Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 4S/86/2012 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1012200848 Dátum vydania rozhodnutia: 28. 03. 2014 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Judita Kokolevská ECLI: ECLI:SK:KSBA:2014:1012200848.2 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Judity Kokolevskej a členiek senátu JUDr. Soni Langovej a JUDr. Miloty Tóthovej v právnej veci žalobcu: Ministerstvo životného prostredia Slovenskej republiky, so sídlom Námestie Ľ. Štúra 1, Bratislava, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, so sídlom Dunajská 68, P.O.BOX 58, Bratislava, o preskúmanie rozhodnutia žalovaného č. 037-P/04-2012 zo 17.04.2012, jednomyseľne takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave žalobu z a m i e t a. Účastníkom náhradu trov konania n e p r i z n á v a. o d ô v o d n e n i e : Žalobou podanou tunajšiemu súdu dňa 04.05.2012 sa žalobca domáhal preskúmania zákonnosti napadnutého rozhodnutia žalovaného č. 037-P/04-2012 zo 17.04.2012, ktorým rozklad žalobcu zo dňa 05. 01. 2012 zamietol a rozhodnutie Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej aj „úrad“) č. 118-3000/ SK/7/2011 zo dňa 21. 12. 2011 o uložení pokuty vo výške XXX XXX,XX € podľa § 149 ods. 1 písm. a) zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len ZVO) potvrdil. Dôvodom uloženia pokuty bolo, že žalobca uzavrel zmluvu na predmet zákazky „Komunikačný plán Operačného programu Životné prostredie pre programové obdobie 2007-2013 a návrh jeho realizácie na roky 2008-2013“ (ďalej len Komunikačný plán) rokovacím konaním bez zverejnenia bez splnenia podmienky na jeho použitie. Žalobca vytýka napadnutému rozhodnutiu neurčitosť a nezrozumiteľnosť, nezákonnosť v postupe žalovaného, ktorý mal vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia a z nesprávneho právneho posúdenia veci keďže zistenie skutkového stavu je nedostačujúce na posúdenie veci a tieto nedostatky zdôvodnil takto: - vo výroku napadnutého rozhodnutia žalovaného absentuje popis skutku a ustanovenia právneho predpisu na základe ktorého rozhodol o uložení pokuty, - v odôvodnení neuviedol akým spôsobom pri ukladaní pokuty prihliadal na povahu, závažnosť, spôsob a následky porušenia povinnosti, - Protokol o výsledku kontroly (ďalej len Protokol), ktorý je podkladom pre napadnuté rozhodnutie nie je podpísaný všetkými poverenými osobami o vykonaní kontroly, - žalovaný síce prizval žalobcu na oboznámenie sa s podkladmi rozhodnutia, ale neuviedol nové dôvody na uloženie pokuty, čím mu bolo odňaté právo vyjadriť sa k celým podkladom rozhodnutia, - s právnym posúdením žalovaného nesúhlasí, nakoľko má za to, že súťaž návrhov je síce podľa § 2 ZVO osobitným postupom, avšak podľa § 104 ods. 1 písm. a) a b) ZVO je verejný obstarávateľ „povinný použiť súťaž návrhov, ak sú splnené tieto podmienky: a) ide o súťaž návrhov s udeľovaním cien alebo odmien účastníkom, b) podľa súťažných podmienok je súťaž návrhov súčasťou postupu vedúceho k zadaniu zákazky na poskytnutie služby tomu účastníkovi, ktorého návrh vybrala porota ako víťazný alebo jeden z víťazných. “ Má za to, že boli splnené všetky uvedené podmienky, nakoľko 1. žalobca je verejným obstarávateľom podľa § 6 ods. 1 písm. a) ZVO, 2. podľa súťažných podmienok je súťaž návrhov súčasťou postupu vedúceho k zadaniu zákazky na poskytnutie služby tomu účastníkovi, ktorého návrh vybrala porota ako víťazný alebo jeden z víťazných 3. aj predpokladaná hodnota zákazky na poskytnutie služby bola vyššia ako XXX XXX,XX €. Žalobca uviedol, že v danej súťaži bola použitá súťaž návrhov, ktorá viedla k zadaniu zákazky na poskytnutie služby, pretože na ňu nadväzovalo rokovacie konanie bez zverejnenia, tak ako to predpokladá § 58 ods. 1 písm. h) ZVO. Žalobca uvádza, že bol naplnený účel súťaže návrhov, tak ako to v rozhodnutí vyžaduje žalovaný a síce, že bol vybraný a nadobudnutý kreatívny návrh, ktorý bol výsledkom tvorivej duševnej činnosti účastníka, zároveň bol pre vyhlasovateľa užitočný ako podklad na zadávanie zákazky, pretože ho použil v nadväzujúcom rokovacom konaní bez zverejnenia, v ktorom vybral účastníka B.R.O.S, s. r. o., s ktorým aj uzavrel zmluvu na realizáciu Komunikačného plánu. Žalobca k tvrdeniu žalovaného, že „predmetom súťaže návrhov realizovanej účastníkom konania bolo zároveň poskytnutie plnení, resp. služieb, ktoré svojou povahou nespadajú pod definíciu návrhu podľa § 103 ods. 2 ZVO a preto nemôžu byť ani predmetom súťaže návrhov“ uviedol, že niektoré plnenia neboli výsledkom vlastnej intelektuálnej činnosti účastníka, avšak boli nadväzujúcou a neoddeliteľnou súčasťou hlavných plnení, ktoré boli výsledkom vlastnej intelektuálnej činnosti účastníka. Podľa „Oznámenia o vyhlásení súťaže návrhov“ šlo o poskytovanie nasledovných služieb: návrh realizácie stratégie celkovej komunikácie a realizácie stratégie jednotlivých komunikačných kampaní pre jednotlivé osi, tvorba kreatívnych ideí a ich rozpracovanie do jednotlivých kreatívnych riešení, grafické spracovanie a práca DTP, produkcia televíznych spotov a rozhlasových riešení, príprava podkladov pre médiá, príprava podkladov pre outdoor a neštandardné médiá, realizácia podlinkových aktivít, organizácia a riadenie vzťahov s verejnosťou (PR). Žalobca má za to, že ak sú v súťažných podmienkach (resp. aj v oznámení o vyhlásení súťaže návrhov alebo v návrhu zmluvy) uvedené aj niektoré súvisiace plnenia, nejedná sa o rozpor so ZVO (ani s jeho princípmi), nakoľko hlavný účel súťaže návrhov (a pojmu návrh) s nadväzujúcim rokovacím konaním bez zverejnenia (t.j. získať výsledok vlastnej intelektuálnej činnosti účastníka) je naplnený. Okrem uvedených hlavných plnení, ktoré boli výsledkom vlastnej intelektuálnej činnosti účastníka, zaraďuje na rozdiel od žalovaného (str. 8 prvostupňového rozhodnutia) aj plnenia, napr. príprava a uverejnenie článkov, inzerátov, tlačových správ, príprava PR materiálov, zborníkov, pozvánok, redaktorské práce, editorské práce, príprava propagačných, informačných a metodických pokynov. Žalobca taktiež nesúhlasí s tvrdením žalovaného, že „prostredníctvom rokovacieho konania bez zverejnenia v zmysle § 58 ods. 1 písm. h) ZVO nie je možné zadať takú zákazku na poskytnutie služieb, ktoré nemusia byť poskytnuté výlučne víťazom súťaže návrhov a ktoré nepredstavujú dopracovanie víťazného návrhu.“ Podľa názoru žalobcu zákazka na poskytnutie služieb nemusí nevyhnutne predstavovať iba „dopracovanie víťazného návrhu“. Žalobca tvrdí, že ním zvolený postup v rokovacom konaní je v súlade so zásadou hospodárnosti, pretože ak by postupoval podľa odporúčania žalovaného a rozdelil zákazku na návrh realizácie cez súťaž návrhov a na zákazku na poskytovanie služieb - realizáciu Komunikačného plánu, resp. ďalších X zákaziek na poskytovanie súvisiacich služieb, bola by to neúmerná časová a administratívna záťaž. Žalobca má za to, že v prípade, ak by sa zobrala do úvahy možnosť uplatnenia revíznych postupov jednotlivými uchádzačmi, ktorí by sa uchádzali o jednotlivé zákazky realizáciu jednotlivých služieb na výkon Komunikačného plánu, existovalo by reálne riziko, že by nebolo možné uskutočniť realizáciu Komunikačného plánu načas. Žalobca nesúhlasí s výkladom rozsudku Súdneho dvora EÚ vo veci C-340/02 bod 41 a tvrdí, že ho žalovaný rozšíril tak, ako nebolo jeho zmyslom. Považuje ho za iný prípad, kde si obstarávateľ nesplnil svoju povinnosť uverejniť oznámenie o vyhlásení metódy verejného obstarávania. V judikovanom prípade daný obstarávateľ nemal v predchádzajúcej súťaži návrhov žiadnu zmienku o (priamom funkčnom) vzťahu jeho súťaže návrhov na realizáciu daného projektu. Žalobca tvrdí, že v jeho prípade bola uzavretá zmluva, ktorú žalovaný uzavrel s víťazným uchádzačom, pričom zmluva bola uzavretá po súťaži návrhov a rozhodne sa jednalo o priamy funkčný vzťah medzi súťažou návrhov a zmluvou uzavretou s víťazným uchádzačom. Použitie rokovacieho konania bez zverejnenia bolo odôvodnené a vyplývalo z komplexnosti a zložitosti predmetu súťaže (na rozdiel od judikovaného prípadu), a to aj pri maximálne reštriktívnom výklade príslušných ustanovení ZVO. Súťažou návrhov sa vysúťažil víťazný návrh realizácie Komunikačného plánu, rokovacím konaním bez zverejnenia sa dopracovali jednotlivé plány a projekty a zmluvou s víťazným uchádzačom sa vytvorili podmienky na jeho realizáciu. Žiadal napadnuté rozhodnutie zrušiť a vec mu vrátiť na ďalšie konanie ako aj priznať mu náhradu trov konania. Žalovaný v písomnom stanovisku zo dňa 18.06.2012 uviedol, že zotrváva na svojich rozhodnutiach vo veci v celom rozsahu. K námietke o nedostatku výroku napadnutého rozhodnutia uviedol, že vo veci sa riadil rozhodnutím Najvyššieho súdu Slovenskej republiky (ďalej len NS SR) spis. zn. 2Szd/1/2010 zo dňa 13. 07. 2011, podľa ktorého „Podľa ustanovenia § 59 ods. 2 Správneho poriadku ak sú pre to dôvody, odvolací orgán rozhodnutie zmení alebo zruší, inak odvolanie zamietne a rozhodnutie potvrdí. Žalovaný vo výroku napadnutého rozhodnutia v súlade s citovaným ustanovením uviedol, že rozklad žalobcu zamieta a prvostupňové rozhodnutie potvrdzuje. Ďalej však vo výroku uvádzal konkrétne skutky, ktorými žalobca porušil ustanovenie § 4 ods. 3 zákona č. 576/2004 Z. z. Takto formulovaný výrok druhostupňového rozhodnutia nemá oporu v zákone. Náležitosti výroku rozhodnutia odvolacieho správneho orgánu zakotvuje vyššie citované ustanovenie Správneho poriadku a jeho znenie je odlišné od formulácie výroku prvostupňového správneho rozhodnutia. Výrok preskúmavaného rozhodnutia robí nezrozumiteľným (a teda nepreskúmateľným) navyše aj skutočnosť, že opis skutku sa presne nezhoduje s opisom skutku uvedeným vo výroku prvostupňového rozhodnutia.“ Má za to, že predmetný rozsudok plne korešponduje s jeho argumentáciou a zároveň umocňuje irelevantnosť tvrdení žalobcu. Ďalej poukázal na to, že pri predmetnom správnom delikte musel obligatórne rozhodnúť o uložení pokuty vo výške 5% zmluvnej ceny a preto nemohol pri rozhodovaní o výške pokuty využiť správnu úvahu, napr. podľa § 149 ods. 2 ZVO, t. j. keď rozhoduje o uložení pokuty v rámci hornej a dolnej sadzby. K namietaným nedostatkom Protokolu uviedol, že kontrolu považuje za vykonanú v súlade so zákonom č. 10/1996 Z. z. o kontrole v štátnej správe v znení neskorších predpisov (ďalej len zákon o kontrole). Dôvodom, prečo dvaja poverení zamestnanci nemohli zabezpečiť výkon kontroly ako členovia skupiny a tiež podpísanie Protokolu, bolo, že obaja v čase vykonávania kontroly skončili štátnozamestnanecký pomer k žalovanému. Napriek tomu splnil podmienky stanovené v § 13 ods. 1 písm. k) zákona o kontrole, pretože o výsledku vykonanej kontroly bol vypracovaný Protokol a tento obsahuje aj vlastnoručné podpisy pracovníkov kontroly. Žalovaný poukazuje na rozhodnutie Krajského súdu v Bratislave sp. zn. 3S 9/2011 zo dňa 24. 01. 2012 v obdobnej veci a na to, že žalobca nevyužil možnosť súdneho preskúmania Protokolu . Zdôraznil, že správne konanie vo veci uloženia pokuty začal žalovaný z úradnej povinnosti nielen na základe zistení uvedených v Protokole č. 667-6000/5/2009 zo dňa 13. 10. 2010, ale aj Zápisnice o prerokovaní Protokolu č. 667-6000/12/2009 zo dňa 17. 01. 2011 a Výhrad Ministerstva životného prostredia SR k Protokolu č. 667-6000/5/2009 zo dňa 13. 10. 2010 a kontrolným zisteniam v ňom obsiahnutým, príslušnej dokumentácie medzi žalobcom a spoločnosťou B.R.O.S., s.r.o. zo dňa 29. 10. 2008 a ďalším súvisiacim spisovým materiálom. Žalovaný uvádza, že so žalobcom v priebehu správneho konania účinne spolupracoval, umožnil mu oboznámiť sa a vyjadriť sa s k podkladom pre rozhodnutie, k spôsobu ich zistenia a navrhnúť ich prípadné doplnenie, čo žalobca aj využil, čoho dôkazom je jeho stanovisko založené v administratívnom spise. Žalovaný ďalej konštatuje, že žalobca postupoval pri vymedzení predmetu súťaže návrhov v rozpore s § 103 ods. 1 ZVO, keďže súčasťou vymedzeného predmetu súťaže návrhov boli tiež služby, ktoré nie je možné považovať za písomne alebo graficky vyjadrený výsledok vlastnej intelektuálnej činnosti účastníka, ktorý „je pre vyhlasovateľa užitočný ako podklad na zadávanie zákazky.“ Následne žalovaný podotýka, že možnosť použitia rokovacieho konania bez zverejnenia ako postupu vedúceho k zadaniu zákazky na poskytnutie služby tomu účastníkovi, ktorého návrh vyhodnotila porota ako víťazný, je potrebné vykladať reštriktívne v dôsledku absencie prvku hospodárskej súťaže v tomto postupe zadávania zákazky. Žalovaný má za to, že ak mal žalobca záujem o stvárnenie, resp. zachytenie tvorivého výsledku formou návrhu, navrhnutie Komunikačného plánu, návrh realizácie stratégie celkovej komunikácie a realizácie stratégie jednotlivých komunikačných kampaní pre jednotlivé osi, tvorba kreatívnych ideí a ich rozpracovanie do jednotlivých kreatívnych riešení, grafické spracovanie a pod., a teda celkovo kreativitu súťažného návrhu, mohol použiť súťaž návrhov len na samotné kreatívne návrhy a víťazný návrh potom použiť ako súčasť opisu predmetu zákazky na poskytovanie služieb - zabezpečenie realizácie Komunikačného plánu. Realizácia požadovaných služieb, ktorými sa zabezpečí zrealizovanie predmetného návrhu, nie je závislá výlučne na účastníkovi, ktorého návrh porota označila za víťazný. Podľa žalobcu sa jedná o štandardné služby obstarávané ďalšími postupmi verejného obstarávania. Za dôležité považuje akcentovať princíp hospodárnosti, na ktorý poukazuje aj rozsudok NS SR sp. zn. 4Sž 129/03 zo dňa 28. 09. 2004, v zmysle ktorého účelom ZVO je v prvom rade ochrana investícií z verejných zdrojov a až v tej súvislosti ochrana uchádzačov - subjektov súťažiacich o získanie zákazky. Žalovaný uvádza, že ak predmetom rokovacieho konania bez zverejnenia nadväzujúceho na predchádzajúcu súťaž návrhov je aj samotná realizácia návrhu, dochádza k zásadnému porušeniu princípu hospodárnosti, a to predovšetkým z dôvodu, že v rámci súťaže návrhov sa hodnotia predovšetkým aspekty súvisiace s tvorivosťou a kreativitou. Uviedol, že žalobca si v predmetnej súťaži návrhov stanovil ako hodnotiace kritériá naplnenie cieľov, koncepčnosť a primeranosť riešenia, kreatívny nápad, kreatívne stvárnenie, originalita a zrozumiteľnosť súťažného návrhu, teda kritériá, ktoré nedeterminujú ekonomickú výhodnosť. Uvedené má za následok, že prostredníctvom súťaže návrhov, ktorej predmetom hodnotenia boli stanovené subjektívne kritériá a nie cena ani iné kritériá determinujúce ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku, došlo k zadaniu zákazky v hodnote XX XXX XXX,XX € s DPH bez aplikácie princípu hospodárnosti. Z uvedeného dôvodu má za nezlučiteľné s princípom hospodárnosti uzatvárať zmluvu na realizáciu víťazného návrhu, ktorý vzišiel zo súťaže návrhov, rokovacím konaním bez zverejnenia podľa § 58 ods. 1 písm. h) ZVO. Žalovaný navrhol žalobu zamietnuť. Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný na konanie preskúmal napadnuté rozhodnutie žalovaného v rozsahu dôvodov uvedených v žalobe (§ 249 ods. 2 OSP), ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo bez nariadenia pojednávania v súlade s § 250f ods. 1 OSP, keďže boli splnené podmienky uvedené v § 250f ods. 2 OSP a jednomyseľne (§3 ods. 9 zák.č. 757/2004 Z.z. o súdoch a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení účinnom od 01. mája 2011) dospel k záveru, že žaloba žalobcu nie je dôvodná. Rozsudok verejne vyhlásil dňa 28.03.2014, potom, čo deň vyhlásenia rozhodnutia bol zverejnený na úradnej tabuli súdu a na internetovej stránke Ministerstva spravodlivosti Slovenskej republiky X. najmenej päť dní vopred (§ 156 ods. 1 a 3 OSP v spojení s § 246c ods. 1 veta prvá OSP). Úlohou súdu pri preskúmaní zákonnosti rozhodnutia a postupu správneho orgánu podľa piatej časti druhej hlavy OSP posudzovať, či správny orgán vecne príslušný na konanie si zadovážil dostatok skutkových podkladov pre vydanie rozhodnutia, či zistil vo veci skutočný stav, či konal v súčinnosti s účastníkmi konania, či rozhodnutie bolo vydané v súlade so zákonmi a inými právnymi predpismi a či obsahovalo zákonom predpísané náležitosti, teda či rozhodnutie správneho orgánu bolo vydané v súlade s hmotnoprávnymi ako aj s procesnoprávnymi predpismi. Zákonnosť rozhodnutia správneho orgánu je podmienená zákonnosťou postupu správneho orgánu predchádzajúceho vydaniu napadnutého rozhodnutia. V rámci správneho prieskumu súd skúma aj procesné pochybenia správneho orgánu, či uvedené procesné pochybenie správneho orgánu je takou vadou konania pred správnym orgánom, ktorá mohla mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia (§ 250i ods. 3 OSP). Súdny prieskum zákonnosti rozhodnutia žalovaného správneho orgánu je určený rozsahom dôvodov uvedených v žalobe, ktorými žalobca namieta nezákonnosť rozhodnutia správneho orgánu, tvrdiac, že nezákonným rozhodnutím správneho orgánu a postupom mu predchádzajúcim bol ukrátený na svojich hmotnoprávnych alebo procesnoprávnych právach (§ 247 ods. 1 OSP v spojení s § 249 ods. 2). Úlohou súdu v danej veci bolo preskúmanie zákonnosti rozhodnutia č. 037-P/04-2012 zo 17.04.2012, ktorým, žalovaný potvrdil rozhodnutie Úradu č. 118-3000/SK/7/2011 zo dňa 21. 12. 2011 o uložení pokuty vo výške XXX XXX,XX €. Podľa § 2 ZVO verejným obstarávaním sú pravidlá a postupy podľa zákona o verejnom obstarávaní, ktorými sa zadávajú zákazky na dodanie tovaru, zákazky na uskutočnenie stavebných prác, zákazky na poskytnutie služieb a súťaž návrhov. Podľa § 58 ods. 1 písm. h) ZVO, rokovacie konanie bez zverejnenia môže verejný obstarávateľ použiť len vtedy, ak je splnená aspoň jedna z týchto podmienok: ide o uchádzača, ktorého návrh vyhodnotila porota ako víťazný alebo jeden z víťazných v súťaži návrhov; ak je viac víťazných uchádzačov, na rokovania musí verejný obstarávateľ vyzvať všetkých. Podľa § 103 ods. 1 ZVO súťaž návrhov na účely tohto zákona je postup, ktorý umožňuje vyhlasovateľovi súťaže návrhov získať najmä v oblasti architektúry, územného plánovania, staveného inžinierstva a spracovania dát návrh, ktorý vybrala porota z návrhov predložených do súťaže návrhov s udeľovaním cien alebo bez udeľovania cien. Podľa odseku 2 návrh na účely tohto zákona je písomne alebo graficky vyjadrený výsledok vlastnej intelektuálnej činnosti účastníka, ktorý je pre vyhlasovateľa užitočný ako podklad na zadanie zákazky na územnoplánovaciu dokumentáciu, projektovú dokumentáciu alebo inú službu, najmä štúdiá, rozbor, projekt. Podľa § 149 ods. 1 písm. a) ZVO úrad uloží verejnému obstarávateľovi a obstarávateľovi pokutu vo výške 5% zmluvnej ceny, ak sa vyhol povinnosti uzavrieť zmluvu podľa tohto zákona, alebo ak uzavrel zmluvu rokovacím konaním so zverejnením, alebo rokovacím konaním bez zverejnenia bez splnenia podmienok na ich použitie. Podľa § 33 ods. 2 Správneho poriadku správny orgán je povinný dať účastníkom konania a zúčastneným osobám možnosť, aby sa pred vydaním rozhodnutia mohli vyjadriť k jeho podkladu i k spôsobu jeho zistenia, prípadne navrhnúť jeho doplnenie. Z administratívneho spisu vyplýva, že žalobca dňa 29.10.2008 uzavrel so spoločnosťou B.R.O.S., s.r.o. Zmluvu na realizáciu Komunikačného plánu č. 180/2008/6 (ďalej len Zmluva) potom, čo vykonal rokovacie konanie bez zverejnenia podľa § 58 ods. 1 písm. h) ZKV. Ide o účastníka, ktorý bol porotou žalobcu vyhodnotený ako víťaz súťažných návrhov vyhlásenú v Európskom vestníku č. 2008/S 98-132060 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 101/2008 zo dňa 27.05.2008 pod zn. 02349 - MNA. Súťaž návrhov sa týkala projektu financovania z fondov EÚ a zo štátneho rozpočtu. Predpokladaná hodnota zákazky bola stanovená vo výške XX XXX XXX,XX € bez DPH. Medzi účastníkmi bola sporná otázka, či na vymedzený predmet Zmluvy a spôsob jeho realizácie bolo možné použiť postup podľa § 58 ods. 1 písm. h) ZVO. Z obsahu Zmluvy vyplýva, že jeho predmetom je realizácia Komunikačného plánu podľa požiadaviek uvedených v súťažných podmienkach- článok 3.1.. Táto realizácia sa môže vykonať v etapách (ročné operatívne plány) - čl. 4.4. a 4.5. Víťaz - účastník Zmluvy sa zaviazal na zabezpečenie realizácie návrhu v podobe činností,( napr. zabezpečenie výroby, a odvysielanie rozhlasových spotov v celoplošných, respektíve regionálnych rozhlasových staniciach Slovenskej republiky, kompletné organizovanie seminárov a workshopov vrátane zabezpečovania priestorov s technickým vybavením a tlmočníckymi službami a iné), ktoré nepredstavujú dopracovanie víťazného návrhu (čo vyplýva z jeho obsahu), na ktorý Zmluva mala nadväzovať. Žalobca pri oboznámení sa s podkladmi správneho konania na otázku žalovaného potvrdil, že sa jedná o jedinú zmluvu a neboli uzatvárané žiadne ďalšie iné zmluvy alebo dodatky na uvedený predmet zákazky. Žalobca uznal, že „niektoré plnenia neboli výsledkom vlastnej intelektuálnej činnosti účastníka“, avšak podľa neho boli nadväzujúcou a neoddeliteľnou súčasťou hlavných plnení, ktoré boli výsledkom vlastnej intelektuálnej činnosti účastníka. Krajský súd v Bratislave v tejto súvislosti zistil, že žalobca postupoval už pri vymedzení predmetu tejto súťaže návrhov v rozpore s § 103 ods. 1 v spojení s § 103 ods. 2 ZVO, keďže súčasťou vymedzeného predmetu súťaže návrhov boli tiež služby, ktoré nie je možné považovať za písomne alebo graficky vyjadrený výsledok vlastnej intelektuálnej činnosti účastníka, ktorý je pre vyhlasovateľa užitočný ako podklad na zadávanie zákazky. Takéto poskytnutie plnení, resp. služieb, ktoré svojou povahou nespadajú pod definíciu návrhu podľa § 103 ods. 2 ZVO nemôžu byť predmetom súťaže návrhov. Nadväzujúc na to neboli žalobcom splnené podmienky pre použitie rokovacieho konania bez zverejnenia. Dôkazné bremeno o existencii použiteľnosti takéhoto rokovacieho konania musí byť dôsledne zdôvodnené a preukázané, čo je bremenom žalobcu, čo sa v danom prípade nestalo. V nadväznosti na uvedené skutočnosti súd konštatuje, že žalobca nebol oprávnený použiť postup rokovacieho konania bez zverejnenia podľa § 58 ods. 1 písm. h) ZVO, ako postup vedúci k zadaniu zákazky na poskytnutie služby tomu účastníkovi, ktorého návrh porota vyhodnotila ako víťazný v súťaži návrhov, s cieľom uzavrieť zmluvu, keďže požiadavka na realizáciu časti predmetu zákazky bola už v prvotnej etape verejného obstarávania, teda v súťaži návrhov stanovená v rozpore s § 103 ods. 1 v spojení s odsekom 2 ZVO. Tvrdenia žalobcu, že zadávať realizáciu súťažného návrhu prostredníctvom iného postupu zadávania zákazky ako rokovacie konanie bez zverejnenia, by spôsobilo neúmernú časovú a administratívnu záťaž, považuje aj súd za irelevantné, nakoľko posudzovanie administratívnej a časovej záťaže pri použití konkrétneho postupu zadávania zákazky nemožno priorizovať pred dodržaním ustanovení ZVO, najmä princípov tam uvedených. Ani tvrdenie žalobcu, že rozsiahly a komplikovaný charakter neumožňoval realizáciu návrhu víťazného uchádzača iným uchádzačom neobstojí lebo nebolo ničím podložené. Služby, ktoré boli predmetom zmluvy, ktorá bola výsledkom rokovacieho konania bez zverejnenia (napr. zabezpečiť výrobu a odvysielanie rozhlasových spotov ... a administratívy všetkých podujatí, redaktorské práce, editorské práce a jazykové korektúry v slovenčine a v príslušných jazykoch podľa potreby, a to v angličtine, nemčine, francúzštine, rómčine, maďarčine a ukrajinčine, prípravu, tlač a distribúciu propagačných, informačných a metodických materiálov) z ničoho nevyplývalo, že by bolo viazané na víťazného uchádzača. Súd si osvojil tvrdenie žalovaného, že predmetné služby dokáže poskytnúť celé spektrum uchádzačov pôsobiacich na relevantnom trhu a bolo preto povinnosťou žalobcu poskytnutie týchto služieb obstarať postupom zadávania zákazky podporujúcim čestnú hospodársku súťaž. Krajský súd v Bratislave uvádza, že rokovacie konanie bez zverejnenia je pri verejnom obstarávateľovi, ako aj pri obstarávateľovi postupom, pri ktorom je nevyhnutné splniť niektorú z podmienok na jeho použitie uvedenú v ZVO. Je to postup verejného obstarávania, ktorý sa všeobecne považuje za najmenej transparentný a mal by sa používať len vo výnimočných prípadoch. Preto je potrebné aj podmienky na použitie rokovacieho konania bez zverejnenia vykladať reštriktívne. Podľa judikatúry Súdneho dvora EÚ, ktorú je Slovenská republika povinná dodržiavať, najmä v rozhodnutí C-394/02 Európska komisia vs. Helénska republika, Európsky súdny dvor zaujal v prípade uzavretia zmlúv rokovacím konaním bez zverejnenia stanovisko, že musia byť splnené tri podmienky a to: 1. existencia nepredvídateľnej udalosti 2. časová tieseň, kedy nie je možné dodržať časové limity stanovené pri iných súťažných postupoch verejného obstarávania 3. kauzálna väzba medzi nepredvídateľnou udalosťou a časovou tiesňou, ktorá z nej vyplýva Využitie rokovacieho konania bez zverejnenia podľa § 58 ods. 1 písm. h) ZVO preto môže slúžiť len na dopracovanie pôvodného v súťaži návrhov predloženého návrhu. Extenzívne využitie predmetnej podmienky na použitie rokovacieho konania bez zverejnenia by znamenalo absolútne popretie zmyslu verejného obstarávania, ktorého cieľom je získanie najlepšej hodnoty za vynaložené verejné finančné prostriedky. Vo vyššie uvádzanom kontexte žalovaný správne poukazoval aj na rozsudok Súdneho dvora EÚ vo veci C-340/02 bod 41, ktorého cieľom je najmä varovať pred použitím výnimky zo smernice (povinnosť zverejnenia oznámenia), za účelom obchádzania transparentného nakladania s verejnými prostriedkami. Vo veci námietky neurčitosti výroku súd zistil, že: - výrok prvostupňového rozhodnutia žalovaného znie: „Účastníkovi konania sa ukladá pokuta v celkovej výške XXX XXX,XX EUR (slovom: Š. D. EUR ) podľa § 149 ods. 1 písm. a) zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení účinnom do 14. 11. 2008 za to, že uzavrel zmluvu na predmet zákazky „Komunikačný plán Operačného programu Životné prostredie pre programové obdobie 2007 - 2013 a návrh jeho realizácie na roky 2008 - 2013“ rokovacím konaním bez zverejnenia bez splnenia podmienky na jeho použitie. Účastník konania je povinný uloženú pokutu zaplatiť v lehote do 15 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia na účet správneho orgánu číslo XXXXXXXXXX/XXXX, vedeného v Štátnej pokladnici s uvedením identifikačného variabilného symbolu XXXXXXSKXX a konštantného symbolu XXXX.“ - výrok napadnutého rozhodnutia žalovaného č. 037-P/04-2012 zo dňa 17. 04. 2012 znie: „Rozklad účastníka konania zo dňa 05. 01. 2012 zamietam a rozhodnutie úradu č. 118-3000/SK/7/2011 zo dňa 21. 12. 2011 o uložení pokuty vo výške XXX XXX,XX EUR (slovom Š.E. D. EUR) potvrdzujem. Uloženú pokutu je účastník konania povinný zaplatiť v lehote do 15 dní odo dňa právoplatnosti tohto rozhodnutia na účet číslo: XXXXXXXXXX/XXXX, vedeného v Štátnej pokladnici s uvedením identifikačného variabilného symbolu: XXXXXXXSKXX a konštantného symbolu: XXXX.“ Podľa § 59 ods. 2 Správneho poriadku ak sú pre to dôvody, odvolací orgán rozhodnutie zmení alebo zruší, inak odvolanie zamietne a rozhodnutie potvrdí. Z ustanovenia § 47 ods. 2 Správneho poriadku je vyvoditeľné, že vymedzenie predmetu konania vo výroku rozhodnutia o správnom delikte musí spočívať v špecifikácii deliktu tak, aby sankcionované konanie nebolo zameniteľné s iným konaním. Súd konštatuje, že tvrdenie žalobcu nemá opodstatnenie. Výrok je riadne identifikovateľný a vykonateľný, pretože obsahuje skutok určitý, zrozumiteľný, nezameniteľný s iným skutkom. Pokiaľ ide o námietku, že nie je zrejmé akým spôsobom pri ukladaní pokuty žalovaný prihliadal na povahu, závažnosť, spôsob a následky porušenia povinnosti, súd uvádza, že žalovaný postupoval v zmysle § 149 ods. 1 písm. a) ZVO správne, keďže z obsahu uzavretej Zmluvy vyplýva zmluvná cena vo výške XX XXX XXX,XX € s DPH z čoho 5% činí sumu XXX XXX,XX EUR. Ide o obligatórny postup pri zmluvnej cene, preto nemohol vychádzať z vlastnej správnej úvahy v inom rozmedzí a z kontextu odôvodnenia rozhodnutí správneho orgánu je povaha, závažnosť, spôsob a následky porušenia povinnosti zrozumiteľná. Preto námietku žalobcu súd nepovažuje za dôvodnú. Čo sa týka námietky žalobcu, že Protokol podpísali len dvaja zo štyroch kontrolórov súd ju považuje za neopodstatnenú z týchto dôvodov. Z administratívneho spisu vyplýva, že poverením č. 55/2009 ku kontrole zo dňa 27. 10. 2009, boli vykonaním kontroly poverení zamestnanci Úradu: vedúci skupiny - G.. Ľ. C. a členovia skupiny - C.. R., G.. D. a C.. L.. Protokol o výsledku kontroly podpísali dvaja poverení pracovníci Úradu ( G.. D. a C.. L.). Základné pravidlá kontrolnej činnosti upravuje zákon č. 10/1996 Z. z. o kontrole v štátnej správe v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o kontrole“). S výnimkou podľa rozhodovania o predpojatosti sa na kontrolu vzťahujú všeobecné predpisy o správnom konaní, t. j. zákon č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (§ 10 ods. 4 posledná veta zákona o kontrole). Podľa § 12 ods. 1 zákona o kontrole vedúci kontrolovaného subjektu je oprávnený počas výkonu kontroly písomne sa vyjadrovať ku kontrolným zisteniam. V čase oboznámenia sa s Protokolom, do termínu určeného pracovníkmi kontroly, je oprávnený podať ku kontrolným zisteniam námietky. Protokol o výsledku kontroly vyhotovujú pracovníci kontroly v prípade zistenia nedostatkov a jeho náležitosti upravuje § 13 ods. 1 zákona o kontrole. Musí obsahovať: a) označenie orgánu kontroly, ktorý kontrolu vykonal, b) označenie kontrolovaného subjektu, c) meno, priezvisko a titul pracovníkov kontroly, ktorí kontrolu vykonali, d) miesto a čas vykonania kontroly, e) predmet kontroly, f) kontrolované obdobie, g) preukázané kontrolné zistenia, h) zoznam príloh protokolu, i) dátum vypracovania protokolu, j) dátum oboznámenia vedúceho kontrolovaného subjektu s protokolom, k) vlastnoručné podpisy pracovníkov kontroly, l) podpis vedúceho kontrolovaného subjektu, ktorý bol s protokolom oboznámený, m) prílohy k protokolu, n) správu o zistenej nezrovnalosti, ak kontrolou zistený nedostatok je nezrovnalosťou podľa osobitného predpisu . Súčasťou protokolu o výsledku kontroly sú aj vyjadrenia vedúceho kontrolovaného subjektu ku kontrolným zisteniam a ďalšie písomnosti a materiály potvrdzujúce kontrolné zistenia, písomné potvrdenie kontrolovaného subjektu o vrátení dokladov a písomností, priebežný protokol, čiastkový protokol a dodatok k protokolu (§ 13 ods. 5 zákona o kontrole). Kontrola sa končí prerokovaním protokolu (§ 13 ods. 8 zákona o kontrole), pričom o prerokovaní protokolu vypracujú pracovníci kontroly zápisnicu, ktorá musí obsahovať dátum oboznámenia vedúceho kontrolovaného subjektu s protokolom, dátum prerokovania protokolu, mená prítomných na prerokovaní a ich vlastnoručné podpisy. Zápisnica o prerokovaní protokolu sa prikladá k protokolu o výsledku kontroly a uloží sa ňou tiež povinnosť vedúcemu kontrolovaného subjektu v určenej lehote: a) prijať opatrenia na odstránenie zistených nedostatkov a ich príčin a predložiť ich orgánu kontroly, b) určiť zamestnancov zodpovedných za zistené nedostatky, c) predložiť orgánu kontroly správu o splnení opatrení na odstránenie nedostatkov a ich príčin a uplatnení právnej zodpovednosti, d) uplatniť právnu zodpovednosť za zistené nedostatky voči zamestnancom zodpovedným za tieto nedostatky (§ 13 ods. 6 zákona o kontrole). Ako je vyššie uvedené zákon o kontrole neupravuje to, že Protokol musia podpísať všetci kontrolóri. Tí, ktorí ho podpísali boli však kompetentní protokol podpísať. Protokol o vykonanej kontrole a zápisnica o prerokovaní Protokolu v zásade nie sú rozhodnutiami vydanými v správnom konaní, ale sú v prvom rade správami, či záznamami o tom, že bola vykonaná kontrola a aké boli jej zistenia. Nevzťahuje sa na ne preto požiadavka formálnych náležitostí rozhodnutia podľa správneho poriadku, resp. podľa osobitného predpisu, ale tieto ich náležitosti sú upravené osobitne (napr. § 13 ods. 1 a ods. 6 zákona o kontrole). Keďže žalovaný vyššie stanovené kritériá dodržal súd napadnutý protokol považuje za platný. Podľa § 33 ods. 2 Správneho poriadku správny orgán je povinný dať účastníkom konania a zúčastneným osobám možnosť, aby sa pred vydaním rozhodnutia mohli vyjadriť k jeho podkladu i k spôsobu jeho zistenia, prípadne navrhnúť jeho doplnenie. Súdu bolo preukázané, že žalobcovi bolo umožnené oboznámiť sa (dňa 09. 11. 2011) a vyjadriť sa k podkladom pre rozhodnutie, k spôsobu jeho zistenia a navrhnúť jeho prípadné doplnenie. Žalobca predložil stanovisko zo dňa 08. 11. 2011, v ktorom podrobne uviedol argumenty súvisiace s predmetným správnym konaním vo veci uloženia pokuty ako aj procesom kontroly, ktorá predchádzala správnemu konaniu. Tvrdenie žalobcu, že žalovaný zákonný postup odignoroval, resp. že konal v rozpore so zásadou uvedenou v § 3 ods. 2 Správneho poriadku, teda so zásadou súčinnosti správneho orgánu s účastníkmi konania súd považuje za zavádzajúce a nedôvodné. Krajský súd na základe uvedeného dospel k záveru, že žalovaný v konaní dostatočne zistil skutkový stav veci, vyvodil z neho správne právne závery, ktoré náležite odôvodnil, vrátane voľnej úvahy, ktorá nevybočila z medzí prípustného správneho uváženia. Nakoľko námietky žalobcu neodôvodňovali zrušenie napadnutého rozhodnutia, žalobu ako nedôvodnú zamietol podľa § 250j ods. 1 OSP . O náhrade trov konania rozhodol súd podľa ustanovenia § 250k ods. 1 OSP tak, že neúspešnému žalobcovi ich náhradu nepriznal a žalovanému v tomto konaní náhrada trov neprináleží. Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať odvolanie do 15 dní odo dňa jeho písomného doručenia na Najvyšší súd Slovenskej republiky, prostredníctvom Krajského súdu v Bratislave. V odvolaní sa má popri všeobecných náležitostiach ( § 42 ods. 3 OSP ) uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za nesprávny a čoho sa odvolateľ domáha.