Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 5S/235/2012 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1012201368 Dátum vydania rozhodnutia: 22. 10. 2013 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Viera Šebestová ECLI: ECLI:SK:KSBA:2013:1012201368.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Viery Šebestovej a členov senátu JUDr. Dáši Filovej a JUDr. Anny Peťovskej, PhD., v právnej veci žalobcu: White & Case s.r.o., Hlavné námestie 5, Bratislava, IČO: 35 908 891, zastúpený Mgr. Marekom Staroňom, advokátom, Hlavné námestie 5, 811 01 Bratislava, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, Dunajská 68, 820 04 Bratislava, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 874-6000/2012-ON/239 z 02.07.2012, takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave žalobu z a m i e t a. Žalobcovi sa náhrada trov konania n e p r i z n á v a. o d ô v o d n e n i e : Žalobca sa žalobou doručenou súdu dňa 16.07.2012 domáhal, aby súd zrušil rozhodnutie žalovaného č. 874-6000/2012-ON/239 zo dňa 02.07.2012, ktorým námietky navrhovateľa podľa § 139 ods. 4 zák. č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej iba zákon) zamietol, a vec mu vrátil na ďalšie konanie. Žalobca v žalobe uvádza, že Exportno-importná banka SR vyhlásila užšiu súťaž podľa § 50 ods. 4 písm. a/ v spojení s § 91 ods. 1 zákona na predmet zákazky „Právne poradenstvo a zastupovanie“ vo Vestníku verejného obstarávania č. 198/2011 zo dňa 12.10.2011 pod značkou 08118-MUS. Žalobca podal dňa 11.11.2011 žiadosť o účasť vo verejnom obstarávaní a podľa jeho názoru preukázal splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní. Za účelom preukázania podmienok účasti vo verejnom obstarávaní predložil verejnému obstarávateľovi čestné vyhlásenia o poskytnutých právnych službách, ktorého prílohou bol zoznam poskytnutých služieb. Žalobcovi bola dňa 13.02.2012 doručená žiadosť verejného obstarávateľa o vysvetlenie a doplnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní v rámci, ktorej verejný obstarávateľ žalobcu vyzval, aby vysvetlil prečo vo svojej žiadosti o účasť nepredložil overené plnenie zmlúv, ale nahradil ich tabuľkovou formou a čestným vyhlásením. V reakcii na žiadosť o vysvetlenie žalobca doručil dňa 17.02.2012 verejnému obstarávateľovi vysvetlenie, v ktorom uviedol, že v súlade s ust. § 28 ods. 1 písm. a/ bod 2 zákona nahradil potvrdenie referencií od odberateľom svojim čestným vyhlásením o dodaní právnych služieb a čestných vyhlásením sľubujúceho, a to vzhľadom na veľké množstvo referencií, ktoré žalobca uviedol a krátkosť času, pre ktorú sa žalobcovi nepodarilo získať potvrdenie odberateľov služieb uvedených v zozname referencií. Dňa 23.04.2012 bolo žalobcovi doručené oznámenie o vylúčení z verejného obstarávania v zmysle § 33 ods. 7 zákona z dôvodu, že nesplnil podmienky účasti vo verejnom obstarávaní. Žalobca uvádza, že vylúčenie z verejného obstarávania bolo v rozpore so zákonom a základnými princípmi verejného obstarávania. Žalobca dňa 03.05.2012 proti rozhodnutiu o vylúčení z verejného obstarávania podal žiadosť o nápravu. Dňa 11.05.2012 bolo žalobcovi doručené oznámenie verejného obstarávateľa o zamietnutí jeho žiadosti o nápravu. Žalobca dňa 21.05.2012 žalovanému v zákonnej lehote doručil námietky v zmysle § 138 ods. 1 písm. e/ zákona. Dňa 04.07.2012 bolo žalobcovi doručené napadnuté rozhodnutie žalovaného, v ktorom sa žalovaný stotožnil s argumentáciou verejného obstarávateľa pre vylúčenie žalobcu z verejného obstarávania a zamietol námietky. Žalobca uvádza, že rozhodnutím žalovaného bol ukrátený na svojich právach, najmä práva na účasť vo verejnom obstarávaní a na vyhodnotenie žiadosti o účasť v súlade so zákonom a základnými princípmi verejného obstarávania. Žalobca uvádza, že hlavným predmetom sporu v konaní o námietkach ako aj v žiadosti o nápravu je interpretácia § 28 ods. 1 písm. a/ bod 2 zákona a to pokiaľ ide o nemožnosť odberateľa poskytnutých služieb potvrdiť dodanie právnych služieb. Podľa názoru žalovaného ako aj verejného obstarávateľa má žalobca povinnosť predložiť dôkazy o tom, že nebolo možné získať potvrdenie od odberateľov služieb. Žalobca ale s takýmto výkladom nesúhlasí, pretože vyžadovanie dôkazov nemožnosti potvrdenia je v rozpore s textom zákona ako aj Smernice č. 2004/18, ktorá bola transponovaná do zákona. Žalobca poukazuje na ust. § 28 zákona ako aj na Oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, v ktorom vyžadoval verejný obstarávateľ v časti III.2.3 „Technická alebo odborná spôsobilosť“ a stanovil podmienky, akým spôsobom je možné preukázať technickú a odbornú spôsobilosť. Žalobca ďalej poukazuje na čl. 48 ods. 2 písm. a/, ii/ Smernice z ktorého vyplýva, že ak nie je potvrdenie o dodaní služieb inej osobe ako verejnému obstarávateľovi k dispozícii (t.j. odberateľ nepotvrdil v požadovanom čase dodanie služieb), je možné ho nahradiť vyhlásením. Žalobca uvádza, že je renomovaná advokátska kancelária, ktorá má rozsiahle skúsenosti pri poskytovaní právnych služieb, ktoré sú predmetom verejného obstarávania, a ktoré poskytoval mnohým zahraničným aj domácim klientom. Týchto skutočností si je verejný obstarávateľ vedomý. Skúsenosti žalobcu sú zrejmé zo zoznamov referencií, ktoré predložil v rámci žiadosti o účasť, a z ktorých vyplýva, že jednoznačne spĺňa podmienky odbornej spôsobilosti uvedené v Oznámení verejného obstarávania a patrí medzi vysokokvalifikovaných záujemcov, ktorí sa na verejnom obstarávaní zúčastňujú. Dôvod vylúčenia žalobcu z verejného obstarávania, ktorým je nesplnenie podmienok účasti na verejnom obstarávaní nemohol byť verejným obstarávateľom ani žalovaným nijako vecne opodstatnený ani preukázaný. Žalobca v čestných vyhláseniach v rámci žiadosti o účasť indikoval, že potvrdenie referencií od svojich klientov - odberateľov nemohol objektívne získať. Podľa jeho názoru žalobcu si verejný obstarávateľ ani jednu z referencií, ktoré mu predložil, neoveril. Žalovaný a verejný obstarávateľ mali k dispozícii viacero ďalších možností ako postupovať pri preverovaní odbornej spôsobilosti žalobcu, pričom nemusel žalovaný pristúpiť k najzávažnejšiemu zásahu do práv žalobcu, t.j. k jeho vylúčeniu z verejného obstarávania. Samotnú akceptáciu čestného vyhlásenia nemožno považovať za diskrimináciu/nerovnaké zaobchádzanie, keďže sa jedná o legitímny inštitút, ktorý je k dispozícii všetkým záujemcom. Žalovaný, si podľa názoru žalobcu, nesprávne vyhodnotil povinnosť verejného obstarávania, ktorá vyplýva z § 33 zákona - aktívne skúmať či žalobca splnil podmienky účasti. Povinnosti verejného obstarávateľa vo verejnom obstarávaní však nie sú obmedzené len na formálne umožnenie vysvetlenia alebo doplnenia podkladov, ktoré môžu chýbať ale zahŕňajú aj povinnosť aktívne skúmať, či predložené podklady zodpovedajú skutočnosti. Samotný verejný obstarávateľ si tejto povinnosti musí byť vedomý, keďže v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania sám od žalobcu požadoval predloženie kontaktných údajov osôb u odberateľov uvedených v zozname referencií. Argument žalovaného o využití vysvetlenia ako vhodného nástroja za účelom odstránenia nedostatkov neobstojí. V podaní žalobcu neboli nedostatky. Žalobca v ďalšej časti žaloby poukazuje na špecifickú situáciu právnych služieb a tiež na existenciu zákonnej povinnosti mlčanlivosti žalobcu v zmysle zákona o advokáciách a na advokátsky poriadok. Žalovaný vo vyjadrení k žalobe uvádza, že postupoval zákonne, riadne zistil skutkový stav, vec správne právne posúdil a žalobcom napadnuté rozhodnutie vydal v súlade so zákonom, preto žiada, aby súd ako nedôvodnú žalobu žalobcu zamietol. Žalovaný s tvrdením žalobcu, že zákon neumožňuje kontrolovanému vyžadovať od záujemcu o účasť preukázať nemožnosť získať potvrdenie odberateľa o poskytnutí služieb sa nestotožnil, poukazuje na znenie § 9 ods. 4, § 28 ods. 1 písm. a/ zákona. Uvádza, že v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania vyžadoval kontrolovaný v časti III.2.3 „Technická alebo odborná spôsobilosť“ nasledovné, cit.: „Verejný obstarávateľ požaduje v súlade s § 28 ods. 1 písm. a/ zákona predloženie zoznamu poskytnutých neprioritných služieb v kategórii 21, prílohy č. 3 zákona právnych služieb obdobného charakteru, ako aj predmet zákazky za predchádzajúce 3 roky (2008, 2009, 2010) s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov. Ak odberateľom bol verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí tento verejný obstarávateľ, ak odberateľom bola iná osoba ako verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdení odberateľ. Ak to nie je možné, uchádzač alebo záujemca doloží čestné vyhlásenie o ich dodaní. O tom, že potvrdenie nie je možné od inej osoby získať, doloží uchádzať dôkaz.“ Žalobca bol teda v zmysle zákonnej úpravy vyššie uvedenej podmienky účasti a taktiež úpravy tejto podmienky účasti v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania povinný v rámci svojej žiadosti o účasť verifikovať jednotlivé referencie uvedené v zozname zmlúv o poskytnutých službách potvrdením odberateľa služby mu poskytnutej žalobcom. Žalobca nepredložil ani jeden relevantný dôkaz, prečo nemohol predložiť jednotlivé referencie o plnení zmlúv potvrdené odberateľmi, ktorým navrhovateľ poskytol služby, ktoré uviedol na preukázanie svojej technickej a/alebo odbornej spôsobilosti vo verejnom obstarávaní. Žalovaný má za to, že žalobca nepreukázal, že nie je možné predložiť potvrdený dôkaz o plnení od verejného obstarávateľa a potvrdený dôkaz o plnení od inej osoby ako verejného obstarávateľa - odberateľa. V danom prípade žalovaný by mohol akceptovať čestné vyhlásenie žalobcu, len ak by preukázal dôkazom, že naozaj nemohol zmluvy, referencie potvrdiť verejnými obstarávateľmi a odberateľmi. Žalobca dostatočne nevysvetlil, resp. nezdôvodnil prečo preukazoval poskytnuté služby vlastným vyhlásením a nie potvrdeniami odberateľov. Bez preukázania tejto skutočnosti by totiž mohlo dôjsť k situácii, že niektorí záujemcovia by preukazovali poskytnuté služby potvrdeniami odberateľov, zatiaľ čo iní záujemcovia by iba vlastným vyhlásením o ich poskytnutí, a to napriek skutočnosti, že aj oni mohli potvrdenie odberateľov získať. Žalovaný s tvrdením žalobcu vedeným v žalobe s poukázaním ust. § 28 ods. 1 písm. a/ bod 2 zákona ako aj na čl. 48 ods. 2 písm. a/ ii/ Smernice tvrdí, že povinnosť predložiť dôkaz o nemožnosti je v rozpore s textom zákona ako aj Smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES, ktorá bola transponovaná do zákona, nesúhlasí. Uvádza, že napriek tomu, že zákon ani Smernica explicitne neuvádzajú povinnosť predložiť dôkaz o nemožnosti získať potvrdenie odberateľa o poskytnutí služieb, je nutné mať na zreteli skutočnosť, že tak ako každý zákon je ovládaný určitými základnými interpretačnými zásadami a cieľom, duchom zákona, tak aj zákon nie je žiadnym exkurzom a tiež je reprezentovaný princípmi verejného obstarávania. V tejto časti vyjadrenia žalovaný poukazuje na rozsudok Krajského súdu v Bratislave sp. zn. 2S 121/2008 zo dňa 06.05.2009. Žalovaný uvádza, že nie je možné akceptovať vysvetlenie, ktoré predložil žalobca bez toho, aby súčasne predložil požadovaný dôkaz o nemožnosti získať potvrdenie odberateľa o poskytnutí služieb. Je nevyhnutné upozorniť a poukázať na skutočnosť, že princípy vo verejnom obstarávaní sú určujúce, nosné, regulujúce verejné obstarávanie, a teda v prípade, ak by žalovaný akceptoval predmetné vysvetlenie, žalobca by postupoval v rozpore s uvedeným ustanovením zákona, nakoľko by nerovnako zaobchádzal s ostatnými záujemcami, ktorí vynaložili úsilie, aby potvrdenie referencie predložili. V prípade, ak by žalovaný akceptoval skutočnosť, že požadovaný dôkaz o nemožnosti získať potvrdenie odberateľa o poskytnutí služieb vyplýva z princípov verejného obstarávania, je v zmysle vyššie uvedeného taktiež zrejmé, že je súčasne v súlade s duchom zákona, a teda sa plne opiera o zákon o verejnom obstarávaní. V tejto časti vyjadrenia žalovaný poukazuje na rozsudok Krajského súdu v Bratislave v konaní pod sp. zn. 2S 366/2010. Zásada účinnosti celého procesu, ekonomicky odôvodneného výberu víťaza verejnej súťaže, transparentnosti a nediskriminácie, sú zásadami vyplývajúcimi z úniového práva, ktorými možno argumentovať a ktorými si možno prakticky vypomáhať pri výklade jednotlivých ustanovení zákona. Predmetné zásady (princípy) majú zabezpečiť voľnú a efektívnu súťaž dodávateľov o zákazky, ktoré sú financované z verejných zdrojov, t.j. prvotný záujem je na efektívnej konkurencii s tým, že záujem na účelnom vynakladaní verejných prostriedkov pristupuje až následne, keď tento cieľ má byť dosiahnutý práve prostredníctvom zabezpečenia nediskriminačného a transparentného zaobchádzania so všetkými dodávateľmi, ktorí sú vzájomnými konkurentmi. Zásada rovnakého zaobchádzania je pritom určitou špecifikáciou všeobecnejšej zásady nediskriminácie. Transparentnosť procesu zadávania verejnej zákazky je nie len podmienkou existencie účinnej konkurencie medzi dodávateľmi, ale aj predpokladom účelného vynakladania verejných prostriedkov. V tejto časti vyjadrenia žalovaný poukazuje na rozsudok Najvyššieho správneho súdu ČR č.j. 5 Afs 131/2007-131 zo dňa 12.05.2008. Žalovaný s tvrdením žalobcu, že z vecného hľadiska neexistovala žiadna pochybnosť o tom, že žalobca splnil podmienky účasti vo verejnom obstarávaní, a preto bolo vylúčenie žalobcu z verejného obstarávania v rozpore so základnými princípmi verejného obstarávania podľa § 9 ods. 2 zákona ako aj podľa smernice a práva EÚ, nesúhlasí. Žalovaný uvádza, že v prípade, ak by aj kontrolovaný mal vedomosť (napr. z vlastnej činnosti), že žalobca požadované podmienky účasti reálne spĺňa, kontrolovaný ich nemôže uznať bez požadovaných potvrdení, resp. dôkazu o objektívnej nemožnosti. V prípade akceptácie takýchto podmienok účasti by došlo k diskriminačnému postupu kontrolovaného, ktorý vedie k nerovnakému zaobchádzaniu s uchádzačmi. Dôkazné bremeno v danom prípade je na žalobcovi. Každý záujemca, ktorý predkladá vysvetlenie, ktoré je pre konkrétny prípad relevantné, má zároveň povinnosť preukázať nemožnosť získania referencií od odberateľov, teda podlieha dôkaznému bremenu. Vzhľadom k tomu, že žalobca má záujem zúčastniť sa verejného obstarávania tvrdí, že nie je možné získať požadované potvrdenia od odberateľov, je evidentné, že dôkazné bremeno leží na žalobcovi a nie na kontrolovanom. V žiadnom prípade však nie je úlohou obstarávateľa v procese verejného obstarávania preukazovať splnenie podmienok účasti za uchádzača, resp. záujemcu. Obstarávateľ je v zmysle § 33 ods. 6 zákona v rámci hodnotenia splnenia podmienok účasti oprávnený požiadať záujemcu, resp. uchádzača o vysvetlenie alebo doplnenie podkladov preukazujúcich splnenie podmienok účasti. Zákon totiž neustanovuje povinnosť obstarávateľa vyvinúť dôkazné overovanie preukázania splnenia podmienky účasti v prípade, ak záujemca, resp. uchádzač neunesie dôkazné bremeno preukázania splnenia podmienok účasti predloženými dokladmi v žiadosti o účasť a následne v rámci vysvetlenia alebo doplnenia týchto predložených dokladov dožiadaných obstarávateľom podľa § 33 ods. 3 zákona. Zároveň je nutné podotknúť, že vzhľadom k tomu, že kontrolovaný nemohol spoľahlivo posúdiť platnosť predložených dokladov a dokumentov, resp. splnenie podmienok účasti, písomne doručil žiadosť o vysvetlenie a doplnenie žiadosti o účasť týchto položkách: Komisiou na vyhodnotenie ponúk boli zistené tieto pochybenia v podobe nezhody s Oznámením o vyhlásení verejného obstarávania s právnym poriadkom SR: 1. Verejný obstarávateľ v Oznámení o vyhlásení verejného obstarávania v bode III.2.3. Technická odborná spôsobilosť, požadoval „v súlade s § 28 ods. 1 písm. a/ zákona predloženie zoznamu poskytnutých neprioritných služieb kategórie 21, prílohy č. 3 zákona predloženie zoznamu poskytnutých neprioritných služieb kategórie 21, prílohy č. 3 zákona právnych služieb obdobného charakteru, ako je predmet zákazky za predchádzajúce 3 roky (2008,2009,2010) s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov. Ak odberateľom bol verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí tento verejný obstarávateľ, ak odberateľom bola iná osoba, ako verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ. Ak to nie je možné, uchádzač alebo záujemca doloží čestné vyhlásenie o ich dodaní. O tom, že potvrdenie nie je možné od inej osoby získať predloží uchádzač dôkaz.“ 2. Verejný obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania v bode III.2.3. Technická alebo odborná spôsobilosť, požadoval „... úradne overenú kópiu dokladu preukazujúceho oprávnenie vykonávania advokátskej činnosti, a to za každého advokáta, resp. advokátskeho koncipienta uvedeného v zozname advokátov, resp. advokátskych koncipientov...“ Z uvedeného je zrejmé, že kontrolovaný pristúpil k vylúčeniu záujemcu až po vyčerpaní všetkých ostatných možností, teda až ako úplne posledné, krajné riešenie. Žalovaný k tvrdeniu žalobcu, že nesúhlasí s názorom žalovaného, že ponechaním žalobcu vo verejnom obstarávaní by boli diskriminovaní títo záujemcovia, ktorým sa podarilo potvrdenie referencií získať. Títo záujemcovia ako kritéria vecne splnili, budú môcť predložiť ponuku rovnako ako žalobca, ak v porovnaní so žalobcom nebudú žiadnym spôsobom znevýhodnený uvádza, že je evidentné, že znevýhodnenie by spočívalo v skutočnosti, že záujemcovia preukazujúci poskytnutie služieb iba na základe jednoduchých čestných vyhlásení bez dôkazu o „objektívnej“ nemožnosti získania potvrdení od odberateľov služieb nevynakladajú rovnaké úsilie ako záujemcovia, ktorí predkladajú potvrdené referencie. Tým, že žalobca suploval požadované potvrdenia jednotlivými čestnými vyhláseniami, si výrazne zjednodušil svoje povinnosti, čo v prípade užšej súťaže mohol žalobca následne využiť zabezpečením väčšieho objemu referencií, a tým aj získaním výraznej väčšej šance pre zaistenie účasti pri predkladaní ponuky. K tvrdeniu žalobcu, že používanie čestných vyhlásení na preukázanie odbornej spôsobilosti advokátskych kancelárií s vysvetlením, no bez dokladania dôkazu o nemožnosti získania klientskych potvrdení, je bežnou praxou, žalovaný nesúhlasí a uvádza, že podľa § 20 zákona, verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní zachovávať mlčanlivosť o obchodnom tajomstve a informáciách označených ako dôverné, ktoré im uchádzač alebo záujemca poskytol. Žalovaný k tvrdeniu žalobcu, že uvedením mena odberateľov, prípadne ďalších údajov a komunikácie s odberateľom by porušil povinnosť mlčanlivosti, ktorú je povinný dodržiavať v zmysle zákona v advokácii, žalovaný dodáva, že sám žalobca uviedol vo svojej žiadosti o účasť v rámci zoznamu poskytnutých služieb názov odberateľa, stručný opis, zmluvnú cenu, obdobie poskytnutej služby, z čoho vyplýva, že poskytnutím a potvrdením týchto základných údajov o realizovaných službách nemohlo dôjsť k porušeniu povinnosti mlčanlivosti, na ktoré sa žalobca odvoláva. Aby platila mlčanlivosť podľa zákona o advokácii, boli by takéto referencie nepreskúmateľné a nebolo by ich možné potvrdiť, čo by umožňoval záujemcom predkladať vymyslený fiktívny zoznam poskytnutých právnych služieb. Mlčanlivosť podľa zákona o advokácii nemôže prelamovať princíp transparentnosti vo verejnom obstarávaní. Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný na konanie vo veci (§ 246 ods. 1 O.s.p.) preskúmal napadnuté rozhodnutie v rozsahu dôvodov uvedených v žalobe (§ 249 ods. 2 O.s.p.) ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo a dospel k záveru, že napadnuté rozhodnutie ako aj postup správnych orgánov bol v súlade so zákonom a preto súd žalobu zamietol podľa § 250j ods. 1 O.s.p. Súd prejednal vec bez nariadenia pojednávania (§ 156 ods. 3 v spojení s § 250f ods. 1 O.s.p.), keď deň vyhlásenia rozhodnutia bol zverejnený minimálne päť dní vopred na úradnej tabuli a na internetovej stránke Krajského súdu v Bratislave. Podľa § 244 ods. 1 O.s.p., v správnom súdnictve súdy na základe žalôb alebo opravných prostriedkov preskúmavajú zákonnosť rozhodnutí a postupov orgánov verejnej správy. Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade s právnym poriadkom Slovenskej republiky, t.j. najmä so skutkovými a procesnými administratívnymi predpismi. V intenciách ustanovenia § 244 ods. 1 O.s.p. súd preskúmava aj zákonnosť postupu správneho orgánu, ktorým sa vo všeobecnosti rozumie aktívna činnosť správneho orgánu podľa procesných a hmotno-právnych noriem, ktorou realizuje právomoc stanovenú zákonmi. V zákonom predpísanom postupe je správny orgán oprávnený a súčasne aj povinný vykonať úkony v priebehu konania a ukončiť ho vydaním rozhodnutia, ktoré má zákonom predpísané náležitosti, ak sa na takéto konanie vzťahuje zákon o správnom konaní. Podľa § 247 ods. 1 O.s.p. podľa ustanovení tejto hlavy sa postupuje v prípadoch, v ktorých fyzická alebo právnická osoba tvrdí, že bola na svojich právach ukrátená rozhodnutím a postupom správneho orgánu, a žiada, aby súd preskúmal zákonnosť rozhodnutia a postupu. Pre súd je rozhodujúci skutkový stav, ktorý tu bol v čase vydania napadnutého rozhodnutia; súd prihliada len na tie vady konania pred správnym orgánom, ktoré by mohli mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia (§ 250i ods. 1 veta prvá, ods. 3 O.s.p.). Predmetom preskúmavanej veci bolo napadnuté rozhodnutie žalovaného vo veci námietok záujemcu proti vylúčeniu záujemcu v užšej súťaži na predmet podlimitnej zákazky „Právne poradenstvo a zastupovanie“ vyhlásenej verejným obstarávateľom Exportno-importná banka SR, ktorým boli námietky navrhovateľa podľa § 139 ods. 4 zákona zamietnuté. Súd z pripojeného administratívneho spisu zistil, že verejný obstarávateľ Exportno - importná banka Bratislava (ďalej iba kontrolovaný) vyhlásila verejné obstarávanie v užšej súťaži podľa § 50 ods. 4 písm. a/ v spojení s § 91 ods. 1 zákona na predmet zákazky „Právne poradenstvo a zastupovanie“ vo Vestníku verejného obstarávania č. 198/2011 zo dňa 12.11.2011 pod značkou 08118-MUS. Podľa oddielu III.2.3 Oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania (ďalej iba Oznámenie) technická alebo odborná spôsobilosť vyžadoval kontrolovaný, okrem iného nasledovné: „verejný obstarávateľ požaduje v súlade s § 28 ods. 1 písm. a/ zákona o verejnom obstarávaní predloženie zoznamu poskytnutých neprioritných služieb kategórie 21, prílohy č. 3 zákona o verejnom obstarávaní právnych služieb obdobného charakteru, ako je predmet zákazky za predchádzajúce 3 roky (2008, 2009, 2010) s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov. Ak odberateľom bol verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí tento verejný obstarávateľ, ak odberateľom bola iná osoba ako verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ. Ak to nie je možné, uchádzač alebo zástupca doloží čestné vyhlásenie o ich dodaní. O tom, že potvrdenie nie je možné od inej osoby získať predloží uchádzač dôkaz. Verejný obstarávateľ požaduje podľa § 28 ods. 1 písm. g zákona o verenom obstarávaní, aby záujemca preukázal technickú spôsobilosť na poskytnutie neprioritnej služby údajmi o vzdelaní a odbornej praxi alebo o odbornej kvalifikácii riadiacich zamestnancov, osobitne osôb zodpovedných za poskytnutie služby, a to nasledujúcimi dokladmi: a/ zoznam advokátov, resp. advokátskych koncipientov, ktorí budú vykonávať právne služby pre verejného obstarávateľa. Zoznam advokátov, resp. advokátskych koncipientov musí obsahovať meno, priezvisko, titul, funkciu, ktorú vykonáva, najvyššie dosiahnuté vzdelanie, druh a odbor vzdelania, celkovú dĺžku advokátskej praxe, resp. praxe advokátskeho koncipienta a musí byť podpísaný uchádzačom alebo osobou oprávnenou konať za záujemcu; b/ riadne overenou kópiou dokladu preukazujúceho oprávnenie vykonávania advokátskej činnosti, a to za každého advokáta, resp. advokátskeho koncipienta uvedeného v zozname advokátov, resp. advokátskych koncipientov; c/ dokladom preukazujúcim odbornú prax a jej dĺžku u jednotlivých advokátov, resp. advokátskych koncipientov uvedeného v zozname advokátov, resp. advokátskych koncipientov; d/opis technického a administratívneho vybavenia, vrátane prístupu do právnych informačných systémov. Kontrolovaný dňa 08.02.2012 zaslal žalobcovi Žiadosť o vysvetlenie a doplnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní na poskytnutie neprioritných služieb kategórie 21 prílohy č. 3 zákona o verejnom obstarávaní týkajúce sa predmetu zákazky „Právne poradenstvo a zastupovanie“ vypracovaná podľa § 33 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní. Kontrolovaný touto žiadosťou požadoval od žalobcu predloženie niektorých dokladov a dokumentov, z ktorých nie je možné spoľahlivo posúdiť ich platnosť alebo splnenie podmienky účasti. Preto komisia na vyhodnotenie ponúk v súlade s § 33 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní vyzvala záujemcu o vysvetlenie a doplnenie predložených dokladov, a to v lehote do 5 pracovných dní od elektronického doručenia tejto písomnej žiadosti o vysvetlenie a doplnenie. Kontrolovaný uviedol, že záujemca v žiadosti o účasť nepredložil overené plnenie zmlúv, ale nahradil ich tabuľkovou formou a čestným vyhlásením, čo zákon o verejnom obstarávaní umožňuje. Chýba dôkaz o tom, že klient odmietol realizáciu týchto zmlúv o právnom zastúpení potvrdiť, čo je v advokácii obvyklé, lebo advokát je voči tretím stranám zaviazaný mlčanlivosťou. Preto verejný obstarávateľ v súlade s § 33 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní elektronicky a listinne vyzýva záujemcov, aby toto konanie vysvetlil a doklady doplnil. Záujemca v žiadosti o účasť nepredložil úradne overené preukazy advokátskych koncipientov, ale počet advokátov poskytujúcich služby je dostatočný a preto táto skutočnosť nemá žiaden vplyv na výsledok posúdenia splnenia podmienok účasti. Preto verejný obstarávateľ v súlade s § 33 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní elektronicky a listinne vyzýva záujemcu, aby toto konanie vysvetlil a chýbajúce doklady doplnil. Žalobca dňa 17.02.2012 k žiadosti o vysvetlenie a doplnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní uviedol, že vzhľadom na množstvo referencií, ktoré záujemca vo svojej Žiadosti o účasť predložil a krátkosť času sa záujemcovi nepodarilo získať potvrdenia od odberateľov služieb uvedených na Zozname referencií záujemcu a Zozname referencií sľubujúceho iných ako verejných obstarávateľov. Z toho dôvodu záujemca nahradil potvrdenie referencií od odberateľov svojim čestným vyhlásením o dodaní právnych služieb a čestným vyhlásením sľubujúceho. Tento postup je v súlade s ustanovením § 28 ods. 1 písm. a/, bod 2 zákona, ktoré umožňujú preukázať technickú alebo odbornú spôsobilosť predložením vyhlásenia záujemcu o dodaní služieb práve v prípade, ak odberateľom služieb bola iná osoba ako verejný obstarávateľ a ak takýto odberateľ dôkaz o plnení nemôže potvrdiť. V prílohe tohto listu predložil žalobca verejnému obstarávateľovi notársky overené kópie oznámení o zapísaní do zoznamu advokátskych koncipientov týkajúce sa Mgr. Simony Rapavej a Mgr. Ladislava Záhumenského, ktoré chýbali v 6ziadosti záujemcu o účasť. Listom zo dňa 16.04.2012 oznámil verejný obstarávateľ žalobcovi jeho vylúčenie zo súťaže pre nesplnenie podmienky podľa § 28 ods. 1 písm. a/ bod 2 zákona. oznámením o vylúčení záujemcu v súlade s § 33 ods. 7 zák. č. 25/2006 Z.z. pre nesplnenie podmienok účasti. Žalobca dňa 21.05.2012 doručil žalovanému námietky proti vylúčeniu záujemcu vo verejnom obstarávaní: „Právne poradenstvo a zastupovanie.“ Dňa 25.05.2012 bolo žalovanému doručené Písomné vyjadrenie kontrolovaného vydané podľa § 138 ods. 10 zákona o verejnom obstarávaní k námietkam proti vylúčeniu záujemcu pre nesplnenie podmienok účasti podaných podľa § 138 ods. 2 písm. e/ zákona o verejnom obstarávaní. Žalovaný vydal dňa 02.07.2012 napadnuté rozhodnutie, ktorým námietky navrhovateľa zamietol podľa § 139 ods. 4 zák. č. 25/2006 Z.z.. Žalovaný v napadnutom rozhodnutí uviedol, že žalobca nesplnil podmienky účasti podľa § 28 ods. 1 písm. a/ zákona, pretože predložil „Čestné vyhlásenie o poskytovaní právnych služieb za predchádzajúce 3 roky“ zo dňa 28.10.2011 podpísané JUDr. Ivom Bártom. Žalovaný konštatuje, že žalobca vo svojej žiadosti nepredložil dôkaz o tom, že potvrdenie od klienta (odberateľa) k poskytnutým službám navrhovateľa nebolo možné získať, tak ako to jednoznačne a jasne vyžadoval kontrolovaný, deklarovaním svojej požiadavky v bode III.2.3 Oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, a ani vo vysvetlení, zaslanom kontrolovanému na základe jeho žiadosti o vysvetlenie, nakoľko nepredložil žiadny dôkaz o tom, že sa snažil kontaktovať so zamestnancami klientov (odberateľov) za účelom získania potvrdení o poskytnutí služby navrhovateľom, keďže neuviedol mená osôb, s ktorými sa kontaktoval a ani dátumy, kedy sa so zamestnancami klientov (odberateľov) kontaktoval, keď boli nedostupní. Komisia úradu teda konštatovala, že žalobca si svoju povinnosť ustanovenú v bode III.2.3 nesplnil, pretože nepredložil kontrolovanému doklad s cieľom získať dôkaz preukazujúci nemožnosť navrhovateľa získať referencie potvrdené odberateľom. Bez preukázania tejto skutočnosti by totiž mohlo dôjsť k situácii, že niektorý záujemcovia by preukázali poskytnuté služby potvrdeniami odberateľov, zatiaľ čo iní záujemcovia iba vlastným vyhlásením o ich poskytnutí, a to napriek skutočnosti, že aj oni mohli potvrdenia odberateľov získať. Takáto situácia by v prípade akceptovania zo strany verejného obstarávateľa predstavovala porušenie princípov rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie (§ 9 ods. 4 zákona). Súd sa nestotožňuje s právnym názoru žalobcu, ktorý uviedol v žalobe ohľadne interpretácie ustanovenie § 28 ods. 1 písm. a/ bod 2 zákona. Podľa § 28 ods. 1 písm. a/ bod 2. zákona technickú spôsobilosť alebo odbornú spôsobilosť možno preukázať podľa druhu, množstva, dôležitosti alebo využitia dodávky tovaru, stavebných prác, alebo služieb jedným alebo niekoľkými z týchto dokladov: zoznam dodávok tovaru, alebo poskytnutých služieb za predchádzajúce tri roky s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov; ak odberateľom bola iná osoba ako verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ; ak to nie je možné, vyhlásením uchádzača alebo záujemcu o ich dodaní. V oznámení o vyhlásení verejného obstarávania požadoval kontrolovaný z časti III. 2.3. „Technická alebo odborná spôsobilosť“: verejný obstarávateľ požaduje v súlade s § 28 ods. 1 písm. a/ zákona o verejnom obstarávaní predloženie zoznamu poskytnutých neprioritných služieb kategórie 21, prílohy č. 3 zákona o verejnom obstarávaní právnych služieb obdobného charakteru, ako je predmet zákazky za predchádzajúce 3 roky (2008, 2009, 2010) s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov. Ak odberateľom bol verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí verejný obstarávateľ, ak odberateľom bola iná osoba ako verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ. Ak to nie je možné, uchádzač alebo záujemca doloží čestné vyhlásenie o ich dodaní. O tom, že potvrdenie nie je možné od inej osoby získať predloží uchádzač dôkaz. Súd konštatuje, že žalobca nepredložil ani jeden relevantný dôkaz, prečo nemohol predložiť jednotlivé referencie o plnení zmlúv, objednávok potvrdených odberateľom v danom prípade by mohol žalovaný akceptovať čestné vyhlásenie žalobcu, len ak by preukázal dôkazom, že naozaj nemohol zmluvy, objednávky potvrdiť odberateľom. Žalobca dostatočne nevysvetlil, resp. nezdôvodnil prečo preukazoval poskytnuté služby vlastným vyhlásením a potvrdeniami odberateľa. Pokiaľ žalobca mal pocit nedostatočného časového priestoru na získanie referencií od odberateľov mal túto skutočnosť namietať v rámci revíznych postupov uplatnených v skoršej fáze verejného obstarávania, čo tak neurobil. Nie je možné uznať preukázanie splnenia podmienok účasti čestným vyhlásením záujemcu bez toho, aby bola preukázaná nemožnosť získať potvrdenia odberateľov. Bez preukázania tejto skutočnosti by totiž mohlo dôjsť k situácii, že niektorí záujemcovia by preukazovali poskytnuté služby potvrdeniami odberateľov, zatiaľ čo iní záujemcovia iba vlastným vyhlásením o ich poskytnutí, a to napriek skutočnosti, že aj oni mohli potvrdenia odberateľov získať. Potvrdenia referencie odberateľom nemožno vnímať len ako formálnu požiadavku, nakoľko potvrdenie odberateľa dôkazne preukazuje reálnosť záujemcom predloženej referencie. Nie je to podmienka vyžadovaná nad rámec úpravy zákona v predmetnom postupe zadávania zákazky, ale predstavuje požiadavku koncipovanú v súvislosti s preukázaním podmienok účasti priamo zákonom, ktorú je odberateľ v rámci hodnotenia splnenia podmienok účasti povinný zohľadniť. Predloženie referencií záujemcom v žiadosti o účasť na účely preukázania technickej spôsobilosti vyžaduje zo strany záujemcu v čase koncipovania zoznamu referencií aktivitu spočívajúcu v požiadaní odberateľa o potvrdenie referencií, ktoré by preukazovali objektívnu nemožnosť poskytnúť potvrdenie odberateľom, nakoľko len v takomto prípade zákon pripúšťa možnosť potvrdiť referencie čestným vyhlásením samotného záujemcu. Súd má za to, že žalobca nepreukázal, že nie je možné predložiť potvrdený dôkaz od inej osoby ako verejného obstarávateľa - odberateľa. V danom prípade by mohol žalovaný akceptovať iba čestné vyhlásenie žalobcu, len ak by preukázal dôkazom, že naozaj nemohol zmluvy potvrdiť odberateľom. Žalobcova námietka, že neexistovala žiadna pochybnosť o tom, že žalobca splnil podmienky účasti vo verejnom obstarávaní a preto bolo vylúčenie žalobcu z verejného obstarávania v rozpore so zákonnými princípmi verejného obstarávania podľa § 9 ods. 2 zákona ako aj podľa smernice a práva EÚ. Podľa § 9 ods. 4 zákona pri zadávaní zákaziek sa musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti. Súd k uvedenému dodáva, že žalobca si požadované podmienky účasti vo verejnom obstarávaní nesplnil. Kontrolovaný nemohol uznať bez požadovaných potvrdení, resp. dôkazu o objektívnej nemožnosti zabezpečiť takýto dôkaz pretože by došlo k diskriminačnému postupu kontrolovaného, ktorý vedie k nerovnakému zaobchádzaniu s uchádzačmi a k porušeniu § 9 ods. 4 zákona. Ustanovenie § 9 ods. 4 zákona je kľúčové pre postup obstarávateľa podľa zákona ako aj z hľadiska výkladu jednotlivých ustanovení zákona o verejnom obstarávaní. Ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní je potrebné v sporných situáciách vykladať vždy tak, aby boli rešpektované základné princípy vyplývajúce práve z jednotlivých smerníc EÚ, pričom ide o také princípy, na základe ktorých možno dospieť k účinnému, ekonomicky odôvodnenému, transparentnému a nediskriminačnému zadaniu každej verejnej zákazky. K tvrdeniu žalobcu, že verejný obstarávateľ a žalovaný si mohli a mali pravdivosť referencií uvedených v čestných vyhláseniach žalobcu overiť, pretože pri každej referencii uviedol žalobca kontaktné údaje osôb na strane odberateľov súd uvádza ,že dôkazné bremeno vyplýva z bremena tvrdenia, ktoré je v podstate určované právnou normou a na základe ktorej sa má právo uplatňovať, v tomto prípade pred kontrolovaným; je to najmä okruh skutočností, ktoré sa musia tvrdiť v osobitnom prípade. Dôkazné bremeno teda evidentne leží na žalobcovi a nie na verejnom obstarávateľovi alebo žalovanom. V žiadnom prípade však nie je úlohou obstarávateľa v procese verejného obstarávania preukázať splnenie podmienok účasti za uchádzača, resp. záujemcu. Zákon o verejnom obstarávaní neustanovuje povinnosť obstarávateľa vyvinúť dôkazné overenie preukázania splnenia podmienok účasti v prípade, ak záujemca, resp. uchádzač neunesie dôkazné bremeno preukázania splnenia podmienok účasti predloženými dokladmi v žiadosti o účasť a následne v rámci vysvetlenia alebo doplnenia týchto predložených dokladov dožiadaných obstarávateľom podľa § 33 ods. 3 zákona. Súd s tvrdením žalobcu, že používanie čestných vyhlásení na preukázanie odbornej spôsobilosti advokátskych kancelárií s vysvetlením, no bez dodania dôkazov o nemožnosti získania klientskych potvrdení, je bežnou praxou a to z dôvodu existencie zákonnej povinnosti mlčanlivosti, ale napríklad z dôvodu, že klienti bežne nie sú ochotný a často ani schopný v krátkych lehotách stanovených verejnými obstarávateľmi takéto potvrdenia vydať, nesúhlasí. Podľa § 20 zákona verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní zachovávať mlčanlivosť o obchodnom tajomstve a o informáciách označených ako dôverné, ktoré im uchádzač alebo záujemca poskytol. Týmto nie sú dotknuté ustanovenia týkajúce sa oznámení o výsledku verejného obstarávania, komisie, otvárania ponúk, poroty, ustanovenia podľa § 49 ods. 5 a povinnosti zverejňovania zmlúv podľa osobitného predpisu. Súd k tvrdeniu žalobcu, že uvedením mena odberateľov, prípadne ďalších údajov a komunikácie s odberateľom by porušil povinnosť mlčanlivosti, ktorú je povinný dodržiavať v zmysle zákona o advokácii, dodáva, že sám žaloba uviedol vo svojej žiadosti o účasť v rámci zoznamu poskytnutých služieb názov odberateľa, stručný opis, zmluvnú cenu, obdobie poskytnutej služby, z čoho vyplýva, že poskytnutím a potvrdením týchto základných údajov o realizovaných službách nemohlo dôjsť k porušeniu povinnosti mlčanlivosti, na ktorú sa žalobca odvoláva, nakoľko v takomto prípade platí § 20 zákona pre verejného obstarávateľa a žalovaného. O trovách konania súd rozhodol podľa § 250k ods. 1 O.s.p. tak, že neúspešnému žalobcovi súd nepriznal náhradu konania. Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3 : 0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z.z. v znení zákona č. 33/2011 Z.z.). Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať odvolanie do 15 dní odo dňa jeho doručenia na Krajský súd v Bratislave. V odvolaní sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 42 ods. 3 O.s.p.) uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za zákonný a čoho sa odvolateľ domáha.