Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 4S/146/2012 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1012201358 Dátum vydania rozhodnutia: 31. 01. 2014 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Judita Kokolevská ECLI: ECLI:SK:KSBA:2014:1012201358.1
ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY
Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Judity Kokolevskej a členiek senátu JUDr. Soni Langovej a JUDr. Miloty Tóthovej v právnej veci žalobcu: Allen & Overy Bratislava, s.r.o., so sídlom Eurovea Central 1, Pribinova 4, 811 09 Bratislava, IČO: 35 857 897 proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, so sídlom Dunajská 68, 820 04 Bratislava 24, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 829-6000/2012-ON/232 zo dňa 29.06.2012, jednomyseľne, takto
r o z h o d o l :
Krajský súd v Bratislave žalobu z a m i e t a.
Účastníkom náhradu trov konania nepriznáva.
o d ô v o d n e n i e :
Žalobou doručenou tunajšiemu súdu v zákonom určenej lehote sa žalobca domáhal preskúmania zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 829-6000/2012-ON/232 zo dňa 29.06.2012, ktorým námietky žalobcu v súvislosti s jeho vylúčením z verejnej súťaže na predmet zákazky: „Právne poradenstvo a zastupovanie“, podľa § 139 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len „ZVO“) zamietol.
Žalobca v podstate tvrdí, že Exportno-importnej banke Slovenskej republiky, Bratislava (ďalej len „obstarávateľ“) v súlade so zákonom preukázal technickú alebo odbornú spôsobilosť tak, ako to požadoval v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania. Napriek tomu ho vylúčil z účasti na verejnom obstarávaní z dôvodu nesplnenia formálnej požiadavky, čo nemá oporu v zákone. Je toho názoru, že ZKV neukladá povinnosť preukázať „objektívnu“ nemožnosť získať potvrdenie odberateľa o poskytnutí služieb navyše odberateľ, ktorý nie je verejným obstarávateľom, nielenže nie je povinný takéto potvrdenie vydať, ale nie je povinný ani odpovedať na žiadosť záujemcu o vydanie potvrdenia. Skutočnosť, že určitá osoba neodpovedala na telefonát alebo na žiadosť žalobcu reagovala negatívne, nemožno nijako zdokumentovať a preukázať. Požiadavka žalovaného o povinnosti predložiť takýto dôkaz o nemožnosti, nemá žiadnu oporu v zákone a zakladá sa výhradne na aplikácii základných princípov verejného obstarávania, konkrétne princípu nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania s uchádzačmi. Podľa žalobcu je výklad ZVO prezentovaný žalovaným v rozpore s tzv. negatívnou dôkaznou teóriou, podľa ktorej nemožno od účastníka konania požadovať dôkaz, že sa niečo nestalo, alebo že niečo neexistuje.
Žalobca nesúhlasí s tvrdením žalovaného, že tí záujemcovia, ktorí predložili referencie, by mohli byť teoreticky znevýhodnení oproti tým, ktorí preukázali poskytnutie služieb iba čestným vyhlásením.
Podľa žalobcu jeho vylúčenie z verejného obstarávania predstavovalo najzávažnejší možný zásah do práv žalobcu vo verejnom obstarávaní, čím bol žalobca diskriminovaný voči ostatným záujemcom. Navyše, týmto zásahom sa zmenšil počet záujemcov, a teda sa obmedzila súťaž vo verejnom obstarávaní, čo je v rozpore so základným princípom verejného obstarávania - princípom hospodárnosti a efektívnosti. Podľa žalobcu, takýto prístup je v rozpore aj s ďalším základným princípom verejného obstarávania, s princípom transparentnosti, a to z toho dôvodu, že zákon, ani súťažné podklady, nestanovujú formu, akou má byť preukázaná nemožnosť získania referencie odberateľa. Táto netransparentnosť a možnosť voľnej úvahy na strane verejného obstarávateľa vytvára priestor na diskrimináciu a „zbavenie sa“ nepohodlných záujemcov pod zámienkou nedostatočného preukázania nemožnosti získania referencií.
Na základe uvedených skutočností žiada napadnuté rozhodnutie zrušiť a vec vrátiť na ďalšie konanie ako aj priznať mu náhradu trov konania.
Žalovaný v písomnom vyjadrení k žalobe zaslanom súdu dňa 24.08.2012 zotrval na svojich doterajších rozhodnutiach v celom rozsahu. Uviedol, že podmienky účasti stanovené obstarávateľom v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania sú identické s úpravou ustanovenia § 28 ods. 1 písm. a) ZVO. Úvaha obstarávateľa smerovala predovšetkým k tomu, aby uchádzač preukázal v procese verejného obstarávania skúsenosť s realizáciou dodávky obdobného tovaru, resp. poskytnutia obdobnej služby ako predmetom zákazky. ZVO upravuje povinnosť uchádzačov, verifikovať obstarávateľovi predložené referencie potvrdením odberateľa a pre prípad objektívnej nemožnosti toto získať, umožňuje uchádzačovi potvrdiť referenciu vyhlásením tohto uchádzača. Zároveň citovaný zákon predvída aj nemožnosť získať potvrdenie odberateľov stanoveným spôsobom, avšak uchádzač nemôže predložené referencie potvrdzovať vlastným čestným vyhlásením, ak objektívne mohol a mal možnosť získať potvrdenie od odberateľa. V danom prípade žalovaný by mohol akceptovať čestné vyhlásenia žalobcu, len ak by preukázal dôkazom, že naozaj nemohol zmluvy, referencie potvrdiť verejnými obstarávateľmi a odberateľmi. Bez preukázania tejto skutočnosti by totiž mohlo dôjsť k situácii, že niektorí záujemcovia by preukazovali poskytnuté služby potvrdeniami odberateľov, zatiaľ čo iní záujemcovia iba vlastným vyhlásením o ich poskytnutí, a to napriek skutočnosti, že aj oni mohli potvrdenia odberateľov získať. Potvrdenie referencie odberateľom nepredstavuje formalitu vyžadovanú nad rámec úpravy ZVO obstarávateľom v predmetnom postupe zadávania zákazky ako to uvádza žalobca, ale predstavuje požiadavku koncipovanú v súvislosti s preukazovaním podmienok účasti priamo ZVO, ktorú je obstarávateľ v rámci hodnotenia splnenia podmienok účasti povinný zohľadniť. V tejto súvislosti poukázal na rozsudok Krajského súdu v Bratislave vedené pod spis. zn. 3S 218/2010 zo dňa 08.11.2011 z ktorého vychádzal. Uvedené podľa žalovaného reprezentuje hlavné princípy verejného obstarávania pri vynakladaní verejných finančných prostriedkov pri zabezpečovaní potrieb zo strany subjektov zapojených na štátny, regionálny, resp. obecný rozpočet a má zabezpečiť prvoradý cieľ, ktorým je okrem iného, prispieť aj k ochrane čestnej hospodárskej súťaže a preto nie je prípustné, aby sa umožnilo akékoľvek nepreskúmateľné konanie verejného obstarávateľa, ktoré môže ovplyvniť výsledok verejného obstarávania. Žalovaný v tejto súvislosti poukazoval na transparentnosť procesu zadávania verejných zákaziek, ktorú považuje za nutnú podmienku existencie účinnej konkurencie medzi dodávateľmi, a aj predpoklad účelného vynakladania verejných prostriedkov.
Podľa žalovaného z tvrdení žalobcu vyplýva, že poskytol požadované právne služby určitým odberateľom a preto je zrejmé, že došlo medzi nimi k vzniku určitého právneho vzťahu, ktorý je možné reálne dokázať. Z uvedeného dôvodu nesúhlasí so žalobcovým tvrdením týkajúci sa rozporu s tzv. negatívnou dôkaznou teóriou, pretože ak žalobca tvrdí, že nejakú službu v minulosti poskytol a tvrdenie žalobcu sa zhoduje so skutočnosťou, je zrejmé, že existuje predmetná skutočnosť a je možné ju zároveň nejakým potvrdením preukázať, resp. preukázať snahu, že takýto dôkaz sa snažil od odberateľa získať. V predmetnej veci sa teda nevyžadovalo preukázanie neexistujúcej skutočnosti, ale práve naopak, kontrolovaný v rámci vysvetlenia požadoval, aby žalobca preukázal skutočnosti súvisiace s uskutočneným úkonom.
Žalovaný preto potvrdil úvahu obstarávateľa o nemožnosti akceptovať vysvetlenie, ktoré predložil žalobca bez toho, aby súčasne predložil požadovaný dôkaz o nemožnosti získať potvrdenie odberateľa o
poskytnutí služieb. Upozorňuje na skutočnosť, že princípy vo verejnom obstarávaní sú určujúce, nosné, regulujúce verejné obstarávanie, a teda v prípade, ak by žalovaný akceptoval predmetné vysvetlenie, žalobca by postupoval v rozpore s uvedeným ustanovením ZVO, nakoľko by nerovnako zaobchádzal s ostatnými záujemcami, ktorí vynaložili úsilie, aby potvrdené referencie predložili.
Žalovaný ďalej upriamuje pozornosť na rozhodnutie Krajského súdu v Bratislave v konaní pod sp. zn. 2S 366/2010, v ktorom súd poukazuje na eurokonformný výklad pri dodržiavaní základných princípov verejného obstarávania obstarávateľom. Krajský súd tu poukazuje na skutočnosť, že do ZVO boli prebraté viaceré právne záväzné akty Európskej únie (zoznam týchto aktov je v prílohe č. 7 k ZVO), pričom ide o smernice, ktoré síce nemajú na vnútroštátnej úrovni priamy účinok, ale členské štáty Európskej únie majú povinnosť zásadám a princípom, ktoré sú v smerniciach obsiahnuté, prispôsobiť svoju vnútroštátnu legislatívu a prostredníctvom nej a jej aplikácie dosiahnuť ciele vyjadrené v smerniciach. Súdny dvor Európskej únie vyvinul súbor základných zásad pre prideľovanie verejných zákaziek, ktoré sú odvodené z pravidiel a základných zásad Zmluvy ES.
Základnou povinnosťou obstarávateľa je pri zadávaní zákaziek podľa § 9 ods. 4 ZVO uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti, ktoré musí obstarávateľ dodržiavať pri všetkej svojej činnosti v rámci verejného obstarávania. Toto ustanovenie je kľúčové pre postup obstarávateľa podľa zákona ako aj z hľadiska výkladu jednotlivých ustanovení ZVO.
Predmetné zásady (princípy) majú zabezpečiť voľnú a efektívnu súťaž dodávateľov o zákazky, ktoré sú financované z verejných zdrojov, t. j. prvotný záujem je na efektívnej konkurencii s tým, že záujem na účelnom vynakladaní verejných prostriedkov pristupuje až následne, keď tento cieľ má byť dosiahnutý práve prostredníctvom zabezpečenia nediskriminačného a transparentného zaobchádzania so všetkými dodávateľmi, ktorí sú vzájomnými konkurentmi. Zásada rovnakého zaobchádzania je pritom určitou špecifikáciou všeobecnejšej zásady nediskriminácie. Podstatou tejto zásady je pravidlo, že žiadny z dodávateľov, záujemcov alebo uchádzačov nesmie byť priamo alebo nepriamo, vedome alebo nevedome zvýhodnený alebo nezvýhodnený oproti iným subjektom v rovnakom postavení. Pojem diskriminácia nie je definovaný pre účely verejného obstarávania. Zákon tento pojem nijako nevymedzuje a ani nepodáva bližší návod pre jeho interpretáciu. Pri interpretácii tohto pojmu je podľa žalovaného potrebné vychádzať z obsahu už uvedených smerníc, ktoré boli implementované do ZVO. Prax tiež ukázala, že výklad tohto pojmu je potrebné urobiť v kontexte predpisov z oblasti ochrany hospodárskej súťaže, nakoľko práve do tejto oblasti právo verejného obstarávania svojou povahou patrí (keďže cieľom zákona je aj zabezpečenie spravodlivej a otvorenej súťaže o verejné zákazky).V priamo aplikovateľnom predpise - ZFEÚ (článku 102, predtým článku 82 Zmluvy ES), je za diskrimináciu označované konanie spočívajúce v uplatňovaní rozdielnych podmienok voči jednotlivým účastníkom trhu pri zhodnom (porovnateľnom) plnení, čím dochádza k ich znevýhodňovaniu v hospodárskej súťaži. Aj keď čl. 102 ZFEÚ nedopadá expressis verbis na oblasť verejných zákaziek, možno ho pre účely interpretácie pojmu diskriminácia per analogiam použiť i pre túto oblasť. Ide totiž o princíp aplikovateľný pre celú oblasť súťažného práva.
K tvrdeniu žalobcu, že žalovaný mal vo veci vylúčenia zohľadniť zásadu proporcionality, teda zvoliť postup, ktorý má priaznivejší dopad na uchádzača a nie jeho vylúčenie zo súťaže uviedol, že nemožno súhlasiť s takým výkladom princípu proporcionality, nakoľko tento priaznivejší vplyv na žalobcu, ako jedného z uchádzačov v predmetnom procese verejného obstarávania, by mal nevyhnutne za následok zvýhodnenie žalobcu na úkor ostatných uchádzačov, ktorí pri predkladaní dokladov preukazujúcich splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní postupovali v súlade s požiadavkami obstarávateľa a v súlade s § 28 ods. 1 písm. a) ZVO.
Žalovaný na základe žalobcom podaných námietok podľa § 138 ods. 2 písm. e) ZVO proti vylúčeniu záujemcu v predmetnej užšej súťaži posudzoval konkrétny zásah obstarávateľa do sféry subjektívnych práv žalobcu, ku ktorému došlo vylúčením uchádzača z postupu zadávania zákazky, a teda posudzoval výhradne dôvodnosť, resp. zákonnosť vylúčenia žalobcu z predmetného postupu zadávania zákazky. Z uvedeného dôvodu nebolo úlohou žalovaného posudzovať vplyv údajného znevýhodnenia na priebeh či
výsledok verejného obstarávania. Uvedené žalovaný skúma v prípade aplikácie revízneho výroku podľa § 139 ods. 1 až 3 ZVO, a nie pri zamietnutí námietok.
Žalovaný podľa názoru žalobcu neobjasnil, v čom by jeho znevýhodnenie malo spočívať a predovšetkým nepreukázal žiadny vplyv údajného znevýhodnenia na priebeh či výsledok verejného obstarávania. Má za evidentné, že znevýhodnenie žalobcu by spočívalo v skutočnosti, že záujemcovia preukazujúci poskytnutie služieb iba na základe jednoduchých čestných vyhlásení bez dôkazu o „objektívnej“ nemožnosti získania potvrdení od odberateľov služieb nevynakladajú rovnaké úsilie ako záujemcovia, ktorí predkladajú potvrdené referencie. V prípade, ak by následne všetci záujemcovia získali rovnaké postavenie, bez pochýb by došlo k nerovnakému zaobchádzaniu s ostatnými záujemcami. Tým, že žalobca suploval požadované potvrdenia jednoduchými čestnými vyhláseniami, si výrazne zjednodušil svoje povinnosti, čo v prípade užšej súťaže mohol žalobca následne využiť zabezpečením väčšieho objemu referencií, a tým aj získaním výrazne väčšej šance pre zaistenie účasti pri predkladaní ponuky.
Žalovaný poukazuje na to, že v rámci užšej súťaže sa v prvej fáze uverejňuje oznámenie, predkladajú sa žiadosti o účasť a hodnotí sa splnenie podmienok účasti. V druhej fáze sa vyzývajú vybratí záujemcovia na predloženie ponúk, predkladajú a vyhodnocujú sa ponuky. Má za to, že žalobca bol vylúčený zákonne, pričom zákonné vylúčenie nemôže zakladať porušenie princípov, rovnako nemôže zakladať obmedzovanie hospodárskej súťaže. Z tohto pohľadu predstavuje argumentácia žalobcu len účelové, nezmyselné uvádzanie všeobecných floskúl o nezákonnosti rozhodnutia správneho orgánu.
Na základe vyššie uvedeného žalovaný navrhol žalobu zamietnuť .
Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný na konanie preskúmal napadnuté rozhodnutie žalovaného v rozsahu dôvodov uvedených v žalobe (§ 249 ods. 2 Občiansky súdny poriadok, ďalej len „OSP“), ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo na nariadenom pojednávaní a jednomyseľne (§ 3 ods. 9 zák. č. 757/2004 Z.z. o súdoch a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení účinnom od 01. mája 2011), dospel k záveru, že žaloba žalobcu nie je dôvodná.
Úlohou súdu pri preskúmaní zákonnosti rozhodnutia a postupu správneho orgánu podľa piatej časti druhej hlavy Občianskeho súdneho poriadku je posudzovať, či správny orgán vecne príslušný na konanie si zadovážil dostatok skutkových podkladov pre vydanie rozhodnutia, či zistil vo veci skutočný stav, či konal v súčinnosti s účastníkmi konania, či rozhodnutie bolo vydané v súlade so zákonmi a inými právnymi predpismi a či obsahovalo zákonom predpísané náležitosti, teda či rozhodnutie správneho orgánu bolo vydané v súlade s hmotnoprávnymi ako aj s procesnoprávnymi predpismi. Zákonnosť rozhodnutia správneho orgánu je podmienená zákonnosťou postupu správneho orgánu predchádzajúceho vydaniu napadnutého rozhodnutia.
V rámci správneho prieskumu súd skúma aj procesné pochybenia správneho orgánu, či uvedené procesné pochybenie správneho orgánu je takou vadou konania pred správnym orgánom, ktorá mohla mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia (§ 250i ods. 3 OSP).
Súdny prieskum zákonnosti rozhodnutia žalovaného správneho orgánu je určený rozsahom dôvodov uvedených v žalobe, ktorými žalobca namieta nezákonnosť rozhodnutia správneho orgánu, tvrdiac, že nezákonným rozhodnutím správneho orgánu a postupom mu predchádzajúcim bol ukrátený na svojich hmotnoprávnych alebo procesnoprávnych právach (§ 247 ods. 1 OSP v spojení s § 249 ods. 2).
Z administratívneho spisu vyplýva, že obstarávateľ vyhlásil užšiu súťaž podľa § 50 ods. 4 písm. a) v spojení s § 91 ods. 1 ZVO na predmet zákazky „ Právne poradenstvo a zastupovanie“ vo Vestníku verejného obstarávania č. 198/2011 zo dňa 12.10. 2011 pod zn. 08118-MUS. V závislosti od typu verejného obstarávateľa a predpokladanej hodnoty zákazky ide o podlimitnú zákazku.
V lehote na predkladanie ponúk podľa bodu IV.3.4 redakčnej opravy oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, t. j. do 11.11. 2011 - 10.00 hod. predložilo ponuku 20 uchádzačov. Listom zo dňa 08.02.2012 (zn. 6561/100/2011, písomne doručil dňa 12.02.2012) obstarávateľ požiadal žalobcu o vysvetlenie a doplnenie dokladov k ponuke:
1. dôkaz, že nie je možné získať potvrdenie o poskytnutí služieb od odberateľov, ktorým navrhovateľ poskytol služby, ktoré uviedol na preukázanie svojej technickej a/alebo odbornej spôsobilosti vo verejnom obstarávaní,
2. celková dĺžka advokátskej praxe, resp. praxe advokátskeho koncipienta,
3. potvrdenie o pracovnom, resp. inom zmluvnom vzťahu medzi navrhovateľom a osobami uvedenými v žiadosti o účasť, ktoré majú poskytovať služby pre kontrolovaného.
Z dokumentu „Zápisnica z posúdenia splnenia podmienok účasti“ zo dňa 20.03. 2012 vyplýva, že obstarávateľ z predmetnej verejnej súťaže vylúčil 5 uchádzačov, vrátane žalobcu. Informáciu o vylúčení oznámil žalobcovi listom dňa 20.04. 2012 (doručené žalobcovi dňa 24.04.2012). Až potom, čo si žalobca nesplnil povinnosť v bode 1, obstarávateľ pristúpil k vylúčeniu uchádzača. Súd z uvedeného postupu mal za nesporne preukázané, že obstarávateľ pristúpil k vylúčeniu záujemcu až po vyčerpaní všetkých ostatných možností, teda až ako úplne posledné, krajné riešenie.
Žalobca listom zo dňa 30.04. 2012 doručil obstarávateľovi žiadosť o nápravu smerujúcu proti svojmu vylúčeniu z verejnej súťaže podľa § 136 ods. 1 písm. e) ZVO, ktorú obstarávateľ listom, (doručeným žalobcovi dňa 04.05.2012), zamietol. Žalobca dňa 14.05. 2012 doručil námietky proti vylúčeniu z verejnej súťaže podľa § 138 ods. 2 písm. e) ZVO žalovanému a obstarávateľovi, vo veci ktorých žalovaný vydal rozhodnutie č. 829-6000/2012-ON/232 zo dňa 29. 06. 2012, ktorým námietky žalobcu zamietol.
Z oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania vyplýva, že obstarávateľ v časti III.2.3 „Technická alebo odborná spôsobilosť“ vyžadoval nasledovné, cit.: „Verejný obstarávateľ požaduje v súlade s § 28 ods. 1 písm. a) ZVO predloženie zoznamu poskytnutých neprioritných služieb kategórie 21, prílohy č. 3 ZVO právnych služieb obdobného charakteru, ako je predmet zákazky za predchádzajúce 3 roky (2008, 2009, 2010) s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov. Ak odberateľom bol verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí tento verejný obstarávateľ, ak odoberateľom bola iná osoba ako verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ. Ak to nie je možné, uchádzač alebo záujemca doloží čestné vyhlásenie o ich dodaní. O tom, že potvrdenie nie je možné od inej osoby získať, predloží uchádzač dôkaz.“
Aj podľa názoru súdu z uvedenej postupnosti jednoznačne vyplýva, že predloženie referencií záujemcom v žiadosti o účasť na účely preukázania technickej a odbornej spôsobilosti vyžaduje zo strany záujemcu v čase koncipovania zoznamu referencií aktivitu spočívajúcu v požiadaní odberateľa o potvrdenie referencie, resp. uskutočnenie úkonov, ktoré by preukazovali objektívnu nemožnosť poskytnutia potvrdení odberateľov, nakoľko len v takom prípade ZVO pripúšťa možnosť potvrdzovať referencie čestným vyhlásením samotného uchádzača.
Vo veci žalobcom uvedenej argumentácie o negatívnej dôkaznej teórie by bolo možné súhlasiť vtedy ak by neboli predmetné služby poskytnuté vôbec, pretože by reálne žiadna skutočnosť určená pre potvrdenie ani neexistovala. V zmysle uvedeného podľa názoru súdu nedošlo v preskúmavanej veci k žiadnemu rozporu s negatívnou dôkaznou teóriou, či judikatúrou. Žalobcom uvádzané prípady s danou vecou nesúvisia. Súd nesúhlasí s názorom žalobcu, že v danej veci by dôkazné bremeno, ktorým žalobca preukazuje svoju technickú alebo odbornú spôsobilosť by malo ťažiť niekoho iného než samotného uchádzača za účelom získania potvrdenia odberateľa. Žalobca je totiž tým subjektom, ktorý pre prípad pochybností (napr. o pravdivosti čestného vyhlásenia uchádzača) by mal presvedčiť obstarávateľa o svojej spôsobilosti a nie obstarávateľ.
Súd v súvislosti s interpretáciou § 28 ods. 1 písm. a) ZVO poukazuje na nález Ústavného súdu Slovenskej republiky III. ÚS 341/07, cit.: „V prípadoch nejasnosti alebo nezrozumiteľnosti znenia ustanovenia právneho predpisu (umožňujúceho viac verzií interpretácie) alebo v prípade rozporu tohto znenia so zmyslom a účelom príslušného ustanovenia, o ktorého jednoznačnosti niet pochybnosti, možno uprednostniť výklad e ratione legis pred doslovným gramatickým (jazykovým) výkladom. Viazanosť štátnych orgánov zákonom v zmysle čl. 2 ods. 2 ústavy totiž neznamená výlučnú a bezpodmienečnú nevyhnutnosť doslovného gramatického výkladu aplikovaných zákonných ustanovení. Ustanovenie čl. 2 ods. 2 ústavy nepredstavuje iba viazanosť štátnych orgánov textom, ale aj zmyslom a účelom zákona.“
V uvedenom duchu vychádzal z toho, že predmetné ustanovenia nepožadujú potvrdenie referencií v prípade, ak referencie nie sú objektívne možné potvrdiť zo strany odberateľa, t. j. osoby inej ako verejný obstarávateľ. ZVO ani smernica síce explicitne nestanovujú, ako má verejný obstarávateľ postupovať v situácii, keď záujemca predloží dôkazy o plnení zmlúv (referencií) iba formou vyhlásenia, ale povinnosť verejného obstarávateľa je skúmať splnenie podmienok účasti záujemcov a dbať pritom na dodržanie princípu rovnakého zaobchádzania. Preto akceptoval, že obstarávateľ neuznal preukázanie splnenia podmienok účasti čestným vyhlásením záujemcu bez toho, aby bola preukázaná nemožnosť získania potvrdení odberateľov. V zhode s názorom žalovaného súd tiež nevylučuje, že bez preukázania tejto skutočnosti by mohlo dôjsť k situácii, že niektorí záujemcovia by preukazovali poskytnuté služby potvrdeniami odberateľov, zatiaľ čo iní záujemcovia iba vlastným vyhlásením o ich poskytnutí, a to i napriek skutočnosti, že aj oni mohli potvrdenia odberateľov získať. Práve takáto situácia by v prípade akceptovania zo strany verejného obstarávateľa predstavovala porušenie princípov rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie.
Z administratívneho spisu ďalej vyplýva, že žalobca nepreukázal, že nie je možné predložiť potvrdený dôkaz o plnení od verejného obstarávateľa a potvrdený dôkaz o plnení od inej osoby ako verejného obstarávateľa - odberateľa. V žiadosti o účasť žalobcu sa nenachádza ani jeden dôkaz o plnení zmluvy, objednávky a všetky sú potvrdené iba žalobcom, resp. osobou, ktorá mu poskytla prísľub podľa § 28 ods. 2 ZVO. Žalobca nepredložil obstarávateľovi ani jeden relevantný dôkaz, prečo nemohol predložiť jednotlivé referencie o plnení zmlúv, objednávok, potvrdené odberateľmi. Podľa názoru súdu, pokiaľ by žalobca nemožnosť kontaktovať odberateľa preukázal, musela by byť takáto argumentácia zo strany žalovaného nepochybne akceptovaná. Potom by mohol žalovaný akceptovať aj čestné vyhlásenia žalobcu, lebo by preukázal uvedeným dôkazom, že naozaj nemohol zmluvy, objednávky potvrdiť verejnými obstarávateľmi a odberateľmi. Uvedené navyše korešponduje s tak akcentovanou požiadavkou žalobcu, že žalovaný musí uplatňovať aj v danom prípade princíp rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie a transparentnosti podľa § 9 ods. 2 ZVO, čo aj dodržal.
Podľa § 28 ods. 1 písm. a) ZVO technickú spôsobilosť alebo odbornú spôsobilosť možno preukázať podľa druhu, množstva, dôležitosti alebo využitia dodávky tovaru, stavebných prác alebo služieb jedným alebo niekoľkými z týchto dokladov:
zoznamom dodávok tovaru alebo poskytnutých služieb za predchádzajúce tri roky s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov; ak odberateľom
1. bol tento verejný obstarávateľ podľa tohto zákona, dôkaz o plnení potvrdí tento verejný obstarávateľ,
2. bola iná osoba ako verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ; ak to nie je možné, vyhlásením uchádzača alebo záujemcu o ich dodaní.
Ako už súd uviedol, základnou povinnosťou obstarávateľa je pri zadávaní zákaziek uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti, ktoré musí obstarávateľ dodržiavať pri všetkej svojej činnosti v rámci verejného obstarávania. Ustanovenie § 9 ods. 2 (teraz ods. 4) ZVO je kľúčové pre postup obstarávateľa podľa zákona ako aj z hľadiska výkladu jednotlivých ustanovení ZVO. Tieto zásady (princípy) majú zabezpečiť voľnú a efektívnu súťaž dodávateľov o zákazky, ktoré sú financované z verejných zdrojov, t. j. prvotný záujem na efektívnej konkurencii s tým, že
záujem na účelnom vynakladaní verejných prostriedkov s tým, že záujem na účelnom vynakladaní verejných prostriedkov pristupuje až následne, keď tento cieľ má byť dosiahnutý práve prostredníctvom zabezpečenia nediskriminačného a transparentného zaobchádzania so všetkými dodávateľmi, ktorí sú vzájomnými konkurentmi. Zásada rovnakého zaobchádzania je pritom určitou špecifikáciou všeobecnejšej zásady nediskriminácie. Podstatou tejto zásady je pravidlo, že žiadny z dodávateľov, záujemcov alebo uchádzačov nesmie byť priamo alebo nepriamo, vedome alebo nevedome zvýhodnený alebo nezvýhodnený oproti iným subjektom v rovnakom postavení. (viď rozsudky Krajského súdu SR č. k. 2S 366/10-352 zo dňa 28. 09. 2011, č.k. 3S 218/2010-41 zo dňa 08. 11. 2011).
Správne postupoval verejný obstarávateľ, keď mal za to, že je povinný vyhodnotiť splnenie podmienok účasti zo strany uchádzačov a že je povinný vylúčiť z verejného obstarávania uchádzača, ktorý nesplnil podmienky účasti, predložil neplatné doklady, nepredložil po písomnej žiadosti podľa odseku 4 vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov v určenej lehote alebo poskytol nepravdivé informácie alebo skreslené informácie ( § 33 ods. 1 a 5 ZVO). Z uvedeného vyplýva, že záver o splnení podmienok účasti konkrétnym uchádzačom, je verejný obstarávateľ oprávnený urobiť až po tom, ako dôsledne preskúmal doklady predložené uchádzačom, a to jednak z ich obsahovej stránky, ako aj z pohľadu ich prípustnosti v zmysle príslušnej zákonnej úpravy, v danom prípade v zmysle § 28 ods. 1 písm. a) ZVO.
Súd v zhode s názorom žalovaného uvádza, že preukázanie nemožnosti predložiť potvrdenia odberateľov je procesnou podmienkou, predpokladom, ktorého splnenie ZVO vyžaduje na účely posúdenia prípustnosti vyhlásenia uchádzača o plnení referenčných zákaziek.
Pokiaľ žalobca namieta, že žalovaný nepostupoval vo veci tak, aby zachoval zásadu proporcionality súd uvádza, že z administratívneho spisu vyplynul opak uvedeného tvrdenia. Túto zásadu obstarávateľ dodržal, keď žalobcu vyzval listom o vysvetlenie predložených dokladov a o preukázanie nemožnosti predložiť ZVO požadované potvrdenie odberateľov, a nepristúpil k automatickému vylúčeniu uchádzača. Z uvedenej zásady totiž vyplýva, že v prípade nejasnej ponuky má verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ prednostne pristúpiť k žiadosti o jej vysvetlenie, resp. doplnenie, a teda je povinný aplikovať tento inštitút, a to aj napriek tomu, že mu ZVO takúto povinnosť výslovne neukladajú. Tvrdenie žalobcu, že v prípade, ak uchádzač nepredloží vysvetlenie, resp. doplnenie požadované verejným obstarávateľom, či obstarávateľom, má tento zvoliť postup, ktorý je priaznivejší pre uchádzača, t. j. uchádzača nevylúčiť z verejného obstarávania neobstojí. Aj v tomto prípade je súd v zhode s názorom žalovaného, že takýto postup by mal nevyhnutne za následok zvýhodnenie žalobcu na úkor ostatných uchádzačov, ktorí pri predkladaní dokladov preukazujúcich splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní postupovali v súlade s požiadavkami obstarávateľa a v súlade s § 28 ods. 1 písm. a) ZVO.
Z ustanovenia § 139 ods. 4 ZVO vyplýva, že ak úrad v konaní o námietkach nezistí porušenie zákona o verejnom obstarávaní, na ktoré poukazuje žalobca v podaných námietkach a ktoré by mohlo zásadne ovplyvniť výsledok verejného obstarávania, musí námietky zamietnuť.
Krajský súd dospel k záveru, že žalovaný v konaní dostatočne zistil skutkový stav veci, vyvodil z neho správne právne závery, ktoré náležite odôvodnil, vrátane voľnej úvahy, ktorá nevybočila z medzí prípustného správneho uváženia. Nakoľko námietky žalobcu neodôvodňovali zrušenie napadnutého rozhodnutia, žalobu ako nedôvodnú zamietol podľa § 250 j ods. 1 OSP .
O náhrade trov konania rozhodol súd podľa ustanovenia § 250k ods. 1 OSP tak, že neúspešnému žalobcovi ich náhradu nepriznal a žalovanému v tomto konaní náhrada trov neprináleží.
Poučenie:
Proti tomuto rozsudku možno podať odvolanie do 15 dní odo dňa jeho
písomného doručenia na Najvyšší súd Slovenskej republiky, prostredníctvom
Krajského súdu v Bratislave.
V odvolaní sa má popri všeobecných náležitostiach ( § 42 ods. 3 OSP )
uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom
sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za nesprávny a čoho sa
odvolateľ domáha.