Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 2S/171/2012 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1012200908 Dátum vydania rozhodnutia: 10. 04. 2013 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: Mgr. Viliam Pohančeník ECLI: ECLI:SK:KSBA:2013:1012200908.4 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedu senátu Mgr. Viliama Pohančeníka a členov senátu JUDr. Mariána Trenčana a JUDr. Vlastimila Pavlikovského, v právnej veci žalobcu: Doprastav, a.s., Drieňová 27, Bratislava, IČO: 31 333 320, zastúpený: ADVOKÁTSKA KANCELÁRIA DVORECKÝ & BOHUNICKÝ s.r.o., Lermontovova 18, Bratislava, v mene ktorej koná JUDr. Renát Dvorecký, advokát a konateľ, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, Dunajská 68, Bratislava, za účasti pribratých účastníkov konania: 1/ Slovenská správa ciest, Miletičova 19, Bratislava, 2/ Združenie HANT BA DS & ANIK, Považské Podhradie 77, Považská Bystrica, IČO: 36 834 921, zastúpený: Šiška & Partners s.r.o., advokátska kancelária, Palisády 33, Bratislava, v mene ktorej koná JUDr. Karol Šiška, advokát a konateľ, o preskúmanie zákonnosti postupu a rozhodnutia žalovaného č.: 60-6000/2012-ON/19 zo dňa 03.05.2012 v znení opravy chyby zo dňa 04.05.2012, jednohlasne, takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave napadnuté rozhodnutie žalovaného č.: 60-6000/2012-ON/19 zo dňa 03.05.2012 v znení opravy chyby zo dňa 04.05.2012 z r u š u j e podľa § 250j ods. 2 písm. a/ O.s.p. a vec vracia žalovanému na ďalšie konanie. Účastníkom sa nepriznáva náhrada trov konania. o d ô v o d n e n i e : I. Včas podanou žalobou sa žalobca domáhal preskúmania zákonnosti postupu a rozhodnutia žalovaného č. XX-XXXX/XXXX-ON/XX. zo dňa 03.05.2012 (pôvodné chybné číslo rozhodnutia bolo XX-XXXX/ XXXX-ON/XX), v znení opravy chyby v písomnom vyhotovení napadnutého rozhodnutia (žalovaný v súlade s § 145 ods. 6 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len ZVO) opravil zrejmú nesprávnosť spočívajúcu v uvedení nesprávneho čísla rozhodnutia), ktorým žalovaný ako ústredný orgán štátnej správy pre verejné obstarávanie a orgán príslušný podľa § 109 a § 137 ods. 2 písm. a/ a písm. b/ ZVO v spojení s § 140 ods. 5, 7 ZVO vo veci námietok žalobcu (ako uchádzača) proti vyhodnoteniu ponúk vo verejnej súťaži na predmet zákazky „Cesta I/68 Prešov odb. Škultétyho - ZVL“, vyhlásenej verejným obstarávateľom -Slovenská správa ciest vo Vestníku verejného obstarávania č. 85/2011 dňa 03.05.2011 pod značkou XXXXX-MSP rozhodol tak, že námietky žalobcu podľa § 139 ods. 4 ZVO zamietol (ďalej aj len napadnuté rozhodnutie). Uviedol, že predložil ponuku do verejnej súťaže vyhlásenej verejným obstarávateľom, ktorý mu listom zo dňa 05.09.2011 o výsledku vyhodnotenia ponúk oznámil, že ponuka žalobcu bola prijatá. Následne mu bolo oznámené podanie námietky proti vylúčeniu uchádzača HANT BA DS & ANIK. Dňa 24.11.2011 vydal žalovaný rozhodnutie č. XXX-XXXX/XXXX-ON/XXX, ktorým zrušil rozhodnutie verejného obstarávateľa o vylúčení uchádzača - združenie HANT BA DS & ANIK a nariadil zaradiť tohto uchádzača do verejnej súťaže. Listom verejného obstarávateľa zo dňa 20.12.2011 bol žalobca informovaný o výsledku vyhodnotenia ponúk II s tým, že žalobca neuspel vo verejnej súťaži. Úspešným uchádzačom sa stalo združenie HANT BA DS & ANIK. Žiadosť o nápravu proti vyhodnoteniu ponúk verejný obstarávateľ zamietol a tak žalobca podal žalovanému dňa 13.01.2012 námietky proti vyhodnoteniu ponúk a zaplatil kauciu v sume XXX.XXX,XX. eur. Dňa 08.02.2012 sa u žalovaného konalo ústne pojednávanie v konaní o námietkach žalobcu a na tomto pojednávaní vzniesol žalobca námietku zaujatosti proti predsedovi komisie žalovaného A.. A. S., ktorú odôvodnil v liste zo dňa 08.02.2012 a z tohto dôvodu bolo pojednávanie odročené na deň 15.02.2012. Dňa 13.02.2012 podal žalobca sťažnosť na nečinnosť žalovaného vo veci podanej námietky zaujatosti. Dňa 03.05.2012 vydal žalovaný napadnuté rozhodnutie o zamietnutí námietok žalobcu proti vyhodnoteniu ponúk, pričom kaucia sa v súlade s § 138 ods. 20 ZVO stala príjmom štátneho rozpočtu. Žalobca žiadal preskúmať zákonnosť napadnutého rozhodnutia v znení opravy chyby s tým, že napadol aj postup žalovaného predchádzajúci rozhodnutiu. Ako predbežnú otázku žiadal posúdiť zákonnosť rozhodnutia žalovaného č. XXX-XXXX/XXXX-ON/XX zo dňa XX.XX.XXXX, ktorým žalovaný zrušil rozhodnutie verejného obstarávateľa o vylúčení uchádzača HANT BA DS & ANIK a nariadil zaradiť tohto uchádzača do verejnej súťaže (ďalej aj len rozhodnutie o zaradení uchádzača). Toto rozhodnutie o zaradení uchádzača považuje žalobca za rozhodnutie prv urobené, o ktoré sa napadnuté rozhodnutie opiera a je preň záväzné. Toto rozhodnutie je síce podľa § 140 ods. 4 ZVO preskúmateľné súdom, avšak žalobca nebol aktívne legitimovaný na podanie žaloby, nakoľko nebol týmto rozhodnutím priamo ukrátený na svojich právach. Vyslovil názor, že keďže žalovaný vyhovel v celom rozsahu námietkam uchádzača HANT BA DS & ANIK, aktívne legitimovaná osoba na podanie žaloby proti tomuto rozhodnutiu neexistuje. Žalobca namietal nesprávne právne posúdenie veci, citoval ustanovenia § 139 ods. 2 písm. e/ a ods. 4 ZVO a vyslovil názor, že porušenie ZVO vydaným rozhodnutím o zaradení uchádzača a postupom žalovaného malo za následok, že úspešným uchádzačom sa stal uchádzač, ktorý nesplnil podmienky vyžadované verejným obstarávateľom v súťažných podkladoch. Ponuka úspešného uchádzača bola v priebehu súťaže zmenená, pričom neboli zachované všetky procesné podmienky súvisiace so zmenou ponuky. Tento uchádzač zároveň nesplnil všetky podmienky účasti a toto všetko má zásadný vplyv na výsledok verejnej súťaže. I.A. Nedodržanie zákonnej lehoty Nezákonnosť postupu žalovaného žalobca videl v porušení § 139 ods. 5 písm. c/ ZVO, nakoľko žalovaný nerozhodol o námietkach v zákonnej lehote 30 dní odo dňa doručenia kompletnej dokumentácie a písomného vyjadrenia k podaným námietkam. Citoval ustanovenia § 136 ods. 1 písm. f/, ods. 3 písm. f/, ods. 6 písm. b/, ods. 8, § 138 ods. 2 písm. f/, ods. 5 písm. a/, § 139 ods. 4, ods. 5 písm. c/, § 136 ods. 1 písm. f/ a ods. 3 písm. f/, ods. 6 písm. b/, § 138 ods. 5 písm. a/ ZVO s tým, že žalovaný bol povinný rozhodnúť o námietkach žalobcu najneskôr do 17.02.2012 a keďže vydal rozhodnutie až dňa 03.05.2012, závažným spôsobom porušil ZVO. Žalovaný nevyužil možnosť prerušenia konania o námietkach a rozhodol značne po uplynutí zákonnej lehoty, teda bez vážneho dôvodu nekonal v súlade so ZVO tým, že bol v konaní nečinný, čím spôsobil zbytočné prieťahy v konaní. Citoval čl. 2 ods. 2, čl. 46 ods. 1 a čl. 48 ods. 2 Ústavy SR. Právo na prerokovanie veci bez zbytočných prieťahov je základným ľudským právom a jedným z procesných princípov, ktoré majú garantovať širšie ústavné právo na súdnu a inú právnu ochranu a odstrániť stav neistoty. Tomuto právu zodpovedá povinnosť štátnych orgánov konať spôsobom vylučujúcim zbytočné prieťahy. V prípade postupu žalovaného ide o tzv. zákonnú nečinnosť, t.j. protiprávne konanie žalovaného, ktorým je porušovaná ZVO uložená povinnosť aktívne konať, najmä vydať rozhodnutie v zákonom stanovenej lehote. I.B. Zmena ponuky úspešného uchádzača Kritériom na vyhodnotenie ponúk bola najnižšia cena. Žalobca poukázal na čl. 28 bod 28.1 Súťažných podmienok, § 41 ods. 1, § 42 ods. 2 ZVO s tým, že verejný obstarávateľ žiadal od uchádzača HANT BA DS & ANIK v žiadosti o vysvetlenie ponuky okrem iného vysvetliť aj údaje týkajúce sa ceny prác za predmet zákazky, keďže tento uchádzač na štyroch dokumentoch predložených v ponuke uviedol tri rôzne ceny prác a to nasledovne: v ponukovom liste a v návrhu na plnenie kritérií uviedol sumu XX.XXX.XXX,XX eu.r, v návrhu zmluvy o dielo uviedol XX.XXX.XXX,XX eur a v cene prác uviedol sumu XX.XXX.XXX,XX eur. Uchádzač vo svojom vyjadrení uviedol, že cena za dielo je správne uvedená v cenovej ponuke, t.j. v sume XX.XXX.XXX,XX eur.. K rozdielnym sumám cien prišlo podľa uchádzača z dôvody chyby v písaní. Verejný obstarávateľ takéto vysvetlenie neakceptoval ako zrejmú chybu v písaní, ktorá nemá za následok zmenu ponuky podľa § 42 ods. 2 ZVO. Podľa verejného obstarávateľa by sa pripustením opravy chyby v písaní v tomto prípade dopustil diskriminácie voči ostatným uchádzačom a zmena ponuky je v časti plnenia kritérií na vyhodnotenie ponúk principiálne neprípustnou, z ktorého dôvodu vylúčil tohto uchádzača z verejnej súťaže. Žalobca sa stotožnil s argumentáciou verejného obstarávateľa týkajúcou sa opravy chýb v písaní a zároveň doplnil, že nevyhnutnou podmienkou je, aby chyba v písaní, resp. počítaní bola z obsahu celého dokumentu zrejmá a bez ďalšieho problému zistiteľná a jej opravou nedošlo k zmene obsahu alebo zmyslu dokumentu. Za chyby v písaní možno považovať najmä pisárske preklepy, pravopisné chyby, vynechanie písmen, nesprávne citované ustanovenie predpisu a podobne. Pre vyhodnocovanie ponúk je záväzným návrh uchádzača na plnenie kritérií verejného obstarávateľa vyjadriteľný číslicou, t.j. pôjde o údaj, ktorý je nesporný, záväzný a nespochybniteľný, vyjadrený spôsobom, ktorý neumožní rôzny výklad. Vysvetlením ponuky pritom nesmie prísť k zmene tejto ponuky. Podľa žalobcu tento uchádzač vo vysvetlení zmenil svoju ponuku, nakoľko pôvodnú cenu v návrhu na plnenie kritérií v sume XX.XXX.XXX,XX eur zmenil na sumu XX.XXX.XXX,XX eur a takáto oprava nepredstavuje opravu zrejmých chýb v písaní alebo počítaní. Zrejmou chybou v písaní by bolo napríklad, ak by návrh na plnenie kritérií obsahoval sumu XX.XXX,XXXXX eur a všetky ostatné dokumenty v ponuke uchádzača sumu XX.XXX.XXX,XX eur, t.j. uchádzač by nesprávne použil interpunkčné znamienko a tým znížil uvádzanú sumu. Podľa názoru žalovaného je rozhodujúcou cenou uchádzača HANT BA DS & ANIK cena uvedená v návrhu zmluvy o dielo v sume XX.XXX.XXX,XX eur. Žalovaný teda za cenu v návrhu na plnenie kritérií považuje nižšiu sumu ako uviedol tento uchádzač, keďže žalovaný použil najnižšiu zo súm uvedených týmto uchádzačom. Z uvedeného vyplýva tiež rozdiel medzi sumou uvedenou v návrhu zmluvy o dielo a sumou v návrhu na plnenie kritérií, čo predstavuje porušenie § 45 ods. 1 ZVO, podľa ktorého uzavretá zmluva nesmie byť v rozpore so súťažnými podkladmi a s ponukou predloženou úspešným uchádzačom. Vo vysvetlení uchádzača HANT BA DS & ANIK teda prišlo k zmene jeho ponuky, kedy pôvodne uvedená cena v návrhu na plnenie kritérií v sume XX.XXX.XXX,XX eur bola zmenená na sumu XX.XXX.XXX,XX eur. Takéto vysvetlenie nepredstavuje opravu zjavnej chyby v písaní a počítaní. Tento uchádzač síce mohol zmeniť svoju ponuku v lehote na predkladanie ponúk, avšak len predložením úplne novej ponuky, čo sa nestalo. Žalobca nesúhlasí s názorom žalovaného, že pokiaľ sú všetky ceny uvedené v ponuke uchádzača nižšie ako ktorákoľvek z cien uvedených v ponukách ostatných uchádzačov a nemôže dôjsť k porušeniu princípu nediskriminácie, je potrebné, aby verejný obstarávateľ uplatnil zásadu hospodárnosti a efektívnosti verejného obstarávania, na základe ktorej je potrebné za rozhodujúcu považovať najnižšiu z cien uvedených v ponuke tohto uchádzača, pokiaľ sa inštitútom vysvetlenia relevantným a nespochybniteľným spôsobom nepreukáže opak. Pokiaľ je však niektorá z cien uvedených v ponuke uchádzača vyššia ako cena uvedená v ponuke iného uchádzača, treba v súlade s princípom nediskriminácie považovať za rozhodujúcu najvyššiu z cien uvedených v ponuke tohto uchádzača, pokiaľ sa inštitútom vysvetlenia nepreukáže opak. Takýto široký výklad zásady hospodárnosti a efektívnosti verejného obstarávania je neprípustný. Podľa žalobcu posúdením veci žalovaným v rozhodnutí o zaradení uchádzača a následným postupom verejného obstarávateľa prišlo k porušeniu § 42 ods. 2 ZVO, ktoré nepripúšťa zmenu ponuky na základe vysvetlenia. I.C. Nesprávne posúdenie splnenia podmienok účasti úspešným uchádzačom Žalobca uviedol, že verejného obstarávania sa môže zúčastniť skupina dodávateľov. Poukázal na znenie § 31 ods. 1,2 ZVO ako aj bodu 11.9 súťažných podkladov a ustanovenia § 829 ods. 1 a 830 a 835 ods. 2 Občianskeho zákonníka. Žalovaný v rozhodnutí konštatoval, že súčasťou ponuky uchádzača HANT BA DS & ANIK je aj zmluva o združení, pričom podiely členov združenia na realizácii zákazky sú: HANT BA DS 50% a ARIAN CONSTRUCCIÓN Y GESTIÓN DE INFRASTRUCTURAS S.A. 50%. Základnou povinnosťou každého účastníka združenia je vyvíjať činnosť spôsobom určeným v zmluve o združení na dosiahnutie dojednaného účelu. Z ponuky úspešného uchádzača je zrejmé, že spoločnosť ARIAN je účastníkom združenia spĺňajúcim podmienku účasti týkajúcu sa technickej alebo odbornej spôsobilosti (stavebné práce s obdobným predmetom zákazky s hodnotou stavebných prác nad XX.XXX.XXX eur bez DPH jednotlivo uskutočnených za predchádzajúcich 5 rokov...). ARIAN však nepredložil žiadne údaje o zamestnancoch zodpovedných za riadenie prác a údaje o strojovom a technickou vybavení, ktoré má mať k dispozícii na riadne uskutočnenie požadovaných prác. Z ponuky nie je zrejmý spôsob, akým sa bude ARIAN reálne podieľať ako člen združenia na realizácii prác. Podľa žalobcu je úlohou člena združenia ARIAN výlučne administratívne preukázanie splnenia podmienok účasti podľa § 26 až 28 ZVO. Úloha člena združenia ARIAN je teda výlučne formálna, čo nezodpovedá vyjadreniu uchádzača, že podiely jednotlivých členov združenia a ich podiely na realizácii zákazky sú 50/50. Je dôvodné predpokladať, že ARIAN nebude reálne participovať na plnení zákazky, čo je v priamom rozpore s účelom združenia podľa občianskeho zákonníka. Pri posudzovaní úlohy ARIAN ako účastníka združenia v hodnotení ponuky uchádzača HANT BA DS & ANIK je nevyhnutné zaoberať sa aj zodpovednosťou jednotlivých účastníkov združenia za splnenie predmetu zákazky. I.D. Nesprávne posúdenie splnenia požiadaviek verejného obstarávateľa úspešným uchádzačom Úspešný uchádzač HANT BA DS & ANIK mal byť podľa žalobcu vylúčený, keďže nesplnil podmienky účasti týkajúce sa technickej alebo odbornej spôsobilosti určené v súťažných podkladoch. Tento uchádzač vo svojej ponuke uviedol, že na výrobu obaľovacích zmesí použije obaľovaciu súpravu AMANN, ktorú má v prenájme od spoločnosti Cestné stavby Liptovský Mikuláš, s.r.o.. V procese vysvetľovania ponuky spresnil, že má možnosť využiť obaľovacie centrum v Kráľovskej Lehote alebo iné obaľovacie centrum, ktoré má alebo v čase výkonu diela bude mať spoločnosť Cestné stavby Liptovský Mikuláš, s.r.o. k dispozícii. Žalobca už v žiadosti o nápravu a v námietkach poukázal na bod 10.2 Technicko-kvalitatívnych podmienok MDPT SR, časť 6 Hutnené asfaltové zmesi, podľa ktorého „dopravná vzdialenosť je limitovaná klimatickými podmienkami v mieste výroby a kladenia asfaltovej zmesi. Na zníženie strát teploty zmesi pri preprave sa musia korby vozidiel zakrývať. Prednostne sa majú používať vozidlá s veľkou prepravnou kapacitou. Vzdialenosť stavby od obaľovacej sústavy nesmie byť väčšia ako 60 km, resp. pri časovom vyjadrení nesmie doprava asfaltových zmesí trvať viac ako 90 minút“. Verejný obstarávateľ tiež skonštatoval, že obaľovačka spoločnosti Cestné stavby Liptovský Mikuláš, s.r.o. nespĺňa uvedené podmienky, keďže vzdialenosť medzi Prešovom a Kráľovskou Lehotou je 122 km s časom cesty 92 minút osobným autom. Z rozhodnutia o zaradení uchádzača vyplýva, že uchádzač HANT BA DS & ANIK uviedol, že má zámer používať obaľovačku z Kráľovskej Lehoty, čím budú zachované všetky požiadavky na kvalitu, čo dokladoval čestným vyhlásením. Čestným vyhlásením však tento uchádzač nemôže garantovať zachovanie všetkých požiadaviek na kvalitu, nakoľko vo svojej ponuke neuviedol žiadne existujúce zariadenie, ktoré by tieto podmienky spĺňalo. Špekulatívnym a neprijateľným je uvedenie alternatívneho využitia iného obaľovacieho centra, ktoré má alebo v čase výkonu diela bude mať spoločnosť Cestné stavby Liptovský Mikuláš, s.r.o. k dispozícii. Tento uchádzač zároveň nešpecifikoval pojem „dlhodobý prenájom“ a nepredložil ani dôkaz preukazujúci nájom obaľovacej súpravy AMANN. V danom prípade došlo podľa žalobcu k porušeniu § 28 ods. 2 ZVO, podľa ktorého uchádzač alebo záujemca môže na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti využiť technické a odborné kapacity inej osoby, bez ohľadu na ich právny vzťah. V takomto prípade musí uchádzač alebo záujemca verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi preukázať, že pri plnení zmluvy bude môcť reálne disponovať s kapacitami osoby, ktorej spôsobilosť využíva na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti. Pre nesplnenie požiadaviek verejného obstarávateľa na predmet zákazky mal byť uchádzač HANT BA DS & ANIK vylúčený. I.E. Pochybnosti o nezaujatosti predsedu komisie žalovaného pri rozhodovaní o námietkach Žalobca vzniesol námietku zaujatosti predsedu komisie žalovaného, ktorá nebola vybavená riadne, včas a zákonným postupom. Námietku odôvodnil tým, že menovaný predseda komisie konal a rozhodoval o námietkach uchádzača HANT BA DS & ANIK a ako predseda komisie žalovaného podpísal rozhodnutie o zaradení uchádzača, ktorým bolo zrušené rozhodnutie o vylúčení tohto uchádzača. Žalobca uviedol, že nie je objektívne možné predpokladať, že komisia žalovaného pod vedením toho istého predsedu zaujme vo veci iný, neovplyvnený názor. Poukázal na čl. 5 bod. 7 a čl. 3 bod. 7 štatútu komisie žalovaného pre rozhodovanie v konaní o námietkach. Žalovaný námietke nevyhovel, čo oznámil žalobcovi oznámením zo dňa 16.02.2012. Oznámenie je však zmätočné, nakoľko z neho nie je zrejmé, či sú pochybnosti o nezaujatosti predsedu a členov komisie žalovaného alebo nie sú pochybnosti o ich nezaujatosti. Toto oznámenie bolo žalobcovi doručené až po konaní druhého ústneho pojednávania dňa 15.02.2012, čo znamená, že na ústnom pojednávaní konanom dňa 15.02.2012 konal a rozhodoval predseda a členovia komisie žalovaného napriek tomu, že v tom čase nebolo riadne rozhodnuté o ich zaujatosti alebo nezaujatosti. II. Žalovaný vo vyjadrení k žalobe navrhol túto ako nedôvodnú zamietnuť. Uviedol, že rozhodnutie o zaradení uchádzača je samostatným rozhodnutím vo veci samej, vydaným podľa § 139 ods. 2 písm. c/ ZVO a právoplatným pred vydaním napadnutého rozhodnutia. Medzi rozhodnutím o zaradení uchádzača a napadnutým rozhodnutím neexistuje vzájomný podmieňujúci vzťah. Obidve rozhodnutia sú preskúmateľné súdom v rámci správneho súdnictva a teda pokiaľ sa žalobca domnieval, že bol rozhodnutím o zaradení uchádzača ukrátený na svojich právach, mohol podať žalobu o preskúmanie zákonnosti tohto rozhodnutia. Poukázal na uznesenie NS SR sp. zn. 5Sžf/13/2012 zo dňa 29.03.2012 týkajúce sa skutkovo zhodného prípadu, z ktorého možno vyvodiť výnimku z § 250 ods. 2 ZVO obmedzujúceho aktívnu legitimáciu na podanie žaloby na preskúmanie zákonnosti rozhodnutia len na účastníkov správneho konania. Rozhodnutie o zaradení uchádzača nie je možné preskúmať iným spôsobom ako prostredníctvom podania žaloby proti takémuto rozhodnutiu. K bodu I.A. žaloby uviedol, že nenamieta nedodržanie zákonnej lehoty, avšak nejedná sa o závažné porušenie ZVO, ktoré by malo vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia. Lehota stanovená v § 139 ods. 5 písm. c/ ZVO má totiž len poriadkový charakter a jej nedodržanie v zásade nemá vplyv na práva účastníkov konania. Poukázal na znenie § 250i ods. 3 O.s.p. a na rozsudok NS SR sp. zn. 5Sž/162/01. Ak sa žalobca v priebehu konania o námietkach cítil byť dotknutý nečinnosťou žalovaného súvisiacou s nevydaním rozhodnutia v zákonnej lehote, mal možnosť využiť niektorý z právnych prostriedkov smerujúci k odstráneniu prieťahov v konaní. K bodu I.B. žaloby uviedol, že verejný obstarávateľ sa s argumentáciou úspešného uchádzača ohľadom chyby v písaní a počítaní taktiež nestotožnil a tohto uchádzača vylúčil. V rozhodnutí o zaradení tohto uchádzača žalovaný skonštatoval, že v prípade, ak uchádzač uvedie vo svojej ponuke rôzne ceny, v prvom rade je potrebné v rámci inštitútu vysvetlenia ponuky v súlade s § 42 ods. 2 ZVO zistiť, či sa v danom prípade jednalo o zrejmú chybu v písaní a počítaní. Ak z poskytnutého vysvetlenia uchádzača nevyplýva, že sa jednalo o zrejmú chybu v písaní a počítaní, na základe ktorej by bolo možné určiť rozhodujúcu cenu spomedzi viacerých cien uvedených v ponuke uchádzača, verejný obstarávateľ nemôže z tohto dôvodu túto ponuku uchádzača vylúčiť, ale musí ju ďalej vyhodnotiť, pričom sám verejný obstarávateľ určí rozhodujúcu cenu spomedzi cien výslovne uvedených v ponuke uchádzača. Pri určovaní tejto rozhodujúcej ceny je verejný obstarávateľ povinný postupovať najmä v súlade s princípmi hospodárnosti a nediskriminácie. Pokiaľ sú všetky ceny uvedené v ponuke uchádzača nižšie ako ktorákoľvek z cien uvedených v ponukách ostatných uchádzačov a nemôže dôjsť k porušeniu princípu nediskriminácie, je potrebné, aby verejný obstarávateľ uplatnil zásadu hospodárnosti a efektívnosti, na základe ktorej je potrebné za rozhodujúcu považovať najnižšiu z cien uvedených v ponuke tohto uchádzača, pokiaľ sa inštitútom vysvetlenia relevantným a nespochybniteľným spôsobom nepreukáže opak. Po opätovnom vyhodnotení ponúk sa úspešný uchádzač (pôvodne vylúčený) umiestnil v súťaži na 1. mieste, pričom verejný obstarávateľ v súlade s rozhodnutím o zaradení uchádzača za rozhodujúcu považoval najnižšiu z ponukových cien tohto uchádzača (32.031.947,27 eur). Žalovaný ďalej uviedol, že v súťaži nastala situácia, kedy jeden z uchádzačov predložil ponuku, z ktorej jednoznačným spôsobom nebolo možné určiť ponukovú cenu. S ohľadom na predpokladanú hodnotu zákazky, ako aj ponuky ostatných uchádzačov, verejný obstarávateľ zrejme usúdil, že sa nejedná o mimoriadne nízku ponuku, na základe čoho celkom logicky a správne postupoval prostredníctvom inštitútu vysvetlenia ponuky podľa § 44 ods. 2 ZVO. V rámci toho úspešný uchádzač uviedol, ktorú z uvedených ponukových cien považuje za rozhodujúcu a z akého dôvodu. Vzhľadom na to, že úspešný uchádzač vo svojom vysvetlení poukázal na niektorú z cien výslovne uvedených vo svojej ponuke, ktorú predložil v lehote na predkladanie ponúk, v žiadnom prípade nemohlo ísť o zmenu ponuky. Verejný obstarávateľ sa rozhodol odôvodnenie úspešného uchádzača neuznať, čím naďalej pretrvávala situácia, kedy nebolo zrejmé, ktorá ponuková cena je záväzná. Tým, že úspešný uchádzač vysvetlením odpovedal na žiadosť verejného obstarávateľa v zákonom stanovenej lehote a v súlade s jeho požiadavkou, pričom boli splnené aj požiadavky na predmet zákazky, ako aj to, že sa nejednalo o mimoriadne nízku ponuku, verejný obstarávateľ nemal možnosť ponuku tohto uchádzača vylúčiť. Žalovaný citoval ustanovenia § 42 ods. 1,2,4,5 ZVO. K uvedeniu rozličných ponukových cien žalovaný ešte uviedol, že k tejto situácii mohlo dôjsť z viacerých dôvodov, a to od prostého administratívneho pochybenia, až po možné špekulatívne konanie a preto bolo potrebné vychádzať z princípov hospodárnosti a nediskriminácie a z toho, že pokiaľ nastane takáto situácia, je treba v súlade s § 42 ods. 2 ZVO zistiť, či sa jedná o zrejmú chybu v písaní a počítaní (čo sa v prípade úspešného uchádzača preukázať nepodarilo) a následne, za predpokladu, že všetky ponukové ceny sú nižšie ako tie od ostatných uchádzačov a neexistuje žiadny dôvod na vylúčenie tejto ponuky, v súlade s vyššie uvedenými princípmi a zámerom zamedzenia možnému špekulatívnemu konaniu, je plne legitímne, aby za záväznú bola posudzovaná najnižšia ním uvádzaná cena. Verejný obstarávateľ postupoval v súlade s rozhodnutím o zaradení uchádzača, keď neuznal vysvetlenie ponuky úspešného uchádzača týkajúce sa ponukovej ceny a pri opätovnom vyhodnotení ponúk považoval za záväznú cenu, ktorá bola najnižšia. K bodu I.C. žaloby uviedol, že vyhodnotenie ponuky uchádzača je potrebné vykonať v súlade s požiadavkami, ktoré určil verejný obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, resp. v súťažných podkladoch a tiež v súlade so zákonnými požiadavkami. Úspešný uchádzač, resp. subjekty, z ktorých je zložený, využili zákonnú možnosť podľa § 31 ZVO a vytvorili skupinu dodávateľov. Verejný obstarávateľ postupoval v súlade s § 31 ods. 1,2 ZVO, pričom zmluva o združení obsahujúca záväzok jej členov ručiť za záväzky voči objednávateľovi vzniknuté pri realizácii predmetu zákazky spoločne a nerozdielne, bola už súčasťou ponuky úspešného uchádzača a táto ponuka splnila všetky vyžadované požiadavky. Práve inštitút solidárneho dlžníka slúži ako záruka pre veriteľa, že v prípade porušenia záväzku zo strany niektorého z dlžníkov, sa bude môcť domáhať riadneho plnenia od ktoréhokoľvek z nich bez ohľadu na ich vzájomný právny vzťah. Skutočnosť, v akom pomere sa na plnení zákazky podieľajú jednotliví členovia skupiny dodávateľov, je len internou záležitosťou členov tohto združenia, ktorá je vo vzťahu k tretím subjektom irelevantná. K ďalším námietkam žalobcu poukázal na znenie § 31 ods. 3,4 ZVO. K bodu I.D. žaloby poukázal na znenie § 33 ods. 1 ZVO a na bod III.2.3 „Technická spôsobilosť“ oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania a zhodne aj Zväzok 1, časť 1.1, bod 10.14.2 súťažných podkladov. Úspešný uchádzač splnil podmienky účasti uvedené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a súťažných podkladoch, pričom uvedené údaje spresnil vo vysvetlení ponuky. K obaľovacej súprave AMANN uviedol, že nebolo potrebné riešiť špecifikáciu pojmu „dlhodobý nájom“, nakoľko vlastnícky vzťah stačilo zdokladovať iba čestným vyhlásením, ktorého obsahovou náležitosťou nevyhnutne nemusí byť údaj o dĺžke nájomného vzťahu. Z vysvetlenia ponuky navyše vyplýva, že úspešný uchádzač preferuje na uskutočnenie stavby využitie obaľovacej techniky od subdodávateľa, ktorú je oprávnený využiť na základe v ponuke predloženej zmluvy o uzavretí budúcej kúpnej zmluvy zo dňa 26.05.2011. K namietanému rozporu s TKP na asfaltové zmesi žalovaný uviedol, že verejný obstarávateľ vo formulácii požiadaviek na splnenie podmienok účasti nepožadoval pri konkrétnom druhu strojného, technického alebo výrobného zariadenia uvedenie, akým spôsobom je tým - ktorým zariadením zabezpečené dodržanie príslušných technických noriem, resp. iných požiadaviek na predmet zákazky. Úspešný uchádzač uviedol, že dodávku živičných zmesí zabezpečí prostredníctvom subdodávateľa Cestné stavby Liptovský Mikuláš, s.r.o., čo zdokladoval zmluvou o uzavretí budúcej kúpnej zmluvy zo dňa 26.05.2011. V tejto zmluve sa subdodávateľ zaviazal dodať úspešnému uchádzačovi obaľované asfaltové zmesi v množstve a druhu, ktorý je bližšie definovaný v projektovej dokumentácii verejného obstarávateľ a z tohto podľa žalovaného vyplýva, že dodávka obaľovaných asfaltových zmesí musí byť v súlade s projektovou dokumentáciou a teda musí spĺňať minimálne technické kritériá podľa požiadaviek verejného obstarávateľa. Povinnosť dodržania príslušných TKP týkajúcich sa obaľovacích asfaltových zmesí vyplýva tak zo zmluvného záväzku úspešného uchádzača s jeho subdodávateľom, čestného prehlásenia úspešného uchádzača (o zabezpečení dodávky všetkých potrebných materiálov v požadovanom množstve a druhu v zmysle projektovej dokumentácie, ktoré spĺňajú podmienky požadované projektantom a TKP) a hlavne návrhu samotnej zmluvy o dielo uzatváranej s verejným obstarávateľom. Sledovanie dodržania TKP je následne záležitosťou výkonu stavebného dozoru a ich prípadné porušenie možným dôvodom na uplatnenie zmluvných sankčných mechanizmov. K bodu I.E. žaloby žalovaný uviedol, že v rámci normatívnej úpravy ZVO, resp. normatívnej úpravy konania o námietkach absentuje úprava vylúčenia zamestnancov žalovaného z rozhodovania o námietkach z dôvodu ich zaujatosti. ZVO však v ustanovení § 140 ods. 11 upravuje blanketnú normu, ktorá v súvislosti s podrobnou úpravou činnosti komisie rozhodujúcej v konaní o námietkach odkazuje na štatút a rokovací poriadok. Štatút komisie upravuje v čl. 3 podmienky členstva v komisii, pričom jednou z týchto podmienok je, aby predseda a členovia komisie boli nestranní a to predovšetkým so zreteľom na pomer k veci a účastníkom konania. V čl. 3 ods. 4 a ods. 5 sú demonštratívne upravené skutkové okolnosti, ktoré zakladajú dôvod vylúčenia predsedu a člena komisie z rozhodovania o námietkach. Skutočnosti uvádzané žalobcom nemožno subsumovať pod žiadny z dôvodov vylúčenia upravených v citovaných ustanoveniach štatútu komisie. Žalovaný odmietol tvrdenia žalobcu, že o vznesenej námietke zaujatosti nerozhodol riadne, včas a zákonným spôsobom. Z obsahu menovacieho dekrétu vyplýva vôľa štatutárneho zástupcu žalovaného ponechať vymenovanie všetkých členov komisie v konaní o námietkach v platnosti. Vzhľadom na to, že normatívna úprava neustanovuje procesné štádium konania o námietkach, do ktorého má byť o námietke zaujatosti rozhodnuté, žalovaný považuje za irelevantné posudzovať, či sa tak stalo pred alebo po konaní ústneho pojednávania. Dôležité je, že k tomu nedošlo po vydaní napadnutého rozhodnutia vo veci samej. Skutočnosť, že predseda komisie rozhodujúcej v konaní o námietkach bol zároveň predsedom komisie, ktorá pred týmto konaním rozhodovala o námietkach týkajúcich sa toho istého postupu verejného obstarávania, nemôže byť sama o sebe okolnosťou zakladajúcou zaujatosť. Naopak, v rámci hospodárnosti konania je v zmysle čl. 5 ods. 4 písm. b/ štatútu komisie dôvodom na výnimku z rotačného systému. Poukázal na úpravu vylúčenia v správnom poriadku a v O.s.p., keď napríklad sudcu nemožno vylúčiť nielen pre jeho úkony v prejednávanej veci ale ani pre jeho úkony v iných právnych veciach vrátane rozhodnutí, ktoré vydal. Dôvodom na vylúčenie sudcu nie sú okolnosti, ktoré spočívajú v postupe sudcu v konaní o prejednávanej veci, alebo v jeho rozhodovaní v iných veciach, a to ani v prípade, ak by rozhodnutia v týchto veciach neboli správne. III. K vyjadreniu žalovaného žalobca uviedol, že nebol a s prihliadnutím na charakter rozhodnutia o zaradení uchádzača ani nemohol byť aktívne legitimovaným na podanie žaloby na preskúmanie zákonnosti tohto rozhodnutia. Týmto rozhodnutím totiž nebol priamo ukrátený na svojich subjektívnych právach a toto rozhodnutie nemalo priamy vplyv na subjektívne práva žalobcu, nakoľko došlo len k rozšíreniu účastníkov verejného obstarávania (uchádzačov), ktorých ponuky boli zaradené do procesu ďalšieho hodnotenia verejným obstarávateľom. Až samotné vyhodnotenie ponúk uchádzačov má priamy dopad na subjektívne práva žalobcu. Žalobca sa v čase plynutia lehoty na podanie žaloby proti rozhodnutiu o zaradení uchádzača nemohol riadiť uznesením NS SR sp. zn. 5Sžf/13/2012, nakoľko toto bolo vydané až neskôr. Právne závery všeobecných súdov obsiahnuté v ich rozhodnutiach nemajú v právnom poriadku SR charakter precedensu a preto žalobca nepovažuje aplikáciu predmetného uznesenia NS SR za prípustnú. K bodu I.A. žaloby uviedol, že podal sťažnosť na nečinnosť žalovaného vo veci podanej námietky zaujatosti a súčasne podal podnet prokurátorovi (dňa 17.04.2012) za účelom odstránenia nezákonného stavu, aby tento podal upozornenie z dôvodu nečinnosti žalovaného v konaní o námietkach žalobcu proti vyhodnoteniu ponúk. K bodu I.B. žaloby uviedol, že na základe vysvetlenia ponuky uchádzača združenie HANT BA DS & ANIK došlo k neprípustnej zmene ponuky. V návrhu uchádzača na plnenie kritérií na hodnotenie ponúk uviedol tento uchádzač sumu XX.XXX.XXX,XX eur a táto cena predstavuje podľa § 41 ods. 1 ZVO jediný údaj z ponuky uchádzača (okrem jeho identifikačných údajov), ktorý verejný obstarávateľ zverejní pri otváraní ponúk. Súčasne je tento návrh podľa § 43a Občianskeho zákonníka záväzným návrhom uchádzača - návrhom na uzavretie zmluvy. Suma uvedená v návrhu je údajom vyjadreným číslicou a teda má ísť o údaj, ktorý je nesporný, záväzný a nespochybniteľný, vyjadrený spôsobom, ktorý neumožní rôzny výklad. Úspešný uchádzač pritom vo vysvetlení svojej ponuky uviedol, že cena za dielo je správne uvedená v cenovej ponuke v sume XX.XXX.XXX,XX eur. Žalobca uviedol viaceré argumenty odôvodňujúce, že vysvetlením ponuky úspešného uchádzača prišlo k jej neprípustnej zmene. Tiež poukázal na dokument žalovaného na jeho webovej stránke, v sekcii „Najčastejšie nedostatky zistené ÚVO“, ohľadne inštitútu vysvetlenia ponuky. Odôvodnenie postupu žalovaného uvedené v rozhodnutí o zaradení uchádzača, v napadnutom rozhodnutí ako aj vo vyjadrení žalovaného k žalobe je v rozpore s výkladovými pravidlami samotného žalovaného. Argumentácia žalovaného o nevyhnutnosti prihliadať na princípy hospodárnosti a nediskriminácie v danom prípade neobstojí. Uchádzač združenie HANT BA DS & ANIK predložil také vysvetlenie ponuky, ktoré predstavovalo jej neprípustnú zmenu a preto mal byť vylúčený. Nie je prípustné, aby sa princíp hospodárnosti verejného obstarávania aplikoval v prípadoch, keď prišlo k porušeniu ZVO. Súčasne nemôže ísť o prostriedok odstránenia tohto porušenia a nápravy takých nedostatkov ponuky uchádzača, ktorých vysvetlením dôjde k nie odstráneniu zrejmých chýb v písaní alebo počítaní, ale naopak k zmene ponuky, ktorá je neprípustná. Skutočnosť, že v danom prípade išlo o neprípustnú zmenu ponuky a nie odstránenie zrejmých chýb v písaní je daná aj konkrétnym charakterom zákazky (stavebné práce). Ponuková cena uchádzača je stanovená vyplnením príslušných buniek v súpise položiek na základe predchádzajúcich výpočtov uchádzača. Ocenený súpis položiek, ktorý uchádzač spracuje vyplnením jednotkových cien v súpise položiek je vypracovaný na základe pevných nemenných jednotkových cien, ktoré majú platiť počas celej zmluvne dojednanej lehoty výstavby. Celková ponúkaná cena uchádzača musí obsahovať cenu za celý predmet zákazky, t.j. sumár všetkých položiek, ktorý vychádza z oceneného súpisu položiek predloženého uchádzačom. Zmenou ponukovej ceny dochádza k zmene jednotlivých položiek, resp. jednotkových cien týchto položiek. Žalobca tiež nastolil otázku, či tým, že úspešný uchádzač označil z viacerých cien ako správnu cenu nie najnižšiu cenu, ale druhú najnižšiu, neprišlo zo strany tohto uchádzača k odstúpeniu od ponuky v lehote viazanosti ponúk tak, ako toto disponovanie s ponukou uchádzača opísal žalovaný v odôvodnení rozhodovania o zaradení uchádzača. Žalovaný tiež poprel inštitút vysvetlenia ponuky, nakoľko vysvetlenie ponuky úspešného uchádzača, podľa ktorého je správnou cena za dielo uvedená v cenovej ponuke v sume XX.XXX.XXX,XX eur, nahradil svojim vlastným posúdením o tom, ktorá cena je správna a teda rozhodujúca pre proces hodnotenia ponúk. Postup žalovaného predstavuje absurdnú situáciu, keď žalovaný ako orgán nezávislý od uchádzača určuje, výlučne na základe vlastného uváženia, argumentujúc len princípom hospodárnosti, cenu za dielo, ktorá má byť ďalej v procese hodnotenia ponúk považovaná za správnu a rozhodujúcu. Žalovaný pritom ignoroval skutočnosť, že táto cena má vychádzať z vlastnej kalkulácie uchádzača. Cena za dielo má pritom korešpondovať schopnostiam a možnostiam uchádzača plniť zákazku, ktorá je predmetom verejného obstarávania. Ak by úspešný uchádzač považoval cenu XX.XXX.XXX,XX eur za správnu, rozhodujúcu a korešpondujúcu týmto kritériám a najmä ním vykonanej kalkulácii, uviedol by ju pri vysvetlení ponuky; k tomuto však neprišlo a úspešný uchádzač označil za správnu druhú najnižšiu cenu. Žalovaný takýmto postupom opomína princíp istoty verejného obstarávateľa, že úspešný uchádzač bude schopný riadne a včas plniť predmet zákazky za odmenu (cenu) dojednanú v zmluve o dielo, ktorá musí korešpondovať cene uvedenej v návrhu uchádzača na plnenie kritérií na hodnotenie ponúk a vychádzajúcej z vlastnej kalkulácie uchádzača. Verejný obstarávateľ nesúhlasil s názorom žalovaného, ale bol povinný ho akceptovať. Je nesporné, že ako najnižšia cena bola nakoniec určená cena špecifikovaná nie úspešným uchádzačom, ale žalovaným ako kontrolným subjektom verejného obstarávania, čo je v rozpore so ZVO. Dôsledkom tohto bola oprava ponúkanej ceny a nové predloženie dokladov tvoriacich ponuku úspešného uchádzača. Žalobca považuje za relevantné nie to, či boli všetky ceny uvedené v ponuke uchádzača nižšie ako ceny v ponukách ostatných uchádzačov, ale to, že vysvetlením ponuky reálne prišlo k takej zmene ponuky, ktorá nie je prípustná. K bodu I.C. žaloby uviedol, že existujú dôvodné pochybnosti o schopnostiach a možnostiach spoločnosti ARIAN ako účastníka združenia HANT BA DS & ANIK riadne zabezpečiť splnenie predmetu zákazky, nakoľko uchádzač HANT BA DS & ANIK tieto riadne a nesporne nepreukázal a nesplnil preto všetky podmienky verejnej súťaže. K bodu I.D. žaloby uviedol, že úspešný uchádzač nepredložil konkrétnu špecifikáciu žiadneho existujúceho zariadenia, ktoré by spĺňalo požiadavky vyplývajúce z TKP. Nesúhlasil s tým, že sledovanie dodržiavania TKP je záležitosťou výkonu stavebného dozoru a ich prípadné porušenie je možným dôvodom na uplatnenie zmluvných sankčných mechanizmov. Sankcie dojednané zmluvnými stranami záväzkového vzťahu nemôžu odstrániť nedostatky ponuky úspešného uchádzača. K bodu I.E. žaloby uviedol, že už v čase rozhodovania o veci samej má byť zaručené, že nerozhoduje osoba, u ktorej sú pochybnosti o jej nezaujatosti. Nevyžaduje sa reálna zaujatosť ale postačujú pochybnosti o nezaujatosti. Menovací dekrét nemožno považovať za riadne rozhodnutie o vznesenej námietke zaujatosti predsedu komisie, pričom podpredseda žalovaného oznámil žalobcovi posúdenie vznesenej námietky až listom zo dňa 16.02.2012, t.j. jeden deň po dni konania druhého ústneho pojednávania. Toto oznámenie bolo žalobcovi doručené až dňa 21.02.2012, t.j. po druhom ústnom pojednávaní konanom dňa 15.02.2012 a teda podľa žalobcu v čase konania tohto pojednávania existovala objektívna pochybnosť o jeho nezaujatosti. Na pojednávaní dňa 20.02.2013 ešte žalobca uviedol, že v danom prípade neprebieha na súde konanie o neplatnosť zmluvy a predmetný spor má pre žalobcu význam už len z morálneho hľadiska a tiež z dôvodu vrátenia zloženej kaucie. IV. Žalovaný poukázal na dispozičnú zásadu uplatňujúcu sa v správnom súdnictve a vyslovil názor, že prostredníctvom podania žaloby o preskúmanie jedného rozhodnutia nie je možné sa zároveň domáhať preskúmania iného rozhodnutia, ktorému uplynula lehota na podanie správnej žaloby. Preskúmanie iného (skôr vydaného) rozhodnutia nemožno subsumovať ani pod preskúmanie postupu správneho orgánu predchádzajúcemu vydaniu žalobou napadnutého rozhodnutia. Citoval ustanovenie § 135 O.s.p. s tým, že rozhodnutie o zaradení uchádzača je práve takým rozhodnutím ako predpokladá § 135 ods. 2 ZVO a teda súd je povinný z neho vychádzať. K uzneseniu NS SR sp. zn. 5Sžf/13/2012 žalovaný uviedol, že pokrýva zhodné skutkové okolnosti a žalobca mal takú istú možnosť ako žalobca vo veci 5Sžf/13/2012 dovolávať sa preskúmania rozhodnutia o zaradení uchádzača, pokiaľ sa ním cítil byť ukrátený na svojich subjektívnych právach. K nedodržaniu lehoty na vydanie rozhodnutia žalovaný uviedol, že žalobca mohol tiež využiť napr. podanie sťažnosti podľa zákona č. 9/2010 Z.z. o sťažnostiach, mohol skôr podať podnet na upozornenie prokurátora a napokon mohol podať žalobu proti nečinnosti orgánu verejnej správy podľa § 250t O.s.p.. Žalovaný ďalej uviedol, že zo strany uchádzača HANT BA DS & ANIK nemohlo dôjsť k zmene ponuky, nakoľko v rámci inštitútu vysvetlenia ponuky tento uchádzač uviedol jednu z cien, ktorá bola súčasťou jeho ponuky, t.j. neuviedol nové, resp. pozmenené skutočnosti. Za rozhodujúcu cenu pritom tento uchádzač považoval tú, ktorú uviedol vo výkaze výmer, t.j. ocenení jednotlivých položiek súhrnne tvoriacich predmet zákazky. Konanie tohto uchádzača možno považovať za špecifikáciu skutočností, ktoré sa v ponuke javili ako nejednoznačné. Snahou žalovaného v danom prípade bolo predísť (aj do budúcna) možným špekulatívnym konaniam zo strany uchádzačov, kedy by v ponukách predkladali rôzne ponukové ceny, pričom po otvorení obálok (t.j. po oboznámení sa s ponukami ostatných uchádzačov), v rámci vysvetľovania svojej ponuky vyberali cenu, ktorá je pre nich schopná zabezpečiť čo najlepšie poradie alebo najvýhodnejšie podmienky. V praxi by tak nastávali aj situácie, kedy by niektoré ponukové ceny boli nižšie ako tie od ostatných uchádzačov a niektoré naopak vyššie. Na základe toho by uchádzač v snahe zabezpečiť si čo najlepšie poradie zrejme za rozhodnú cenu považoval tú, ktorá je nižšia od ostatných uchádzačov, pričom zároveň by nemusela byť jeho najnižšia. V prípade, že by všetky ním ponúkané ceny boli nižšie od ostatných uchádzačov, vybral by si zrejme takýto uchádzač ním ponúkanú najvyššiu cenu. Preto žalovaný ustanovil spôsob určenia ponukovej ceny, kedy by príslušný uchádzač bol za toto svoje konanie „potrestaný“ v tom smere, že za ponukovú cenu by sa vždy považovala pre neho tá najmenej výhodná. V prípade, že by niektorá z rôznych ponukových cien bola vyššia ako u niektorého iného uchádzača, treba v súlade s princípom nediskriminácie považovať za rozhodujúcu v zásade najvyššiu z cien uvedených v ponuke tohto uchádzača. V prípade uvedenia všetkých ponukových cien nižších od cien ostatných uchádzačov tak, ako tomu bolo v tomto prípade, treba v súlade s princípom nediskriminácie za rozhodnú považovať naopak najnižšiu cenu uvedenú v ponuke. V oboch prípadoch je uchádzačovi zabránené získať zo svojho špekulatívneho a svojim spôsobom netransparentného konania prospech. Pri takto stanovenej cene je na uchádzačovi, či napokon zmluvu uzavrie alebo nie a neuzavretie zmluvy je sankciou (prepadnutie zábezpeky). Uchádzač teda mal možnosť, po zvážení všetkých okolností, sa rozhodnúť, či do zmluvného vzťahu vstúpi za najnižšiu cenu ním uvedenú v jeho ponuke alebo od svojej ponuky odstúpi s rizikom prepadnutia zábezpeky (v danom prípade 300.000 eur). Úspešný uchádzač teda mal možnosť výberu a to či uzavrie zmluvu o cca XX.XXX . eur nižšiu ako vo vysvetlení svojej ponuky alebo mu prepadne zábezpeka 300.000 eur. Žalovaný poukázal na uzavretie zmluvy o združení v zmysle § 829 a nasl. Občianskeho zákonníka, ktorou úspešný uchádzač preukázal existenciu právneho vzťahu, na základe ktorého sú členovia skupiny zaviazaní na plnenie zmluvy spoločne a nerozdielne Ďalej uviedol, že zabezpečenie dodržania príslušných Technicko-kvalitatívnych podmienok bolo taktiež predmetom vysvetľovania ponuky úspešného uchádzača a v danom prípade verejný obstarávateľ poskytnuté vysvetlenie ponuky akceptoval. Výlučným subjektom oprávneným na vyhodnocovanie podmienok účasti je podľa § 33 ods. 1 ZVO verejný obstarávateľ a nie ostatní uchádzači. K otázke nezaujatosti predsedu komisie žalovaného uviedol, že okrem skutočnosti, že tento predseda komisie rozhodoval v konaní, v ktorom bolo vydané rozhodnutie o zaradení uchádzača, žalobca neuviedol žiadne ďalšie argumenty, ktoré by zakladali pochybnosti o zaujatosti komisie tak po subjektívnej ako aj objektívnej stránke vo vzťahu k veci alebo účastníkom konania. Samotný menovací dekrét zo dňa 06.02.2012 je dostatočne určitý a zrozumiteľný a vyplýva z neho vôľa konajúceho subjektu ponechať vymenovaných členov komisie, vrátane jej predsedu v platnosti. Toto bolo oznámené žalobcovi už na ústnom pojednávaní dňa 15.02.2012 a oznámenie o posúdenie námietky zo dňa 16.02.2012 je len potvrdením skutočností prezentovaných na ústnom pojednávaní. Dôležité pritom je, že k vydaniu rozhodnutia o námietke zaujatosti nedošlo po vydaní rozhodnutia vo veci samej. V. Uznesením č.k. 2S/171/2012-148 zo dňa 11.12.2012 súd pribral v zmysle § 250 ods. 1 O.s.p. do konania účastníkov správneho konania: Slovenskú správu ciest a združenie HANT BA DS & ANIK, t.j. verejného obstarávateľa a úspešného uchádzača, s ktorým bola podpísaná zmluva. Verejný obstarávateľ sa vo veci nevyjadril. Združenie HANT BA DS & ANIK (vedúci účastník: HANT BA DS, a.s.) uviedol, že na základe žiadosti verejného obstarávateľa o vysvetlenie ponuky svoju ponuku vysvetlil a uviedol, že správna cena je uvedená v cenovej ponuke vo výške XX.XXX.XXX,XX eur. K rozdielom vo výške cien za dielo uvedených v ponuke vo viacerých dokumentoch došlo z dôvodu chyby v písaní a tento nedostatok sa odstránil v súlade s § 42 ods. 2 ZVO predĺžením ponukového listu na uskutočnenie stavebných prác, návrhu na plnenie kritérií hodnotenia ponúk a návrhu zmluvy o dielo s cenou vo výške XX.XXX.XXX,XX eur.. Táto cena je nižšia ako bola cena pri otváraní ponúk a teda nemohlo dôjsť k diskriminácii uchádzačov verejného obstarávania. Všetky ceny uvedené v ponuke úspešného uchádzača boli nižšie v porovnaní s ponukami ostatných uchádzačov. K zmene ponuky nedošlo, nakoľko úspešný uchádzač vo svojej odpovedi na žiadosť o vysvetlenie ponuky uvádzal už uvedené údaje a čísla. Relevantnou cenou, ktorá má byť považovaná za cenu ponuky, je cena uvedená v dokumente výkaz výmer, ktorý je ocenením všetkých jednotlivých položiek súhrnne tvoriacich predmet zákazky. Nezrovnalosti medzi cenami boli spôsobené zrejmými chybami v písaní a počítaní a nešlo o zámer predložiť viaceré ponukové ceny. Správna cena ponuky musí byť uvedená vo výkaze výmer, ktorá je finálnou a správnou výslednicou všetkých ocenených položiek. Ďalšie dve ceny je nutné považovať za ceny, v ktorých sa vyskytli chyby v písaní, resp. v prepisovaní jednotlivých súčastí ponuky, keďže na spracovaní ponuky pracovalo viacero subjektov. Ďalej uviedol, že žalobca si musí byť vedomý toho, že účasť v procese verejného obstarávania je spojená aj s nákladmi, ktoré sa nevrátia späť v prípade neúspechu. Vrátenie zábezpeky nemôže byť hlavným motívom súdneho konania. Záverom namietal, že žalobca zlučuje dva nezlučiteľné procesy, t.j. rozhodnutia, ktoré sú samostatné a v tej súvislosti poukázal na § 245 ods. 2 O.s.p. Navrhol žalobu zamietnuť a žiadnemu z účastníkov nepriznať náhradu trov konania. VI. Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný na konanie vo veci (§ 246 ods. 1 O.s.p.) na nariadenom pojednávaní preskúmal napadnuté rozhodnutie v rozsahu dôvodov uvedených v žalobe (§ 249 ods. 2 O.s.p.), ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo a dospel k záveru, že napadnuté rozhodnutie vychádza v časti z nesprávneho právneho posúdenia veci a preto ho ako nezákonné podľa § 250j ods. 2 písm. a/ O.s.p. zrušil a vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie. Podľa § 244 ods. 1 O.s.p. v správnom súdnictve preskúmavajú súdy na základe žalôb alebo opravných prostriedkov zákonnosť rozhodnutí a postupov orgánov verejnej správy. Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade s právnym poriadkom Slovenskej republiky, najmä s hmotnými a procesnými administratívnymi predpismi. Súd v intenciách § 244 ods. 1 O.s.p. musí preskúmavať aj zákonnosť postupu správneho orgánu. Postupom správneho orgánu sa vo všeobecnosti rozumie aktívna činnosť správneho orgánu podľa procesných a hmotnoprávnych noriem, ktorou realizuje právomoc stanovenú zákonmi. Úlohou súdu pri preskúmaní zákonnosti postupu a rozhodnutia správneho orgánu podľa piatej časti druhej hlavy O.s.p. je v rozsahu dôvodov uvedených v žalobe posudzovať, či správny orgán vecne príslušný na konanie si zadovážil dostatok skutkových podkladov pre vydanie rozhodnutia, či zistil vo veci skutočný stav, či konal v súčinnosti s účastníkmi konania, či rozhodnutie bolo vydané v súlade so zákonmi a inými právnymi predpismi a či obsahovalo zákonom predpísané náležitosti, teda či rozhodnutie správneho orgánu bolo vydané v súlade s hmotnoprávnymi ako aj procesnoprávnymi predpismi. Zákonnosť rozhodnutia správneho orgánu je podmienená zákonnosťou postupu správneho orgánu predchádzajúcemu vydaniu napadnutého rozhodnutia. V rámci správneho prieskumu súd skúma aj procesné pochybenia správneho orgánu namietané v žalobe, či uvedené procesné pochybenie správneho orgánu je takou vadou konania pred správnym orgánom, ktorá mohla mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia (§ 250i ods. 3 O.s.p.). Z obsahu administratívneho spisu žalovaného súd zistil, že verejný obstarávateľ vyhlásil verejnú súťaž v súlade s § 50 ods. 4 písm. a/ ZVO, pričom išlo o nadlimitnú zákazku. Súťažné podklady si vyžiadalo 18 záujemcov a v lehote na predkladanie ponúk ponuku predložilo 9 uchádzačov. Verejný obstarávateľ pôvodne listom zo dňa 05.09.2011 oznámil žalobcovi, že jeho ponuku prijíma. Následne žalobcovi oznámil, že bola podaná námietka proti vylúčeniu uchádzača HANT BA DS & ANIK. Žalovaný rozhodnutím č. XXX-XXXX/XXXX-ON/XXX zo dňa XX.XX.XXXX zrušil rozhodnutie verejného obstarávateľa o vylúčení uchádzača - združenia HANT BA DS & ANIK a nariadil zaradiť tohto uchádzača do procesu verejného obstarávania. Listom zo dňa 20.12.2011 informoval verejný obstarávateľ žalobcu, že v predmetnej verejnej súťaži neuspel. Následne podanej žiadosti o nápravu nebolo vyhovené a preto žalobca podal námietky proti vyhodnoteniu ponúk vo verejnej súťaži, ktoré žalovaný napadnutým rozhodnutím zo dňa 03.05.2012 zamietol. Žalobca svojou žalobou žiadal preskúmať zákonnosť napadnutého rozhodnutia žalovaného zo dňa 03.05.2012 v znení opravy chyby zo dňa 04.05.2012 s tým, že napadol aj postup žalovaného predchádzajúci tomuto rozhodnutiu a zároveň žiadal ako predbežnú otázku posúdiť zákonnosť rozhodnutia žalovaného zo dňa 24.11.2011, ktorým žalovaný zrušil rozhodnutie verejného obstarávateľa o vylúčení uchádzača HANT BA DS & ANIK a nariadil tohto uchádzača zaradiť do verejnej súťaže. Je potrebné uviesť, že žalobné dôvody sa s výnimkou procesných záležitostí (nedodržanie zákonnej lehoty a pochybnosti o nezaujatosti predsedu komisie žalovaného) týkajú práve rozhodnutia žalovaného zo dňa 24.11.2011, ktoré považuje žalobca za rozhodnutie prv urobené, o ktoré sa napadnuté rozhodnutie opiera a je preň záväzné. Súd sa teda musel predovšetkým vysporiadať s otázkou, či možno v danom prípade postupovať podľa § 245 ods. 1 O.s.p. a posúdiť i zákonnosť prv urobeného správneho rozhodnutia, o ktoré sa opiera napadnuté rozhodnutie, keďže nie je sporné, že rozhodnutie zo dňa 24.11.2011 bolo pre rozhodnutie zo dňa 03.05.2012 záväzné, pričom podľa aktuálnej súdnej praxe (počnúc od vydania uznesenia NS SR sp. zn. 5Sžf/13/2012) je zrejmé, že na preskúmanie rozhodnutia zo dňa 24.11.2011 je určený osobitný postup s aktívnou legitimáciou na podanie správnej žaloby aj žalobcom - Doprastav, a.s. Žalovaný správne uviedol, že rozhodnutie o zaradení uchádzača je samostatným rozhodnutím vo veci samej, t.j. v inej právnej veci (týkalo sa námietok proti vylúčeniu uchádzača podľa § 138 ods. 2 písm. e/ ZVO), naproti čomu predmetom konania, v ktorom bolo vydané napadnuté rozhodnutie, boli námietky smerujúce proti vyhodnoteniu ponúk (§ 138 ods. 2 písm. f/ ZVO). Ide pritom o rozdielne štádiá procesu verejného obstarávania, kde rozhodnutie o zaradení uchádzača bezprostredne nepodmieňuje vydanie napadnutého rozhodnutia, ale je podmienené výlučne len podaním námietok aktívne legitimovanými subjektmi. Vo všeobecnosti by malo platiť, že prostredníctvom žaloby o preskúmanie jedného rozhodnutia nie je možné sa domáhať preskúmania iného rozhodnutia, ktorému uplynula lehota na podanie žaloby. Dá sa súhlasiť aj s názorom žalovaného, že rozhodnutie o zaradení uchádzača je takým rozhodnutím, ako predpokladá § 135 ods. 2 ZVO a súd je povinný z neho vychádzať. Žalovaný poukázal na uznesenie Najvyššieho súdu SR zo dňa 29.03.2012 sp. zn. 5Sžf/13/2012, týkajúce sa skutkovo zhodného prípadu, z ktorého možno vyvodiť výnimku z § 250 ods. 2 O.s.p. obmedzujúceho aktívnu legitimáciu na podanie žaloby na preskúmanie zákonnosti rozhodnutia len na účastníkov správneho konania. Súd však nezdieľa názor žalovaného, že je nepodstatné, že toto uznesenie (a najmä v ňom vyslovený právny názor, ktorý sa zásadným spôsobom odlišuje od dovtedajšej súdnej praxe na NS SR), bolo známe až po uplynutí lehoty na podanie správnej žaloby proti rozhodnutiu o zaradení uchádzača, t.j. v relevantnom čase o ňom žalobca objektívne nemohol vedieť. Žalobca síce mal takú istú možnosť domáhať sa prieskumu tohto rozhodnutia ako žalobca vo veci 5Sžf/13/2012, pokiaľ sa ním cítil byť ukrátený na svojich právach a je tiež pravdou, že žalobca je stabilným účastníkom procesov zadávania zákaziek a v tej nadväznosti aj revíznych postupov vo verejnom obstarávaní, ale podľa názoru súdu mu nemožno dať na ťarchu, že sa riadil v relevantnom čase názormi súdov, ktoré v takýchto prípadoch konanie zastavovali s poukazom na chýbajúcu aktívnu legitimáciu žalobcu, ktorý nebol účastníkom konania o námietkach (napríklad uznesenia NS SR sp. zn. 6Sžf/36/2010 a 6 Sžo/227/2010, obe zo dňa 26.10.2011 a napokon aj vo veci 5Sžf/13/2012 - v konaní na Krajskom súde v BA). Nemožno nespomenúť ani tú skutočnosť, že žalovaný vo vzťahu k aktívnej legitimácii žalobcu v obdobných prípadoch zotrvával vo všetkých veciach na právnom názore, že žalobca nespĺňa definičné znaky žalobcu podľa § 250 ods. 2 O.s.p., pretože nebol účastníkom konania o námietkach, v rámci ktorého bolo vydané žalobou napadnuté rozhodnutie. Poukazoval na § 138 ods. 3 ZVO, ktorý vymedzuje účastníkov konania o námietkach, ktorými sú len navrhovateľ a obstarávateľ. Žalovaný bol názoru, že okruh účastníkov nemožno rozširovať. Práve v spomínanej veci NS SR sp. zn. 5Sžf/13/2012 žalovaný poukazoval na to, že žalobca, ktorý nebol účastníkom konania o námietkach proti vylúčeniu uchádzača, nestratil možnosť využiť revízne postupy proti postupu obstarávateľa, keďže neskôr využil svoje právo podať obstarávateľovi žiadosť o nápravu proti výsledku vyhodnotenia ponúk, pričom okrem iných skutočností namietal aj tie skutočnosti, ktoré uviedol v rámci žaloby proti rozhodnutiu žalovaného o námietkach týkajúcich sa vylúčenia uchádzača. Je nepochybné, že správne súdnictvo je neoddeliteľným atribútom právneho štátu, ktorým Slovenská republika je. Správnym súdnictvom sa zabezpečuje realizácia ústavného princípu domáhať sa súdnej ochrany práv fyzických a právnických osôb na nezávislom a nestrannom súde. Podľa druhej hlavy piatej časti O.s.p. sú predmetom správneho súdnictva právoplatné rozhodnutia správnych orgánov, ktorými sa zasiahlo do subjektívnych práv fyzických alebo právnických osôb. Podstatou správneho súdnictva je ochrana práv občanov a právnických osôb, o ktorých sa rozhodovalo v správnom konaní; ide o právny inštitút, ktorý umožňuje, aby sa každá osoba, ktorá sa cíti byť rozhodnutím či postupom orgánu verejnej správy poškodená, dovolala súdu, ako nezávislého orgánu a vyvolala tak konanie, v ktorom správny orgán už nebude mať autoritatívne postavenie ale bude účastníkom konania s rovnakými právami ako ten, o koho práva v konaní ide. Napriek tomu, že konanie o námietkach je vyňaté z vecnej pôsobnosti správneho poriadku, z § 244 ods. 3 O.s.p. je zrejmé, že takéto rozhodnutia podliehajú prieskumu v správnom súdnictve. Rozhodnutie žalovaného o opätovnom zaradení vylúčeného uchádzača do súťaže teda spadá do kategórie rozhodnutí správnych orgánov podľa § 244 ods. 3 O.s.p., pričom až na základe rozhodnutia NS SR sp. zn. 5Sžf/13/2012 bola prelomená dovtedy nesprávna prax najvyššieho súdu ohľadne aktívnej legitimácie na podanie žaloby, keďže dovtedy NS SR vychádzal z nesprávneho právneho názoru, ktorý si čiastočne osvojili aj niektoré senáty Krajského súdu v BA, že ak žalobca nebol účastníkom konania o námietkach, nemá status oprávnenej osoby na podanie žaloby, pričom však nikto iný ako ten, kto námietky podával a kontrolovaný, nemohol byť účastníkom konania o námietkach. Názor, že ak rozhodnutie správneho orgánu nebolo vydané vo formalizovanom procese podľa správneho poriadku alebo iného zákona, potom sa obmedzujúca podmienka § 250 ods. 2 O.s.p. (t.j. účasť v správnom konaní) nepoužije a žalobcovi postačí všeobecná žalobná legitimácia vyplývajúca z § 247 ods. 1 O.s.p. a to, že bol rozhodnutím a postupom správneho orgánu ukrátený na svojich právach, žalobca v danom prípade poznať nemohol s poukazom na časové okolnosti a preto mu túto zmenu judikatúry nemožno pričítať na ťarchu. Je potrebné uviesť, že v danom prípade ide o špecifickú situáciu, keď žalobca síce mohol podať žalobu na preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného zo dňa 24.11.2011, avšak tento tak pod vplyvom praxe (hoci nesprávnej) neurobil a svoje námietky uplatnil až v neskoršej fáze procesu verejného obstarávania - v námietkach proti vyhodnoteniu ponúk a v tejto súvislosti v dobrej viere zaplatil aj kauciu v sume 353.185,41 Eur v domnienke, že žalovaný a následne zrejme aj súd preskúma aj jeho námietky (žalobné dôvody) týkajúce sa rozhodnutia o zaradení uchádzača. Takúto situáciu nemožno nechať bez povšimnutia. V tejto súvislosti treba dodať, že jednotlivé ustanovenia jednoduchého práva sú všeobecné súdy povinné interpretovať a aplikovať v prvom rade vždy z pohľadu účelu a zmyslu ochrany ústavou garantovaných základných práv a slobôd. Totiž aj v prípade hypoteticky možnej konkurencie viac metodologicky racionálne obhájiteľných interpretačných alternatív je nutné zvoliť ako výsledok výkladu tú, ktorá opodstatnene nadobúda prednosť pred ostatnými, t.j. uprednostniť interpretáciu takú, ktorá je ústavne konformnejšia. Súd bol teda v danom prípade pri preskúmaní zákonnosti napadnutého rozhodnutia vzhľadom na uvedenú špecifickosť povinný dôsledne dbať na princípy právneho štátu a nevykladať príslušné ustanovenia zákonov iba formalisticky, aby tak nedošlo k neprimeranej tvrdosti zákona voči žalobcovi. Treba tiež spomenúť § 1 O.s.p. upravujúci postup súdu a účastníkov v občianskom súdnom konaní tak, aby bola zabezpečená spravodlivá ochrana práv a oprávnených záujmov účastníkov, ako aj výchova na zachovanie zákonov, na čestné plnenie povinností a na úctu k právam iných osôb. Podľa § 2 O.s.p. v občianskom súdnom konaní súdy prejednávajú a rozhodujú spory a iné právne veci, uskutočňujú výkon rozhodnutí, ktoré neboli splnené dobrovoľne a dbajú pritom na to, aby nedochádzalo k porušovaniu práv a právom chránených záujmov fyzických a právnických osôb a aby sa práva nezneužívali na úkor týchto osôb. Podľa názoru súdu je teda podstatná aplikácia materiálneho hľadiska, nakoľko právny formalizmus v podmienkach demokratického právneho štátu nemôže celkom prevládnuť. Úlohou súdu v podmienkach materiálneho právneho štátu je nájsť také riešenie, ktoré je v súlade so všeobecnou ideou spravodlivosti, resp. v súlade s prirodzeno-právnymi princípmi. Súd nemôže tolerovať formalistický prístup, pričom je nutné zdôrazniť, že povinnosť súdu nachádzať právo neznamená len vyhľadávať priame a výslovné pokyny v zákonnom texte, ale tiež formulovať, čo je zmyslom a účelom právnych predpisov. Súd teda musí nielen rešpektovať právo, ale jeho výklad a aplikácia musia smerovať k spravodlivému výsledku. Súdu prislúcha, aby sa zaoberal otázkou, či mechanická a formalistická aplikácia zákona bez ohľadu na zmysel a účel záujmu chráneného právnou normou, nemôže priniesť absurdné následky a v prípade, že tomu tak je, aby takúto interpretáciu zákona odmietol a zvolil výklad v duchu zákona. Na základe vyššie uvedeného súd odmietol názory žalovaného a pribratého účastníka konania - združenie HANT BA DS & ANIK a skúmal tiež prípadnú dôvodnosť žalobných námietok smerujúcich proti rozhodnutiu žalovaného zo dňa 24.11.2011 a to napriek tomu, že žalobca bol nepochybne aktívne legitimovaný na podanie žaloby na preskúmanie aj tohto rozhodnutia. Súd teda následne posudzoval dôvodnosť všetkých žalobných námietok uvedených žalobcom v bode I. rozsudku a svoje názory zhrnul nasledovne: K bodu I.A. - nedodržanie zákonnej lehoty, treba uviesť, že žalovaný mal podľa § 139 ods. 5 písm. c/ ZVO (úrad rozhodne o námietkach podľa ods. 2 až 4 do 30 dní od doručenia kompletnej dokumentácie a písomného vyjadrenia k podaným námietkam s uvedením predpokladanej hodnoty zákazky úradu) rozhodnúť najneskôr do 17.02.2012, avšak rozhodol vo veci až dňa 03.05.2012. Je teda zrejmé, že žalovaný rozhodol až po uplynutí zákonnej lehoty, čo napokon tento ani nespochybnil, ale treba odmietnuť názor žalobcu o závažnom porušení ZVO, ktoré by malo vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia. V danom prípade ide o procesnú lehotu, účelom ktorej je, aby bola vec vybavená správnym orgánom bez zbytočných prieťahov. Podanie námietok malo v danom prípade odkladný účinok na konanie kontrolovaného a preto nedodržanie lehoty na vydanie rozhodnutia vo veci samej nemožno považovať za takú vadu, ktorá by mohla mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia, resp. že by po uplynutí tejto lehoty žalovaný o námietke už nemohol rozhodnúť a toto porušenie ZVO ani nepredstavuje taký zásah do práv a právom chránených záujmov žalobcu, ktorým by mu vznikla ujma. Ako správne poukázal žalovaný, podľa § 250i ods. 3 O.s.p. pri preskúmavaní zákonnosti a postupu správneho orgánu súd prihliadne len na tie vady konania pred správnym orgánom, ktoré mohli mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia. Súd sa pritom stotožňuje so žalobcom v otázke výkladu práva na prerokovanie veci bez zbytočných prieťahov, ale odmieta jeho názor, že nedodržaním zákonnej lehoty žalovaný závažným spôsobom porušil ZVO. Treba tiež uviesť, že žalobca mal možnosť využiť viaceré inštitúty smerujúce k odstráneniu prieťahov v konaní (využil iba inštitút podania podnetu prokurátorovi, avšak až dňa 17.04.2012), pričom sťažnosť na nečinnosť podal iba vo veci námietky zaujatosti. Tiež mal možnosť využiť inštitút žaloby proti nečinnosti orgánov verejnej správy podľa § 250t a nasl. O.s.p. Táto námietka žalobcu nebola spôsobilá ovplyvniť zákonnosť napadnutého rozhodnutia. K bodu I.B. - zmena ponuky úspešného uchádzača, treba uviesť, že nebolo sporné, že úspešný uchádzač združenie HANT BA DS & ANIK na štyroch dokumentoch vo svojej ponuke uviedol tri rôzne ceny (. Podľa § 42 ods. 2 ZVO komisia môže písomne požiadať uchádzačov o vysvetlenie ponuky. Vysvetlením ponuky nemôže dôjsť k jej zmene. Za zmenu ponuky sa nepovažuje odstránenie zrejmých chýb v písaní a počítaní. V danom prípade teda nastala špecifická situácia, keď jeden z uchádzačov v termíne predkladania ponúk predložil takú ponuku, z ktorej nebolo možné jednoznačne určiť ponukovú cenu. Verejný obstarávateľ správne využil inštitút vysvetlenia ponuky v súlade s § 42 ods. 2 ZVO. V prvom rade bolo potrebné zistiť, či sa v danom prípade jedná o zrejmú chybu v písaní a v počítaní. V danom prípade úspešný uchádzač nepreukázal, že uviedol tri rôzne ceny z dôvodu chyby v písaní alebo v počítaní, pričom na tomto mieste treba uviesť, že za chyby v písaní alebo počítaní možno považovať najmä pisárske preklepy, pravopisné chyby, vynechanie písmen, nesprávne umiestnenie desatinnej čiarky, t.j. zrejmou chybou v písaní alebo počítaní sa rozumie taká chyba, ktorá je z obsahu dokumentu zjavná a bez ďalšieho problému zistiteľná a jej opravou nedôjde k zmene obsahu alebo zmyslu dokumentu. Chyby v písaní a počítaní teda musia byť zrejmé. Zrejmosť (zjavnosť) týchto chýb, resp. nesprávností musí byť očividná a musí vyplývať z porovnania celkového kontextu dokumentov s vecou súvisiacich. Vysvetlením ponuky úspešného uchádzača teda nedošlo k odstráneniu zrejmých chýb v písaní alebo počítaní a preto bolo potrebné skúmať, či nedošlo k neprípustnej zmene ponuky. Žalovaný uviedol, že vzhľadom na to, že úspešný uchádzač vo svojom vysvetlení poukázal na jednu z cien výslovne uvedených vo svojej ponuke, treba mať za to, že sa nemohlo jednať o zmenu ponuky. Žalovaný v napadnutom rozhodnutí správne poukázal na § 9 ods. 4, § 42 ods. 2, 4 ZVO a tiež správne uviedol, že keďže sa úspešný uchádzač vo vysvetlení ponuky vyjadril k otázkam, ktoré mu boli položené, má za to, že vysvetlenie bolo v súlade s požiadavkou verejného obstarávateľa. Žalovaný v napadnutom rozhodnutí ďalej uviedol, že ak z poskytnutého vysvetlenia nevyplýva, že sa jednalo o zrejmú chybu v písaní a počítaní, na základe ktorej by bolo možné určiť rozhodujúcu cenu spomedzi viacerých cien uvedených v ponuke, verejný obstarávateľ nemôže z tohto dôvodu túto ponuku vylúčiť, ale musí ju ďalej vyhodnotiť, pričom sám verejný obstarávateľ určí rozhodujúcu cenu spomedzi cien výslovne uvedených v ponuke uchádzača. Pri určovaní tejto rozhodujúcej ceny je verejný obstarávateľ povinný postupovať najmä v súlade s princípmi hospodárnosti a nediskriminácie. Žalovaný tiež uviedol, že pokiaľ sú všetky ceny uvedené v ponuke úspešného uchádzača nižšie ako ktorákoľvek z cien uvedených v ponukách ostatných uchádzačov a nemôže dôjsť k porušeniu princípu nediskriminácie, je potrebné, aby verejný obstarávateľ uplatnil zásadu hospodárnosti a efektívnosti, na základe ktorej je potrebné za rozhodujúcu považovať najnižšiu z cien uvedených v ponuke úspešného uchádzača, pokiaľ sa inštitútom vysvetlenia relevantným a nespochybniteľným spôsobom nepreukáže opak. Keďže v danom prípade boli všetky tri ceny úspešného uchádzača najnižšie v porovnaní s cenami uvedenými v ponukách ostatných uchádzačov, ktorúkoľvek z cien uvedených v takejto ponuke by verejný obstarávateľ považoval za rozhodujúcu, nemohlo by to ani v jednom prípade viesť k diskriminácii ostatných uchádzačov, ktorých ceny boli vždy vyššie. Žalovaný podotkol, že v súlade s princípom hospodárnosti verejného obstarávania za existencie okolností, aké v predmetnom prípade nastali, keď nemôže dôjsť k porušeniu princípu nediskriminácie, je potrebné považovať za rozhodujúcu najnižšiu cenu uvedenú v ponuke úspešného uchádzača, t.j. 32.031.947,27 eur, nakoľko z predloženej dokumentácie vyplýva, že úspešný uchádzač dostatočne nepreukázal, že by sa jednalo o takú zrejmú chybu v písaní, ktorá by odôvodňovala použitie niektorej z vyšších cien uvedených v jeho ponuke. Na tomto mieste treba uviesť, že išlo o špecifickú situáciu, ktorú sa žalovaný snažil po prvý krát judikovať s vyššie uvedeným názorom, ktorému nemožno uprieť jeho vecnú logickosť. Samotný žalovaný však pripustil, že k uvedeniu rozličných ponukových cien mohlo v prípade úspešného uchádzača dôjsť z viacerých dôvodov, a to od prostého administratívneho pochybenia (čo však bolo vylúčené) až po možné špekulatívne konanie a preto je podľa jeho názoru potrebné vychádzať z princípov hospodárnosti a nediskriminácie ako základných princípov verejného obstarávania. Ako by však žalovaný pozabudol na existenciu aj ostatných princípov uplatňovaných pri zadávaní zákaziek - napríklad princíp transparentnosti. Súd rozumie snahe žalovaného (čo uviedol v súdnom konaní), že chcel predísť (aj do budúcnosti) možným špekulatívnym konaniam zo strany uchádzačov, ktorí by v ponukách predkladali rôzne ponukové ceny a následne by (po oboznámení sa s ponukami ostatných uchádzačov) v rámci vysvetľovania svojej ponuky vybrali cenu, ktorá by bola schopná pre nich zabezpečiť čo najlepšie poradie alebo najvýhodnejšie podmienky. V praxi by tak nastávali aj situácie, kedy by niektoré ponukové ceny boli nižšie ako tie od ostatných uchádzačov a niektoré naopak vyššie. Na základe toho by uchádzač v snahe zabezpečiť si čo najlepšie poradie zrejme za rozhodnú cenu považoval tú, ktorá je nižšia od ostatných uchádzačov, pričom zároveň by nemusela byť jeho najnižšia. V prípade, že by všetky ponukové ceny takéhoto uchádzača boli nižšie od ostatných uchádzačov, uchádzač by si zrejme vybral ním najvyššie ponúknutú cenu. V snahe pokryť všetky takéto možné špekulatívne konania, žalovaný ustanovil spôsob určenia ponukovej ceny, kedy by príslušný uchádzač bol za toto svoje konanie „potrestaný“ v tom smere, že za ponukovú cenu by sa vždy považovala pre neho tá najmenej výhodná. V prípade, že by niektorá z rôznych ponukových cien bola vyššia ako u niektorého iného uchádzača, treba v súlade s princípom nediskriminácie považovať za rozhodujúcu v zásade najvyššiu z cien uvedených v ponuke a v prípade uvedenia všetkých ponukových cien nižších od cien ostatných uchádzačov by bolo potrebné za rozhodnú považovať naopak najnižšiu cenu uvedenú v ponuke. V oboch prípadoch je uchádzačovi zabránené v súlade s dodržaním princípu nediskriminácie získať zo svojho špekulatívneho a svojim spôsobom netransparentného konania prospech. Podľa § 9 (základné povinnosti verejného obstarávateľa a obstarávateľa) ods. 4 ZVO pri zadávaní zákaziek sa musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti. V tejto súvislosti súd upriamuje pozornosť na skutočnosť, že do zákona o verejnom obstarávaní boli prebraté viaceré právne záväzné akty Európskej únie (zoznam týchto aktov je v prílohe č. 7 k zákonu), pričom ide o smernice, ktoré síce nemajú na vnútroštátnej úrovni priamy účinok (ako je tomu u nariadení ako prameňoch úniového práva, z ktorých však žiadne na oblasť zadávania verejných zákaziek bezprostredne nedopadá) ale členské štáty EÚ majú povinnosť zásadám a princípom, ktoré sú v smerniciach obsiahnuté, prispôsobiť svoju vnútroštátnu legislatívu a prostredníctvom nej a jej aplikácie dosiahnuť cieľov vyjadrených v smerniciach. Ustanovenia ZVO je potrebné v sporných situáciách vykladať vždy tak, aby boli rešpektované základné princípy a zásady, ktoré vyplývajú práve z jednotlivých smerníc EÚ, pričom ide o také princípy, na základe ktorých možno dospieť k účinnému, ekonomicky odôvodnenému, transparentnému a nediskriminačnému zadaniu každej verejnej zákazky. Zásada účinnosti celého procesu, ekonomicky odôvodneného výberu víťaza verejnej súťaže, transparentnosti a nediskriminácie, sú zásadami vyplývajúcimi z úniového práva, ktorými možno argumentovať a ktorými si možno prakticky vypomáhať pri výklade jednotlivých ustanovení ZVO. V praxi je potrebné vždy vychádzať z normatívneho textu zákona, avšak pri jeho interpretácii nemožno odhliadnuť od pravidiel, ktoré vyplývajú zo smerníc, čím dochádza k tzv. euro konformnému výkladu. Ťažiskom samotného ZVO je presná procedúra zadávania verejných zákaziek, t.j. súhrn povinných krokov tvoriacich zákonný postup pri zadávaní verejných zákaziek. Všeobecne ide o kroky, ktoré je potrebné dodržať v dobe, behom ktorej sú uskutočňované úkony smerujúce k uzavretiu zmluvy, na základe ktorej bude plnené oproti zaplateniu z verejných prostriedkov. Hlavným účelom takejto významne formalizovanej, avšak stále súkromnoprávnej kontraktácie, nad ktorou je úradom uskutočňovaný dohľad v režime verejného práva, je efektívnosť vynakladania verejných prostriedkov a ich priama či nepriama úspora a zabezpečenie účinnej konkurencie. Súdny dvor Európskej únie vyvinul súbor základných zásad pre prideľovanie verejných zákaziek, ktoré sú odvodené z pravidiel a základných zásad ZFEÚ (napr. zásada rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie) (pozri napr. rozsudok NSS ČR č.j. 5 Afs 131/2007-131 zo dňa 12.05.2008). Ako už súd uviedol, základnou povinnosťou obstarávateľa je pri zadávaní zákaziek uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti, ktoré musí obstarávateľ dodržiavať pri všetkej svojej činnosti v rámci verejného obstarávania. Ustanovenie § 9 ods. 4 ZVO je kľúčové pre postup obstarávateľa podľa zákona ako aj z hľadiska výkladu jednotlivých ustanovení ZVO. Tieto zásady (princípy) majú zabezpečiť voľnú a efektívnu súťaž dodávateľov o zákazky, ktoré sú financované z verejných zdrojov, t.j. prvotný je záujem na efektívnej konkurencii s tým, že záujem na účelnom vynakladaní verejných prostriedkov pristupuje až následne, keď tento cieľ má byť dosiahnutý práve prostredníctvom zabezpečenia nediskriminačného a transparentného zaobchádzania so všetkými dodávateľmi, ktorí sú vzájomnými konkurentmi. Zásada rovnakého zaobchádzania je pritom určitou špecifikáciou všeobecnejšej zásady nediskriminácie. Podstatou tejto zásady je pravidlo, že žiadny z dodávateľov, záujemcov alebo uchádzačov nesmie byť priamo alebo nepriamo, vedome alebo nevedome zvýhodnený alebo nezvýhodnený oproti iným subjektom v rovnakom postavení. Pojem diskriminácia nie je definovaný pre účely verejného obstarávania. Zákon tento pojem nijako nevymedzuje a ani nepodáva bližší návod pre jeho interpretáciu. Pri interpretácii tohto pojmu je potrebné vychádzať z obsahu už uvedených smerníc, ktoré boli implementované do ZVO. Prax tiež ukázala, že výklad tohto pojmu je potrebné urobiť v kontexte predpisov z oblasti ochrany hospodárskej súťaže, nakoľko práve do tejto oblasti právo verejného obstarávania svojou povahou patrí (keďže cieľom zákona je aj zabezpečenie spravodlivej a otvorenej súťaže o verejné zákazky). V priamo aplikovateľnom predpise - ZFEÚ (článku 102, predtým článku 82 Zmluvy ES), je za diskrimináciu označované konanie spočívajúce v uplatňovaní rozdielnych podmienok voči jednotlivým účastníkom trhu pri zhodnom (porovnateľnom) plnení, čím dochádza k ich znevýhodňovaniu v hospodárskej súťaži. Aj keď čl. 102 ZFEÚ nedopadá expressis verbis na oblasť verejných zákaziek, možno ho pre účely interpretácie pojmu diskriminácia per analogiam použiť i pre túto oblasť. Ide totiž o princíp aplikovateľný pre celú oblasť súťažného práva. Zásada transparentnosti má zabezpečiť, aby zadávanie verejných zákaziek prebiehalo priehľadným, právne korektným a predvídateľným spôsobom. Transparentnosť procesu zadávania verejných zákaziek je nielen podmienkou existencie účinnej konkurencie medzi dodávateľmi, ale aj predpokladom účelného vynakladania verejných prostriedkov. V rozpore s touto zásadou a teda aj so ZVO je akékoľvek konanie obstarávateľa, ktoré by robilo verejné obstarávanie nečitateľné, nekontrolovateľné alebo horšie kontrolovateľné. Najvyšší správny súd ČR v rozsudku č. j. 5 Afs 131/2007-131 zo dňa 12.05.2008 skonštatoval, že k porušeniu zásady transparentnosti môže dôjsť vtedy, pokiaľ sa v postupe obstarávateľa vyskytujú také prvky, ktoré by obstarávanie urobili nekontrolovateľným, resp. horšie kontrolovateľným, nečitateľným, neprehľadným alebo ktoré by vzbudzovali pochybnosti o pravých dôvodoch jednotlivých krokov obstarávateľa. Tento záver je v plnom súlade s výkladom tejto zásady zo strany Súdneho dvora EÚ. Napr. stanovisko generálnej advokátky Stix-Hackl vo veci Coname, cit. v bode (42), ktoré zhŕňa doterajšiu judikatúru Súdneho dvora, uvádza, že transparentnosť podľa smerníc obsahuje viac než samotné aspekty spojené s publicitou konkrétnych verejných súťaží (bod 88). Okrem toho princíp transparentnosti predstavuje hlavnú zásadu pre celé verejné obstarávanie. K tomu patrí rovnako napríklad preskúmateľnosť rozhodnutí zadávateľa a všeobecne objektívny postup behom zadávacieho konania (bod 90). S ohľadom na práve uvedené možno uzavrieť, že podmienkou dodržania zásady transparentnosti je priebeh verejného obstarávania takým spôsobom, ktorý sa navonok javí ako férový a riadny. Motívy jednotlivých osôb participujúcich na výbere uchádzačov o zákazku (či by išlo o motívy plne zákonné, dané len neschopnosťou navonok pôsobiť férovo a riadne, event. nezákonné alebo dokonca kriminálne) sú v tomto ohľade pre posúdenie porušenia zásady transparentnosti irelevantné. Porušenie zásady transparentnosti nastáva nezávisle na tom, či sa podarí preukázať konkrétne porušenie niektorej zákonnej povinnosti (pozri rozsudok NSS ČR č. j. 1 Afs 45/2010-159 zo dňa 15.09.2010). V rozsudku zo dňa 07.12.2000 vo veci C-324/98, Telaustria Verlags GmbH a Telefonadress GmbH proti Telekom Austria AG (Recueil s. I-10745, bod 62), Súdny dvor vyložil, že zásada transparentnosti spočíva v zárukách poskytovaných všetkým potenciálnym uchádzačom o verejnú zákazku ohľadne zodpovedajúceho stupňa publicity umožňujúceho otvorenie zadávacieho konania konkurencii, rovnako ako kontroly nestrannosti priebehu zadávacieho konania. K zhodným záverom dospel Súdny dvor aj v rozsudku zo dňa 13. 11. 2008 vo veci C-324/07, Coditel Brabant SA proti Commune d'Uccle a Région de Bruxelles-Capitale (Sb. rozh. s. I-8457, bod 25). Význam zásady transparentnosti v prvom rade smeruje k cieľu samotného práva verejných zákaziek, ktorým je zabezpečenie hospodárnosti, efektívnosti a účelnosti nakladania s verejnými prostriedkami. Zákon tohto cieľa dosahuje predovšetkým vytváraním podmienok pre to, aby zmluvy, ktorých plnenie je hradené z verejných prostriedkov, boli zadávateľmi uzatvárané pri zabezpečení hospodárskej súťaže a konkurenčného prostredia medzi dodávateľmi. Práve k zabezpečeniu konkurencie medzi dodávateľmi slúži rovnako zásada transparentnosti (pozri rozsudok NSS ČR zo dňa 05.6.2008, čj. 1 Afs 20/2008 - 152, vo veci Lumius, spol. s r. o., publ. pod č. 1771/2009 Sb. NSS, prípadne obdobne stanovisko generálnej advokátky Christine Stix-Hackl zo dňa 12.04. 2005 vo veci C-231/03, Coname, bod 92, podľa ktorej „transparentnosť má zaručiť nenarušenú hospodársku súťaž a prispieť k otvoreniu vnútroštátnych trhov“). Žalovaný pritom sám potvrdil, že aj v danom prípade mohlo ísť o špekulatívne a teda netransparentné konanie úspešného uchádzača, avšak v tomto ohľade sa vecou vôbec nezaoberal. Namietaný postup žalovaného teda síce nesporne obstojí v súvislosti s dodržaním princípov hospodárnosti a nediskriminácie, avšak nepochybne je potrebné sa zaoberať aj prípadným porušením princípu transparentnosti v predmetnom verejnom obstarávaní. S poukazom na vyššie uvedené súd dáva žalovanému do pozornosti zváženie, či nedošlo k porušeniu princípu transparentnosti a či teda bolo možné určiť za rozhodujúcu cenu najnižšiu cenu v ponuke úspešného uchádzača argumentujúc len princípom hospodárnosti a efektívnosti. Žalovaným spomenutá možnosť úspešného uchádzača po zvážení všetkých okolností sa rozhodnúť, či do zmluvného vzťahu vstúpi za najnižšiu cenu ním uvedenú v jeho ponuke alebo od svojej ponuky odstúpi s rizikom prepadnutia zábezpeky (v danom prípade 300.000,- eur) je s poukazom na vyššie uvedené úvahy irelevantná. K námietkam uvedeným v tejto časti treba záverom dodať, že nebolo preukázané, že by uvedeným postupom došlo k uprednostneniu niektorého z uchádzačov oproti ostatným, resp. vyžadovaniu rozdielnych podmienok jednotlivých uchádzačov a dá sa súhlasiť aj s názorom žalovaného, že z hľadiska hospodárnosti išlo o najúčelnejšie odstránenie vzniknutých nedostatkov. Tieto nedostatky však zároveň mohli znamenať elementárne porušenie princípu transparentnosti, s čím sa však žalovaný nevysporiadal. K bodu I.C. - nesprávne posúdenie splnenia podmienok účasti úspešným uchádzačom súd uvádza, že v danom prípade úspešný uchádzač (subjekty, z ktorých je združenie zložené), využil možnosť podľa § 31 ZVO a vytvoril skupinu dodávateľov. Podľa § 31 ods. 1 ZVO verejného obstarávania sa môže zúčastniť skupina dodávateľov. Podľa § 31 ods. 3 ZVO skupina dodávateľov preukazuje splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní týkajúcich sa osobného postavenia za každého člena skupiny osobitne a splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní týkajúce sa finančného a ekonomického postavenia a technickej alebo odbornej spôsobilosti preukazuje spoločne. Splnenie podmienky účasti podľa § 26 ods. 1 písm. f/ preukazuje člen skupiny len vo vzťahu k tej časti predmetu zákazky, ktorú má zabezpečiť. Podľa § 31 ods. 4 ZVO skupina dodávateľov môže využiť finančné zdroje účastníkov skupiny dodávateľov alebo iných osôb podľa § 27 ods. 2, technické a odborné kapacity účastníkov skupiny dodávateľov alebo iných osôb podľa § 28 ods. 2 ZVO. Každý člen skupiny dodávateľov teda individuálne preukazuje splnenie podmienok účasti len ohľadom podmienok osobného postavenia (§ 26 ZVO). Splnenie podmienok účasti týkajúcich sa finančného a ekonomického postavenia (§ 27 ZVO), ako aj technickej alebo odbornej spôsobilosti (§ 28 ZVO) sa posudzuje spoločne. Preto nie je dôležité, ktorý konkrétny člen združenia spĺňa (alebo nespĺňa) ktoré konkrétne podmienky účasti, ale podstatné je, aby podmienky účasti spĺňala skupina dodávateľov ako celok. Je nesporné, že uchádzač - združenie HANT BA DS & ANIK splnil požiadavku verejného obstarávateľa uvedenú v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania ako aj v súťažných podkladoch, nakoľko uzatvorením zmluvy o združení preukázal utvorenie právneho vzťahu, na základe ktorého budú členovia skupiny zaviazaný na plnenie zmluvy spoločne a nerozdielne. Je to práve inštitút solidárneho dlžníka, ktorý predstavuje záruku pre veriteľa, že v prípade porušenia záväzku niektorým z dlžníkov bude môcť vymáhať plnenie od ktoréhokoľvek z nich bez ohľadu na ich vzájomný právny vzťah. Preto skutočnosť, v akom pomere sa na plnení zákazky podieľajú jednotliví členovia skupiny dodávateľov je len internou záležitosťou členov tohto združenia, ktorá je vo vzťahu k tretím osobám irelevantná. Tieto otázky boli taktiež predmetom vysvetľovania ponuky úspešným uchádzačom, pričom verejný obstarávateľ vysvetlenie akceptoval. Námietky žalobcu ohľadne posúdenia splnenia podmienok účasti úspešným uchádzačom sú celkom nedôvodné. K bodu I.D. - nesprávne posúdenie splnenia požiadaviek verejného obstarávateľa úspešným uchádzačom je potrebné poukázať na § 33 ods. 1 ZVO, podľa ktorého verejný obstarávateľ posudzuje splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní v súlade s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania a súťažnými podkladmi. Ak sú podmienky účasti uvedené aj v súťažných podkladoch, nesmú byť v rozpore s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania. Je zrejmé, že úspešný uchádzač uviedol údaje v súlade s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania ako aj súťažnými podkladmi, pričom zabezpečenie dodržania príslušných Technicko- kvalitatívnych podmienok (TKP) bolo v danom prípade tiež predmetom vysvetľovania ponuky zo strany úspešného uchádzača a verejný obstarávateľ vysvetlenie ponuky akceptoval. Výlučným subjektom oprávneným na vyhodnocovanie podmienok účasti je podľa § 33 ods. 1 ZVO verejný obstarávateľ. Uchádzač HANT BA DS & ANIK vo svojej ponuke uviedol, že na výrobu obaľovacích zmení použije obaľovaciu súpravu AMANN, ktorú má v dlhodobom prenájme od spoločnosti Cestné stavby Liptovský Mikuláš, s.r.o. V procese vysvetľovania ponuky spresnil, že má možnosť využiť obaľovacie centrum v Kráľovskej Lehote alebo iné obaľovacie centrum, ktoré má alebo do času výkonu diela bude mať spoločnosť Cestné stavby Liptovský Mikuláš, s.r.o. k dispozícii. Žalobca celkom logicky a treba povedať, že aj dôvodne, poukazoval na bod 10.2 Technicko- kvalitatívnych podmienok Ministerstva dopravy, pôšt a telekomunikácií SR, časť 6 Hutnené asfaltové zmesi, pričom uviedol, že predmetná obaľovačka nespĺňa TKP. Problémom sa v danom prípade zdá byť nastavenie samotných podmienok účasti verejným obstarávateľom, keďže tento vo formulácii požiadaviek na splnenie podmienok účasti nepožadoval pri konkrétnom druhu strojného, technického alebo výrobného zariadenia uvedenie, akým spôsobom je tým- ktorým zariadením zabezpečené dodržanie príslušných technických noriem, resp. iných požiadaviek na predmet zákazky. Úspešný uchádzač si formálne svoju povinnosť splnil, keď predložil vyplnený formulár č. 5 s predmetným zoznamom. Samotné vyjadrenie úspešného uchádzača v procese vysvetľovania ponuky, že má možnosť využiť obaľovacie centrum v Kráľovskej Lehote alebo iné, ktoré má alebo v čase výkonu diela bude mať spoločnosť Cestné stavby Liptovský Mikuláš, s.r.o. k dispozícii, možno teoreticky označiť za špekulatívne a príliš všeobecné, avšak podstatným v tejto veci je, že úspešný uchádzač za účelom preukázania realizácie diela vo väzbe na dodávku rozhodujúcich stavebných materiálov uviedol, že dodávku živičných zmesí zabezpečí prostredníctvom subdodávateľa Cestné stavby Liptovský Mikuláš, s.r.o., čo aj zdokladoval zmluvou o uzavretí budúcej kúpnej zmluvy, v ktorej sa subdodávateľ zaviazal dodať asfaltové zmesi v množstve a druhu, ktorý je bližšie definovaný v projektovej dokumentácii verejného obstarávateľa. Z uvedeného teda vyplýva, že dodávka obaľovaných asfaltových zmesí v súvislosti s realizáciou predmetu zákazky musí byť v súlade s projektovou dokumentáciou a teda musí spĺňať aj technické kritériá požadované verejným obstarávateľom. V zmysle článku VI. ods. 1 tejto zmluvy sú súčasťou aj certifikáty a vyhlásenia o zhode, ktoré sa viažu na predmet dodávky. Dodržanie príslušných TKP týkajúcich sa obaľovacích asfaltových zmesí teda vyplýva jednak z preukázanej zmluvy o uzavretí budúcej kúpnej zmluvy na dodávku živičných zmesí, čestného prehlásenia samotného úspešného uchádzača (o zabezpečení dodávky všetkých potrebných materiálov v požadovanom množstve a druhu v zmysle projektovej dokumentácie, ktoré spĺňajú podmienky požadované projektantom a TKP) a tiež návrhu zmluvy o dielo. Napriek určitým výhradám k stanoveniu podmienok účasti verejným obstarávateľom súd považuje argumenty žalobcu v tomto bode za nedôvodné. K bodu I.E. - pochybnosti o nezaujatosti predsedu komisie žalovaného súd uvádza, že s námietkami žalobcu uvedenými v tejto súvislosti sa nedá stotožniť. V prvom rade treba uviesť, že samotná skutočnosť, že konkrétni členovia komisie rozhodovali v rámci jednej verejnej súťaže o námietkach iného uchádzača smerujúcich proti inému úkonu verejného obstarávateľa, sama o sebe nemôže zakladať pochybnosť o ich nezaujatosti. Z hľadiska postupu procesu verejného obstarávania sa síce jedná o dve na seba nadväzujúce štádiá, avšak nejde o rozhodovanie na rôznych stupňoch konania. Nejedná sa tu teda o nezávislý prieskum rozhodnutí vo viac inštančnom konaní. V ZVO absentuje úprava vylúčenia zamestnancov žalovaného z rozhodovania o námietkach z dôvodu ich zaujatosti, avšak v súvislosti s podrobnou úpravou činnosti komisie žalovaného rozhodujúcej v konaní o námietkach tento zákon odkazuje na štatút a rokovací poriadok komisie. V článku 3 štatútu komisie sú upravené podmienky členstva v komisii, pričom jednou z týchto podmienok je, aby predseda komisie a členovia komisie boli nestranní a to predovšetkým so zreteľom na pomer k veci a k účastníkom konania. V článku 3 ods. 4, 5 štatútu sú demonštratívne upravené skutkové okolnosti, ktoré zakladajú dôvod vylúčenia predsedu komisie a členov komisie z rozhodovania o námietkach. Žalobca pritom neuviedol okrem toho, že predseda komisie žalovaného už rozhodoval v konaní, v ktorom bolo vydané rozhodnutie o zaradení uchádzača, žiadne iné skutočnosti, ktoré by zakladali pochybnosti o nezaujatosti komisie tak po subjektívnej ako aj objektívnej stránke vo vzťahu k veci alebo účastníkom konania. Žalobca vzniesol na ústnom pojednávaní dňa 08.02.2012 námietku zaujatosti, pričom namietal, že o tejto námietke bolo rozhodnuté až dňa 16.02.2012, t.j. až po konaní ústneho pojednávania dňa 15..02.2012. Je však pritom nesporné, že žalobcovi bol už na tomto ústnom pojednávaní krátkou cestou doručený „Návrh na vymenovanie člena a externého člena komisie pre rozhodovanie v konaní o námietkach“ zo dňa 08.02.2012 obsahujúci aj vyjadrenie podpredsedu žalovaného zo dňa 09.02.2012, že na základe dotknutých písomností ponecháva vymenovaných členov komisie a jej predsedu v platnosti. Súd v zhode s názorom žalovaného uvádza, že obsah tohto menovacieho dekrétu je dostatočne určitý a zrozumiteľný a vyplýva z neho bez ďalších pochybností vôľa konajúcej osoby. Nie je sporné, že predmetný úkon urobila oprávnená osoba, a to podpredseda úradu (§ 110 ods. 2 ZVO). Prejav vyjadrený zástupcom žalovaného na menovacom dekréte ohľadne ponechania vymenovania všetkých členov komisie v platnosti v žiadnom prípade nie je v rozpore ani s obsahom listu zo dňa 16.02.2012, ktorý bol žalobcovi doručený dňa 21.02.2012, ktorým žalovaný žalobcovi „opätovne“ oznámil, že námietke zaujatosti nevyhovel a vymenovanie predsedu ako aj členov komisie ponechal v platnosti. Normatívna úprava neustanovuje procesné štádium konania o námietkach, do ktorého má byť o námietke zaujatosti rozhodnuté a v danom prípade je zbytočná polemika o tom, či sa tak stalo pred alebo po konaní ústneho pojednávania, ale podstatné je, že k tomu nepochybne došlo ešte pred vydaním rozhodnutia vo veci samej. Záverom treba uviesť, že vylúčeným z prejednávania a rozhodovania veci musí byť taký zamestnanec správneho orgánu, ak so zreteľom na jeho pomer k veci, k účastníkom konania alebo k ich zástupcom možno mať pochybnosť o jeho nepredpojatosti. V danom prípade žalobca nedeklaroval žiadne právne relevantné tvrdenia preukazujúce osobný záujem predsedu alebo členov komisie, ani to, že by mohli byť v pomere k veci alebo k účastníkom konania. Okolnosti spočívajúce v postupe týchto osôb v konaní o námietkach, resp. v inom konaní o námietkach, nemôžu zakladať pochybnosti o ich nezaujatosti. Z uvedených dôvodov Krajský súd v Bratislave dospel k záveru, že nakoľko napadnuté rozhodnutie v naznačenom smere vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci, bolo ho potrebné podľa § 250j ods. 2 písm. a/ O.s.p. zrušiť a vrátiť vec žalovanému na ďalšie konanie, v ktorom bude právnym názorom súdu viazaný. O náhrade trov konania súd rozhodol podľa § 250k ods. 1 O.s.p. a v konaní síce procesne úspešnému žalobcovi, avšak s poukazom na drvivú nedôvodnosť žalobných námietok prakticky neúspešnému, žalovanému, ktorý zásadne nemá právo na náhradu trov konania, ani pribratým účastníkom konania, právo na ich náhradu nepriznal. Súd nepriznal náhradu trov konania pribratým účastníkom preto, že konania podľa druhej hlavy piatej časti O.s.p. nie sú konania sporové v takom zmysle ako podľa tretej časti O.s.p.. V správnom súdnictve preskúmavajú súdy zákonnosť postupu (rozhodnutí) správnych orgánov a výsledok konania závisí od toho, či správny orgán zákon dodržal alebo nie. Na tejto veci nemôže zmeniť nič argumentácia pribratého účastníka konania a ustanovenie § 250 ods. 1 a 3 O.s.p. je vo vzťahu k pribratému účastníkovi potrebné vykladať tak, že ide predovšetkým o zabezpečenie práva takéhoto účastníka byť informovaný o prípadnej zmene v jeho právach a povinnostiach, ktorá môže byť spôsobená prípadným zrušením rozhodnutia správneho orgánu. Pribratý účastník konania nie je povinný byť právne zastúpený a v prípade, že si zvolil na svoje zastupovanie v konaní pred súdom v tomto postavení právne zastupovanie, trovy takéhoto zastúpenia si znáša sám. Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3 : 0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z.z. v znení zákona č. 33/2011 Z.z.) Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať odvolanie do 15 dní odo dňa jeho doručenia, písomne, štvormo na Krajský súd v Bratislave. V odvolaní sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 42 ods. 3 O.s.p. ) uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za nesprávny a čoho sa odvolateľ domáha.