súdu zrejmé, že žalobca v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania určil podmienky účasti uchádzačov alebo záujemcov tak, ako boli vymedzené v bode III.2.3 „Minimálna požadovaná úroveň štandardov“. Podmienky účasti v súťaži teda podľa oznámenia spĺňal len uchádzač, ktorý predložil zoznam ukončených referenčných zákaziek za obdobie rokov 2005, 2006, 2007, 2008 a 2009, pričom súčasťou zoznamu museli byť len ukončené zákazky v hodnote minimálne 200.000,- eur bez DPH, z toho aspoň jedna zákazka v hodnote 400.000,- eur bez DPH. Z citovaného ustanovenia § 32 ods. 6 ZVO vyplýva, že verejný obstarávateľ je oprávnený vymedziť len také požiadavky na preukázanie finančného a ekonomického postavenia alebo technickej alebo odbornej spôsobilosti, ktoré nielen bezprostredne súvisia s predmetom zákazky, ale spĺňajú aj požiadavku primeranosti vo vzťahu k predmetu zákazky. Je treba mať na zreteli, že určením podmienok účasti vo verejnom obstarávaní nemôže obstarávateľ bezdôvodne obmedziť okruh dodávateľov, ale musí dať rovnakú príležitosť všetkým dodávateľom, ktorí sú schopní plniť predmet zákazky. Žalovaný podľa názoru súdu správne vyhodnotil § 28 ods. 1 písm. b/ ZVO ako kogentnú úpravu stanovujúcu, ako je možné preukázať technickú alebo odbornú spôsobilosť uchádzača, ktorú nemôže verejný obstarávateľ rozširovať, zužovať alebo inak upravovať mimo rámec stanovený zákonom. Požiadavka na predloženie referencií o už ukončených stavebných prácach (nie uskutočnených, ako to stanovuje § 32 ods. 6 ZVO) nijako nepreukazuje vyššiu technickú alebo odbornú spôsobilosť záujemcu v porovnaní s uskutočnenými stavebnými prácami, ale ešte neukončenými v predmetnom rozsahu v rámci celého požadovaného obdobia 5 rokov, ako to správne konštatoval žalovaný, pretože nie je dôležité, v ktorom roku daného obdobia boli stavebné práce ukončené, ale aký rozsah stavebných prác bol uskutočnený. Záver o tom, že predmetná podmienka je v rozpore s § 32 ods. 6 ZVO a § 28 ods. 1 písm. b/ ZVO, preto považoval súd za zákonný. Súd sa stotožnil aj so záverom, že požiadavka žalobcu bola v rozpore s princípom nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov v zmysle § 9 ods. 4 ZVO, pretože môže diskriminovať tých záujemcov, ktorí sú schopní preukázať uskutočnené stavebné práce za obdobie predchádzajúcich 5 rokov, nevedia však preukázať ich ukončenie v žalobcom vymedzenom období rokov 2005 až 2009. Je totiž faktom, že požiadavka na predloženie zoznamu ukončených zákaziek za uvedené obdobie neumožňuje predložiť ani zákazky realizované v stanovenom období, avšak ukončené napr. v roku 2010, teda ešte pred vyhlásením užšej súťaže. Pokiaľ ide o tvrdenie žalobcu, že „Minimálna požadovaná úroveň štandardov“ nebola stanovená ako podmienka účasti záujemcov, ktorej nesplnenie by mal za následok vylúčenie záujemcov z verejného obstarávania, ale išlo o kritérium pre zostavenie poradia uchádzačov a ich obmedzený výber v súlade s § 82 ods. 1 ZVO, túto považoval súd za nedôvodnú. Verejný obstarávateľ má nepochybne právo obmedziť počet záujemcov pre účasť v užšej súťaži a preto kritériá na obmedzenie počtu záujemcov, ktorí budú vyzvaní na predloženie ponuky, vymedzené v bode IV.1.2 oznámenia, sú v súlade so zákonom. Žalobca však obsah kritérií pre obmedzenie počtu záujemcov podľa bodu IV.1.2 oznámenia premietol zároveň aj do podmienok účasti stanovených v bode III.2.3 oznámenia, čo mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania. Neexistoval totiž žiaden racionálny dôvod ani zákonný podklad požadovať predloženie zoznamu ukončených referenčných zákaziek v období predchádzajúcich 5 rokov ako podmienku účasti v súťaži podľa bodu III.2.3 „Minimálna požadovaná úroveň štandardov“. Táto skutočnosť mohla mať za následok odradenie uchádzačov od účasti v súťaži, čo je dostatočným podkladom pre záver o existencii zásadného vplyvu takejto podmienky na výsledok verejného obstarávania. Zákon nevyžaduje ako podmienku pre rozhodnutie nariadiť verejnému obstarávateľovi zrušenie súťaže preukázanie, že účasťou iných uchádzačov, ktorí mohli byť diskriminačnou podmienkou odradení od účasti v súťaži, by bola dosiahnutá napr. lepšia cena. Postačuje vždy len reálna možnosť, potencialita zásadného vplyvu na výsledok verejného obstarávania, za ktorý sa považuje možnosť odradenia uchádzačov od účasti v súťaži napr. stanovením diskriminačnej podmienky zo strany verejného obstarávateľa. Odôvodnenie existencie zásadného vplyvu predmetnej podmienky účasti v súťaži na výsledok verejného obstarávania v uvedenom zmysle považoval súd v danom prípade za dostatočne napĺňajúce požiadavky zákona. Pokiaľ ide o námietky žalobcu, že neuznanie referencií predložených uchádzačmi OHL Pozemné stavby, a.s. a PROMPTO, a.s. nemohlo zásadne ovplyvniť výsledok verejného obstarávania, je súd toho názoru, že aj keď by sa poradie záujemcov po odčítaní neuznaných referenčných zákaziek nezmenilo, podstatný vplyv na výsledok verejného obstarávania malo narušenie objektivity hodnotenia splnenia podmienok účasti v súťaži zo strany žalobcu. Pokiaľ žalobca akceptoval u jedného uchádzača referencie z roku 2004, teda v rozpore so stanovenými požiadavkami a u iného uchádzača takúto referenciu neakceptoval, zaťažil proces verejného obstarávania vadou, ktorá na výsledok verejného obstarávania mohla mať zásadný vplyv. Vzhľadom na uvedené dospel Krajský súd v Bratislave po preskúmaní veci k záveru, že nakoľko námietky žalobcu neodôvodňovali zrušenie napadnutého rozhodnutia, bolo potrebné podľa § 250j ods. 1 O.s.p. žalobu zamietnuť. O trovách konania rozhodol súd podľa § 250k ods. 1 O.s.p. tak, že účastníkom nepriznal právo na náhradu trov konania, nakoľko žalobca vo veci úspech nemal a žalovanému právo na náhradu trov v konaní o preskúmanie zákonnosti jeho rozhodnutia nepatrí. Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3 : 0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z.z. v znení zákona č. 33/2011 Z.z.). Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať odvolanie do 15 dní odo dňa jeho doručenia, písomne, dvojmo na Krajský súd v Bratislave. V odvolaní sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 42 ods. 3 O.s.p.) uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za nesprávny a čoho sa odvolateľ domáha.