Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 1S/112/2012 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1012200838 Dátum vydania rozhodnutia: 20. 02. 2014 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Nora Halmová ECLI: ECLI:SK:KSBA:2014:1012200838.4 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Nory Majerníkovej a členov senátu JUDr. Moniky Valašikovej, PhD. a JUDr. Renáty Janákovej v právnej veci žalobcov: I. HANT BA DS, a.s., so sídlom Považské Podhradie 77, 017 04 Považská Bystrica a II. Cestné stavby Liptovský Mikuláš, spol. s r.o., so sídlom ulica 1. mája 724, 031 01 Liptovský Mikuláš, právne zastúpení: Šiška & Partners, s.r.o., so sídlom Palisády 33, 811 06 Bratislava proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, so sídlom Dunajská 68, 820 04 Bratislava, za účasti: Národná diaľničná spoločnosť, a.s., so sídlom Mlynské Nivy 45, 821 09 Bratislava, v konaní o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 29-6000/2012-ON/4 zo dňa 18.4.2012, jednohlasne, takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave žalobu z a m i e t a . Žalobcovi súd náhradu trov konania n e p r i z n á v a . Pribratému účastníkovi správneho konania náhradu trov konania n e p r i z n á v a . o d ô v o d n e n i e : Žalobou doručenou Krajskému súdu v Bratislave dňa 30.4.2012 sa žalobcovia domáhali preskúmania zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 29-6000/2012-ON/4 zo dňa 18.4.2012, ktorým žalovaný zamietol námietky navrhovateľa podľa §139 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní (ďalej len zákon č. 25/2006 Z.z.) proti vylúčeniu uchádzača z verejnej súťaže na predmet zákazky „Diaľnica D1 Jánovce Jablonov, II. úsek“ vyhlásenej verejným obstarávateľom Národnou diaľničnou spoločnosťou, a.s. (ďalej len NDS). Žalobca je uchádzačom verejného obstarávania vyhlásenom NDS a uverejnenom vo Vestníku verejného obstarávanie č. 112/2011 dňa 9.6.2011 pod číslom 04269-MSP. Dňa 27.9.2011 predložili žalobcovia svoju ponuku s tým, že jediným kritériom na vyhodnotenie bola najnižšia cena. NDS vo svojej prvej žiadosti o vysvetlenie podmienok účasti zo dňa 3.10.2011 žiadala žalobcov o vysvetlenie niektorých skutočností, ako napr. predloženia zoznamu stavebných prác obdobného charakteru na formulári Zoznam uskutočnených stavebných prác za predchádzajúcich 5 rokov doplnený potvrdeniami o uspokojivom vykonaní týchto stavebných prác s uvedením cien, miest a lehôt uskutočnenia prác. Ďalej, aby žalobcovia preukázali, že uskutočnili aspoň dve stavby v zmluvnej cene 5.000.000,- € bez DPH. Pre referenčný projekt „Výstavba magistrálnej automobilovej cesty regulovanej premávky Tavrovo - Solomino - Razumnoje“ žiadal o určenie kategórie cesty v zmysle ruských noriem, doloženie priečneho rezu s vyznačením šírkového usporiadania jazdných pruhov a opravu súradníc. Pri referenčnom projekte „Výstavba magistrálnej automobilovej cesty všeobecného mestského významu s regulovanou premávkou Sputnik - Sumskaja - Čičerino - Rontonda“, žiadala o určenie kategórie cesty v zmysle ruských noriem, doloženie priečneho rezu s vyznačením šírkového usporiadania jazdných pruhov a určenie začiatku a konca trasy. Žalobcovia riadne a včas odpovedali na otázky NDS a zároveň predložili k obom referenciám priečne rezy s vyznačením šírkového usporiadania jazdných pruhov. V ďalšej žiadosti o vysvetlenie podmienok účasti zo dňa 17.10.2011 NDS žiadala žalobcov o vysvetlenie niektorých skutočností, k časti technická a odborná spôsobilosť podľa § 28 zákona č. 25/2006 Z.z. týkajúce sa aké konkrétne odborné a technické kapacity vrátane technológii, v ktorej etape výstavby v zmysle predloženého harmonogramu, na ktoré objekty a vakom rozsahu na jednotlivých objektoch, budú uchádzačovi poskytnuté na plnenie predmetu zmluvy o dielo Diaľnica D1 Jánovce Jablonov, II. úsek od spoločnosti ORELDOSTROJ. K uvedenej požiadavke žalobca uviedol, že technické a odborné kapacity spoločnosti ORELDOSTROY, a.s. budú dostupné počas celej doby plnenia zmluvy, v každej etape výstavby tak ako spoločnosť ORELDOSTROY a.s. sa zaviazala v prísľube, ktorý poskytla za účelom preukázania odbornej a technickej spôsobilosti. Táto spoločnosť je pripravená poskytnúť žalobcom odborné poradenstvo a konzultácie ako aj poskytnúť svoje personálne kapacity. V žiadosti o vysvetlenie ponuky zo dňa 24.10.2011 v súlade s § 42 ods. 2 zákona č. 25/2006 Z.z. NDS žiadala o vysvetlenie skutočností, ktoré sa týkali ponuky žalobcu. Žalobcovia podrobne odpovedali na technické otázky týkajúce sa hĺbky a vrstvy zakladania násypu, spôsob akým sa bude riešiť spevnenie podložia, vysoká hladina podzemnej vody. Žalobcovia odpovedali na otázky NDS riadne a včas. Na základe opätovnej žiadosti o vysvetlenie ponuky zo dňa 3.11.2011 NDS žiadala v súlade s § 42 ods. 2 zákona č. 25/2006 Z.z. o vysvetlenie, akým spôsobom má žalobca zabezpečenú realizáciu tunela a odpoveď týkajúca sa nákladov a rizík súvisiacich s realizáciou zákazky. Žalobcovia odpovedali na otázky NDS. Aj napriek tomu, že žalobcovia odpovedali na všetky otázky NDS riadne a včas - 2 žiadosti o vysvetlenie ponuky a o 2 žiadosti o vysvetlenie podmienok účasti, opätovne NDS žiadala žalobcov o vysvetlenia niektorých skutočností, ktoré sa týkali ruských noriem. Žalobcovia poukázali na ustanovenia § 9 ods. 4 a § 32 ods. 6 zákona č. 25/2006 Z.z. a uviedol, že požiadavky NDS vyplývajúce z poslednej žiadosti sú nezákonné a voči žalobcom diskriminačné, nakoľko sa netýkali predmetu zákazky, ale analýzu ruských právnych noriem. Z pohľadu priebehu procesu verejného obstarávania bola opätovná požiadavka NDS zo dňa 30.11.2011 nelogická, nakoľko sa týkala fázy procesu, ktorá mala byť uzavretá. V prípade, ak by NDS nemala za preukázané splnenie všetkých podmienok účasti, nepostúpila by na ďalšiu fázu procesu - vyhodnotenia ponuky žalobcu, v ktorej analyzuje konkrétny postup a spôsob realizácie diela. Takýto postup NDS je v rozpore s princípom rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie uchádzačov. K otázke výkladu ruských noriem žalobcovia uviedli, že im neprináleží interpretovať ruské normy a z uvedeného dôvodu sa žalobcovia nevyjadrili k posúdeniu a výkladu ruských právnych noriem. Pre posúdenie splnenia podmienok účasti, ktoré sa týkali technickej a odbornej spôsobilosti žalobcovia poukázali na to, že jeho dve podrobné vyjadrenia k žiadostiam o vysvetlenie podmienok účasti dostatočne odôvodňovali splnenie podmienok účasti. Ak mala NDS akékoľvek nezrovnalosti vyplývajúce z predložených referencií alebo mala doplňujúce otázky, mohla sama aktívne postupovať za účelom získania doplňujúcich údajov. Žalobcovia obdržali dňa 12.12.2011 rozhodnutie NDS o vylúčení uchádzača z verejnej súťaže z dôvodov ustanovených v § 33 ods. 5 a) a d) zákona č. 25/2006 Z.z. Žalobcovia podali nápravu, v ktorej poukázali na ustanovenie § 28 ods. 1 písm. b) zákona č. 25/2006 Z.z. s tým, že preukázali splnenie podmienok účasti, ktoré sa týkali technickej a odbornej spôsobilosti prísľubom tretej osoby s referenciami, ktoré uvedená osoba realizovala. Žalobcovia riadne a včas zdokladovali požiadavky NDS. NDS spochybnila dokumenty, ktoré boli predložené zo strany žalobcov a ktoré odôvodňovali splnenie podmienok účasti. Z obsahu rozhodnutia NDS o vylúčení žalobcov vyplývala požiadavka na potvrdenie zatriedenia referencii do kategórie ciest v zmysle normy Snip priamo od objednávateľa referencií. Žalobcovia na podporu svojich tvrdení doložili ako prílohu žiadosti o nápravu vyjadrenie objednávateľa k referenciám, ktoré okrem iného potvrdzovali zatriedenie technických parametrov oboch referencii do kategórie ciest I-b v zmysel normy Snip. Žalobcovia sa domnievali, že NDS mohla sama prispieť k získaniu potvrdenia od objednávateľa, ak mala pochybnosti o pravdivosti údajov. Žalobcovia vyhodnotili požiadavku NDS na kategorizáciu referencii ako požiadavku v rozpore so zákonom, nakoľko nesledovala účel splnenia podmienok účasti. Žalobcovia mali za to, že vyhodnotenie podmienok účasti technickej alebo odbornej spôsobilosti bolo nutné uskutočniť podľa obsahu predložených dokumentov, podľa technických parametrov oboch referencií a nie formálne podľa striktného výkladu ruských noriem, ktoré neovláda žiaden z účastníkov verejného obstarávania. Pri projektovaní predmetných referenčných projektov boli použité viaceré normy Snip, z čoho možno usúdiť, že táto realizácia sa uskutočňovala podľa viacerých noriem. Pre účely posúdenia splnenia podmienok účasti je dôležité, aby bola naplnená požiadavka na referencie - stavebné práce obdobného charakteru a rozsahu. Žalobcovia sú toho názoru, že požiadavka na technickú alebo odbornú spôsobilosť - predloženie zoznamu stavebných prác obdobného charakteru a rozsahu bola žalobcami splnená, nakoľko nimi predložené referencie spĺňali všetky technické špecifikácie predmetu zákazky. Aj napriek skutočnosti, že priamo objednávateľ referencií potvrdil zatriedenie oboch referenčných projektov do kategórie I-B v zmysle normy Snip Automobilové cesty, teda tvrdenie žalobcov aj osoby poskytujúcej prísľub sa ukázalo ako pravdivé a uvedeným potvrdením odpadli dôvody uznané NDS v oznámení o vylúčení zo dňa 8.12.2011. Túto skutočnosť NDS nebrala do úvahy, čo svedčilo o jej tendenčnom postupe s cieľom vyhodnotiť ponuku žalobcov v procese verejného obstarávania ako neúspešnú. NDS doručila dňa 27.12.2011 oznámenie o zamietnutí žiadosti o nápravu. Žalobcovia majú zato, že dostatočne preukázali pripravenosť na realizáciu predmetu zákazky a splnenie podmienok účasti. NDS nedostatočne odôvodnila svoje rozhodnutie a neuviedla, z akého dôvodu sú žalobcami predložené referenčné projekty nevyhovujúce. Z odôvodnenia rozhodnutia vyplýva, že NDS účelovo vytrhávala z kontextu časti technických parametrov referenčných stavieb, ktoré sa úplne nezhodovali s parametrami diaľnice alebo rýchlostnej cesty. Žiadosť NDS by mala smerovať len k vysvetleniu alebo doplneniu predložených dokladov, nie k rozšíreniu rozsahu informácií, ktoré majú slúžiť na overenie splnenia podmienok účasti uchádzača vo verejnom obstarávaní. NDS nemala zákonný a kvalifikovaný dôvod na vylúčenie žalobcov z verejného obstarávania. NDS postupovala diskriminačne a nevyužila všetky zákonné možnosti pre objektívne vyhodnotenie ponuky za dodržania všetkých princípov verejného obstarávania. NDS striktne a formálne posudzovala predložené referencie bez posúdenia splnenia podmienky účasti obdobného charakteru a rozsahu ako je predmet zákazky z obsahovej stránky a z dôvodu rozporu konania NDS s princípom rovnakého zaobchádzania. Nakoľko žiadosti žalobcov o nápravu nebolo zo strany NDS vyhovené, domáhal sa žalobca námietkami podanými v zmysle § 138 ods. 2 písm. e) zákona č. 25/2006 Z.z. nápravy. Žalovaný vydal dňa 18.4.2012 rozhodnutie č. 29-6000/2012-ON/4 zo dňa 18.4.2012, ktorým námietky žalobcov zamietol. Žalovaný vo svojom rozhodnutí uvádza, že postup NDS nemohol mať zásadný vplyv na posúdenie správnosti a zákonnosti rozhodnutia NDS a na strane druhej sa nevysporiadal s dôvodom takéhoto konania, ktoré ako sám uvádza je neštandardné a vnáša pochybnosti žalobcov o transparentnom vyhodnotení verejného obstarávania. Žalovaný na jednej strane konštatuje neštandardný postup a na strane druhej ho schvaľuje aj napriek tomu, že je v rozpore so zákonom č. 25/2006 Z.z. Žalovaný mal posudzovať predložené stavebné práce vo vzťahu k podmienkam účasti stanovených NDS v súťažných podkladoch ako aj to, či je tieto predmetné práce možné uznať za stavebné práce obdobného charakteru a rozsahu, ako je predmet zákazky. Na základe odborných posudkov, ktoré žalovaný nechal vyhotoviť v konaní o námietkach sa žalovaný stotožnil s názorom NDS a rozhodol o námietkach žalobcov tak, že ich zamietol. Na základe odborných posudkov predložených v konaní o námietkach nebolo preukázané, že by žalobcovia nesplnili podmienky účasti a z uvedeného vychádza rozhodnutie žalovaného z nepodložených argumentov a tvrdení, teda z nesprávneho právneho posúdenia, a preto je napadnuté rozhodnutie nezákonné. Na základe vyššie uvedených skutočností sa žalobcovia domáhali, aby Krajský súd v Bratislave rozhodnutie žalovaného zrušil a vec mu vrátil na ďalšie konanie. Zároveň sa domáhal náhrady trov konania a odkladu vykonateľnosti. V doplnenej žalobe doručenej Krajskému súd v Bratislave dňa 17.8.2012 žalobcovia uviedli, že podmienku 3.2.1. je možné vyložiť ako predloženie stavebných prác, ktoré svojou povahou majú obdobný charakter ku stavebným prácam vykonávaným pri realizácii stavby diaľnice alebo rýchlostnej cesty, ktorej súčasťou sú mostné objekty. NDS vo svojom vyhlásení verejného obstarávania neuviedla žiadne minimálne hodnoty technických parametrov referenčných stavieb, ktoré boli by podľa nej považované za hodnoty minimálne resp. hraničné na to, aby sa predložená referenčná stavba dala považovať za obdobnú s diaľnicou alebo rýchlostnou cestou. Podmienku uvedenú v tomto bode je potrebné vykladať ako povinnosť predloženia stavebných na diele, ktoré majú mať podobné niektoré vlastnosti a postupy stavebným prácam, ktoré sa vykonávajú na dielach, akými sú diaľnice alebo rýchlostné cesty. Nie je podmienkou účasti splnenie všetkých vlastností, znakov a technických noriem prislúchajúcich diaľniciam alebo rýchlostným cestám na území Slovenskej republiky. Základnou povinnosťou NDS pri hodnotení technickej a odbornej spôsobilosti uchádzača bolo zistiť, či daný uchádzač je spôsobilý zabezpečiť realizáciu predmetu verejného obstarávania v požadovanej kvalite a prevedení. Teda NDS mala skúmať a hodnotiť všetky referenčné stavby jednotlivých uchádzačov s vypracovaním záveru v podobe rozhodnutie, či predložené referenčné stavby spĺňajú stanovené podmienky a čo v dôsledku tejto skutočnosti sa bude považovať technická spôsobilosť uchádzača. NDS zároveň nebola oprávnená skúmať a hodnotiť referenčné stavby podľa ďalších dodatočných podmienok, ktoré neboli uchádzačom vopred známe a nemohli sa s nimi akokoľvek oboznámiť. Za takúto ďalšiu dodatočnú podmienku považujú najmä podmienku dodržania všetkých zahraničných technických noriem v prípade, ak referenčná stavba bola realizovaná v zahraničí. Podľa žalobcov NDS nedostatočne zadefinovala podmienky, ktoré podľa nej musia spĺňať uchádzačmi predložené referenčné stavby a tento postup je v rozpore so zákonom č. 25/2006 Z.z. a princípom transparentnosti. NDS postupovala nad rámec stanovených podmienok účasti, keď referenčné stavby žalobcov začala hodnotiť podľa zhodnosti ich technických parametrov s parametrami stanovenými podľa STN a hodnotiť ich podľa kategorizácie ciest v zmysle slovenských noriem a najmä noriem Ruskej federácie. NDS sa mala podľa žalobcov zamerať pri hodnotení referenčných stavieb predovšetkým na ich technické prevedenie a náročnosť. Ak by referenčná stavba jednoznačne nespĺňala všetky technické a kategorizačné normy určitého štátu, musela by NDS sama skúmať, aké je technické prevedenie referenčnej stavby a či takéto prevedenie stavby umožňuje vyvodiť záver, že daný uchádzač je technicky a odborne spôsobilý vyhotoviť dielo, ktoré je predmetom verejného obstarávania. NDS vylúčila žalobcov z procesu verejného obstarávania po zistení, že referenčné stavby nespĺňajú určené normy Ruskej federácie. Po takomto zistení sa NDS mala zamerať na skúmanie technického prevedenia týchto referenčných stavieb. Žalobcom nie je známe žiadne nezákonné ustanovenie, ktoré oprávňuje NDS hodnotiť a vykladať právne normy Ruskej federácie a prirovnávať právnu silu, účel a systematiku týchto noriem k právnym normám Slovenskej republiky. NDS je však schopná zhodnotiť referenčné stavby z hľadiska ich technického prevedenia. Žalobcovia nezavádzali NDS, keď tvrdili, že referenčné stavby sú považované v zmysle ruských právnych noriem za magistrálne cesty kategórie I-b. Žalobcovia teda nenaplnili ani druhy dôvod pre ich vylúčenie z procesu verejného obstarávania podľa § 33 ods. 5 písm. d) zákona č. 25/2006 Z.z. Akékoľvek odôvodnenia vylúčenia žalobcov zo strany NDS alebo zamietnutia námietok zo strany žalovaného v zmysle, že predložené referenčné stavby nespĺňajú nie jednu alebo len pár požiadaviek, alebo nespĺňajú viacero týchto požiadaviek, ktoré sú kladené na rýchlostné cesty, pričom tieto požiadavky vyplývajú len z právnych noriem, je odôvodnenie chybné a v rozpore so zákonom č. 25/2006 Z.z. Rozhodnutie žalovaného považujú žalobcovia za zavádzajúce, tendenčné a zmätočné a majú za to, že žalovaný nesprávne právne posúdil vec a z uvedených dôvodov žiadali súd, aby rozhodol v tejto právnej veci tak, ako je uvedené v petite žaloby doručenej súdu dňa 30.4.2012. Žalovaný vo svojom vyjadrení doručenom Krajskému súdu v Bratislave dňa 11.6.2012 uviedol, že NDS vyhlásila verejnú súťaž v súlade s § 50 ods. 4 písm. a) zákona č. 25/2006 Z.z. na predmet zákazky „Diaľnica D1 Jánovce Jablonov, II. úsek“ v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 11.6.2011 pod značkou 04269-MSP. V závislosti od predmetu zákazky išlo o nadlimitnú zákazku. Súťažné podklady si vyžiadalo 51 záujemcov. Obstarávateľ listom zo dňa 15.7.2011 a 25.8.2011 vysvetľoval súťažné podklady všetkým 51 záujemcom. Ponuku do predmetnej súťaže predložilo 13 uchádzačov vrátane žalobcu. Otváranie ponúk sa uskutočnilo dňa 27.9.2011 a zo zápisnice je zrejmé, že žalobcovia boli vylúčení zo súťaže, nakoľko nesplnili podmienky účasti v zmysle § 33 zákona č. 25/2006 Z.z. Žalobcovi bolo oznámené, že bol vylúčený zo súťaže. Žalobcovia listom zo dňa 21.12.2012 podali žiadosť o nápravu proti vylúčeniu uchádzača z verejnej súťaže podľa § 136 ods. 1 písm. e) zákona č. 25/2006 Z.z. Obstarávateľ - NDS doručil žalobcovi dňa 27.12.2011 oznámenie o zamietnutí žiadosti o nápravu. Žalobcovia následne dňa 5.1.2012 doručili žalovanému námietky proti vylúčeniu uchádzača. Žalovaný rozhodnutím č. 29-6000/2012-ON/4 zo dňa 18.4.2012 podľa § 139 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. námietky žalobcu zamietol. S tvrdeniami žalobcov uvedenými v žalobe žalovaný nesúhlasí a má za to, že skutočnosť, že obstarávateľ žiadal od žalobcu ďalšie vysvetlenie podmienok účasti podľa § 33 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. po tom, ako ho už žiadal o vysvetlenie ponuky podľa § 42 ods. 2 zákona č. 25/2006 Z.z., nemení nič podstatné na skutočnosti, či navrhovateľ splnil alebo nesplnil podmienky účasti. Samotný proces vyhodnocovania požiadaviek na predmet zákazky sa má aj z hľadiska systematiky zákona č. 25/2006 Z.z. uskutočniť až po vyhodnotení podmienok účasti, avšak predmetný neštandardný postup kontrolovaného vo verejnom obstarávaní, ktorý je možné odôvodniť náročnosťou vyhodnocovania a overovania predložených referencií zo zahraničia, nemôže mať zásadný vplyv na posúdenie správnosti a zákonnosti dôvodu vylúčenia žalobcu z predmetnej súťaže. Žalovaný uviedol, že podľa § 139 ods. 2 zákona č. 25/2006 Z.z. je zákonnou podmienkou pre aplikáciu jedného z revíznych výrokov uvedených v tomto ustanovení identifikácia takého porušenia zákona, ktoré mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania. Opätovné požiadanie o vysvetlenie podmienok nemožno vyhodnotiť ako vadu, ktorá by mohla mať vplyv na výsledok verejného obstarávania. V rámci verejnej súťaže, na rozdiel od užšej súťaže, nie je štádium hodnotenia splnenia podmienok účasti a hodnotenia ponúk rozdelené na dve samostatné procesné štádia, nakoľko vo verejnej súťaži na rozdiel od súťaže užšej sa preukázanie splnenia podmienok účasti, požiadaviek na predmet zákazky a návrhov na plnenie kritérií predkladá v rámci jedného dokumentu, ktorý sa označuje ako ponuka. K odborným stanoviskám, ktoré žalobcovia uvádzali vo svojej žalobe, žalovaný uviedol, že na základe posúdenia záverov vyplývajúcich z predmetných odborných stanovísk má za to, že aby sa mohlo jednať o stavebné práce obdobného charakteru a rozsahu zodpovedajúcim stavebným prácam na realizácii stavby diaľnice alebo rýchlostnej cesty, ktorej súčasťou sú mostné objekty, musia byť uskutočnené stavebné práce obdobnej technickej a technologickej náročnosti, obdobného technického riešenia a náročnosti za dodržania technických požiadaviek vyžadovaných príslušnými technickými predpismi a normami, ktoré predstavujú minimálnu úroveň technickej spôsobilosti určenú minimálnou kategóriou prípustnou pre rýchlostné cesty. Ako vyplýva z odborných stanovísk, ako cestu obdobného charakteru rýchlostnej cesty je možné akceptovať aj cestu, ktorá sa realizovala v zahraničí podľa iných technických predpisov, ak spĺňa základné, zásadné požiadavky a parametre kladené na rýchlostné cesty, najmä výlučnosť len pre motorovú dopravu spĺňajúcu požadované kritéria, technické parametre podľa návrhovej rýchlosti, mimoúrovňové križovatky a križovania. Z odborného stanoviska obdržaného od odborníka z oblasti stavebníctva vyplýva, že predložené referenčné projekty žalobcu nespĺňajú nie jednu alebo len pár požiadaviek, ale nespĺňajú viaceré z týchto požiadaviek, ktoré sú kladené na rýchlostné cesty. Obstarávateľ sa svojou poslednou žiadosťou o vysvetlenie zo dňa 30.11.2011 snažil zistiť, či naozaj ide o kategóriu cesty uvádzanú žalobcom v jeho predchádzajúcom vysvetlení. Úmyslom obstarávateľa nebolo žiadať o výklad predpisov cudzieho štátu, ale len o preukázanie tvrdenia žalobcu o zaradení do príslušnej kategórie ciest, prípadne o uvedenie výnimky, na čo mu však žalobca zodpovedajúco neodpovedal. Podstatné v danom prípade je posúdenie naplnenia základných požiadaviek kladených na rýchlostné cesty. Pre zaradenie cesty ako cesty rýchlostnej je potrebné dodržať základné technické parametre uvedené v príslušných normách a predpisoch tak, ako je uvedené v stanoviskách. Výnimky je možné uplatniť len na základe kladného rozhodnutia príslušného ministerstva pre konkrétny prípad v odôvodnených prípadoch, ktoré sa ale nedajú vopred predpokladať alebo zovšeobecniť. Povinnosťou obstarávateľa je podľa ustanovenia § 33 ods. 1 zákona č. 25/2006 Z.z. posudzovať splnenie podmienok účasti v súťaži v súlade s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania a súťažnými podkladmi. Nakoľko žalobca v rámci svojej ponuky a predložených vysvetlení nepreukázal splnenie podmienky účasti uvedenej v podbode 3.2.1. a to predložiť zoznam stavebných prác obdobného charakteru a rozsahu, t.j. stavebné práce na realizácii stavby diaľnice alebo rýchlostnej cesty, ktorej súčasťou boli mostné objekty, obstarávateľ vylúčil žalobcu z verejného obstarávania v súlade s § 33 ods. 5 písm. a) zákona č. 25/2006 Z.z. Žalovaný vo svojom rozhodnutí uviedol, že podmienku účasti možno preukázať aj referenčnými stavbami realizovanými na základe právnych noriem iného štátu. Na základe zisteného skutkového stavu podloženým odbornými stanoviskami žalovaný dospel k záveru, že predložené referenčné projekty nespĺňajú nie jednu alebo len pár požiadaviek, ale nespĺňajú viaceré základné požiadavky, ktoré sú kladené na rýchlostné cesty. Na základe vyššie uvedených skutočností sa žalovaný domáhal, aby krajský súd žalobu zamietol ako nedôvodnú. Uznesením č.k. 1S 112/2012-199 zo dňa 7.5.2012 bol do konania pribratý účastník konania, spoločnosť NDS, ktorá bola verejným obstarávateľom a súd ju pribral z toho titulu, že rozhodnutím súdu môžu byť dotknuté jej práva a právom chránené záujmy. Ten vo svojom vyjadrení doručenom Krajskému súdu v Bratislave uviedol, že sa plne stotožňuje s rozhodnutím a názorom žalovaného a má za to, že rozhodnutie žalovaného nijako nevybočilo z medzí stanovených zákonom. K požiadavke preukázania technickej a odbornej spôsobilosti bolo absolútne legitímnou požiadavkou verejného obstarávateľa na overenie schopnosti budúceho zhotoviteľa stavebných prác vykonávať zadanú zákazku. Táto požiadavka je plne rešpektovaná v širokom okruhu uchádzačov, ktorí sa zúčastňujú obdobných verejných obstarávaní. Je v plnej kompetencii verejného obstarávateľa určiť, aké predchádzajúce skúsenosti týkajúce sa stavebných prác bude brať do úvahy pri rešpektovaní zásad verejného obstarávania. Uchádzač o zákazku je potom povinný pri predkladaní dokladov preukazujúcich splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní vychádzať z požiadaviek uvedených verejným obstarávateľom. Bolo nevyhnutné, aby predložené referencie spĺňali minimálne požiadavky stanovené verejným obstarávateľom na diaľnice, resp. rýchlostné cesty, ktorých súčasťou boli mostné objekty, a preto sa nemožno uspokojiť s akoukoľvek referenciou, ktorá len naoko spĺňa požadované kritéria. Akceptovaním takýchto referencií by prišlo k zníženiu kvalitatívnych nárokov na odbornosť zhotoviteľa, čo by v prípade, ak by bolo toto zníženie nárokov známe v čase vyhlásenia verejného obstarávateľa, umožnilo by prístup iným - menej odborne zdatným uchádzačom, ktorí by však neboli schopní odborne a technicky zastrešiť tak náročný projekt, akým bolo dielo v spornom obstarávaní. Žalobca v spornom verejnom obstarávaní predložil vo svojej ponuke dva referenčné projekty: 1. Výstavba magistrálnej automobilovej cesty regulovanej premávky Tavrovo - Solomino - Razumnoje a 2. Výstavba magistrálnej automobilovej cesty všeobecného mestského významu s regulovanou premávkou Sputnik - Sumskaja - Čičerino - Rotonda. Názov referenčných projektov vyvolával pochybnosti o tom, že sa jedná o stavebné práce na stavby diaľnice alebo rýchlostnej cesty, ktorej súčasťou boli mostné objekty. V súlade s ustanovením § 33 ods. 1 a ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. bol žalobca požiadaný o určenie kategórie cesty v zmysle ruských noriem a o doloženie priečneho rezu s vyznačením šírkového usporiadania jazdných pruhov v zmysle normy. Žalobca tvrdil, že technické ukazovatele trasy pri oboch referenčných projektoch odôvodňujú zatriedenie referencie do kategórie cesty v zmysle normy Snip a to do kategórie I-b. Poskytnuté dokumenty od žalobcu k referenčným projektom a videozáznam z overenia na mieste poukázali na nedodržanie niektorých významných parametrov, ktoré sú pre cestnú komunikáciu kategórie I-b vyžadované normatívnymi predpismi Snip 2.05.02-85 a VSN 03-74. Na referenčných projektoch boli realizované úrovňové kríženia s cestami nižšej kategórie, ktoré pre cesty I. kategórie ruský normatívny predpis VSN 03-74 nedovoľuje. Na základe posúdenia oboch referenčných projektov a na základe overenia predmetných referencií priamo na mieste, dospela komisia pre vyhodnotenie ponúk k záveru, že stavebné práce na oboch predložených referenčných projektoch neboli realizované na stavbách obdobných diaľnici alebo rýchlostnej ceste, tak ako to požadoval verejný obstarávateľ. Účastník konania zdôraznil, že nepožadoval posúdenie, analýzu a výklad ruských právnych noriem, ale žiadal o uvedenie právneho predpisu, kde je kategória magistrálnej cesty definovaný a aká norma a výnimka odôvodňuje zatriedenie magistrálnej cesty do kategórie I-b, ktorý právny predpis upravuje typ cesty, a či na ten ktorý projekt existuje výnimka z neho. V prípade, že niektoré parametre nie sú v súlade s právnymi predpismi musí existovať výnimka, inak nie je možné považovať referenciu za dostatočnú alebo riadne zhotovenú. Účastník konania prostredníctvom komisie na vyhodnotenie ponúk pri posudzovaní zoznamu predložených stavebných prác vyhodnocoval predložený záznam v súlade s podmienkami účasti uvedenými v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania. Požiadavkou na predloženie zoznamu stavebných prác na realizácii stavby diaľnice alebo rýchlostnej cesty si verejný obstarávateľ jednoznačne určil podmienky účasti, čím zaručil jednotný a nediskriminačný postup k uchádzačom. Ak by žalobcovi postačovalo na preukázanie technickej a odbornej referencie na väčšiu mestskú komunikáciu, ostatní uchádzači by museli preukazovať svoju odbornú, resp. technickú spôsobilosť stavbou rýchlostnej cesty. Zástupcovia účastníka konania ako verejného obstarávateľa sa boli sami presvedčiť o predložených referenciách v Ruskej federácii, čo však iba potvrdilo obavy o skutočnosti, že predkladané referencie majú s rýchlostnými cestami, tak ako sú známe v EU len málo spoločné. Absencia splnenia viacerých technických požiadaviek znižuje technickú hodnotu predkladaných referencií na stavby obdobné mestským komunikáciám a tieto nemôžu byť považované za obdobné rýchlostným cestám a diaľniciam. Žalobca účelovo vytrháva z kontextu niektoré vety z odborných stanovísk. Tieto však slúžia žalovanému ako dôkazné prostriedky, na základe ktorých hodnotí skutkový stav prostredníctvom zásady voľného hodnotenia dôkazov, tak jednotlivo ako aj vo vzájomnej súvislosti. R.. X. P. vo svojom stanovisku uviedol, že u žalobcu sa nejedná o cesty, ktoré spĺňajú požadované parametre podľa slovenských noriem na rýchlostné cesty, pretože referencie nespĺňajú podľa porovnávacej tabuľky viaceré navrhované technické parametre podľa týchto noriem. Je síce pravda, že jednotlivé stanoviská nedávajú jednoznačnú odpoveď na to, či možno referenčné stavby považovať za postačujúce z pohľadu zákona č. 25/2006 Z.z., to však nie je a ani nebolo ich úlohou. Odborné stanovisko nemôže hodnotiť právny stav veci, ale poskytnúť žalovanému odborné posúdenie skutočností, ktoré slúžia ako skutkový základ pre rozhodnutie vo veci samej. Účastník konania má za to, že v predmetnej veci postupoval v súlade so zákonom, čo potvrdil aj žalovaný vo svojom rozhodnutí č. 29-6000/2012-ON/4 zo dňa 18.4.2012. Uznesením č.k. 1S 112/2012-197 zo dňa 7.5.2012 súd odložil vykonateľnosť žalobou napadnutého rozhodnutia. V podaní ďalej uviedli, že podľa zápisnice z otvárania ponúk, žalobcovia ponúkli cenu za predmet zákazky vo výške 119.856.761,24 € a v poradí ďalší uchádzač ponúkol cenu za predmet zákazky vo výške 126.257.998,93 €. Uzavretím zmluvy o dielo s druhým uchádzačom v poradí, by štát musel vynaložiť o 6.401.237,69 € viac finančných prostriedkov. Navyše, žalobcovia, ak by mali úspech v tomto konaní, uplatňovali by si náhradu škody, vrátane ušlého zisku, ktorý mu v dôsledku takéhoto konania vznikol. Žalobcovia sú toho názoru, že nemôžu zabrániť žiadnymi zákonnými prostriedkami uzavretiu zmluvy medzi verejným obstarávateľom Národnou diaľničnou spoločnosťou, a.s. a ďalším uchádzačom zúčastneným na procese verejného obstarávania, avšak v súlade s ustanoveniam § 138, § 140 a § 145 zákona č. 25/2006 Z.z., aby súd v rámci svojej právomoci vydal rozhodnutie, ktorým do vynesenia rozsudku vo veci samej, odloží vykonateľnosť rozhodnutia žalovaného. Krajský súd v Bratislave dôvody obsiahnuté v podaniach zo dňa 30.4.2012 a 4.5.2012 preskúmal a dospel k záveru, že uvedené dôvody sú dostatočné na vydanie rozhodnutia, ktorým súd odloží vykonateľnosť napadnutého rozhodnutia, nakoľko okamžitým výkonom napadnutého rozhodnutia by hrozila závažná ujma. Súd skonštatoval, že sú splnené podmienky pre postup podľa ustanovenia § 250c ods. 1 veta druhá O.s.p., preto žiadosti žalobcov bolo vyhovené a uznesením bola odložená vykonateľnosť napadnutého rozhodnutia až do právoplatnosti rozhodnutia súdu o podanej žalobe. Krajský súd v Bratislave, ako súd vecne a miestne príslušný (§ 246 ods. 1 O.s.p. a § 246a ods. 1 O.s.p.) preskúmal napadnuté rozhodnutie a dospel k záveru, že rozhodnutie žalovaného je v súlade s právnymi predpismi, teda so zákonom č. 25/2006 Z.z. a teda žalobu súd zamietol. Podľa ustanovenia § 244 ods. 1 O.s.p. v správnom súdnictve preskúmavajú súdy na základe žalôb alebo opravných prostriedkov zákonnosť rozhodnutí a postupov orgánov verejnej správy. Pri preskúmaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade s právnym poriadkom Slovenskej republiky, teda najmä s hmotnými a procesnými administratívnymi predpismi. V intenciách citovaného ustanovenia § 244 ods. 1 O.s.p. súd preskúmava aj zákonnosť postupu správneho orgánu, ktorým sa rozumie aktívna činnosť správneho orgánu podľa procesných a hmotno-právnych noriem, ktorou realizuje právomoc stanovenú zákonmi. V zákonom predpísanom postupe je správny orgán oprávnený a súčasne aj povinný vykonať úkony v priebehu konania a ukončiť ho vydaním rozhodnutia. Úlohou súdu v predmetnej veci bolo preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 29-6000/2012- ON/4 zo dňa 18.4.2012, ktorým žalovaný zamietol námietky navrhovateľa podľa §139 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní (ďalej len zákon č. 25/2006 Z.z.) proti vylúčeniu uchádzača z verejnej súťaže na predmet zákazky „Diaľnica D1 Jánovce Jablonov, II. úsek“ vyhlásenej verejným obstarávateľom Národnou diaľničnou spoločnosťou, a.s. (ďalej len NDS). Z administratívneho spisu súd zistil, že verejný obstarávateľ vyhlásil verejnú súťaž v súlade s § 50 ods. 4 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní na predmet zákazky „Diaľnica D1 Jánovce Jablonov, II. úsek“ v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 11.06.2011 pod značkou 2011/S 112 - 184508 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 112/2011 dňa 09.06.2011 pod značkou 04269 - MSP. V závislosti od predmetu zákazky, typu verejného obstarávateľa a predpokladanej hodnoty zákazky ide o nadlimitnú zákazku. Súťažné podklady k predmetnej verejnej súťaži si vyžiadalo 51 záujemcov. Verejný obstarávateľ listom zo dňa 15.07.2011 a listom zo dňa 25.08.2011 vysvetľoval súťažné podklady všetkým 51 záujemcom. Ponuku do predmetnej súťaže v lehote na predkladanie ponúk, t.j. do 27.09.2011 do 10:00 hod., predložilo 13 uchádzačov, vrátane žalobcov. Otváranie ponúk sa uskutočnilo dňa 27.09.2011 o 11:00 hod. Z dokumentu „Zápisnica z vyhodnotenia ponúk Diaľnica D1 Jánovce Jablonov, II. úsek” zo dňa 08. 12. 2011 vyplýva, že verejný obstarávateľ vylúčil 3 uchádzačov, vrátane žalobcov, ktorí nesplnili podmienky účasti v zmysle § 33 zákona o verejnom obstarávaní a 2 uchádzačov, ktorí nesplnili požiadavky na predmet zákazky v zmysle § 42 zákona o verejnom obstarávaní. Listom „Diaľnica D1 Jánovce - Jablonov, II. úsek - rozhodnutie o vylúčení“ zo dňa 08.12.2011, doručeným žalobcom dňa 12.12.2011, im bolo oznámené, že boli vylúčení z verejnej súťaže. Žalobcovia listom zo dňa 21.12.2012, ktorý bol verejnému obstarávateľovi doručený dňa 22.12.2011, podal žiadosť o nápravu proti vylúčeniu uchádzača z verejnej súťaže podľa § 136 ods. 1 písm. e) zákona o verejnom obstarávaní. Verejný obstarávateľ doručil žalobcom dňa 27.12.2011 oznámenie o zamietnutí žiadosti o nápravu. Žalobcovia následne dňa 05.01.2012 doručili úradu aj kontrolovanému námietky. Úrad v konaní o námietkach nariadil ústne pojednávanie v súlade s § 140 ods. 6 zákona č. 25/2006 Z.z. a prizval účastníkov konania, aby na ňom uplatnili svoje pripomienky a námety. Ústne pojednávanie sa uskutočnilo na úrade dňa 06.02.2011 a zúčastnili sa ho zástupcovia žalobcu a verejného obstarávateľa. Obsah predmetného ústneho pojednávaniam, konaného v prítomnosti obidvoch účastníkov konania, je zachytený v zápisnici, ktorá je súčasťou spisu k podaným námietkam a jedným z dôkazných prostriedkov, z ktorých komisia úradu pri posúdení predmetných námietok vychádzala. Rovnopis zápisnice prevzali zástupcovia žalobcu a verejného obstarávateľa osobne na ústnom pojednávaní. Úrad rozhodnutím č. 29-6000/2012-ON/4-P zo dňa 06.02.2012 prerušil konanie o námietkach v súlade s § 138 ods. 11 s cieľom získať odborné stanovisko. V prvej referencii - Výstavba magistrálnej automobilovej cesty všeobecného mestského významu s regulovanou premávkou „Sputnik - Sumskaja - Čičerina - Rotonda“ je uvedené nasledovné, cit.: „Zadávateľ GU Správa automobilových ciest všeobecného použitia a dopravy Belgorodskej oblasti potvrdzuje, že stavebná spoločnosť XZ, a. s. realizovala stavebné práce na objekte „Výstavba magistrálnej automobilovej cesty všeobecného mestského významu s regulovanou premávkou „Sputnik - Sumskaja - Čičerina - Rotonda“ v celkovej hodnote XX Rbl. bez DPH v období od 19.12.2008 do 05.08.2010.“ Súčasťou uvedenej referencie je popis vykonaných stavebných prác a jej preklad z ruského jazyka do slovenského jazyka. V druhej referencii - Výstavba magistrálnej automobilovej cesty regulovanej premávky „Tavrovo - Solomino - Razumnoje“ je uvedené nasledovné, cit.: „Zadávateľ GU Správa automobilových ciest všeobecného použitia a dopravy Belgorodskej oblasti potvrdzuje, že stavebná spoločnosť XZ realizovala stavebné práce na objekte „Výstavba magistrálnej automobilovej cesty regulovanej premávky „Tavrovo - Solomino - Razumnoje“ v celkovej hodnote XX Rbl. bez DPH v období od 08.11.2009, práce sú v štádiu ukončenia, spustenie objektu podľa kontraktu - 25.10.2011.“ Súčasťou uvedenej referencie je popis vykonaných stavebných prác a jej preklad z ruského jazyka do slovenského jazyka. Verejný obstarávateľ využil v procese vyhodnocovania splnenia podmienok účasti inštitút vysvetlenia podľa § 33 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní za účelom vysvetlenia podmienok účasti. V žiadosti o vysvetlenie podmienok účasti zo dňa 03.10.2011 je okrem iného uvedené nasledovné, cit.: „... Vás žiadame o vysvetlenie nasledovných skutočností: Z Vami predloženého zoznamu stavebných prác na strane 33 ponuky nie je možné posúdiť splnenie podmienky účasti obdobného charakteru a rozsahu - stavebné práce na realizácii stavby diaľnice alebo rýchlostnej cesty, ktorej súčasťou boli mostné objekty. Z potvrdených referencií na str. 35 a 39 nevyplýva, že sa jedná o stavebné práce na realizácii stavby diaľnice alebo rýchlostnej cesty, a preto žiadame o vysvetlenie a doplnenie nasledovne: A) Pre referenčný projekt „Výstavba magistrálnej automobilovej cesty regulovanej premávky Tavrovo - Solomino - Razumnoje“ žiadame uchádzača: 1) O určenie kategórie cesty v zmysle ruských noriem (podloženú napr. sprievodnou správou z dokumentácie projektu opečiatkovanú autorizovaným inžinierom projektu - overená kópia). 2) O doloženie priečneho rezu s vyznačením šírkového usporiadania jazdných pruhov v zmysle normy a vyznačeným miestom v dokumentácii projektu, kde sa nachádza daný rez. 3) O opravu súradníc - určenie začiatku a konca úseku. B) Referenčný projekt „Výstavba magistrálnej automobilovej cesty všeobecného mestského významu s regulovanou premávkou Sputnik - Sumskaja - Čičerino - Rotonda: 1) O určenie kategórie cesty v zmysle ruských noriem (podloženú napr. sprievodnou správou z dokumentácie projektu opečiatkovanú autorizovaným inžinierom projektu - overená kópia). 2) O doloženie priečneho rezu s vyznačením šírkového usporiadania jazdných pruhov v zmysle normy a vyznačeným miestom v dokumentácii projektu, kde sa nachádza daný rez. 3) O určenie začiatku a konca trasy v GPS súradniciach pre identifikáciu trasy...“ Žalobcovia listom „Verejná súťaž: Diaľnica D1 Jánovce Jablonov, II. úsek - Žiadosť o predĺženie lehoty na vysvetlenie podmienok účasti“ požiadali obstarávateľa o predĺženie lehoty (pôvodne 5 pracovných dní) určenej na zaslanie vyjadrenia uchádzača, na 15 pracovných dní. Žalobcovia v predmetnej žiadosti uviedli nasledovne, cit.: „K žiadosti o predĺženie lehoty pristupujeme z dôvodu objektívnej nemožnosti získania požadovanej dokumentácie v tak krátkom čase ako je 5 pracovných dní. Uchádzač pre účely získania celej projektovej dokumentácie musí zabezpečiť nielen vyhľadanie potrebnej dokumentácie u osoby poskytujúcej prísľub, ale aj jej doručenie z Ruskej federácie na Slovensko a následný preklad do slovenského jazyka. Podľa dostupných informácií len doručenie zásielky prostredníctvom doručovateľskej služby UPS by trvalo 4 pracovné dni (6 kalendárnych dní). Ďalších 5 dní preklad do slovenského jazyka.“ Ako dôkaz žalobcovia k predmetnej žiadosti priložili aj výpočet času prepravy zásielky. Verejný obstarávateľ listom „Predĺženie lehoty na vysvetlenie podmienok účasti Diaľnica D1 Jánovce - Jablonov, II. úsek“ zo dňa 05.10.2011, ktorý bol žalobcom doručený dňa 06.10.2011, uviedol nasledovné, cit.: „Týmto listom Vám predlžujeme lehotu na vysvetlenie podmienok účasti na 15 pracovných dní pri nasledovných otázkach pre prvý referenčný projekt A1, A2 a pre druhý referenčný projekt B1 a B2.“ Z predloženej dokumentácie verejného obstarávateľa ďalej vyplýva, že žalobcovia listom „Verejná súťaž: Diaľnica D1 Jánovce Jablonov, II. úsek - Vyjadrenie k žiadosti o vysvetlenie podmienok účasti“ zo dňa 10.10.2011, ktorý bol verejnému obstarávateľovi doručený dňa 11.10.2011, na predmetnú žiadosť odpovedali nasledovne, cit.: „Uchádzač k bodom A3) a B3) uvádza, že od osoby, ktorá poskytovala prísľub a referencie, nebolo možné získať GPS súradnice, nakoľko uvedený subjekt používa na určenie polohy objektov súradnicový systém x, y. Žalobcovia listom zo dňa 24.10.2011, ktorý bol označený ako „Verejná súťaž: Diaľnica D1 Jánovce Jablonov, II. úsek - Vyjadrenie k žiadosti o vysvetlenie podmienok účasti“, ktorý bol obstarávateľovi doručený dňa 25.10.2011, uviedol okrem iného aj nasledovné, cit.: „Uchádzač uvádza k bodom A1 a B1, ktoré sa týkajú požiadavky verejného obstarávateľa na určenie kategórie cesty v zmysle ruských noriem, že požiadal svojho ruského partnera , aby sa písomne vyjadril k požiadavke verejného obstarávateľa. Uvedená spoločnosť zaslala mailom vyjadrenie, z ktorého uchádzač cituje: „Výstavby magistrálnej automobilovej cesty regulovanej premávky „Tavrovo - Solomino - Razumnoje“ a magistrálnej cesty s regulovanou premávkou „Sputnik - Sumskaja - Čičerina - Rotonda“ sa uskutočňujú v súlade s oblastným cieľovým programom: Zdokonaľovanie a rozvoj dopravnej infraštruktúry Belgorodskej oblasti na obdobie rokov 2005 - 2020“ a spoločne s budovanou automagistrálou M2 Krym sa stane súčasťou významného transportného koridoru Moskva - Xarkov - Krym“. Následne poskytovateľ prísľubu vo svojom vyjadrení uvádza pri oboch referenciách ich oblastný ako aj národný význam, stanovuje, že sa jedná o cesty kategórie 1-b a určenie kategórie pritom vychádza zo záväznej normy Snip. Okrem určenia kategórie verejný obstarávateľ žiadal uchádzača o podloženie určenia kategórie cesty relevantným dôkazom, ako napr. sprievodnou správou z dokumentácie projektu opatrenú pečiatkou autorizovaného inžiniera projektu. Uchádzač opäť požiadal o poskytnutie projektovej dokumentácie, z ktorej by vyplývali skutočnosti požadované verejným obstarávateľom. V prípade prvej referencie A: „Výstavba magistrálnej automobilovej cesty regulovanej premávky Tavrovo - Solomino - Razumnoje“ bola uchádzačovi predložená dokumentácia rozdelená do dvoch etáp. Obe dokumentácie, ktoré uchádzač predkladá spolu s úradným prekladom do slovenského jazyka, predstavujú výňatok z celej projektovej dokumentácie, ktorých zhodu s originálom overil notár. Z dôvodu veľkého množstva písomností, časovej náročnosti prekladu z ruského jazyka do slovenského uchádzač po preštudovaní celej dokumentácie pristúpil k vytvoreniu výňatku, obsahujúceho všetky podstatné skutočnosti, z ktorých vyplýva zatriedenie predmetnej referencie do kategórie cesty 1-b. V každej z dvoch etáp výňatok z projektovej dokumentácie obsahuje okrem obsahu, stavebného riešenia, výkresov, popisu stavby a technických parametrov aj pečiatku autorizovaného inžiniera projektu, ktorá sa nachádza v úvode overeného výňatku z projektovej dokumentácie. V bode 5.3 technické ukazovatele trasy, I. etapa sú rozpísané parametre, ktoré odôvodňujú zatriedenie predmetnej referencie do kategórie cesty v zmysle normy Snip, a to do kategórie 1-b, napríklad šírka jazdného pruhu - 3,75 m, počet jazdných pruhov - 4, navrhnutá rýchlosť - 100km/hod. V bode 5.3 technické ukazovatele trasy, II. etapa sú rozpísané parametre, ktoré odôvodňujú zatriedenie predmetnej referencie do kategórie cesty v zmysle normy Snip, a to do kategórie 1-b, napríklad šírka jazdného pruhu - 3,75 m, počet jazdných pruhov - 4, navrhnutá rýchlosť - 100km/hod, v bode 17 - dĺžka mostu cez vodnú nádrž (556,24 m). V prípade druhej referencie B: „Výstavba magistrálnej automobilovej cesty všeobecného mestského významu s regulovanou premávkou Sputnik - Sumskaja - Čičerino - Rotonda“ bola uchádzačovi, predložená dokumentácia, z ktorej podobne ako v prípade prvej referencie uchádzač vyhotovil výňatok, obsahujúci podstatné parametre, ktoré odôvodňujú zatriedenie do kategórie 1-b podľa normy Snip. Rovnako ako v prípade prvej referencie, je obsiahnutá v úvode projektovej dokumentácie pečiatka autorizovaného inžiniera projektu. V časti 3.2. Technické ukazovatele trasy sa uvádza intenzita dopravy na navrhovanej magistrálnej ceste v perspektíve na dvadsať rokov 16 500 - 28 150 vozidiel/1 deň. Ako aj ďalšie parametre môžeme spomenúť šírku jazdného pruhu - 3,75 a 4 m, rýchlosť - 80 km/hod., počet jazdných pruhov - 4, v bode 8 tabuľky sa nachádzajú mostné objekty. Verejný obstarávateľ ďalej požiadal o vysvetlenie žalobcov listom „Žiadosť o vysvetlenie podmienok účasti Diaľnica D1 Jánovce - Jablonov, II. úsek“ zo dňa 17.10.2011, ktorý bol žalobcom doručený dňa 17. 10. 2011 je okrem iného uvedené, cit.: „... Vás žiadame o vysvetlenie nasledovných skutočností: Uchádzač alebo záujemca môže na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti využiť technické a odborné kapacity inej osoby, bez ohľadu na ich právny vzťah. V takomto prípade musí uchádzač alebo záujemca verejnému obstarávateľovi preukázať, že pri plnení zmluvy bude môcť reálne disponovať s kapacitami osoby, ktorej spôsobilosť využíva na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti. Vo Vami predloženej ponuke sa na strane 034 nachádza záväzný prísľub č. 001/001-2001 zo dňa 22.09.2011 podľa § 28 ods. 2 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov spoločnosti XZ za účelom preukázania technickej spôsobilosti uchádzača. V tejto súvislosti by sme Vás radi požiadali o vysvetlenie a špecifikáciu, aké konkrétne odborné a technické kapacity vrátane technológií, v ktorej etape výstavby v zmysle harmonogramu, na ktoré objekty a v akom rozsahu na jednotlivých objektoch, Vám budú poskytnuté na plnenie predmetu zmluvy o dielo Diaľnica D1 Jánovce - Jablonov, II. úsek od ruskej spoločnosti.“ Žalobca listom zo dňa 20.10.2011 označeným ako „Verejná súťaž: Diaľnica D1 Jánovce Jablonov, II. úsek - Vyjadrenie k žiadosti o vysvetlenie podmienok účasti“ uviedol nasledovné, cit.: „Odborné a technické kapacity spoločnosti, budú nášmu konzorciu dostupné počas celej doby plnenia zmluvy, teda v každej etape výstavby podľa harmonogramu prác tak, ako sa ruská spoločnosť zaviazala v prísľube, ktorý poskytla za účelom preukázania odbornej a technickej spôsobilosti, a ktorý je súčasťou ponuky uchádzača v predmetnej verejnej súťaži. Spoločnosť, ako odborník v oblasti realizácie líniových stavieb (diaľnice, rýchlostné cesty, cesty, mosty, viadukty, železničné premostenia, ...) s dlhoročnými skúsenosťami je pripravená poskytnúť nášmu konzorciu potrebné odborné poradenstvo a konzultácie pri každom objekte predmetného diela počas celej doby trvania diela, na základe požiadavky nášho konzorcia, teda s osobou poskytujúcou záväzný prísľub máme dohodnuté odborné konzultácie, ktoré sa budú uskutočňovať medzi poverenými pracovníkmi uchádzača a odborníkmi pre dané úseky výstavby, ktorých náš ruský partner bude vysielať v pravidelných intervaloch do miesta realizácie diaľnice. Osoba poskytujúca prísľub nám teda poskytne svoje personálne kapacity, ktoré budú predstavovať odborníci v oblasti stavebníctva a projektového manažérstva. Naše konzorcium predpokladá v procese vypracovania projektovej dokumentácie, ktorá je súčasťou diela presne špecifikovať jednotlivé objekty, pre ktoré bude potrebná účasť špecialistov spoločnosti v zmysle podpísaného sľubu. Nakoľko si uvedomujeme závažnosť diela a svoje schopnosti, ktoré preukázali pri realizácii stavebných prác obdobného charakteru a rozsahu v subdodávkach na diaľničných úsekoch na Slovensku pre iných generálnych dodávateľov, veľmi uvážlivo budeme zvažovať potrebu konzultovať jednotlivé technické operácie s partnerom a podľa potreby a v zmysle prísľubu ich požiadame o ich technickú podporu pri jednotlivých objektoch na diele tak, ako je to štandardné pri realizácii stavebných prác obdobného charakteru a rozsahu na Slovensku. Súčasne týmto deklarujeme, že parametre výstavby budú dodržané podľa technickej dokumentácie a budú v súlade so slovenskými technickými normami.“ Verejný obstarávateľ e-mailom zo dňa 30.11.2011 označeným ako „Žiadosť o vysvetlenie podmienok účasti Diaľnica D1 Jánovce - Jablonov, II. úsek“, ktorý bol žalobcom doručený toho istého dňa, žiadal o vysvetlenie nasledovných skutočností, cit.: „1. V ktorom ruskom predpise/norme je definovaná kategória automobilovej cesty, a to: a) magistrálna automobilová cesta s regulovanou premávkou a b) magistrálna automobilová cesta všeobecného mestského významu s regulovanou premávkou, ako kategória cesty, ktorá je uvedená v projektoch. 2. Vysvetliť, na základe čoho (akého predpisu/normy/výnimky...) je dovolené zatriedenie magistrálnej cesty do kategórie I-b v prípade, že všetky technické parametre zatriedenia do kategórie I-b v zmysle Snip 2.05.02-85 nie sú splnené.“ Žalobcovia emailom zo dňa 05.12.2011, označeným ako „Verejná súťaž: Diaľnica D1 Jánovce Jablonov, II. úsek - Vyjadrenie k žiadosti o vysvetlenie podmienok účasti“, ktorý bol verejnému obstarávateľovi doručený toho istého dňa, uvádza okrem iného nasledovné vyjadrenie, cit.: „Uchádzač úvodom svojho vyjadrenia poukazuje na konanie verejného obstarávateľa, ktoré je v rozpore s princípmi zákona o verejnom obstarávaní. Požiadavky verejného obstarávateľa sú nezákonné a voči uchádzačovi i diskriminačné, nakoľko sa netýkajú predmetu zákazky, ale analyzujú ruské právne predpisy či normy, ktoré s realizáciou predmetu zákazky vôbec nesúvisia. Na základe dvoch žiadostí verejného obstarávateľa o vysvetlenie podmienok účasti a dvoch žiadostí o vysvetlenie ponuky uchádzač podrobne odpovedal, vyjadril sa a zdokladoval všetky požadované skutočnosti, ktoré doložil relevantnými dôkazmi. Konkrétne v prvej žiadosti o vysvetlenie podmienok účasti verejný obstarávateľ žiadal vysvetliť niektoré skutočnosti, ktoré sa týkali technickej a odbornej spôsobilosti podľa § 28 zákona o verejnom obstarávaní. Verejný obstarávateľ žiadal pri oboch referenciách uchádzača určiť kategóriu cesty v zmysle ruských noriem (podloženú napr. sprievodnou správou z dokumentácie projektu opečiatkovanú autorizovaným inžinierom projektu), ďalej žiadal o doloženie priečneho rezu s vyznačením šírkového usporiadania jazdných pruhov v zmysle normy a vyznačeným miestom v dokumentácii projektu, kde sa nachádza rez a žiadal o určenie začiatku a konca trasy v GPS súradniciach pre identifikáciu trasy. Aj napriek značnej časovej a finančnej náročnosti uchádzač získal od osoby poskytujúcej prísľub všetky požadované dokumenty, t.j. projektovú dokumentáciu k obom referenciám, výkresy priečnych rezov a situácie projektov k obom referenciám a ďalej predložil vyjadrenie ruskej spoločnosti, (osoby poskytujúcej prísľub) k realizácii predmetu zákazky. V druhej žiadosti o vysvetlenie podmienok účasti zo dňa 17.10.2011 verejný obstarávateľ žiadal o vysvetlenie a špecifikáciu, aké konkrétne odborné a technické kapacity, vrátane technológií, v ktorej etape výstavby v zmysle harmonogramu, na ktoré objekty a v akom rozsahu na jednotlivých objektoch budú poskytnuté uchádzačovi na plnenie predmetu zmluvy o dielo od ruskej spoločnosti, Aj druhú žiadosť o vysvetlenie podmienok účasti uchádzač riadne a včas zdôvodnil. Listami zo dňa 24.10.2011 a 03.11.2011 verejný obstarávateľ v súlade s § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní žiadal uchádzača o vysvetlenie ponuky a síce podrobné vysvetlenie budúcej realizácie predmetu zákazky, spôsobu riešenia problémov, ktoré by mohli vzniknúť v priebehu výstavby, a ktoré sa týkali najmä mostov a tunelov, nachádzajúcich sa na diaľnici. Obe žiadosti verejného obstarávateľa boli zo strany uchádzača riadne a včas zodpovedané. Z pohľadu priebehu procesu verejného obstarávania je opätovná požiadavka verejného obstarávateľa na vysvetlenie podmienok účasti nelogická, nakoľko sa týka fázy procesu, ktorá mala byť zo strany verejného obstarávateľa uzavretá, keďže aktuálnej žiadosti o vysvetlenie podmienok účasti (zo dňa 30.11.2011) predchádzali dve žiadosti o vysvetlenie podmienok účasti a dve žiadosti o vysvetlenie ponuky. K otázke výkladu ruských predpisov/noriem uchádzač poukazuje jednak na neprimeranosť uvedenej požiadavky, ktorá je nad rámec zákona o verejnom obstarávaní, oznámenia o vyhlásení verejnej súťaže a súťažných podkladov, vzťahujúcich sa k predmetnému verejnému obstarávaniu a jednak uchádzačovi neprináleží výklad právnych noriem cudzieho štátu. Interpretovať normy síce môže ktokoľvek, avšak všeobecnú alebo individuálnu záväznosť nadobúda výklad výlučne štátnych orgánov (ústavnému súdu ústava uverila právomoc podávať všeobecne záväzný výklad ústavy a ústavných zákonov, rozhodnutia okresných, krajských súdov a NS SR). Z uvedeného dôvodu sa uchádzač nebude vyjadrovať k posúdeniu, analýze a výkladu ruských právnych noriem. Navyše uchádzač ako združenie právnických osôb založených podľa právneho poriadku Slovenskej republiky má povinnosť ovládať predpisy Slovenskej republiky. Pokiaľ má verejný obstarávateľ akékoľvek nezrovnalosti vyplývajúce z predložených referencií, alebo má doplňujúce otázky, má povinnosť sám aktívne postupovať za účelom získania doplňujúcich údajov; práve požiadavka verejného obstarávateľa na dodanie kontaktných údajov osoby poskytujúcej prísľub, resp. objednávateľa diel uvedených v referenciách smeruje k ich použitiu v prípade potreby verejného obstarávateľa na overenie údajov. Účelom splnenia podmienok účasti, ktoré sa týkajú technickej alebo odbornej spôsobilosti, je preukázať schopnosť uchádzača realizovať predmet zákazky. Uchádzač deklaroval pripravenosť združenia na realizáciu predmetu zákazky, s poukázaním na skúsenosti oboch členov združenia a doplnenie skúseností a odbornej spôsobilosti spoločnosti XZ, ktorá poskytla na realizáciu predmetu zákazky záväzný prísľub a svoje dve referencie zrealizovaných stavieb podľa požiadaviek verejného obstarávateľa. Postup verejného obstarávateľa sa opäť javí ako tendenčný s cieľom vylúčiť uchádzača z procesu verejného obstarávania. Veríme, že verejný obstarávateľ nebude aj naďalej postupovať v rozpore s princípmi verejného obstarávania, nebude uchádzača neúmerne zaťažovať a zvyšovať mu náklady spojené s predmetným verejným obstarávaním a vyhodnotí verejnú súťaž v súlade so zákonom.“ Verejný obstarávateľ v liste „Diaľnica D1 Jánovce - Jablonov, II. úsek - rozhodnutie o vylúčení“ zo dňa 08.12.2011, doručenom navrhovateľovi dňa 12.12.2011, zrekapituloval obsah prvej žiadosti o vysvetlenie podmienok účasti zo dňa 03.10.2011, poskytnuté vysvetlenie žalobcom, ďalej obsah poslednej žiadosti o vysvetlenie zo dňa 30.11.2011 a posledné vysvetlenie navrhovateľa. Verejný obstarávateľ ďalej uviedol, že referenčné projekty 1 a 2 iba z časti spĺňajú požiadavky normy Snip 2.05.02-85 a uviedol, ktoré významné parametre nespĺňajú. Následne verejný obstarávateľ uviedol nasledovné, cit.: „Na základe posúdenia oboch referenčných projektov uvedených v ponuke, dokumentov poskytnutých v rámci vysvetlenia podmienok účasti a na základe overenia si predmetných referencií priamo na mieste, možno konštatovať, že stavebné práce na oboch predložených referenčných projektoch neboli realizované na stavbách diaľnice alebo rýchlostnej cesty, ktorej súčasťou boli mostné objekty, ale na stavbách ciest nižšej technickej kategórie. V rámci svojej ponuky a predložených vysvetlení ste nepreukázali splnenie podmienky účasti uvedenej v bode 3.2.1, a to predložiť zoznam stavebných prác obdobného charakteru a rozsahu, t. j. stavebné práce na realizácii stavby diaľnice alebo rýchlostnej cesty, ktorej súčasťou boli mostné objekty. Na základe vzájomných súvislostí uvedených vyššie, verejný obstarávateľ dospel k jednoznačnému záveru, že uchádzač nepreukázal v rámci zoznamu stavebných prác podmienku účasti uvedenú v bode 3.2.1 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, týkajúcu sa technickej spôsobilosti - uchádzač nepreukázal stavebné práce na realizácii stavby diaľnice alebo rýchlostnej cesty, ktorej súčasťou boli mostné objekty - dôvod vylúčenia § 33 ods. 5 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní. Údaje poskytnuté uchádzačom v rámci inštitútu vysvetľovania podmienok účasti o zatriedení oboch projektov do kategórie I-b podľa normy Snip sa obmedzovali len na tvrdenia uchádzača a osoby poskytujúcej prísľub. Že ide o rýchlostné cesty kategórie I-b v zmysle normy Snip nebolo preukázané potvrdením objednávateľa, resp. projektanta, a preto ich verejný obstarávateľ považuje za skreslené, nepreukázané a nevysvetlené, uvedené s cieľom splniť podmienku účasti -dôvod vylúčenia § 33 ods. 5 písm. d) zákona o verejnom obstarávaní.“ Žalobcovia listom zo dňa 21.12.2011 podali žiadosť o nápravu proti vylúčeniu uchádzača z verejnej súťaže podľa § 136 ods. 1 písm. e) zákona č. 25/2006 Z.z.. Obstarávateľ doručil žalobcom dňa 27.12.2011 oznámenie o zamietnutí žiadosti o nápravu. Žalobcovia svojím podaním zo dňa 04.01.2012, doručeným úradu dňa 05.01.2012, podali námietky v listinnej podobe podľa § 138 ods. 2 písm. e) zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) proti vylúčeniu uchádzača. Námietky navrhovateľa boli podané v lehote podľa § 138 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní a obsahujú všetky náležitosti a prílohy podľa § 138 ods. 6 a ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní. Komisia úradu na to, aby v danej veci rozhodla v súlade s právnymi predpismi si zaobstarala odborné stanoviská. V odbornom stanovisku Katedry cestného staviteľstva - Žilinskej univerzity - Stavebnej fakulty zo dňa 24.02.2011, doručenom úradu dňa 29.02.2011, je okrem iného uvedené, cit.: „Technické parametre rýchlostnej komunikácie v zmysle STN 73 6101: - ročný priemer dennej intenzity dopravy M RPDI = viac ako 18000 voz/24h - najnižšie hodnoty požadovanej jazdnej rýchlosti vp = 60 km/h - návrhová rýchlosť vn v rozmedzí 60 až 120 km/h, v závislosti od sklonu územia - maximálny výsledný sklon m = 7,5 % - šírka jazdného pruhu min. 3,5 m - šírka stredného deliaceho pásu 3,0 m - šírka spevnenej krajnice min. 1,5 m - min. polomer vydutého výškového oblúka (najmenší prípustný): - pre vn = 80 km/h 2100 m - pre vn = 100 km/h 3400 m - min. polomer vypuklého výškového oblúka (najmenší prípustný na zastavenie): - pre vn = 80 km/h 3000 m (platí do rozdielu pozdĺžnych sklonov do 3,3%), inak treba dodržať odporúčaný polomer 5000 m - pre vn = 100 km/h 6000 m (platí do rozdielu pozdĺžnych sklonov do 2,5%), inak treba dodržať odporúčaný polomer 10000 m - min. polomer smerového oblúka: - pre vn = 80 km/h 325 m pre dostredný sklon 6% - pre vn = 100 km/h 500 m pre dostredný sklon 6% typ križovania: mimoúrovňové“ V odbornom stanovisku Výskumného ústavu dopravného, a.s., je okrem iného uvedené nasledovné, cit.: „Všetky základné návrhové prvky (technické parametre) sú na Slovensku pre danú kategóriu cesty/ diaľnice a príslušnú návrhovú rýchlosť predpísané príslušným normatívnym predpisom a ich dodržanie v návrhu je záväzné (len v ekonomicky alebo inak odôvodnených prípadoch, nemusia byť dodržané všetky návrhové prvky cesty predpísané normou). Nie je možné vyzdvihnúť len niektoré významné (podstatné) technické parametre, ktoré v zmysle normy musia byť dodržané a tie, ktoré na druhej strane dodržané byť nemusia. Všetky požiadavky na dodržanie technických parametrov (ako sú pozdĺžny sklon, šírka jazdných pruhov, pásov, priečne sklony, smerové a výškové oblúky,...) sú v norme STN 73 6101 odvodnené od kategórie cestnej komunikácie a jej návrhovej rýchlosti, nie podľa jej klasifikácie v zmysle „dopravného významu“ (či je rýchlostnou cestou, cestou I. triedy, II. triedy a podobne). Avšak, rámcovo je v zmysle tabuľky č. 1, normy STN 73 61 01, odstav. 3.3, možné jednotlivé kategórie cestných komunikácií priradiť k ich klasifikácii podľa dopravného významu. V zmysle tejto tabuľky je možné za rýchlostné cesty považovať tieto rámcové kategórie cestných komunikácií: a) smerovo rozdelené: - R32,5, R32,0 a R31,5 návrhových rýchlostí 120, 100, 80 a 60 km/h - R29,5 návrhových rýchlostí 120, 100, 80 a 60 km/h - R25,5, R24,5 návrhových rýchlostí 120, 100 , 80 a 60 km/h - R22,5 návrhových rýchlostí 100, 80 a 60 km/h b) smerovo nerozdelené (dvojpruhové): - R11,5 návrhových rýchlostí 100, 80 a 60 km/h (využívaná najmä na označenie dočasných polovičných profilov - obchvatov miest, ktoré budú následne dobudované na plný štvorpruhový profil).“ Na otázku komisie, či je cesta, ktorá je podľa ruských noriem (hlavne normy Snip 2.05.02-85) zaradená do kategórie 1-b porovnateľná s našou rýchlostnou cestou podľa STN (STN 73 6101) je v odbornom stanovisku Katedry dopravných stavieb - Stavebnej fakulty Slovenskej technickej univezity v Bratislave okrem iného uvedené nasledovné, cit.: „Kategória 1-b podľa SniP 2.05.02-85 je označovaná ako „skorostnaja doroga“, teda rýchlostná cesta, s viac či menej odlišnými požiadavkami na technické parametre, aké požaduje STN 73 6101. Najpodstatnejším pre odpoveď na predmetnú otázku bude fakt, že SniP 2.05.02-85 v čl. 5.3 požaduje riešenie priechodov pre chodcov pri kategórii 1-b ako mimoúrovňové križovanie až od intenzity viac ako 100 osôb/h. Z toho vyplýva, že pri nižšej intenzite chodcov sa umožňuje úrovňové križovanie komunikácie chodcami, čo však STN 73 6101 absolútne vylučuje. Zaradenie do kategórie 1-b podľa SniP 2.05.02-85 automaticky neznamená porovnateľnosť s našou rýchlostnou cestou podľa STN 73 6101. Rozhodujúce budú konkrétne dopravno-technické podmienky v jednotlivých prípadoch. Požiadavky na rýchlostnú cestu sú podľa STN 73 6101 veľmi blízke požiadavkám na diaľnice a teda kategórii 1-a podľa SniP 2.05.02-85.“ V odbornom stanovisku Výskumného ústavu dopravného k tej istej otázke úradu, či je cesta, ktorá je podľa ruských noriem (hlavne normy SniP 2.05.02-85) zaradená do kategórie 1-b porovnateľná s našou rýchlostnou cestou podľa STN (STN 736101) je uvedené nasledovné, cit.: „Podľa názoru spracovateľa stanoviska, nie je možné exaktne potvrdiť ani poprieť tvrdenie, že je kategória cesty I-b využívaná v Ruskej federácii ekvivalentom k cestnej komunikácii označenej ako Rýchlostná cesta na Slovensku, pretože klasifikácia ciest v oboch krajinách nie je založená na tých istých kritériách. To, či je kategória I-b porovnateľná s našou rýchlostnou cestou by si vyžadovalo porovnanie konkrétnej kategórie ruskej cestnej komunikácie (referenčného projektu) trasovanej v konkrétnom teréne, v konkrétnych podmienkach a pod. s kategóriou cestnej komunikácie, ktorú je možné rámcovo podľa normy STN 73 6101 označiť v slovenských podmienkach za rýchlostnú cestu.“ Na otázku komisie úradu, či je potrebné spĺňať všetky parametre (podľa príslušných noriem), alebo len niektoré, aby bolo možné cestu považovať za 1-b podľa ruských noriem, resp. za rýchlostnú cestu podľa slovenských noriem, je v odbornom stanovisku Katedry dopravných stavieb - Stavebnej fakulty Slovenskej technickej univerzity v Bratislave uvedené nasledovné, cit.: „Za rýchlostnú cestu je možné v SR považovať len cestu, ktorá je zaradená so siete diaľnic a rýchlostných ciest a je uvedená v prílohe č. 2 Zákona 135/1961 Z.z. Podľa tohto zákona sa navrhovanie pozemných komunikácií vykonáva podľa platných slovenských technických noriem, technických predpisov a objektívne zistených výsledkov výskumu a vývoja pre cestnú infraštruktúru. O výnimku z STN je možné požiadať MDRR SR. Rozhodnutie nevieme prejudikovať, kladné vyjadrenie však predpokladáme len pri menej závažných parametroch v obmedzených, lokálnych prípadoch, nie plošne. K situácii v Ruskej federácii (výnimky zo SniP 2.05.02-85) sa nevieme kvalifikovane vyjadriť.“ V odbornom stanovisku Výskumného ústavu dopravného, a.s., je na otázku komisie úradu, či je možné akceptovať ako cestu obdobného charakteru rýchlostnej ceste cestu, ktorá spĺňa len niektoré (nie všetky) technické parametre v prípade, ak sa cesta realizovala v zahraničí podľa iných technických noriem tak, ako je to v predmetnom prípade je uvedené nasledovne, cit.: „Otázka akceptácie referenčných projektov ako cestných komunikácií obdobného charakteru slovenskej rýchlostnej ceste je nutné brať z viacerých uhlov pohľadu: a) Pokiaľ sa na projekt rýchlostnej cesty pozeráme na základe jej klasifikácie z pohľadu dopravného významu, tak za akceptovateľnú, je podľa názoru spracovateľa stanoviska, možné považovať len cestu, ktorá zabezpečuje obdobnú funkciu ako rýchlostná cesta na Slovensku, aj keď nespĺňa všetky požiadavky (technické parametre) uvedené v slovenských normatívnych predpisoch. b) Pokiaľ sa akceptovateľnosť posudzuje z pohľadu obdobnosti a rozsahu vyžadovaných stavebných prác, potom by mohol byť, podľa názoru spracovateľa stanoviska, za akceptovateľný (cesta obdobného charakteru) považovaný aj taký referenčný projekt cestnej komunikácie realizovaný v zahraničí, ktorý nespĺňa striktne všetky slovenskými normami vyžadované technické parametre. Predložený referenčný projekt cestnej komunikácie realizovanej v zahraničí, by však mal vykazovať také technické parametre, ktorých realizácia si vyžadovala typologicky, technologicky, technicky a objemovo vykonať také stavebné práce, ktoré bude nutné vykonať aj v prípade realizácie predmetnej rýchlostnej cesty na Slovensku. Podľa názoru spracovateľa stanoviska sa posúdenie obdobnosti a rozsahu vyžadovaných stavebných prác nedá potvrdiť/vyvrátiť rozhodnutím, či ruská automobilová cesta kategórie I-b je obdobnou rýchlostnej ceste na Slovensku. Posúdenie obdobnosti a rozsahu stavebných prác by si vyžadovalo porovnanie technického riešenia konkrétnych predložených referenčných projektov s predmetom zákazky, na ktorú bola vyhlásená verejná súťaž.“ Na rovnakú otázku komisie úradu je v odbornom stanovisku Katedry dopravných stavieb - Stavebnej fakulty Slovenskej technickej univerzity v Bratislave uvedené nasledovné, cit.: „Ako cestu obdobného charakteru rýchlostnej cesty je možné akceptovať aj cestu, ktorá sa realizovala v zahraničí podľa iných technických noriem, ak spĺňa všetky základné zásadné požiadavky a parametre, kladené na rýchlostné cesty v SR. Medzi ne patrí najmä: výlučnosť len pre motorovú dopravu spĺňajúcu požadované kritériá, technické parametre podľa návrhovej rýchlosti, mimoúrovňové križovatky a križovania, príslušné vybavenie, ochrana životného prostredia a obslužné dopravné zariadenia. Pre rovnakú návrhovú rýchlosť sa môžu hodnoty príslušných parametrov z nej odvodených v jednotlivých krajinách čiastočne odlišovať, čo je ovplyvnené rozdielnym spôsobom ich určovania (výpočtu).“ V odbornom stanovisku prizvaného odborníka z oblasti stavebníctva zo dňa 06.3.2012, doručenom úradu dňa 07.03.2012, je okrem iného uvedené, cit.: Termín „Rýchlostná cesta“ (niekedy uvádzané aj ako „cesta pre motorové vozidlá“) môže byť definovaný podľa technických noriem alebo podľa zákonov. Definícia v zmysle STN: STN 736100 - Názvoslovie pozemných komunikácií: rýchlostná cesta (RC resp. R v zmysle STN 736100/Z1) (cesta pre motorové vozidlá) je cesta s obmedzeným pripojením a prístupom vyhradená na premávku motorových vozidiel s konštrukčnou rýchlosťou určenou platnými pravidlami cestnej premávky s mimoúrovňovými, výnimočne s úrovňovými križovatkami a križovaniami. V zmysle STN 736101 - Projektovanie ciest a diaľnic - je z diaľnic a rýchlostných ciest vylúčená nemotorová doprava a doprava motorovými vozidlami, ktorých najvyššia povolená rýchlosť nedosahuje rýchlosť určenú osobitným predpisom. Križovania s cestnými komunikáciami sa navrhujú: na diaľniciach a rýchlostných cestách zásadne mimoúrovňovo a na ostatných cestách úrovňovo aj mimoúrovňovo, podľa intenzity dopravy, pričom aj na štvorpruhových cestách treba preveriť možnosť zaradenia okružných križovatiek (veľkých). Križovatky na všetkých cestných komunikáciách s návrhovou rýchlosťou rovnou alebo väčšou ako 100km/h sa navrhujú mimoúrovňovo. V zmysle Zákona 135/1961 Z. z. v znení novely 160/1996 Z. z. sú podľa § 4a cesty pre motorové vozidlá pozemné komunikácie s obmedzeným pripojením a prístupom vyhradené len pre motorové vozidlá s určenou povolenou rýchlosťou podľa osobitného predpisu, s mimoúrovňovými, výnimočne úrovňovými kríženiami a križovatkami s ostatnými komunikáciami. Vzhľadom na vyššie uvedené platné normy a zákony možno považovať za stručnú charakteristiku Rýchlostnej cesty (R) to, že je to cesta s obmedzeným pripojením a prístupom vyhradená na premávku motorových vozidiel s konštrukčnou rýchlosťou určenou platnými pravidlami cestnej premávky s mimoúrovňovými (v zmysle čl. 9.2. STN 736101 zásadne mimoúrovňovými), výnimočne s úrovňovými križovatkami a križovaniami. Na otázku, či je cesta, ktorá je podľa ruských noriem (hlavne normy Snip 2.05.02-85) zaradená do kategórie 1-b porovnateľná s našou rýchlostnou cestou podľa noriem STN (STN 73 6101) nie je možné podľa názoru spracovateľa stanoviska jednoznačne odpovedať z dôvodu rozdielu významu pojmov „kategória 1-b „rýchlostná cesta““ v Ruskej federácii a „rýchlostná cesta“ v zmysle noriem a zákonov SR čo znamená, že zaradenie cesty do kategórie „I?“ „?????????? ??????“ - „rýchlostná cesta“ môže, ale nemusí vždy znamenať porovnateľnosť s rýchlostnou cestou podľa slovenských noriem z tohto dôvodu je potrebné porovnávať konkrétne technické parametre. Na otázku komisie úradu, či sa podľa názoru spracovateľa odborného stanoviska, na základe predloženej projektovej dokumentácie od navrhovateľa v daných stavbách jedná o cesty I-b podľa ruských noriem je v odbornom stanovisku prizvaného odborníka z oblasti stavebníctva zo dňa 06.03.2012, doručenom úradu dňa 07.03.2012, okrem iného uvedené, cit.: „Z predloženej projektovej dokumentácie, ktorá ale nie je úplná a ide prevažne len o textové dokumenty s minimom výkresov boli identifikované nasledujúce parametre a porovnané s verziou normy SNiP 2.05.02-85 získanou z verejne dostupných zdrojov. V čiastkovej projektovej dokumentácii spracovateľ stanoviska nenašiel informáciu tvrdiacu, že ide o cesty „I?“ „?????????? ??????“ - „rýchlostná cesta“. Podľa „Potvrdenia o postavených automobilových cestách „Tavrovo - Solomino - Razumnoje“ a „Sputnik - Sumskaja - Čičerina - Rotonda“ v Belgorodskej oblasti“ akciovou spoločnosťou „XZ“ referenčné stavby intenzitou premávky a technickými parametrami zodpovedajú kategórii 1B (1?). Podľa tabuľky 4.1. „????????????????? ???????? ???? 2.05.02-85*“ - „Aktualizovanej redakcie SniP 2.05.02-85“ je kategória cesty 1B „??????? ??????“ - „Bežná cesta“, „?????????? ??????“ - „rýchlostná cesta“ je kategóriou cesty „I?“. Vyšší počet splnených normových požiadaviek pre kategóriu 1B „??????? ??????“ - „Bežná cesta“ naznačuje, že pri referenčných stavbách ide o túto kategóriu resp. o kategóriu ešte nižšej úrovne s pohľadu nesplnenie niektorých ďalších parametrov. Platnosť tejto aktualizácie však spracovateľ stanoviska nemá možnosť overiť, rovnako ako platnosť samotných noriem a existenciu ich prípadných aktualizácií. Toto by si vyžadovalo podrobnú analýzu všetkých súvisiacich ruských noriem a predpisov s analýzou obdobia ich platnosti aj s ohľadom na obdobie projektovania a výstavby referenčných projektov, kompletnú dokumentáciu referenčných projektov a zabezpečenie ich úradných prekladov. Na základe predloženej projektovej dokumentácie spracovateľ stanoviska nemôže potvrdiť, že v prípade referencií sa jedná o cesty kategórie „I?“ „?????????? ??????“ - „rýchlostná cesta“ z dôvodu nesúladu technických parametrov referenčných projektov s technickými parametrami uvedenými v dostupných normách SNiP 2.05.02-85 resp. jej „Aktualizovanej redakcie“ a VSN 103-74. Jednoznačné popretie tvrdenia z „Potvrdenia o postavených automobilových cestách „Tavrovo - Solomino - Razumnoje“ a „Sputnik - Sumskaja - Čičerina - Rotonda“ v Belgorodskej oblasti“ akciovou spoločnosťou, že referenčné stavby intenzitou premávky a technickými parametrami zodpovedajú kategórii 1B (1?), by si vyžadovalo podrobnú analýzu všetkých súvisiacich ruských noriem a predpisov s analýzou obdobia ich platnosti aj s ohľadom na obdobie projektovania a výstavby referenčných projektov, kompletnú dokumentáciu referenčných projektov a zabezpečenie ich úradných prekladov. V Slovenskej republike je cesta považovaná za rýchlostnú cestu zaradením do zoznamu diaľnic a rýchlostných ciest podľa prílohy 2. „Zoznam diaľnic a rýchlostných ciest“ zákona 135/1961 Z. z. Zákon o pozemných komunikáciách - cestný zákon a podľa zákona 135/1961 Z. z., § 2, bod 4 musí byť navrhnutá podľa platných slovenských technických noriem, technických predpisov a objektívne zistených výsledkov výskumu a vývoja pre cestnú infraštruktúru, pokiaľ nie je udelená výnimka príslušného ministerstva (Ministerstvo dopravy, výstavby a regionálneho rozvoja Slovenskej republiky). Z pohľadu porovnania splnenia platných slovenských technických noriem, technických predpisov a objektívne zistených výsledkov výskumu a vývoja pre cestnú infraštruktúru sa podľa spracovateľa stanoviska nejedná o cesty, ktoré spĺňajú požadované parametre podľa slovenských noriem na rýchlostné cesty, pretože referencie nespĺňajú podľa porovnávacej tabuľky viaceré návrhové technické parametre podľa týchto noriem. Na základe vyššie uvedených skutočností mala komisia úradu za to, že pre zaradenie cesty ako rýchlostnej cesty je potrebné dodržať základné technické parametre uvedené v príslušných normách a predpisoch tak, ako je uvedené v stanoviskách, výnimky je možné uplatniť len na základe kladného rozhodnutia príslušného ministerstva pre konkrétny prípad v odôvodnených prípadoch, ktoré sa ale nedajú vopred predpokladať alebo zovšeobecniť. Rozhodnutím č. 29-6000/2012-ON/4 zo dňa 18.4.2012 žalovaný zamietol námietky navrhovateľa podľa §139 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní (ďalej len zákon č. 25/2006 Z.z.) proti vylúčeniu uchádzača z verejnej súťaže na predmet zákazky „Diaľnica D1 Jánovce Jablonov, II. úsek“ vyhlásenej verejným obstarávateľom Národnou diaľničnou spoločnosťou, a.s. (ďalej len NDS). Povinnosťou verejného obstarávateľa je podľa ustanovenia § 33 ods. 1 zákona č. 25/2006 Z.z. posudzovať splnenie podmienok účasti v predmetnej verejnej súťaži v súlade s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania a súťažnými podkladmi. Nakoľko žalobcovia tým, že v rámci svojej ponuky a predložených vysvetlení nepreukázali splnenie podmienky účasti uvedenej v podbode 3.2.1 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania a to predložiť zoznam stavebných prác obdobného charakteru a rozsahu, t. j. stavebné práce na realizácii stavby diaľnice alebo rýchlostnej cesty, ktorej súčasťou boli mostné objekty, verejný obstarávateľ vylúčil žalobcov z predmetného verejného obstarávania v súlade s ustanovením § 33 ods. 5 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní. Verejný obstarávateľ sa svojou poslednou žiadosťou o vysvetlenie zo dňa 30.11.2011 snažil zistiť, či naozaj ide o kategóriu cesty uvádzanú žalobcom v ich predchádzajúcom vysvetlení, prípadne uvedenie výnimky, a to najmä z dôvodu, že po svojom vlastnom overovaní zistil, že predmetné referencie nespĺňajú viaceré parametre stanovené normami štátu, v ktorom boli predmetné stavby realizované. Komisia úradu mala za to, že úmyslom verejného obstarávateľa nebolo žiadať o výklad predpisov cudzieho štátu, ale len o preukázanie tvrdenia žalobcov o zaradení do príslušnej kategórie ciest, prípadne o uvedenie výnimky, na čo mu však žalobcovia zodpovedajúco neodpovedali. Komisia úradu v tejto súvislosti poukazuje na to, že aj v dodatočne predloženom potvrdení od objednávateľa predmetných referenčných stavieb nie je uvedené, že sa jedná o stavby zaradené do príslušnej kategórie cesty tvrdenej žalobcami (1- b podľa SniP 2.05.02-85), ale „len“, že z hľadiska intenzity premávky boli naprojektované tieto cesty ako rýchlostné cesty všeobecného mestského určenia s technickými požiadavkami zodpovedajúcimi kategórii I-b podľa SniP 2.05.02-85 z pohľadu vybraných parametrov. Komisia úradu k uvedenému uvádza, že nespochybňuje, že kontrolovaný mohol žiadať o vysvetlenie a preukázanie zatriedenia predmetných stavieb, najmä v prípade nejasností, uvedené však nemení nič na skutočnosti, že podstatné v tomto prípade z pohľadu komisie úradu je posúdenie naplnenia základných požiadaviek kladených na rýchlostné cesty tak, ako je vyššie uvedené. Podľa § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní pri zadávaní zákaziek sa musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti. Podľa § 28 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní technickú spôsobilosť alebo odbornú spôsobilosť možno preukázať podľa druhu, množstva, dôležitosti alebo využitia dodávky tovaru, stavebných prác alebo služieb jedným alebo niekoľkými z týchto dokladov: zoznamom stavebných prác uskutočnených za predchádzajúcich päť rokov doplneným potvrdeniami o uspokojivom vykonaní stavebných prác s uvedením cien, miest a lehôt uskutočnenia prác a zhodnotenia uskutočnených prác podľa obchodných podmienok, ak odberateľom 1. bol verejný obstarávateľ podľa tohto zákona, dôkaz o plnení potvrdí tento verejný obstarávateľ, 2. bola iná osoba ako verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ, ak to nie je možné, vyhlásením uchádzača alebo záujemcu o ich uskutočnení, Podľa § 32 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania uvedie podmienky účasti týkajúce sa a) osobného postavenia podľa § 26, b) finančného a ekonomického postavenia a doklady na ich preukázanie podľa § 27, c) technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti a doklady na ich preukázanie podľa § 28 až 30. Podľa § 32 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní podmienky účasti, ktoré verejný obstarávateľ a obstarávateľ určí na preukázanie finančného a ekonomického postavenia a technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti, musia byť primerané a musia súvisieť s predmetom zákazky. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ môže vyžadovať od uchádzačov alebo od záujemcov minimálnu úroveň finančného a ekonomického postavenia alebo technickej spôsobilosti. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania odôvodní primeranosť každej určenej podmienky účasti vo vzťahu k predmetu zákazky a potrebu jej zahrnutia medzi podmienky účasti. Podľa § 33 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ posudzuje splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní v súlade s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania a súťažnými podkladmi. Ak sú podmienky účasti uvedené aj v súťažných podkladoch, nesmú byť v rozpore s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania. Podľa § 33 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ písomne požiada uchádzača alebo záujemcu o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov vždy, keď z predložených dokladov nemožno posúdiť ich platnosť alebo splnenie podmienky účasti. Uchádzač alebo záujemca musí odoslať vysvetlenie alebo požadované doplnenie predložených dokladov do a) piatich pracovných dní odo dňa doručenia žiadosti, ak verejný obstarávateľ a obstarávateľ použil s uchádzačom alebo záujemcom formu komunikácie prostredníctvom poštovej prepravy alebo b) dvoch pracovných dní odo dňa odoslania žiadosti, ak verejný obstarávateľ a obstarávateľ použil s uchádzačom alebo záujemcom elektronickú formu komunikácie, pokiaľ verejný obstarávateľ a obstarávateľ neurčil dlhšiu lehotu. Podľa § 33 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ vylúči z verejného obstarávania uchádzača alebo záujemcu, ak a) nesplnil podmienky účasti, b) predložil neplatné doklady, c) nepredložil po písomnej žiadosti podľa odseku 4 vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov v určenej lehote alebo d) poskytol nepravdivé informácie alebo skreslené informácie. Podľa § 34 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní súťažné podklady sú písomné, grafické alebo iné podklady obsahujúce podrobné vymedzenie predmetu zákazky. Uvedú sa v nich všetky okolnosti, ktoré budú dôležité na plnenie zmluvy a na vypracovanie ponuky. Predmet zákazky musí byť opísaný jednoznačne, úplne a nestranne na základe technických požiadaviek podľa prílohy č. 5 Technické požiadavky a) zohľadnia požiadavky dostupnosti pre osoby so zdravotným postihnutím a riešenia vhodné pre všetkých užívateľov, ak je to možné, b) musia byť určené tak, aby bol zabezpečený rovnaký prístup pre všetkých uchádzačov alebo záujemcov a zabezpečená čestná hospodárska súťaž. Kontrolovaný v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania v bode „Technická spôsobilosť“ uviedol okrem iného nasledovné, cit.: „... 3.2 Uchádzač je povinný v rámci svojej ponuky: 3.2.1 predložiť zoznam stavebných prác obdobného charakteru a rozsahu (stavebné práce na realizácii stavby diaľnice alebo rýchlostnej cesty, ktorej súčasťou boli mostné objekty). Požaduje sa, aby uchádzač v rámci tohto zoznamu preukázal, že: 3.2.1.1 uskutočnil aspoň dve stavby so zmluvnou cenou každej stavby vo výške min. 50.000.000,- eur (slovom: päťdesiat miliónov eur) bez DPH ...“ V správnom súdnictve prejednávajú súdy na základe žalôb prípady, v ktorých fyzická alebo právnická osoba tvrdí, že bola na svojich právach ukrátená rozhodnutím a postupom správneho orgánu, a žiada, aby súd preskúmal zákonnosť tohto rozhodnutia a postupu (§ 247 ods.1 O.s.p.). Z dispozičnej zásady, ktorou sa súd v správnom súdnictve riadi, vyplýva žalobcovi z ustanovenia § 249 ods. 2 O.s.p. zákonná povinnosť uviesť okrem všeobecných náležitostí žaloby (§ 42 ods. 3 a § 79 ods. 1 O.s.p) aj označenie rozsahu, v ktorom je rozhodnutie napadnuté, v čom žalobca vidí nezákonnosť rozhodnutia a aký konečný návrh robí. Úlohou súdu v správnom súdnictve nie je nahradzovať činnosť správnych orgánov (a to ani vo veciach podľa § 250i ods. 2 O.s.p.), ale preskúmavať zákonnosť rozhodnutí správnych orgánov, teda či kompetentné orgány pri riešení konkrétnych otázok (vymedzených žalobou) rešpektovali príslušné hmotnoprávne a procesné predpisy. Krajský súd v Bratislave poukazuje na to, že do zákona č. 25/2006 Z.z boli prebraté viaceré právne záväzné akty Európskej únie (zoznam týchto aktov je v prílohe č. 7 k zákonu), pričom ide o smernice, ktoré síce nemajú na vnútroštátnej úrovni priamy účinok ale členské štáty EÚ majú povinnosť zásadám a princípom, ktoré sú v smerniciach obsiahnuté, prispôsobiť svoju vnútroštátnu legislatívu a prostredníctvom nej a jej aplikácie dosiahnuť cieľov vyjadrených v smerniciach. Ustanovenia zákona č. 25/2006 Z.z je potrebné v sporných situáciách vykladať vždy tak, aby boli rešpektované základné princípy a zásady, ktoré vyplývajú práve z jednotlivých smerníc EÚ, pričom ide o také princípy, na základe ktorých možno dospieť k účinnému, ekonomicky odôvodnenému, transparentnému a nediskriminačnému zadaniu každej verejnej zákazky. Zásada účinnosti celého procesu, ekonomicky odôvodneného výberu víťaza verejnej súťaže, transparentnosti a nediskriminácie, sú zásadami vyplývajúcimi z úniového práva, ktorými možno argumentovať a ktorými si možno prakticky vypomáhať pri výklade jednotlivých ustanovení zákona č. 25/2006 Z.z. V praxi je potrebné vždy vychádzať z normatívneho textu zákona, avšak pri jeho interpretácii nemožno odhliadnuť od pravidiel, ktoré vyplývajú zo smerníc, čím dochádza k tzv. euro konformnému výkladu. Ťažiskom samotného zákona č. 25/2006 Z.z je presná procedúra zadávania verejných zákaziek, t.j. súhrn povinných krokov tvoriacich zákonný postup pri zadávaní verejných zákaziek. Všeobecne ide o kroky, ktoré je potrebné dodržať v dobe, behom ktorej sú uskutočňované úkony smerujúce k uzavretiu zmluvy, na základe ktorej bude plnené oproti zaplateniu z verejných prostriedkov. Hlavným účelom takejto významne formalizovanej, avšak stále súkromnoprávnej kontraktácie, nad ktorou je úradom uskutočňovaný dohľad v režime verejného práva, je efektívnosť vynakladania verejných prostriedkov a ich priama či nepriama úspora a zabezpečenie účinnej konkurencie. Súdny dvor Európskej únie vyvinul súbor základných zásad pre prideľovanie verejných zákaziek, ktoré sú odvodené z pravidiel a základných zásad Zmluvy ES (napr. zásada rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie) (rozsudok NSS ČR č.j. 5 Afs 131/2007-131 zo dňa 12.05.2008). Ako už súd uviedol, základnou povinnosťou obstarávateľa je pri zadávaní zákaziek uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti, ktoré musí obstarávateľ dodržiavať pri všetkej svojej činnosti v rámci verejného obstarávania. Ustanovenie § 9 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z je kľúčové pre postup obstarávateľa podľa zákona ako aj z hľadiska výkladu jednotlivých ustanovení zákona č. 25/2006 Z.z. Tieto zásady (princípy) majú zabezpečiť voľnú a efektívnu súťaž dodávateľov o zákazky, ktoré sú financované z verejných zdrojov, t.j. prvotný je záujem na efektívnej konkurencii s tým, že záujem na účelnom vynakladaní verejných prostriedkov pristupuje až následne, keď tento cieľ má byť dosiahnutý práve prostredníctvom zabezpečenia nediskriminačného a transparentného zaobchádzania so všetkými dodávateľmi, ktorí sú vzájomnými konkurentmi. Zásada rovnakého zaobchádzania je pritom určitou špecifikáciou všeobecnejšej zásady nediskriminácie. Podstatou tejto zásady je pravidlo, že žiadny z dodávateľov, záujemcov alebo uchádzačov nesmie byť priamo alebo nepriamo, vedome alebo nevedome zvýhodnený alebo nezvýhodnený oproti iným subjektom v rovnakom postavení. Pojem diskriminácia nie je definovaný pre účely verejného obstarávania. Zákon tento pojem nijako nevymedzuje a ani nepodáva bližší návod pre jeho interpretáciu. Pri interpretácii tohto pojmu je potrebné vychádzať z obsahu už uvedených smerníc, ktoré boli implementované do zákona č. 25/2006 Z.z. Prax tiež ukázala, že výklad tohto pojmu je potrebné urobiť v kontexte predpisov z oblasti ochrany hospodárskej súťaže, nakoľko práve do tejto oblasti právo verejného obstarávania svojou povahou patrí (keďže cieľom zákona je aj zabezpečenie spravodlivej a otvorenej súťaže o verejné zákazky). V priamo aplikovateľnom predpise - ZFEÚ (článku 102, predtým článku 82 Zmluvy ES), je za diskrimináciu označované konanie spočívajúce v uplatňovaní rozdielnych podmienok voči jednotlivým účastníkom trhu pri zhodnom (porovnateľnom) plnení, čím dochádza k ich znevýhodňovaniu v hospodárskej súťaži. Aj keď čl. 102 ZFEÚ nedopadá expressis verbis na oblasť verejných zákaziek, možno ho pre účely interpretácie pojmu diskriminácia per analogiam použiť i pre túto oblasť. Ide totiž o princíp aplikovateľný pre celú oblasť súťažného práva. Kritériá, na základe ktorých dôjde k vylúčeniu záujemcu, musia byť vyslovene objektívne. Ide tu totiž o premietnutie základných zásad (princípov) uvedených v § 9 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z s tým, že cieľom je vylúčenie svojvoľného subjektívneho obmedzovania počtu záujemcov, ktoré vždy môže viesť k diskriminácii niektorých záujemcov. Samozrejme tu platí, že verejný obstarávateľ môže pri obmedzovaní počtu záujemcov vybrať len z tých záujemcov, ktorí podali prihlášku a úspešne preukázali svoju kvalifikáciu v plnom rozsahu. Obmedzovanie teda nasleduje vždy až po posudzovaní kvalifikácie a po vylúčení tých záujemcov, ktorí nesplnili podmienky kvalifikácie (účasti). Obmedzovanie počtu záujemcov (teda výber záujemcov), ktorí budú vyzvaní na podanie ponuky, vykonáva obstarávateľ, ktorý je teda aj zodpovedný za prípadný chybný postup. Objektívny výber pre obmedzovanie počtu záujemcov musí byť stanovený s ohľadom na povahu, rozsah a zložitosť predmetu plnenia verejnej zákazky a samozrejme musí byť v súlade so zásadami uvedenými v § 9 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z . Uvedené znamená, že obstarávateľ môže obmedzovať počet záujemcov len s odkazom na splnenie, nesplnenie alebo horšie splnenie takých kategórií a skutočností, ktoré nezakladajú nerovnosť dodávateľov, ktorí nie sú voči niektorým dodávateľom diskriminačné a ktoré nie sú stanovené tak, že by to spôsobovalo úplnú alebo čiastočnú netransparentnosť verejného obstarávania. Objektívne kritériá pre výber musia tiež zodpovedať niektorému z ekonomických alebo finančných kvalifikačných predpokladov, alebo technických kvalifikačných predpokladov, ktoré verejný obstarávateľ požadoval. Kritérium obmedzenia záujemcov môže byť v podobe prísnejšej požiadavky na preukázanie technickej alebo finančnej a ekonomickej spôsobilosti. Súd skúmal rozhodnutie žalovaného č. 29-6000/2012-ON/4 zo dňa 18.4.2012, ktorým žalovaný zamietol námietky navrhovateľa podľa § 139 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. proti vylúčeniu uchádzača z verejnej súťaže na predmet zákazky „ Diaľnica D1 Jánovce Jablonov, II. úsek“ vyhlásenej verejným obstarávateľom Národnou diaľničnou spoločnosťou, a.s. (ďalej len NDS). Verejný obstarávateľ vyhlásil verejnú súťaž v súlade s § 50 ods. 4 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní na predmet zákazky „Diaľnica D1 Jánovce Jablonov, II. úsek“ v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 11. 06. 2011 pod značkou 2011/S 112 - 184508 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 112/2011 dňa 09.06.2011 pod značkou 04269 - MSP. Súťažné podklady k predmetnej verejnej súťaži si vyžiadalo 51 záujemcov. Ponuku do súťaže v lehote na predkladanie ponúk, t. j. do 27.09.2011 do 10:00 hod., predložilo 13 uchádzačov, vrátane žalobcov. Otváranie ponúk sa uskutočnilo dňa 27.09.2011 o 11:00 hod. Z dokumentu „Zápisnica z vyhodnotenia ponúk Diaľnica D1 Jánovce Jablonov, II. úsek” zo dňa 08.12.2011 vyplýva, že verejný obstarávateľ vylúčil 3 uchádzačov, vrátane žalobcov, ktorí nesplnili podmienky účasti v zmysle § 33 zákona o verejnom obstarávaní. Žalobcovia listom zo dňa 21.12.2012 podali žiadosť o nápravu proti vylúčeniu uchádzača z verejnej súťaže podľa § 136 ods. 1 písm. e) zákona o verejnom obstarávaní. V žiadosti o nápravu zo dňa 21.12.2011 žalobcovia neuviedli žiadne nové skutočnosti, ktoré by opodstatňovali zmenu pôvodného rozhodnutia o vylúčení a z tohto dôvodu bola žiadosť o nápravu verejným obstarávateľom zamietnutá. Nie je možné akceptovať len obdobný charakter a rozsah stavby bez presnej špecifikácie kategórie cesty, ktoré sú určené príslušnými technickými normami jednotlivých štátov. Verejný obstarávateľ doručil žalobcom dňa 27.12.2011 oznámenie o zamietnutí žiadosti o nápravu a žalobcovia následne dňa 5.1.2012 doručili úradu aj kontrolovanému námietky. Úrad v konaní o námietkach nariadil ústne pojednávanie za účelom uplatnenia pripomienok a námietok. Ústne pojednávanie sa uskutočnilo na úrade dňa 06.02.2011 a zúčastnili sa ho zástupcovia žalobcu a verejného obstarávateľa. Úrad rozhodnutím č. 29-6000/2012-ON/4-P zo dňa 06.02.2012 prerušil konanie o námietkach s cieľom získať odborné stanoviská k verejnej súťaži. Požadovanie preukázania technickej alebo odbornej spôsobilosti je legitímnou požiadavkou verejného obstarávateľa na overenie schopnosti budúceho zhotoviteľa stavebných prác vykonávať zadávanú zákazku za predpokladu, že požiadavka určená verejným obstarávateľom zodpovedá povahe, rozsahu a účelu zadávanej zákazky a určením podmienok účasti vo verejnom obstarávaní nedôjde bezdôvodne k obmedzeniu okruhu dodávateľov stavebných prác. Je povinnosťou verejného obstarávateľa vymedziť požiadavky na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti tak, aby bezprostredne súviseli s predmetom zákazky a zároveň v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania odôvodniť primeranosť každej určenej podmienky účasti vo vzťahu k predmetu zákazky a potrebu jej zahrnutia medzi podmienky účasti. Uchádzač pri predkladaní dokladov preukazujúcich splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní vychádza z požiadaviek uvedených v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, ako aj z pokynov určených na vypracovanie relevantných dokumentov, pričom z hľadiska dodržania princípov verejného obstarávania majú byť stanovené podmienky účasti vo verejnom obstarávaní nediskriminačné a primerané charakteru a rozsahu predmetu zákazky. Verejný obstarávateľ v rámci súťaže požadoval predložiť od žalobcu zoznam stavebných prác obdobného charakteru a rozsahu (stavebné práce na realizácii stavby diaľnice alebo rýchlostnej cesty, ktorej súčasťou boli mostné objekty). V oznámení o vyhlásení verejného obstarávania odôvodnil primeranosť určenej podmienky účasti vo vzťahu k predmetu zákazky a potrebu jej zahrnutia medzi podmienky účasti podľa ustanovenia § 28 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, ktorý umožňuje požadovať zoznam stavebných prác. Predmetom zákazky bolo zhotovenie stavby diaľnice, ktorej súčasťou sú mosty a verejný obstarávateľ hľadal prioritne zhotoviteľa schopného postaviť predmetné dielo v lehote výstavby a v súlade so všetkými zmluvnými povinnosťami, ktoré sú uvedené v zmluve o dielo, na posúdenie čoho slúžia uvedené referencie. V zmysle § 33 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní je povinnosťou kontrolovaného písomne požiadať navrhovateľa o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov vždy, keď z predložených dokladov nemožno posúdiť ich platnosť alebo splnenie podmienok účasti. Žalobcovia predložili vo svojej ponuke zoznam uskutočnených stavebných prác prostredníctvom § 28 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. V rámci tohto zoznamu predložili dva referenčné projekty: 1. Výstavba magistrálnej automobilovej cesty regulovanej premávky Tavrovo - Solomino - Razumnoje (ďalej len „referencia 1“) 2. Výstavba magistrálnej automobilovej cesty všeobecného mestského významu s regulovanou premávkou Sputnik - Sumskaja - Čičerino - Rotonda (ďalejlen „referencia 2“) Názov referenčných projektov vyvolali pochybnosti o tom, či sa jedná o stavebné práce na realizácii stavby diaľnice alebo rýchlostnej cesty, ktorej súčasťou boli mostné objekty. Verejný obstarávateľ teda nemal inú možnosť ako v súlade s ustanoveniami § 33 ods. 1 a ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. požiadať žalobcov o vysvetlenie. Z predložených referencií 1 a 2 ponuky žalobcov nevyplývalo, či sa jedná o stavebné práce na realizácii stavby diaľnice alebo rýchlostnej cesty, ktorej súčasťou boli mostné objekty. K referencii 1 a 2 predložili žalobcovia dokumentáciu rozdelenú do dvoch etáp, spolu s úradným prekladom do slovenského jazyka, ktoré predstavujú výňatok z celej projektovej dokumentácie. Žalobcovia vo svojom vysvetlení tvrdili, že technické ukazovatele trasy pri oboch referenčných projektoch odôvodňujú zatriedenie predmetnej referencie do kategórie cesty v zmysle normy Snip, a to do kategórie I-b. Posúdením referenčných projektov 1 a 2 na základe všetkých podkladov nachádzajúcich sa v administratívnom spise, súd dospel k pochybnostiam vo vzťahu k splneniu podmienky účasti uvedenej v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, nakoľko referenčné projekty iba z časti spĺňajú požiadavky normy Snip 2.05.02-85 na dodržanie návrhových prvkov pre cestné komunikácie kategórie I-b (rýchlostné cesty). Dokumenty k referenčným projektom a videozáznam z overenia na mieste poukazujú na nedodržanie niektorých „významných“ parametrov, ktoré sú pre cestnú komunikáciu kategórie I-b vyžadované normami. Na týchto cestách sú realizované úrovňové kríženia s cestami nižšej kategórie (kruhové objazdy, stykové križovatky), ktoré pre cesty I. kategórie ruský normatívny predpis VSN 03-74 v článku 3.1 nedovoľuje. Zároveň v projektoch nie sú dodržané všetky požiadavky na minimálne polomery výškových vypuklých oblúkov. Šírky stredného deliaceho pruhu 2,3 m, resp. 2,0 m, ktoré sú zrealizované v referenčných projektoch a ich úprava formou spevnenia zámkovou dlažbou s osadením verejného osvetlenia, absenciou bezpečnostných vodiacich zariadení (zvodidiel) a prerušenia v miestach úrovňových križovatiek zaraďujú analyzovanú cestnú komunikáciu skôr do kategórie nadštandardnej miestnej komunikácie, alebo mestského obchvatu. Tento záver naznačuje prítomnosť cyklistického pásu v projekte cesty „Tavrovo - Solomino -Razumnoje“ a oddelenie spevnených jazdných pásov od nespevnenej krajnice neštandardným riešením pomocou cestných obrubníkov. Ďalej v zmysle Snip 2.05.02-85 by mala byť z cestnej komunikácie I. kategórie vylúčená nemotorová a pešia doprava. Na trase referenčného projektu „Sputnik - Sumskaja - Čičerino - Rotonda“ je však lokalizovaných viacero úrovňových prechodov pre chodcov označených len pomocou vodorovného a zvislého dopravného značenia a taktiež niekoľko zastávkových pruhov vyčlenených pre hromadnú dopravu. Pri posúdení týchto referenčných projektov, dokumentov poskytnutých v rámci vysvetlenia podmienok účasti a na základe overenia si predmetných referencií priamo na mieste samotným verejným obstarávateľom, je zrejmé, že stavebné práce na oboch predložených referenčných projektoch neboli realizované na stavbách diaľnice alebo rýchlostnej cesty, ktorej súčasťou boli mostné objekty, ale na stavbách ciest inej technickej kategórie. Porovnaním dvoch poskytnutých materiálov, t.j. potvrdenia kategórií automobilových ciest od projektanta, ktorý určil, že ide o magistrálne cesty a zhotoviteľa - osoby poskytujúcej prísľub, ktorý naopak potvrdil, že ide o rýchlostné cesty I-b, vznikol rozpor v kategórií samotných automobilových ciest v zmysle normy Snip. Nakoľko bolo možné tento rozpor vysvetliť v rámci inštitútu vysvetlenia podmienok účasti, žalobcovia listom číslo 10800/77809/2011 zo dňa 30.11.2011 boli požiadaní v zmysle § 33 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní o vysvetlenie nasledovných skutočností: 1. v ktorom ruskom predpise/norme je definovaná kategória automobilovej cesty a to: a) magistrálna automobilová cesta s regulovanou premávkou a b) magistrálna automobilová cesta všeobecného mestského významu s regulovanou premávkou, ako kategória cesty, ktorá je uvedená v projektoch. 2. Vysvetliť, na základe čoho (akého predpisu/normy/výnimky...) je dovolené zatriedenie magistrálnej cesty do kategórie I-b v prípade, že všetky technické parametre zatriedenia do kategórie I-b v zmysle SNIP 2.05.02-85 nie sú splnené. Na uvedenú žiadosť odpovedali žalobcovia listom zo dňa 5.12.2011, v ktorom uvedený rozpor nevysvetlili a tým nepreukázali splnenie podmienok účasti. Otázky verejného obstarávateľa smerujúce k vysvetleniu ponuky neboli diskriminačné, nakoľko smerovali k overeniu si pravdivosti údajov uvedených v ponuke a v predložených vysvetleniach vo vzťahu k splneniu podmienok účasti vždy, keď z predložených dokladov nebolo možné posúdiť ich platnosť alebo splnenie podmienok účasti. Odpovede na otázky verejného obstarávateľa nemôže spôsobovať zhotoviteľovi diela žiadne finančné a už vôbec nie časové problémy, samozrejme za predpokladu, že to, čo tvrdí, je pravdivé a vie svoje tvrdenie preukázať. Verejný obstarávateľ v procese obstarávania a vyhodnocovania ponúk len požadoval od žalobcov uvedenie právneho predpisu/normy, kde je kategória magistrálnej cesty definovaná a čo - aká norma/ výnimka odôvodňuje zatriedenie magistrálnej cesty do kategórie I-b, ktorý právny predpis upravuje typ cesty a či na ten ktorý projekt existuje výnimka z neho, čo podľa kontrolovaného dokáže zhotoviteľ diela preukázať bez akýchkoľvek problémov, nakoľko každá diaľnica alebo rýchlostná cesta je naprojektovaná a realizuje sa v súlade s právnymi predpismi toho ktorého štátu. Z administratívneho spisu súdu nevyplynulo, že by verejný obstarávateľ sa domáhal výkladu právnych noriem. Z odborných stanovísk, ktoré sú súčasťou administratívneho spisu (Odborné stanovisko Katedry cestného staviteľstva - Žilinskej univerzity - Stavebnej fakulty zo dňa 24.02.2011, Odborné stanovisko Výskumného ústavu dopravného, a.s., Odborné stanovisko prizvaného odborníka z oblasti stavebníctva zo dňa 06.03.2012) má súd preukázané, že z pohľadu porovnania splnenia platných slovenských technických noriem, technických predpisov a objektívne zistených výsledkov výskumu a vývoja pre cestnú infraštruktúru sa podľa stanovísk nejedná o cesty, ktoré spĺňajú požadované parametre podľa slovenských noriem na rýchlostné cesty, pretože žalobcom predložené referencie nespĺňajú viaceré návrhové technické parametre podľa týchto noriem. Podľa odborných stanovísk je zrejmé, že aby sa mohlo jednať o stavebné práce obdobného charakteru a rozsahu zodpovedajúcim stavebným prácam na realizácii stavby diaľnice alebo rýchlostnej cesty, ktorej súčasťou boli mostné objekty, musia byť uskutočnené stavebné práce obdobnej technickej a technologickej náročnosti, obdobného technického riešenia a náročnosti za dodržania technických požiadaviek vyžadovaných príslušnými technickými predpismi a normami, ktoré predstavujú minimálnu úroveň technickej spôsobilosti určenú minimálnou kategóriou prípustnou pre rýchlostné cesty. Ako vyplýva z odborných stanovísk, ako cestu obdobného charakteru rýchlostnej ceste je možné akceptovať aj cestu, ktorá sa realizovala v zahraničí podľa iných technických predpisov, ak spĺňa základné, zásadné požiadavky a parametre kladené na rýchlostné cesty, najmä: výlučnosť len pre motorovú dopravu spĺňajúcu požadované kritériá, technické parametre podľa návrhovej rýchlosti, mimoúrovňové križovatky a križovania a pod. Z odborného stanoviska obdržaného od odborníka z oblasti stavebníctva vyplynulo, že predložené referenčné projekty žalobcov nespĺňajú nie jednu alebo len pár požiadaviek, ale nespĺňajú viaceré z týchto základných požiadaviek, ktoré sú kladené na rýchlostné cesty. Súd je toho názoru, že verejný obstarávateľ prostredníctvom listov so žiadosťou o vysvetlenie podmienok účasti sa snažil zistiť, či naozaj ide o kategóriu cesty uvádzanú žalobcami. Úmyslom verejného obstarávateľa nebolo žiadať o výklad predpisov cudzieho štátu, ale len o preukázanie tvrdenia žalobcov o zaradení do príslušnej kategórie ciest, prípadne o uvedenie výnimky, na čo žalobcovia zodpovedajúco neodpovedali. V dodatočne predloženom potvrdení od objednávateľa predmetných referenčných stavieb nie je uvedené, že sa jedná o stavby zaradené do príslušnej kategórie cesty tvrdenej navrhovateľom (1-b podľa SniP 2.05.02-85), ale „len“, že z hľadiska intenzity premávky boli naprojektované tieto cesty ako rýchlostné cesty všeobecného mestského určenia s technickými požiadavkami zodpovedajúcimi kategórii I-b podľa SniP 2.05.02-85 z pohľadu vybraných parametrov. Je v záujme verejného obstarávateľa žiadať o vysvetlenie a preukázanie zatriedenia predmetných stavieb, najmä v prípade nejasností, z toho titulu, aby súťaž vyhodnotil v súlade so zákonom a s princípom rovnakého zaobchádzania. Žalobcovia si musia byť vedomí toho, že pre zaradenie cesty ako rýchlostnej cesty je potrebné dodržať základné technické parametre uvedené v príslušných normách a predpisoch tak, ako je uvedené v stanoviskách, výnimky je možné uplatniť len na základe kladného rozhodnutia príslušného ministerstva pre konkrétny prípad v odôvodnených prípadoch, ktoré sa ale nedajú vopred predpokladať alebo zovšeobecniť. Žalobcovia nepreukázali v rámci zoznamu stavebných prác podmienku účasti uvedenú v bode 3.2.1 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, týkajúcu sa technickej spôsobilosti a taktiež nepreukázali stavebné práce na realizácii stavby diaľnice alebo rýchlostnej cesty, ktorej súčasťou boli mostné objekty. Údaje poskytnuté žalobcami v rámci inštitútu vysvetľovania podmienok účasti o zatriedení oboch projektov do kategórie I-b podľa normy Snip sa obmedzovali len na tvrdenia uchádzača a osoby poskytujúcej prísľub. Že ide o rýchlostné cesty kategórie I-b v zmysle normy Snip nebolo preukázané potvrdením od objednávateľa. Na základe týchto skutočností súd žalobu zamietol ako nedôvodnú majúc za to, že postup verejného obstarávateľa ako žalovaného bol vo verejnom obstarávaní v súlade so zákonom č. 25/2006 Z.z. O náhrade trov konania súd rozhodol podľa § 250k ods. 1 O.s.p. a v konaní neúspešnému žalobcovi právo na ich náhradu nepriznal, nakoľko bol v konaní neúspešný. Náhradu trov konania súd nepriznal ani pribratému účastníkovi konania, nakoľko právneho zástupcu v tomto konaní si neustanovil a teda mu žiadne ani nevznikli. Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3 : 0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z.z. v znení zákona č. 33/2011 Z.z.). Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať odvolanie do 15 dní odo dňa jeho doručenia, písomne, štvormo na Krajský súd v Bratislave. V odvolaní sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 42 ods. 3 O.s.p. ) uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za nesprávny a čoho sa odvolateľ domáha.