Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 4S/66/2012 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1012200632 Dátum vydania rozhodnutia: 31. 01. 2014 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Judita Kokolevská ECLI: ECLI:SK:KSBA:2014:1012200632.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Judity Kokolevskej a členiek senátu JUDr. Soni Langovej a JUDr. Miloty Tóthovej v právnej veci žalobcu: VVMZ spol. s r.o., Grösslingova 7, 811 09 Bratislava, IČO: 31 393 438 zastúpeného Mgr. Andrej Gunár, advokát, so sídlom Panenská 6, 811 03 Bratislava, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie so sídlom Dunajská 68, 820 04 Bratislava, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 183-6000/2012-ON/60 zo dňa 09.03.2012 jednomyseľne takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave žalobu z a m i e t a. Účastníkom náhradu trov konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : Žalobou doručenou tunajšiemu súdu v zákonom určenej lehote sa žalobca domáhal preskúmania zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 183-6000/2012-ON/60 zo dňa 09. 03. 2012, ktorým námietky žalobcu v súvislosti s jeho vylúčením z verejnej súťaže na predmet zákazky: „Expertné činnosti v oblasti bioodpadov a práva, zriadenie informačného portálu“, zamietol podľa § 139 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní (ďalej len ZVO). Žalobca uviedol, že obstarávateľ ho vylúčil zo súťaže z toho dôvodu, že nepreukázal objektívnu nemožnosť získať potvrdený dôkaz o plnení zákazky (§ 28 ods. 1 písm. a) ZVO), teda žiadal preukázať niečo, čo neexistuje. Postup obstarávateľa žalobca nepovažoval za súladný s textom smernice 2004/18/ES (slovenským prekladom), lebo podľa neho stačilo predložiť iba vyhlásenie uchádzača ako dôkaz technickej a odbornej spôsobilosti. V tomto prípade mal obstarávateľ vychádzať z dobrej viery uchádzača a akceptovať jeho (čestné) vyhlásenie, tak ako to určuje zákon. Tým, že obstarávateľ žiadal až po hodnotení žiadosti predložiť doklady na preukázanie plnenia podmienky účasti, porušil princíp transparentnosti a nediskriminácie, čo Európsky súdny dvor (ďalej len ESD) zakázal vo svojich rozhodnutiach (napr. C-458/03 Parking Brixen, C-810/79 Űberschär, C-87/94 Commission v Belgium). Žalovaný sa tiež nesnažil uchovať hospodársku súťaž a nebral do úvahy, že podal najvýhodnejšiu ponuku a je kvalifikovaným súťažiteľom, čím porušil aj princíp proporcionality. Ďalej žalobca uviedol, že ani názor žalovaného o povinnosti predložiť obstarávateľovi dôkaz o plnení potvrdený Železničnou spoločnosťou Cargo Slovakia, a.s. neobstojí, keďže predmetná zákazka bola vykonaná v rokoch 2009-2010, kedy táto spoločnosť ešte nebola verejným obstarávateľom. Žalobca diskrimináciu v konaní obstarávateľa resp. žalovaného videl aj v tom, že v prípade uchádzača - Stredoeurópska vysoká škola n.o., je predmet jeho činnosti podľa živnostenského registra „poradenské a konzultačné služby pre čerpanie grantov z fondov EÚ a SR v rozsahu voľnej živnosti“ čo je v rozpore s jej štatútom, v rozpore s § 2 zákona č. 231/1997 Z. z. o neziskových organizáciách poskytujúcich všeobecne prospešné služby (ktorý o.i. uvádza, že nezisková organizácia poskytuje všeobecne prospešné služby za vopred určených a pre všetkých používateľov rovnakých podmienok) a že nezahŕňa poradenskú činnosť, ako je žiadaná v predmete obstarávanej zákazky, a teda že žalovaný mal v zmysle § 26 ods. 1 písm. f) ZVO konštatovať, že tento uchádzač nie je oprávnený poskytovať obstarávanú službu a mal byť vylúčený z verejného obstarávania. Keďže sa žalovaný nevysporiadal s týmito otázkami riadne, považuje jeho rozhodnutie za nedostatočne zdôvodnené a nereflektujúce na druhý a tretí petit žalobcu a vychádzajúce z nedostatočne zisteného skutkového stavu veci ako aj nesprávneho výkladu smernice 2004/18/ES, ako aj ZVO. Na základe uvedených skutočností žiada napadnuté rozhodnutie zrušiť a vec vrátiť na ďalšie konanie ako aj priznať mu náhradu trov konania. Žalovaný v písomnom vyjadrení k žalobe zaslanom súdu dňa 18.05.2012 zotrval na svojich doterajších rozhodnutiach v celom rozsahu. Vo veci námietky interpretácie smernice a § 28 ods. 1 písm. a) ZVO poukázal predovšetkým na nález Ústavného súdu Slovenskej republiky III. ÚS 341/07, cit.: „V prípadoch nejasnosti alebo nezrozumiteľnosti znenia ustanovenia právneho predpisu (umožňujúceho viac verzií interpretácie) alebo v prípade rozporu tohto znenia so zmyslom a účelom príslušného ustanovenia, o ktorého jednoznačnosti niet pochybnosti, možno uprednostniť výklad e ratione legis pred doslovným gramatickým (jazykovým) výkladom. Viazanosť štátnych orgánov zákonom v zmysle čl. 2 ods. 2 ústavy totiž neznamená výlučnú a bezpodmienečnú nevyhnutnosť doslovného gramatického výkladu aplikovaných zákonných ustanovení. Ustanovenie čl. 2 ods. 2 ústavy nepredstavuje iba viazanosť štátnych orgánov textom, ale aj zmyslom a účelom zákona.“ Preto vychádzal z toho, že predmetné ustanovenia nepožadujú potvrdenie referencií v prípade, ak referencie nie sú objektívne možné potvrdiť zo strany odberateľa, t. j. osoby inej ako verejný obstarávateľ. ZVO ani smernica síce explicitne nestanovujú, ako má verejný obstarávateľ postupovať v situácii, keď záujemca predloží dôkazy o plnení zmlúv (referencií) iba formou vyhlásenia, ale povinnosť verejného obstarávateľa je skúmať splnenie podmienok účasti záujemcov a dbať pritom na dodržanie princípu rovnakého zaobchádzania. Preto akceptoval, že obstarávateľ neuznal preukázanie splnenia podmienok účasti čestným vyhlásením záujemcu bez toho, aby bola preukázaná nemožnosť získania potvrdení odberateľov. Bez preukázania tejto skutočnosti by totiž mohlo dôjsť k situácii, že niektorí záujemcovia by preukazovali poskytnuté služby potvrdeniami odberateľov, zatiaľ čo iní záujemcovia iba vlastným vyhlásením o ich poskytnutí, a to i napriek skutočnosti, že aj oni mohli potvrdenia odberateľov získať. Práve takáto situácia by v prípade akceptovania zo strany verejného obstarávateľa predstavovala porušenie princípov rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie. V tejto súvislosti sa žalovaný odvolával na ustálenú judikatúru tunajšieho súdu (napr. 2S 366/10-352 zo dňa 28. 09. 2011 alebo 3S 218/2010-41 zo dňa 08. 11. 2011). Vo veci výhrady žalobcu ohľadom časovej nemožnosti získať potvrdenie referencií od odberateľa a že ide o požiadavku chránenú právom na súkromie a poštovým tajomstvom a preto je nad rámec zákona žalovaný uviedol, že nie je pravdou, že žalobca mal na získanie predmetného dôkazu len 5 kalendárnych dní. Žalobca mal totiž na uvedený účel lehotu 27 kalendárnych dní (plynúcich odo dňa zverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania vo Vestníku verejného obstarávania, z ktorého sa žalobca dozvedel o predmetnej podmienke účasti, t. j. od 09. 11. 2011, do 06. 12. 2011, teda do uplynutia lehoty na predkladanie ponúk v predmetnej verejnej súťaži) plus ďalších 5 kalendárnych dní, ktoré kontrolovaný určil v žiadosti o vysvetlenie adresovanej žalobcovi. Žalobcova argumentácia o nemožnosti získania dôkazu v krátkej 5 dňovej lehote preto podľa žalovaného neobstojí, nakoľko dodatočná lehota 5 dní bola žalobcovi určená na to, aby predložil dôkaz o nemožnosti získať potvrdenie odberateľa, pričom tento dôkaz žalobca mohol a mal získať už skôr. Tým, že ZVO neupravuje konkrétny dôkaz, ponecháva uchádzačom a záujemcom v procese verejného obstarávania prakticky neobmedzenú možnosť predložiť akýkoľvek hodnoverný dôkaz. Nie vinou obstarávateľa sa žalobca dostal do dôkaznej núdze. K prvému z rozsudkov, na ktoré odkazuje žalobca (C-458/03 Parking Brixen) žalovaný uvádza, že v bode 48, citovanom žalobcom, ako aj v nasledovných bodoch rozsudku, SD EÚ definuje princípy nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania, vychádzajúc z článkov 43 a 49 ES. Je tomu tak preto, že v predmetnom prípade išlo o koncesiu na služby, ktorej zadávanie smernice EÚ pre oblasť verejného obstarávania neupravujú. SD EÚ tak v uvedenom rozsudku zdôvodňuje, že predmetné princípy vyplývajúce zo Zmluvy o EÚ je potrebné uplatniť aj pri zadávaní koncesie na služby, cit.: „cieľom zásady rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi je, aby všetci uchádzači mali rovnaké šance pri vypracovávaní svojich ponúk, a to nezávisle od svojej štátnej príslušnosti (pozri v tomto zmysle rozsudok z 25. apríla 1996, Komisia/Belgicko, C 87/94, Zb. s. I 2043, body 33 a 54). Z uvedeného vyplýva, že zásada rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi nachádza uplatnenie aj na koncesie na služby vo verejnom záujme aj v prípade neexistencie diskriminácie na základe štátnej príslušnosti. Zásady rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie na základe štátnej príslušnosti v sebe obnášajú najmä povinnosť transparentnosti, ktorá umožní poverujúcemu verejnému orgánu uistiť sa o dodržaní týchto zásad. Uvedená povinnosť transparentnosti prináležiaca tomuto orgánu zabezpečuje pre každého potenciálneho uchádzača adekvátny stupeň zverejnenia, umožňujúci sprístupnenie koncesie na služby vo verejnom záujme konkurencii, ako aj kontrolu nestrannosti postupov verejného obstarávania (pozri v tomto zmysle rozsudok Telaustria a Telefonadress, už citovaný, body 61 a 62). Poverujúcemu verejnému orgánu prináleží posúdiť, za kontroly príslušných súdov, vhodnosť vyhlásenia verejného obstarávania vzhľadom na osobitosti danej koncesie na služby vo verejnom záujme. Úplná neexistencia súťažného prostredia v prípade udelenia verejnej koncesie na služby vo verejnom záujme, ako je to vo veci samej, nie je v súlade s požiadavkami článkov 43 ES a 49 ES ani so zásadami rovnosti zaobchádzania, zákazu diskriminácie a transparentnosti... Z uvedeného vyplýva, že členské štáty nesmú ponechať v účinnosti vnútroštátnu legislatívu, ktorá umožňuje udelenie koncesie na služby vo verejnom záujme bez vyhlásenia verejného obstarávania, pretože takéto udelenie koncesie by porušilo články 43 ES alebo 49 ES, alebo zásady rovnosti zaobchádzania, zákazu diskriminácie alebo transparentnosti.“. S uvedenými závermi SD EÚ sa žalovaný plne stotožňuje, má však za to, že sa na prejednávaný prípad nevzťahujú, nakoľko v ňom nedošlo k porušeniu princípu nediskriminácie (na základe štátnej alebo akejkoľvek inej príslušnosti alebo postavenia žalobcu), princípu rovnakého zaobchádzania s uchádzačmi a záujemcami a ani k porušeniu princípu transparentnosti. Ďalej z predmetného rozsudku vyplýva, že koncesiu na služby nemožno zadať bez vyhlásenia verejného obstarávania, čo však opätovne nemá súvis s prejednávaným prípadom, nakoľko v ňom nešlo o koncesiu na služby, ale o verejnú súťaž, ktorá bola riadne vyhlásená vo Vestníku verejného obstarávania. Predmetný rozsudok nepojednáva o preukazovaní splnenia podmienok účasti uchádzačmi v situácii, o akú ide v prejednávanej veci. Druhý so žalobcom uvedených rozsudkov (C-810/79 Űberschär) sa vôbec nezaoberá problematikou verejného obstarávania, ale problematikou poistenia fyzických osôb - zamestnancov na starobné dôchodkové sporenie. Z bodu 16 predmetného rozsudku, na ktorý odkazuje žalobca, vyplýva, že podľa ustálenej judikatúry SD EÚ všeobecný princíp rovnakého zaobchádzania, ktorého osobitým enunciátom je zákaz diskriminácie na základe štátnej príslušnosti, je jedným z fundamentálnych princípov práva Spoločenstva, pričom tento princíp vyžaduje, aby rovnaké situácie neboli posudzované rozdielne, pokiaľ rozdielnosť nie je objektívne opodstatnená. S uvedeným záverom SD EÚ sa žalovaný rovnako plne stotožňuje a má za to, že pri vydávaní napadnutého rozhodnutia postupoval plne v súlade s týmto záverom. V treťom z uvedených rozsudkov (C-87/94 Commission v Belgium) sa SD EÚ zaoberal situáciou, keď obstarávateľ akceptoval zmenu návrhov na plnenie kritérií uskutočnenú uchádzačom po otváraní ponúk, t. j. po oboznámení sa s ponukami ostatných uchádzačov, pričom uviedol, že akceptovanie takejto zmeny návrhu uchádzača na plnenie kritéria, ktorý uviedol vo svojej ponuke, znevýhodnilo ostatných uchádzačov a zmenilo poradie uchádzačov, čím Belgické kráľovstvo porušilo svoje záväzky vyplývajúce zo smernice. S predmetným záverom SD EÚ sa žalovaný opätovne plne stotožňuje, na prejednávaný prípad sa však nevzťahuje, nakoľko v ňom nedošlo k zmene ponuky žiadneho z uchádzačov po otvorení a zverejnení ich návrhov na plnenie kritérií na hodnotenie ponúk. K tvrdeniu žalobcu, že žalovaný mal vo veci vylúčenia zohľadniť zásadu proporcionality, teda zvoliť postup, ktorý má priaznivejší dopad na uchádzača a nie jeho vylúčenie zo súťaže uviedol, že nemožno súhlasiť s takým výkladom princípu proporcionality, nakoľko tento priaznivejší vplyv na žalobcu, ako jedného z uchádzačov v predmetnom procese verejného obstarávania, by mal nevyhnutne za následok zvýhodnenie žalobcu na úkor ostatných uchádzačov, ktorí pri predkladaní dokladov preukazujúcich splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní postupovali v súlade s požiadavkami obstarávateľa a v súlade s § 28 ods. 1 písm. a) ZVO. K námietke žalobcu, že sa žalovaný vôbec nezaoberal druhým a tretím petitom navrhovateľa, cit.: „Na základe uvedených skutočností, žiadame týmto komisiu, aby nariadil kontrolovanému zaradiť záujemcu späť do procesu verejného obstarávania a 1) akceptovať vyhlásenie o poskytnutí služby ako dôkaz alebo 2) spresniť žiadosť o vysvetlenie uvedením všetkých možných dokumentov akceptovateľných na také preukázanie a s dostatočne dlhou lehotou na ich predloženie, napr. 60 dní alebo 3) vydať nové rozhodnutie, ktoré sa dôsledne vysporiada so všetkými argumentmi navrhovateľa“, uviedol, že s týmto sa vyčerpávajúco vysporiadal na str. 8 a nasl. napadnutého rozhodnutia, v ktorom je jednoznačne uvedené a zdôvodnené, že konanie obstarávateľa, na základe ktorého došlo k vylúčeniu žalobcu z verejnej súťaže, bolo v súlade so ZVO a jeho základnými princípmi, osobitne s princípom rovnakého zaobchádzania, ako aj so smernicou a zásadou proporcionality. Vzhľadom ku skutočnosti, že žalovaný v konaní o námietkach nezistil v procese vyhodnocovania ponuky žalobcu kontrolovaným a ani v odôvodnení rozhodnutia kontrolovaného o vylúčení žalobcu, porušenie zákona o verejnom obstarávaní, ktoré by mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania, nemohol pristúpiť k zrušeniu rozhodnutia kontrolovaného o vylúčení žalobcu a k nariadeniu jeho zaradenia do procesu verejného obstarávania a ani vyhovieť ktorémukoľvek z petitov navrhovaných žalobcom, ktoré by zvrátili jeho vylúčenie z procesu verejného obstarávania. K námietke žalobcu ohľadom ďalšieho uchádzača - Stredoeurópska vysoká škola n.o., ktorý mal byť podľa žalobcu vylúčený z verejného obstarávania z dôvodu, že predmet jeho činnosti podľa živnostenského registra „poradenské a konzultačné služby pre čerpanie grantov z fondov EÚ a SR v rozsahu voľnej živnosti“ je v rozpore s jeho štatútom, v rozpore s § 2 zákona č. 231/1997 Z. z. o neziskových organizáciách poskytujúcich všeobecne prospešné služby (ktorý o.i. uvádza, že nezisková organizácia poskytuje všeobecne prospešné služby za vopred určených a pre všetkých používateľov rovnakých podmienok) a že nezahŕňa poradenskú činnosť, ako je žiadaná v predmete obstarávanej zákazky žalovaný uviedol, že žiadna z uvedených skutočností nebola obsiahnutá v námietkach žalobcu, o ktorých žalovaný rozhodol napadnutým rozhodnutím. Nemožno preto žalovanému vytýkať, že sa v konaní o žalobcových námietkach nezaoberal tým, čo v žalobcových námietkach nebolo ani uvedené. Na základe vyššie uvedeného žalovaný navrhol žalobu zamietnuť . Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný na konanie preskúmal napadnuté rozhodnutie žalovaného v rozsahu dôvodov uvedených v žalobe (§ 249 ods. 2 OSP), ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo bez nariadenia pojednávania v súlade s § 250f ods. 1 OSP, keďže boli splnené podmienky uvedené v § 250f ods. 2 OSP a jednomyseľne (§3 ods. 9 zák.č. 757/2004 Z.z. o súdoch a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení účinnom od 01. mája 2011) dospel k záveru, že žaloba žalobcu nie je dôvodná. Rozsudok verejne vyhlásil dňa 31.01.2014, potom, čo deň vyhlásenia rozhodnutia bol zverejnený na úradnej tabuli súdu a na internetovej stránke Ministerstva spravodlivosti Slovenskej republiky V. najmenej päť dní vopred (§ 156 ods. 1 a 3 OSP v spojení s § 246c ods. 1 veta prvá OSP). Úlohou súdu pri preskúmaní zákonnosti rozhodnutia a postupu správneho orgánu podľa piatej časti druhej hlavy Občianskeho súdneho poriadku je posudzovať, či správny orgán vecne príslušný na konanie si zadovážil dostatok skutkových podkladov pre vydanie rozhodnutia, či zistil vo veci skutočný stav, či konal v súčinnosti s účastníkmi konania, či rozhodnutie bolo vydané v súlade so zákonmi a inými právnymi predpismi a či obsahovalo zákonom predpísané náležitosti, teda či rozhodnutie správneho orgánu bolo vydané v súlade s hmotnoprávnymi ako aj s procesnoprávnymi predpismi. Zákonnosť rozhodnutia správneho orgánu je podmienená zákonnosťou postupu správneho orgánu predchádzajúceho vydaniu napadnutého rozhodnutia. V rámci správneho prieskumu súd skúma aj procesné pochybenia správneho orgánu, či uvedené procesné pochybenie správneho orgánu je takou vadou konania pred správnym orgánom, ktorá mohla mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia (§ 250i ods. 3 OSP). Súdny prieskum zákonnosti rozhodnutia žalovaného správneho orgánu je určený rozsahom dôvodov uvedených v žalobe, ktorými žalobca namieta nezákonnosť rozhodnutia správneho orgánu, tvrdiac, že nezákonným rozhodnutím správneho orgánu a postupom mu predchádzajúcim bol ukrátený na svojich hmotnoprávnych alebo procesnoprávnych právach (§ 247 ods. 1 OSP v spojení s § 249 ods. 2). Z administratívneho spisu vyplýva, že Mesto Skalica, Nám. Slobody 145/10, 909 01 Skalica ako verejný obstarávateľ podľa § 6 ods. 1 písm. b) ZVO vyhlásil podľa § 50 ods. 4 ZVO verejnú súťaž na predmet zákazky „Expertné činnosti v oblasti bioodpadov a práva, zriadenie informačného portálu“ vo Vestníku verejného obstarávania č. 218/2011 zo dňa 09. 11. 2011 pod zn. 09321-MSS. V závislosti od typu verejného obstarávateľa a predpokladanej hodnoty zákazky išlo o podlimitnú zákazku. Obstarávateľ poskytol súťažné podklady 7 záujemcom. V lehote na predkladanie ponúk podľa bodu IV.3.4 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, t. j. do 06. 12. 2011 - 10.00 hod. predložili ponuku 3 uchádzači. Listom zo dňa 12. 12. 2011 obstarávateľ požiadal o vysvetlenie predložených ponúk 2 uchádzačov, vrátane žalobcu. Listom žalobca odpovedal (obstarávateľovi doručený osobne dňa 21. 12. 2011). Z dokumentu „Zápisnica z posúdenia splnenia podmienok účasti uchádzačov v podlimitnej zákazke“ zo dňa 23. 12. 2011 vyplýva, že obstarávateľ z predmetnej verejnej súťaže vylúčil 2 uchádzačov, vrátane žalobcu. Informáciu o vylúčení v súlade s § 33 ods. 5 písm. a) ZVO oznámil žalobcovi listom dňa 02. 01. 2012. Žalobca listom zo dňa 13. 01. 2012 doručil obstarávateľovi toho istého dňa žiadosť o nápravu smerujúcu proti svojmu vylúčeniu z verejnej súťaže podľa § 136 ods. 1 písm. e) ZVO, ktorú obstarávateľ listom, doručeným navrhovateľovi dňa 23. 01. 2012, zamietol. Žalobca následne dňa 02. 02. 2012 doručil námietky proti vylúčeniu z verejnej súťaže podľa § 138 ods. 2 písm. e) ZVO žalovanému a obstarávateľovi, vo veci ktorých žalovaný vydal rozhodnutie č. 183-6000/2012-ON/60 zo dňa 09. 03. 2012, ktorým námietky žalobcu zamietol. Z administratívneho spisu ďalej vyplýva, že žalobca nepreukázal, že nie je možné predložiť potvrdený dôkaz o plnení od verejného obstarávateľa a potvrdený dôkaz o plnení od inej osoby ako verejného obstarávateľa - odberateľa. V žiadosti o účasť žalobcu sa nenachádza ani jeden dôkaz o plnení zmluvy, objednávky a všetky sú potvrdené iba žalobcom, resp. osobou, ktorá mu poskytla prísľub podľa § 28 ods. 2 ZVO. Žalobca v liste „Žiadosť o vysvetlenie“ zo dňa 21. 12. 2011 adresovanom obstarávateľovi uviedol, že vyžiadal od odberateľov potvrdenie o plnení zákazky, ale také potvrdenie nebolo odberateľom poskytnuté. Inak nepredložil obstarávateľovi ani jeden relevantný dôkaz, prečo nemohol predložiť jednotlivé referencie o plnení zmlúv, objednávok, potvrdené odberateľmi. Podľa názoru súdu, pokiaľ by žalobca nemožnosť kontaktovať odberateľa preukázal, musela by byť takáto argumentácia zo strany žalovaného nepochybne akceptovaná. Potom by mohol žalovaný akceptovať aj čestné vyhlásenia žalobcu, lebo by preukázal uvedeným dôkazom, že naozaj nemohol zmluvy, objednávky potvrdiť verejnými obstarávateľmi a odberateľmi. Uvedené navyše korešponduje s tak akcentovanou požiadavkou žalobcu, že žalovaný musí uplatňovať aj v danom prípade princíp rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie a transparentnosti podľa § 9 ods. 2 ZVO, čo aj dodržal. Podľa § 28 ods. 1 písm. a) ZVO „Technickú spôsobilosť alebo odbornú spôsobilosť možno preukázať podľa druhu, množstva, dôležitosti alebo využitia dodávky tovaru, stavebných prác alebo služieb jedným alebo niekoľkými z týchto dokladov: a) zoznamom dodávok tovaru alebo poskytnutých služieb za predchádzajúce tri roky s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov; ak odberateľom 1. bol verejný obstarávateľ podľa tohto zákona, dôkaz o plnení potvrdí tento verejný obstarávateľ, 2. bola iná osoba ako verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ; ak to nie je možné, vyhlásením uchádzača alebo záujemcu o ich dodaní. Krajský súd v Bratislave už v niekoľkých svojich rozhodnutiach vyslovil názor, že „Ustanovenia ZVO je potrebné v sporných situáciách vykladať vždy tak, aby boli rešpektované základné princípy a zásady, ktoré vyplývajú práve z jednotlivých smerníc EÚ, pričom ide o také princípy, na základe ktorých možno dospieť k účinnému, ekonomicky odôvodnenému, transparentnému a nediskriminačnému zadaniu každej verejnej zákazky. Zásada účinnosti celého procesu, ekonomicky odôvodneného výberu víťaza verejnej súťaže, transparentnosti a nediskriminácie, sú zásadami vyplývajúcimi z úniového práva, ktorými možno argumentovať a ktorými si možno prakticky vypomáhať pri výklade jednotlivých ustanovení ZVO. V praxi je potrebné vždy vychádzať z normatívneho textu zákona, avšak pri jeho interpretácii nemožno odhliadnuť od pravidiel, ktoré vyplývajú zo smerníc, čím dochádza k tzv. eurokonformnému výkladu. Ťažiskom samotného ZVO je presná procedúra zadávania verejných zákaziek, t. j. súhrn povinných krokov tvoriacich zákonný postup pri zadávaní verejných zákaziek. Všeobecne ide o kroky, ktoré je potrebné dodržať v dobe, behom ktorej sú uskutočňované úkony smerujúce k uzavretiu zmluvy, na základe ktorej bude plnené oproti zaplateniu z verejných prostriedkov. Hlavným účelom takejto významne formalizovanej, avšak stále súkromnoprávnej kontraktácie, nad ktorou je úradom uskutočňovaný dohľad v režime verejného práva, je efektívnosť vynakladania verejných prostriedkov a ich priama či nepriama úspora a zabezpečenie účinnej konkurencie. Súdny dvor Európskej únie vyvinul súbor základných zásad pri prideľovaní verejných zákaziek, ktoré sú odvodené z pravidiel a základných zásad Zmluvy ES (napr. zásada rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie) (rozsudok NSS ČR č.j. 5 Afs 131/2007-131 zo dňa 12. 05. 2008). Ako už súd uviedol, základnou povinnosťou obstarávateľa je pri zadávaní zákaziek uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti, ktoré musí obstarávateľ dodržiavať pri všetkej svojej činnosti v rámci verejného obstarávania. Ustanovenie § 9 ods. 2 (teraz ods. 4) ZVO je kľúčové pre postup obstarávateľa podľa zákona ako aj z hľadiska výkladu jednotlivých ustanovení ZVO. Tieto zásady (princípy) majú zabezpečiť voľnú a efektívnu súťaž dodávateľov o zákazky, ktoré sú financované z verejných zdrojov, t. j. prvotný záujem na efektívnej konkurencii s tým, že záujem na účelnom vynakladaní verejných prostriedkov s tým, že záujem na účelnom vynakladaní verejných prostriedkov pristupuje až následne, keď tento cieľ má byť dosiahnutý práve prostredníctvom zabezpečenia nediskriminačného a transparentného zaobchádzania so všetkými dodávateľmi, ktorí sú vzájomnými konkurentmi. Zásada rovnakého zaobchádzania je pritom určitou špecifikáciou všeobecnejšej zásady nediskriminácie. Podstatou tejto zásady je pravidlo, že žiadny z dodávateľov, záujemcov alebo uchádzačov nesmie byť priamo alebo nepriamo, vedome alebo nevedome zvýhodnený alebo nezvýhodnený oproti iným subjektom v rovnakom postavení.“ (viď rozsudky Krajského súdu SR č. k. 2S 366/10-352 zo dňa 28. 09. 2011, č.k. 3S 218/2010-41 zo dňa 08. 11. 2011). Tento názor zdiela aj senát 4S Krajského súdu v Bratislave a preto nesúhlasí s názorom žalobcu, podľa ktorého vyhlásenie uchádzača o dodaní tovarov alebo služieb v zmysle § 28 ods. 1 písm. a) bod 2 ZVO, resp. príslušného ustanovenia smernice, má byť ľubovoľným úkonom uchádzača, ktorý je považovaný za bežný a ktorý nemá byť skúmaný verejným obstarávateľom. ZVO ako aj smernica, v súlade so základnými princípmi verejného obstarávania, aby sa predišlo diskriminácii alebo nevýhodnejšiemu postaveniu uchádzača a zmiernili sa následky objektívne nepredvídateľných skutočností, ktoré nie je uchádzač sám schopný ovplyvniť a sú mimo sféry jeho pôsobenia, síce pripúšťa preukázanie splnenia podmienky účasti aj samotným čestným vyhlásením uchádzača, pričom neustanovuje presnú formu a obsah takéhoto vyhlásenia, ale uchádzač tak môže urobiť iba vo výnimočných prípadoch, keď z objektívnych dôvodov nie je možné predložiť potvrdenie odberateľa. Účelom tohto zákona a smernice, ktorým je v súlade so zásadou nediskriminácie, rovnakého zaobchádzania a transparentnosti dôkladne preskúmať a zhodnotiť spôsobilosť uchádzačov poskytnúť obstarávané plnenie na základe preukázania v predchádzajúcom období uskutočnených referenčných dodávok. Predmetný účel však nemôže byť naplnený pri absencii dôkazu o reálnosti predložených referencií. Pokiaľ teda ide o námietky žalobcu vo veci interpretácie smernice a § 28 ods. 1 písm. a) ZVO je aj súd toho názoru, že z gramatického hľadiska znenie slovenskej verzie nie je úplne identické so znením smernice, avšak je v súlade s účelom smernice a preto nemohol akceptovať názor žalobcu. Verejný obstarávateľ je povinný vyhodnotiť splnenie podmienok účasti zo strany uchádzačov a je povinný vylúčiť z verejného obstarávania uchádzača, ktorý nesplnil podmienky účasti, predložil neplatné doklady, nepredložil po písomnej žiadosti podľa odseku 4 vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov v určenej lehote alebo poskytol nepravdivé informácie alebo skreslené informácie ( § 33 ods. 1 a 5 ZVO). Z uvedeného vyplýva, že záver o splnení, resp. nesplnení podmienok účasti konkrétnym záujemcom, je verejný obstarávateľ oprávnený urobiť až po tom, ako dôsledne preskúmal doklady predložené uchádzačom, a to jednak z ich obsahovej stránky, ako aj z pohľadu ich prípustnosti v zmysle príslušnej zákonnej úpravy, v danom prípade v zmysle § 28 ods. 1 písm. a) ZVO. Tvrdenie žalobcu, že obstarávateľ po hodnotení žiadostí žiadal dodatočné dokumenty na preukázanie plnenia podmienky účasti, porušil princíp transparentnosti a nediskriminácie, neobstojí. Z administratívneho spisu mal súd za preukázané, že obstarávateľ v bode III.2.3 „Technická alebo odborná spôsobilosť“ oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania odcitoval znenie § 28 ods. 1 písm. a) ZVO, takže všetkým uchádzačom bolo už z tohto oznámenia zrejmé, že potvrdenie odberateľa o plnení referenčných zákaziek bude možné nahradiť vyhlásením uchádzača len v prípade, ak nie je možné predložiť potvrdenie odberateľa (iného ako verejný obstarávateľ). Požiadavku obstarávateľa, aby žalobca predložil dôkaz o nemožnosti získať potvrdenie referenčných zákaziek od odberateľov súd nehodnotí ako žiadosť o predloženie dodatočných dokumentov na preukázanie splnenia podmienky účasti, ale ako predloženie uvedeného dôkazu na účely preukázania nemožnosti predložiť potvrdenie odberateľa, nakoľko len v prípade nemožnosti predloženia potvrdenia odberateľa je obstarávateľ oprávnený akceptovať predložené vyhlásenia žalobcu, tak ako to už bolo vyššie uvedené a správne právne hodnotené aj žalovaným. Súd v zhode s názorom žalovaného uvádza, že preukázanie nemožnosti predložiť potvrdenia odberateľov je procesnou podmienkou, predpokladom, ktorého splnenie ZVO vyžaduje na účely posúdenia prípustnosti vyhlásenia uchádzača o plnení referenčných zákaziek. Pokiaľ žalobca namieta, že žalovaný nepostupoval vo veci tak, aby zachoval zásadu proporcionality súd uvádza, že z administratívneho spisu vyplynul opak uvedeného tvrdenia. Túto zásadu obstarávateľ dodržal, keď žalobcu vyzval listom zo dňa 12. 12. 2011 o vysvetlenie predložených dokladov a o preukázanie nemožnosti predložiť ZVO požadované potvrdenie odberateľov, a nepristúpil k automatickému vylúčeniu uchádzača. Z uvedenej zásady totiž vyplýva, že v prípade nejasnej ponuky má verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ prednostne pristúpiť k žiadosti o jej vysvetlenie, resp. doplnenie, a teda je povinný aplikovať tento inštitút, a to aj napriek tomu, že mu ZVO ani smernica takúto povinnosť výslovne neukladajú. Tvrdenie žalobcu, že v prípade, ak uchádzač nepredloží vysvetlenie, resp. doplnenie požadované verejným obstarávateľom, či obstarávateľom, má tento zvoliť postup, ktorý je priaznivejší pre uchádzača, t. j. uchádzača nevylúčiť z verejného obstarávania neobstojí. Aj v tomto prípade je súd v zhode s názorom žalovaného, že takýto postup by mal nevyhnutne za následok zvýhodnenie žalobcu na úkor ostatných uchádzačov, ktorí pri predkladaní dokladov preukazujúcich splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní postupovali v súlade s požiadavkami obstarávateľa a v súlade s § 28 ods. 1 písm. a) ZVO. Z ustanovenia § 139 ods. 4 ZVO vyplýva, že ak úrad v konaní o námietkach nezistí porušenie zákona o verejnom obstarávaní, na ktoré poukazuje žalobca v podaných námietkach a ktoré by mohlo zásadne ovplyvniť výsledok verejného obstarávania, musí námietky zamietnuť. Žalovaný túto okolnosť žalobcovi riadne ozrejmil vo svojom napadnutom rozhodnutí (str. 8), preto neobstojí tvrdenie žalobcu, že by sa nevysporiadal riadne s návrhom jeho 2. a 3. vety uvádzaného petitu (§ 139 ods. 2 a 3 ZVO). Súd sa s výhradami žalovaného vo veci námietok žalobcu voči ďalšiemu uchádzačovi súťaže - Stredoeurópska vysoká škola n.o., stotožnil. Z administratívneho spisu totiž nevyplýva, že by žalobca svoje námietky uvádzal v žiadosti o nápravu v zmysle § 136 ZVO a následne aj v konaní o námietkach pred žalovaným v súlade s § 138 a nasl. cit. zákona. Uviedol ich iba v žalobnom návrhu a preto nebol dôvod dávať žalovanému za vinu, že sa s uvedeným problémom žalovaný nevysporiadal. Krajský súd dospel k záveru, že žalovaný v konaní dostatočne zistil skutkový stav veci, vyvodil z neho správne právne závery, ktoré náležite odôvodnil, vrátane voľnej úvahy, ktorá nevybočila z medzí prípustného správneho uváženia. Nakoľko námietky žalobcu neodôvodňovali zrušenie napadnutého rozhodnutia, žalobu ako nedôvodnú zamietol podľa § 250 j ods. 1 OSP . O náhrade trov konania rozhodol súd podľa ustanovenia § 250k ods. 1 O.s.p. tak, že neúspešnému žalobcovi ich náhradu nepriznal a žalovanému v tomto konaní náhrada trov neprináleží. Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať odvolanie do 15 dní odo dňa jeho písomného doručenia na Najvyšší súd Slovenskej republiky, prostredníctvom Krajského súdu v Bratislave. V odvolaní sa má popri všeobecných náležitostiach ( § 42 ods. 3 O.s.p. ) uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za nesprávny a čoho sa odvolateľ domáha.