Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 5S/12/2013 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1013200099 Dátum vydania rozhodnutia: 11. 03. 2014 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Dáša Filová ECLI: ECLI:SK:KSBA:2014:1013200099.2 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Dáši Filovej a členiek senátu JUDr. Anny Peťovskej, PhD. a JUDr. Judity Kokolevskej, v právnej veci žalobcu: OHL ŽS a.s., Burešova 938/17, 602 00 Brno, Česká republika, IČO: 46342796, zastúpený: JUDr. Katarína Bruncková, advokátka, AK Winton s.r.o., Budatínska 20, 851 06 Bratislava, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, Dunajská 68, 820 04 Bratislava 24, za účasti: Slovenská akadémia vied, Štefánikova 49, 814 38 Bratislava o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 6853-6000/2012-ON/431 zo dňa 04.01.2013, takto r o z h o d o l : Žaloba sa z a m i e t a . Žalobcovi a pribratému účastníkovi konania sa trovy konania nepriznávajú o d ô v o d n e n i e : Včas podanou žalobou na tunajšom súde dňa 15.01.2013 sa žalobca domáhal preskúmania zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 6853-6000/2012-ON/431 zo dňa 04.01.2013, ktorým zamietol námietky navrhovateľa - žalobcu proti jeho vylúčeniu z verejného obstarávania v zmysle § 139 ods. 2 zák. č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní. Žalobca v žalobe uviedol, že verejný obstarávateľ - Slovenská akadémia vied vyhlásil v zmysle zákona č. 25/2006 Z.z. oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania v Elektronickom vestníku verejného obstarávania č. 166/2012 vedenom žalovaným pod zn. 10166-MDT dňa 29.8.2012 a v Úradnom vestníku Európskej únie pod zn. 2012/S 166-277033 zo dňa 31.8.2012 na predmet zákazky „Vybudovanie Výskumného centra progresívnych materiálov a technológií“. Žalobca ako vedúci člen skupiny dodávateľov vytvorený podľa § 31 zákona o verejnom obstarávaní predložil v súvislosti s verejným obstarávaním verejnému obstarávateľovi dňa 27.09.2012 žiadosť o účasť vo verejnom obstarávaní spolu s dokladmi a dokumentmi vyžadovanými verejným obstarávateľom. Listom verejného obstarávateľa č. 2337/25/2012 zo dňa 23.10.2012 bolo žalobcovi oznámené jeho vylúčenie z verejného obstarávania. Žalobca podal dňa 05.11.2012 verejnému obstarávateľovi žiadosť o nápravu smerujúcu proti vylúčeniu z verejného obstarávania. Verejný obstarávateľ listom č. 2628/25/2012 zo dňa 12.11.2012 oznámil, že žiadosť o nápravu zamieta na základe skutočnosti uvedených odôvodnení tohto oznámenia. Žalobca podal proti vylúčeniu námietky, o ktorých rozhodol žalovaný dňa 04.01.2013 rozhodnutím č. 6853-6000/2012-ON/431, ktorým žalovaný námietky navrhovateľa zamietol podľa § 139 ods. 4 zák. č. 25/20006 Z.z. Žalobca považuje rozhodnutie za nezákonné, a preto ho napáda v celom rozsahu. Rozhodnutie žalovaného vychádzalo z nesprávneho právneho posúdenia veci, je nepreskúmateľné pre nezrozumiteľnosť a nedostatok dôvodov a v konaní žalovaného boli také vady, ktoré mohli mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia. V žalobe poukázal žalobca na podmienky preskúmania rozhodnutia, na ust. § 244 a nasl. O.s.p., na čl. 46 ods. 2 Ústavy SR a na uznesenie Najvyššieho súdu SR sp.zn. 5Sžf/31/2011. Na základe týchto citovaných ustanovení má za to, že rozhodnutie má charakter individuálneho rozhodnutia správneho orgánu, a preto je súdom preskúmateľné. Rozhodnutím bolo potvrdené vylúčenie žalobcu z verejného obstarávania, čoho priamym dôsledkom je zánik práva žalobcu na jeho ďalšiu účasť vo verejnom obstarávaní. Rozhodnutie žalovaného zasiahlo do jeho potencionálneho práva na uzavretie zmluvy s verejným obstarávateľom na predmet zákazky, ak by bola jeho ponuka prijatá. Poukázal na to, že žaloba je podaná proti rozhodnutiu, ktoré nadobudlo právoplatnosť a taktiež je podaná včas v zmysle § 140 ods. 4 zák. č. 25/2006 Z.z. Žalovaný oprel výrok rozhodnutia o ust. § 139 ods. 4 zák. č. 25/2006 Z.z., pričom z odôvodnenia rozhodnutia vyplýva, že žalovaný považoval námietky za neopodstatnené. Pred vydaním rozhodnutia žalovaný mal náležitým spôsobom zistiť, či došlo k porušeniu zák. č. 25/2006 Z.z. Žalobca vo svojich námietkach poukázal na porušenie ust. § 26 ods. 1, 2, § 9 ods. 4 a § 33 ods. 1 zák. č. 25/2006 Z.z. zo strany verejného obstarávateľa a to v súvislosti s vylúčením žalobcu z verejného obstarávania, pričom toto porušenie mohlo zásadne ovplyvniť výsledok verejného obstarávania, keďže malo a má priamy vplyv na okruh záujemcov, ktorí sa mohli v procese verejného obstarávania ďalej zúčastniť na súťažnom dialógu a predložiť ponuku v záujme získania zákazky. Žalobca vystupuje v predmetnom verejnom obstarávaní ako vedúci a splnomocnený člen skupiny dodávateľov vytvorenej v súlade s § 31 zákona č. 25/2006 Z.z., ktorá pozostáva z dvoch spoločností založených podľa slovenského práva so sídlom v Slovenskej republike (OHL Pozemné stavby a Arch. Design Slovakia s.r.o.) a z jedenej spoločnosti založený podľa práva Českej republiky so sídlom v Českej republike (OHL ŽS a.s.). Verejný obstarávateľ vylúčil žalobcu z verejného obstarávania s odôvodnením, že nedoložil doklady aj k osobnému postaveniu organizačnej zložky, ktorú má v Slovenskej republike zriadenú ako vedúci člen skupiny dodávateľov. Verejný obstarávateľ bol podľa žalovaného oprávnený na tento postup. Žalobca bol povinný doložiť v rámci osvedčenia podmienok účasti aj doklady vzťahujúce sa na organizačnú zložku, ktorú má žalobca v Slovenskej republike zriadenú. Žalobca zdôrazňuje, že účasť žalobcu vo verejnom obstarávaní sama o sebe ešte nepredstavuje za žiadnych okolností podnikanie s ohľadom na ust. § 2 ods. 1 Obchodného zákonníka, a preto táto spoločnosť nebola povinná zriadiť na území SR na ten účel organizačnú zložku. Vedúcim skupiny dodávateľom zriadenej na účel verejného obstarávania žalobca ako zahraničná právnická osoba, čo je evidentné zo všetkých dokladov predložených žalobcom v rámci žiadosti o účasť vo verejnom obstarávaní tvoriacich súčasť administratívneho spisu k námietkam. Je pritom absolútne irelevantné, či žalobca má alebo nemá na území SR zriadenú organizačnú zložku. Žalobca predložil všetky doklady vzťahujúce sa na osobné postavenie OHL ŽS v rámci preukazovania podmienok účasti žiadateľa podľa § 26 ods. 1, 2 zákona o VO a v súlade s § 26 uvedeného zákona v rámci svojej žiadosti o účasť žalobcu v predmetnom verejnom obstarávaní. Po obsahovej stránke pritom relevanciu dokladov žalobcu verejný obstarávateľ nijako nespochybnil, ba nepriamo ju potvrdil. Podľa žalobcu žalovaný nad rámec zákona č. 25/2006 Z.z. požadoval od žalobcu preukázanie dokladov k osobnému postaveniu OHL ŽS ako zahraničnej právnickej osoby v SR. Na uvedené však zákon verejného obstarávateľa neoprávňuje. Verejný obstarávateľ svojim postupom porušil kogentné ust. § 9 ods. 4 a § 26 zák. č. 25/2006 Z.z., keď svojím konaním priamo diskriminoval žalobcu voči ostatným záujemcom verejného obstarávania. Súčasne došlo zo strany verejného obstarávateľa k porušeniu § 33 ods. 1 uvedeného zákona. Podmienkou zapísania zahraničnej právnickej osoby do zoznamu podnikateľov je predloženie dokladov podľa § 26 zák. č. 25/2006 Z.z. vydaných na území sídla štátu, kde má žiadateľ o zapísanie do zoznamu podnikateľov sídlo. Žalovaný nikdy nepožadoval a nepožaduje, aby pre účely zapísania do zoznamu podnikateľov predkladala zahraničná právnická osoba doklady vzťahujúce sa na jej organizačnú zložku, ak ju má v SR zriadenú. Samotný žalobca bol zapísaný žalovaným do zoznamu podnikateľov na základe dokladov vydaných v krajine jeho sídla. Ak by existovala povinnosť žalobcu na preukazovanie dokladov pre účely skúmania podmienok účasti aj za organizačnú zložku zahraničnej právnickej osoby, ako tvrdí v odôvodnenej časti rozhodnutia žalovaný, prečo potom žalovaný nepožaduje aj na účely zápisu zahraničnej právnickej osoby do zoznamu podnikateľov doklady k organizačnej zložke? Vlastná prax žalovaného je teda v priamom rozpore s odôvodnením rozhodnutia, čo závažným spôsobom narúša princíp právnej istoty účastníkov verejných obstarávaní. Žalobca v žalobe poukázal na princíp právnej istoty a uviedol, že právnej istote nezodpovedá taký stav, ktorý by orgánu štátu umožňoval konať podľa vlastnej úvahy a z vlastného rozhodnutia aj nad rámec zákona a tiež iným ako ustanoveným postupom. Zákon č. 25/2006 Z.z. v ustanovení § 26 nehovorí v žiadnom prípade o nedoplatkoch na daniach a odvodoch v SR, ako to nesprávne uvádza žalovaný vo svojom rozhodnutí. Žalobca preukázal svoje osobné postavenie dokladom o neexistencii nedoplatkov na daniach a odvodoch v krajine svojho sídla dokladmi k zahraničnej právnickej osobe v zmysle § 26 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. Zákon č. 25/2006 Z.z. nepožaduje, aby zahraničná právnická osoba preukazovala doklady aj za svoju organizačnú zložku, naopak z ustanovenia § 26 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. vyplýva, že záujemca so sídlom mimo SR preukazuje svoje osobné postavenie dokladmi vydanými v krajine svojho sídla, čo žalobca urobil. Zákon č. 25/2006 Z.z. podľa žalobcu nepožaduje pre účely účasti zahraničnej právnickej osoby vo verejnom obstarávaní jej daňovú či inú registráciu na území SR, resp. povinné založenie organizačnej zložky pre účely účasti vo verejnom obstarávaní. Žalobca nepopiera majetkovú prepojenosť medzi zahraničnou právnickou osobou a jej organizačnou zložkou avšak zodpovednosť za nedoplatky je na zahraničnej právnickej osobe. Žalobca je toho názoru, že zákon č. 25/2006 Z.z. nerozlišuje medzi osobným postavením zahraničnej právnickej osoby a medzi osobným postavením jej organizačnej zložky, ako sa to snaží vo svojom odôvodnení rozhodnutia v súlade s argumentáciou verejného obstarávateľa umelo navodiť. Smernica č. 2004/18/ES zo dňa 31.3.2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby a rozsudok zo dňa 15.7.2010 vo veci C-74/09 nesvedčia podľa žalobcu záverom, na ktorých žalovaný postavil svoje rozhodnutie. Žalobca má sídlo v Českej republike a je zapísaný v českom obchodnom registri, pričom túto registráciu v rámci žiadosti o účasť kontrolovanému riadne preukázal výpisom z českého obchodného registra. Žalobca je usadený v ČR a ako zahraničná právnická osoba je zapísaný v zozname podnikateľov vedeným Úradom pre verejné obstarávanie a na ten účel preukázal aj splnenie podmienok osobného postavenia týkajúce sa platenia daní a odvodov potvrdením o zapísaní v Zozname podnikateľov vedeným žalovaným. Slovenská republika ako členský štát neupravuje iné špecifické podmienky pre preukazovanie osobného postavenia vo verejnom obstarávaní, pokiaľ ide o zahraničnú právnickú osobu. Jediným relevantným ustanovením je § 26 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. Z dikcie tohto ustanovenia je zrejmé, že zahraničná právnická osoba preukazuje osobné postavenie dokladmi vydanými v krajine svojho sídla, čo žalobca splnil. Ak by bolo uznané, že existuje povinnosť zahraničnej právnickej osobe preukazovať splnenie osobného postavenia na účely verejného obstarávania aj dokladmi k organizačnej zložke, de facto by tým boli nútení všetci účastníci verejných obstarávaní so sídlom mimo SR zriaďovať ešte pred prihlásením sa do verejného obstarávania na území SR organizačnú zložku. Rozsudok Súdneho dvora Európskej únie č. C-74/09 na tento prípad podľa žalobcu nie je aplikovateľný, nakoľko toto rozhodnutie sa týka posudzovania situácie, kedy vnútroštátne právo zakotvuje osobitnú povinnosť byť registrovaný podľa práva štátu verejného obstarávateľa vo vzťahu k preukazovaniu podmienok pre preukazovanie osobného postavenia. Zahraničná právnická osoba preukazuje podľa § 26 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. svoje postavenie dokladmi štátu svojho sídla. Slovenská právna úprava nepožaduje explicitne paralelne preukazovanie postavenia zahraničnej právnickej osoby ako uchádzača vo verejnom obstarávaní a súčasne jej organizačnú zložku na území SR. Odôvodnenie žalobou napadnutého rozhodnutia je nedostatočné, nezrozumiteľné a zmätočné. Postup žalovaného nezodpovedá požiadavke transparentnosti. Vylúčenie žalobcu z verejného obstarávania považuje žalobca za čisto účelové a zrejme sledujúce záujmy vybranej skupiny záujemcov, čo je neprijateľné podľa žalobcu. Žalobca má právo v rámci zaručeného práva na spravodlivý proces, aby žalovaný v odôvodnení svojho rozhodnutia zdôvodnil všetky skutočnosti, ktoré sú podstatné pre rozhodnutie vo veci. Ak má byť rozhodnutie žalovaného spravodlivé a zákonné, musí odzrkadľovať všetky úvahy žalovaného ohľadne skutočností, ktoré boli podstatné pre jeho rozhodnutie vo veci. Na základe vyššie uvedených skutočností sa žalobca domáhal, aby Krajský súd v Bratislave rozhodnutie žalovaného zrušil a vec mu vrátil na ďalšie konanie. Zároveň sa domáhal náhrady trov konania. Žalovaný vo svojom písomnom vyjadrení, ktoré bolo súdu doručené dňa 09.05.2013 uviedol, že napadnuté rozhodnutie ako aj postup, ktorý predchádzal jeho vydaniu sú zákonné. Žalovaný s tvrdeniami žalobcu uvedenými v žalobe nesúhlasí a konštatuje, že predmetné skutkové okolnosti je potrebné posudzovať cez prizmu fungovania vnútorného trhu Európskej únie, v rámci čoho je nutné rozlišovať medzi voľným pohybom služieb a slobodou podnikania. V prvom prípade sa poskytovateľ služby dočasne zdržuje na území iného členského štátu s cieľom poskytnutia služieb na jeho území. Kľúčovou skutočnosťou pre naplnenie tejto slobody je, aby príslušníci iných členských štátov mohli slobodne poskytovať služby na území iného členského štátu za rovnakých podmienok ako tuzemci. Sloboda podnikania ako súčasť voľného pohybu osôb a práva usadiť sa, znamená právo osoby usadiť sa v ktoromkoľvek inom členskom štáte s cieľom vykonávania podnikateľskej činnosti, t.j. faktickej a sústavnej hospodárskej činnosti prostredníctvom stálej prevádzky za rovnakých podmienok, ako členský štát uplatňuje voči svojim rezidentom. Sloboda podnikania v sebe zahŕňa tak primárne usadzovanie sa ako aj sekundárne usadzovanie, čo jednoznačne konštatuje aj odborná literatúra. Rozlišovacím faktorom medzi poskytovaním služieb a podnikaním je aj časový faktor, v rámci ktorého je potrebné ďalej skúmať aj ekonomickú povahu spolu s úmyslom podnikateľa zotrvať na trhu hosťujúceho členského štátu. V súvislosti s tým poskytovateľ služby nespadá pod kompetenciu a kontrolu verejných orgánov hostiteľskej krajiny. Žalovaný v tejto spojitosti poukazuje na rozhodnutie ESD č. C-33/74 s osobitným dôrazom na stanovisko generálneho advokáta W. v tejto veci. Dňom generálny advokát okrem iného vyslovuje, že osobu v zmysle definície slobody poskytovania služieb nemožno považovať za rezidenta členskej krajiny v ktorej poskytuje služby, nakoľko v nej nie je usadený. Žalovaný v súvislosti s rozlišovaním medzi slobodou poskytovania služieb a slobodou podnikania upriamuje pozornosť aj na vzťah subsidiarity vyplývajúci z dikcie citovaného čl. 57 ZFEU, kedy o slobodu poskytovania služieb sa jedná vtedy, pokiaľ nejde o voľný pohyb tovaru, kapitálu a osôb. Aplikovaním uvedeného na skutkové okolnosti tohto sporu je zrejmé, že žalobca tým, že sa rozhodol v Slovenskej republike zriadiť svoju organizačnú zložku naplnil znaky usadenej osoby v zmysle slobody podnikania, t.j. naplnil vyššie zmieňovaní časový faktor a taktiež aj ekonomickú povahu jeho činnosti spolu s úmyslom zotrvania na území SR. Žalobca je teda osobou, ktorá v SR vykonáva podnikateľskú činnosť podľa ust. § 21 ods. 3 Obchodného zákona. Vzhľadom na subsidiaritu slobody poskytovania služieb voči ostatným slobodám ako aj právny charakter organizačnej zložky zahraničnej osoby je nutné žalobcu bez ohľadu na to, či sa príslušného verejného obstarávania zúčastňuje sám ako zahraničná osoba, alebo prostredníctvom svojej organizačnej zložky registrovanej v SR považovať za usadenú osobu, spadajúcu pod právomoc tuzemských orgánov verejnej moci v širšom rozsahu, ako len v súvise s poskytovaním konkrétnej služby. Jednoznačne tomu nasvedčuje aj skutočnosť, ktorú nerozporuje ani žalobca a to, že organizačná zložka zahraničnej osoby je v SR samostatným subjektom na daňové účely ako aj na účely sociálneho a zdravotného zabezpečenia. V tejto súvislosti je zrejmé, že organizačná zložka zahraničnej osoby je v súvislosti s preukazovaním osobného postavenia schopná samostatne preukazovať minimálne podmienky účasti podľa § 26 ods. 1 písm. d), e) zákona o VO. Čo sa týka žalobcom namietanej súvislosti s § 26 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. žalovaný podotýka, že účelom tohto ustanovenia je umožniť zahraničným uchádzačom alebo záujemcom nahradiť doklady, ktoré sú povinní predkladať v zmysle § 26 ods. 2 ZOVO čestnými vyhláseniami v prípade, že táto krajina predmetný doklad nevydáva. Tým je zabezpečený princíp rovnakého zaobchádzania, resp. nediskriminácie zahraničných subjektov v súlade s ustanoveniami ZFEU ako aj súlad s čl. 45 ods. 3 Smernice 2004/18. Predmetné ustanovenie ZOVO je podľa žalovaného možné aplikovať najmä v súvislosti so slobodou poskytovania služieb, nakoľko osoby v zmysle nie sú cudzozemské subjekty v zásade vyňaté spod dohľadu orgánov verejnej moci SR a teda možnosť predloženia dokladov na základe požiadaviek národnej legislatívy, môže byť pre nich do značnej miery obmedzená. V prípade usadenej zahraničnej osoby ako je tomu v prípade žalobcu je situácia odlišná, nakoľko tieto subjekty podliehajú dohľadu orgánom SR a teda sú schopné niektoré doklady vydávané orgánmi SR predložiť. Vzhľadom na to, že žalobca je v SR usadenou osobou v zmysle vyššie uvádzaného článku 57 ZFEU použitie ustanovenia § 26 ods. 4 vo vzťahu k preukazovaniu dokladov týkajúcich sa nedoplatkov na daniach a odvodoch je irelevantné a ani nebolo predmetom sporu. Podľa § 45 ods. 2 Smernice 2004/18, každý hospodársky subjekt môže byť z účasti v zadávacom konaní vylúčený, ak e/ nesplnil povinnosti týkajúce sa odvodov príspevkov na sociálne zabezpečenie podľa ustanovení právnych predpisov krajiny, v ktorej je usadený alebo krajiny verejného obstarávateľa: f/ nesplnil povinnosti týkajúce sa odvodov daní a odvodov podľa ustanovení právnych predpisov krajiny, v ktorej je usadený, alebo krajiny verejného obstarávateľa, Použitím logického výkladu tohto ustanovenia je zrejmé, že nato aby mohol byť uchádzač - záujemca vylúčený z dotknutého postupu zadávania zákazky, postačí splnenie aspoň jednej podmienky, v danom prípade nesplnenie daňových alebo odvodových povinností čo i len v jednej krajine. Z tohto ohľadu je podľa názoru žalovaného absolútne legitímne a legislatívne konformné, aby za daných skutkových okolností boli v procese zadávania zákazky od hospodárskych subjektov v súvislosti s preukazovaním osobného postavenia vyžadované doklady podľa § 26 ods. 2 písm. e/, f/ ZOVO. Žalovaný dáva do pozornosti aj postup obstarávateľa v súťažnom dialógu, týkajúci sa preukazovania splnenia podmienok účasti. Verejnému obstarávateľovi boli v lehote na predkladania žiadosti o účasť predložené žiadosti od desiatich záujemcov. Listom zo dňa 02.10.2012 verejný obstarávateľ požiadal o vysvetlenie podľa § 33 ods. 6 ZOVO deväť záujemcov. Žalovaný dodáva, že celkovo bolo verejným obstarávateľom pre nesplnenie podmienok účasti zo súťažného dialógu vylúčených šesť z desiatich záujemcov. Predmetom konania o námietkach u žalovaného boli vylúčené námietky žalobcu. Na základe uvedeného má žalovaný za to, že postup verejného obstarávateľa bol bez pochyby v súlade so zákonom, pričom bola dodržaná každá zo základných zásad verejného obstarávania uvedená v § 9 ods. 4 ZOVO a preto žiada, aby súd žalobu v plnom rozsahu zamietol. Krajský súd v Bratislave, ako súd vecne a miestne príslušný na konanie vo veci (§ 246 ods. 1 O.s.p.) na nariadenom pojednávaní preskúmal napadnuté rozhodnutie v rozsahu dôvodov uvedených v žalobe (§ 249 ods. 2 O.s.p.), ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo a dospel k záveru, že napadnuté rozhodnutie ako aj postup správneho orgánu boli v súlade so zákonom. Z obsahu pripojeného administratívneho spisu žalovaného súd zistil, že verejný obstarávateľ - Slovenská akadémia vied vyhlásil v zmysle zákona č. 25/2006 Z.z. oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania v Elektronickom vestníku verejného obstarávania č. 166/2012 vedenom žalovaným pod zn. 10166-MDT dňa 29.8.2012 a v Úradnom vestníku Európskej únie pod zn. 2012/S 166-277033 zo dňa 31.8.2012 na predmet zákazky „Vybudovanie Výskumného centra progresívnych materiálov a technológií“. Dňa 27.9.2012 predložil žalobca žiadosť o účasť vo verejnom obstarávaní spolu s dokladmi a dokumentmi vyžadovanými verejnými obstarávateľom. Listom verejného obstarávateľa č. 2337/25/2012 zo dňa 23.10.2012 bolo žalobcovi oznámené jeho vylúčenie z verejného obstarávania v zmysle ustanovenia § 33 ods. 7 písm. a) zákona č. 24/2006 Z.z.. Žalobca podal dňa 5.11.2012 verejnému obstarávateľovi žiadosť o nápravu. Žiadosť predložilo 10 záujemcov. Otváranie žiadostí sa uskutočnilo dňa 27.9.2012. Listom zo dňa 2.10.2012 požiadal kontrolovaný o vysvetlenie predložených žiadostí všetkých záujemcov. V žiadosti o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov sa verejný obstarávateľ zaujímal, aby žalobca uviedol, akým spôsobom preukazuje vedúci člen skupiny splnenie podmienok účasti týkajúcich sa osobného postavenia k organizačnej jednotke, prostredníctvom ktorej podniká na území SR. Tohto vysvetlenia sa žalobca domáhal, nakoľko zistil, že vedúci člen skupiny dodávateľov - spoločnosť OHL, a.s. podniká na území SR prostredníctvom OHL ŽS, a.s. organizačnej zložky. Listom zo dňa 11.10.2012 žalobca odpovedal na žiadosť verejného obstarávateľa tak, že osobné postavenie preukazujú len tie osoby, ktoré majú právnu subjektivitu a tú organizačná zložka nemá a teda nemôže vo vlastnom mene nadobúdať práva a povinnosti a robiť právne úkony. Informáciu o vylúčení v súlade s § 33 ods. 7 písm. a) zákona č. 25/2006 Z.z. oznámil verejný obstarávateľ žalobcovi listom zo dňa 23.10.2012. Žalobca listom zo dňa 5.11.2012 podal žiadosť o nápravu proti svojmu vylúčeniu zo súťaže. Verejný obstarávateľ listom č. 2630/25/2012 zo dňa 12.11.2012 oznámil žalobcovi, že žiadosť o nápravu zamieta na základe skutočností uvedených v odôvodnení tohto rozhodnutia. Žalobca doručil dňa 22.11.2012 námietky smerujúce podľa § 138 ods. 2 písm. e) zákona č. 25/2006 Z.z. proti vylúčeniu záujemcu zo súťažného dialógu, nakoľko bol presvedčený, že verejný obstarávateľ postupoval pri jeho vylúčení z verejného obstarávania vrátane jeho postupu pri vybavovaní žiadosti o nápravu v rozpore so zákonom č. 25/2006 Z.z., najmä so zásadami verejného obstarávania. Vo svojich námietkach proti postupu verejného obstarávateľa tvrdil, že účasť žalobcu vo verejnom obstarávaní nepredstavuje podnikanie s ohľadom na ustanovenie § 2 ods. 1 Obchodného zákonníka, a preto nebol povinný zriadiť na území SR na ten účel organizačnú zložku. Je irelevantné, či má na území SR zriadenú organizačnú zložku. Napriek tomu, však žalobca má na území SR zriadenú organizačnú zložku z dôvodu, že na území SR podniká a to nebráni tomu, aby sa žalobca zúčastňoval verejného obstarávania priamo a nie prostredníctvom organizačnej zložky. Žalobca je presvedčený o tom, že postup verejného obstarávateľa musí byť v súlade so zásadou transparentnosti a princípom nediskriminácie. Verejný obstarávateľ porušil viaceré ustanovenia zákona č. 25/2006 Z.z. s tým, že priamym dôsledkom postupu verejného obstarávateľa je znemožnenie žalobcovi sa zúčastniť na verejnom obstarávaní a tým znemožnil žalobcovi podnikať za účelom dosiahnutia zisku. Verejný obstarávateľ ako kontrolovaná osoba v správnom konaní doručil žalovanému písomné vyjadrenie k podaným námietkam žalobcu a uviedol, že podľa zákona č. 25/2006 Z.z. je záujemca definovaný ako právnická osoba alebo skupina takýchto osôb, ktorá na trh dodáva tovar, uskutočňuje stavebné práce alebo poskytuje službu a má záujem o účasť vo verejnom obstarávaní. Ak je touto osobou zahraničná právnická osoba, ktorá má zriadenú organizačnú zložku na území krajiny, v ktorej je predmetné verejné obstarávanie realizované, je podľa verejného obstarávateľa žiaduce sa domáhať preukázania osobného postavenia organizačnej zložky v celom rozsahu a nie iba v teritoriálne obmedzenom rozsahu. Je nevyhnutné, aby táto zahraničná právnická osoba preukázala svoje osobné postavenie aj v krajine, z verejných zdrojov ktorej bude predmet zákazky financovaný. Verejný obstarávateľ musí skúmať, či dodávatelia majú vysporiadané svoje finančné záväzky voči štátu, najmä v tom prípade ak ide o verejné financie. Žalobca podal námietky, o ktorých žalovaný rozhodol rozhodnutím č. 6853-6000/2012-ON/431 zo dňa 04.01.2013, ktorým žalovaný námietky navrhovateľa zamietol podľa § 139 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. v rozhodnutí žalovaný poukázal na § 9 ods. 4, § 26 ods. 1 a 2, § 32 ods. 1 písm. a), § 33 ods. 1 zákona č. 25/2006 Z.z., zhrnul doterajší skutkový stav a uviedol, že žalobca nepreukázal splnenie podmienok osobného postavenia jedného zo svojich členov, konkrétne či nemá na území SR evidované nedoplatky na daniach a nedoplatky na sociálnom a zdravotnom poistení a príspevkov na starobné dôchodkové sporenie a z toho titulu bol vylúčený zo súťažného dialógu v súlade so zákonom č. 25/2006 Z.z. V správnom súdnictve prejednávajú súdy na základe žalôb prípady, v ktorých fyzická alebo právnická osoba tvrdí, že bola na svojich právach ukrátená rozhodnutím a postupom správneho orgánu, a žiada, aby súd preskúmal zákonnosť tohto rozhodnutia a postupu (§ 247 ods.1 O.s.p.). Podľa § 244 ods. 1 O.s.p., v správnom súdnictve súdy na základe žalôb alebo opravných prostriedkov preskúmavajú zákonnosť rozhodnutí a postupov orgánov verejnej správy. Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade s právnym poriadkom Slovenskej republiky, t.j. najmä s hmotnými a procesnými administratívnymi predpismi. V intenciách ust. § 244 ods. 1 O.s.p. súd preskúmava aj zákonnosť postupu správneho orgánu, ktorým sa vo všeobecnosti rozumie aktívna činnosť správneho orgánu podľa procesných a hmotno-právnych noriem, ktorou realizuje právomoc stanovenú zákonmi. V zákonom predpísanom postupe je správny orgán oprávnený a súčasne aj povinný vykonať úkony v priebehu konania a ukončiť ho vydaním rozhodnutia, ktoré má zákonom predpísané náležitosti, ak sa na takéto konanie vzťahuje zákon o správnom konaní. Podľa § 9 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní, pri zadávaní zákaziek sa musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti. Podľa § 32 ods. 1 písm. a) zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní, verejný obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania uvedie podmienky účasti týkajúce sa osobného postavenia podľa § 26. Podľa § 26 ods. 1 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní, verejného obstarávania sa môže zúčastniť len ten, kto spĺňa tieto podmienky účasti týkajúce sa osobného postavenia: a) nebol on ani jeho štatutárny orgán, ani člen štatutárneho orgánu právoplatne odsúdený za trestný čin korupcie, za trestný čin poškodzovania finančných záujmov Európskej únie, za trestný čin legalizácie príjmu z trestnej činnosti, za trestný čin založenia, zosnovania a podporovania zločineckej skupiny alebo za trestný čin založenia, zosnovania alebo podporovania teroristickej skupiny alebo za trestný čin terorizmu a niektorých foriem účasti na terorizme, b) nebol on ani jeho štatutárny orgán, ani člen štatutárneho orgánu právoplatne odsúdený za trestný čin, ktorého skutková podstata súvisí s podnikaním, c) nebol naňho vyhlásený konkurz, nie je v likvidácii, ani nebolo proti nemu zastavené konkurzné konanie pre nedostatok majetku alebo zrušený konkurz pre nedostatok majetku, d) nemá evidované nedoplatky poistného na zdravotné poistenie, sociálne poistenie a príspevkov na starobné dôchodkové sporenie, ktoré sa vymáhajú výkonom rozhodnutia, e) nemá evidované daňové nedoplatky, ktoré sa vymáhajú výkonom rozhodnutia, f) je oprávnený dodávať tovar, uskutočňovať stavebné práce alebo poskytovať službu, g) nebolo mu v predchádzajúcich troch rokoch preukázané závažné porušenie odborných povinností, ktoré dokáže verejný obstarávateľ a obstarávateľ preukázať. Podľa § 26 ods. 2 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní, uchádzač alebo záujemca preukazuje splnenie podmienok účasti podľa odseku 1 a) písm. a) a b) výpisom z registra trestov nie starším ako tri mesiace, b) písm. c) potvrdením príslušného súdu nie starším ako tri mesiace, c) písm. d) potvrdením Sociálnej poisťovne a zdravotnej poisťovne nie starším ako tri mesiace, d) písm. e) potvrdením miestne príslušného daňového úradu nie starším ako tri mesiace, e) písm. f) dokladom o oprávnení dodávať tovar, uskutočňovať stavebné práce alebo poskytovať službu. Podľa § 33 ods. 1 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní, verejný obstarávateľ posudzuje splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní v súlade s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania a súťažnými podkladmi. Ak sú podmienky účasti uvedené aj v súťažných podkladoch, nesmú byť v rozpore s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania. Podľa § 21 ods. 1 - 4 zákona č. 513/1991 Zb. Obchodného zákonníka, (1) Zahraničné osoby môžu podnikať na území Slovenskej republiky za rovnakých podmienok a v rovnakom rozsahu ako slovenské osoby, pokiaľ zo zákona nevyplýva niečo iné. (2) Zahraničnou osobou sa na účely tohto zákona rozumie fyzická osoba s bydliskom alebo právnická osoba so sídlom mimo územia Slovenskej republiky. Slovenskou právnickou osobou na účely tohto zákona sa rozumie právnická osoba so sídlom na území Slovenskej republiky. (3) Podnikaním zahraničnej osoby na území Slovenskej republiky sa rozumie na účely tohto zákona podnikanie tejto osoby, ak má podnik alebo jeho organizačnú zložku umiestnenú na území Slovenskej republiky. (4) Oprávnenie zahraničnej osoby podnikať na území Slovenskej republiky vzniká ku dňu zápisu podniku tejto osoby alebo jeho organizačnej zložky do obchodného registra v rozsahu predmetu podnikania zapísanom v obchodnom registri. Návrh na zápis podáva zahraničná osoba. Podľa čl. 45 ods. 1 a 2 smernice 2004/18/ES o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby, z účasti v zadávacom konaní je vylúčený každý záujemca alebo uchádzač, o ktorom verejný obstarávateľ vie, že bol právoplatným rozsudkom odsúdený z jedného alebo viacerých z týchto dôvodov: a) z dôvodu účasti v zločineckej organizácii v zmysle článku 2 ods. 1 jednotnej akcie Rady 98/733/SVV [20]; b) korupcia v zmysle článku 3 aktu Rady z 26. mája 1997 [21] a článku 3 ods. 1 jednotnej akcie Rady 98/742/SVV [22]; c) podvod v zmysle článku 1 Dohovoru o ochrane finančných záujmov Európskych spoločenstiev [23]; d) pranie špinavých peňazí v zmysle článku 1 smernice Rady 91/308/EHS z 10. júna 1991 o predchádzaní zneužívania finančného systému na účely prania špinavých peňazí [24]. Členské štáty bližšie určia vykonávacie podmienky pre tento odsek v súlade so svojím vnútroštátnym právom a s ohľadom na právo Spoločenstva. Môžu ustanoviť výnimku z požiadavky uvedenej v prvom pododseku z dôvodu nadradených požiadaviek vo všeobecnom záujme. Na účely tohto odseku verejní obstarávatelia požiadajú záujemcov alebo uchádzačov, kde to prichádza do úvahy, aby predložili doklady uvedené v odseku 3, a ak majú pochybnosti o osobnej spôsobilosti záujemcov alebo uchádzačov, môžu tiež požiadať príslušné orgány o informácie o osobnej spôsobilosti záujemcov alebo uchádzačov, ktoré považujú za potrebné. Ak sa informácie týkajú záujemcu alebo uchádzača, ktorý má sídlo v inom štáte ako verejný obstarávateľ, tento verejný obstarávateľ môže požiadať o spoluprácu príslušné orgány. So zreteľom na vnútroštátne právne predpisy členského štátu, v ktorom sú záujemcovia alebo uchádzači usadení, takéto žiadosti sa týkajú právnických a/alebo fyzických osôb, vrátane, kde to prichádza do úvahy, riaditeľov podnikov a každej osoby, ktorá je oprávnená zastupovať záujemcu alebo uchádzača, prijímať v jeho mene rozhodnutia alebo ho kontrolovať. 2. Každý hospodársky subjekt môže byť z účasti v zadávacom konaní vylúčený, ak: a) je v konkurze alebo v likvidácii, ak sú jeho záležitosti spravované súdom, ak voči nemu prebieha vyrovnacie konanie, ak má pozastavený výkon obchodných činností alebo ak je v podobnej situácii vyplývajúcej z podobného konania podľa vnútroštátnych zákonov a iných právnych predpisov; b) je voči nemu začaté konkurzné konanie, alebo mu bol vydaný príkaz na likvidáciu zo zákona, alebo podlieha nútenej správe súdom alebo je voči nemu začaté vyrovnacie alebo akékoľvek iné podobné konanie podľa vnútroštátnych zákonov a iných predpisov; c) bol konečným a právoplatným rozsudkom v súlade s právnymi predpismi krajiny uznaný vinným zo spáchania trestného činu, ktorého skutková podstata súvisí s podnikaním; d) bol uznaný vinným zo závažného porušenia odborných povinností, ktoré verejní obstarávatelia dokážu preukázať akýmikoľvek prostriedkami; e) nesplnil povinnosti týkajúce sa odvodov príspevkov na sociálne zabezpečenie podľa ustanovení právnych predpisov krajiny, v ktorej je usadený, alebo krajiny verejného obstarávateľa; f) nesplnil povinnosti, týkajúce sa odvodov daní a odvodov podľa ustanovení právnych predpisov krajiny, v ktorej je usadený, alebo krajiny verejného obstarávateľa; g) bol uznaný vinným zo skresľovania skutočností pri poskytovaní informácií požadovaných podľa tohto oddielu alebo ich neposkytnutia. Členské štáty bližšie určia vykonávacie podmienky pre tento odsek podľa svojho vnútroštátneho práva a s ohľadom na právo Spoločenstva. Cieľom právnej úpravy verejného obstarávania, ktorá ma svoj základ v práve Európskej únie, je predovšetkým zabezpečiť voľnú súťaž dodávateľov o zákazky financované z verejných rozpočtov, založenú na princípoch efektívneho konkurencie a samozrejme záujem na účelnom vynakladaní verejných prostriedkov. Na dosiahnutie týchto cieľov slúži aj právna úprava základných zásad verejného obstarávania, ktorých základom je najmä nediskriminačné a transparentné zaobchádzanie so všetkými konkurujúcimi si uchádzačmi či záujemcami, pričom tieto zásady sa ďalej premietajú do konkrétnych ustanovení zákona, kde sú rozpracované podrobnejšie. To sa týka hlavne úpravy základných povinností verejného obstarávateľa. Ustanovenie § 26 zákona č. 25/2006 Z.z. definuje v súlade s článkami 45 a 46 smernice 2004/18/ES o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby, minimálne kritéria na posúdenie osôb, ktoré sa z určitého „ morálneho“ hľadiska môžu zúčastniť verejného obstarávania a vyjadruje verejný záujem na to, aby sa verejného obstarávania zúčastňovali a mali príjem z verejných zdrojov len osoby bezúhonné, ktoré sú schopné riadne a včas si plniť svoje záväzky, súčasne sú oprávnené podľa príslušných právnych predpisov na dodanie tovaru, poskytnutie služby alebo uskutočnenie stavebných prác a svoju podnikateľskú činnosť vykonávajú riadne a v súlade s odborným a kvalitatívnym štandardom v danom odvetví. Podmienky účasti v zmysle § 26 sú minimálne nároky a ich absencia, resp. nepreukázanie ich splnenia, bez ohľadu na to, či k tomu došlo z objektívnych príčin alebo len z nedbanlivosti, má za následok vylúčenie uchádzača z verejného obstarávania. Schopnosť plniť svoje záväzky riadne a včas v zmysle § 26 zákona č. 25/2006 Z.z. znamená, že na uchádzača nebol vyhlásený konkurz, nie je v likvidácii, nemá evidované nedoplatky poistného na zdravotné poistenie, sociálne poistenie a príspevky na starobné dôchodkové sporenie, nemá evidované daňové nedoplatky, ktoré sa vymáhajú výkonom rozhodnutia, nemá nesplnenú povinnosť vyplatenia odmeny alebo odplaty zo zmluvy s osobou, ktorá je alebo bola jeho subdodávateľom, nemá splnenú povinnosť vyplatenia mzdy, atď..., pričom splnenie týchto podmienok sa preukazuje príslušnými potvrdeniami vydanými orgánmi verejnej moci. Zákon č. 513/1991 Zb. Obchodného zákonníka upravuje podmienky podnikania ako aj základné podmienky zahraničných osôb na území Slovenskej republiky. Z administratívneho spisu súd zistil, že žalobca je zahraničnou právnickou osobou a svoju podnikateľskú činnosť vykonáva na území Slovenskej republiky prostredníctvom zriadenej organizačnej zložky. Oprávnenie na výkon podnikateľskej činnosti vzniká tejto osobe dňom zápisu do Obchodného registra. Často používanou formou podnikania zahraničnej osoby na území Slovenskej republiky je v zmysle § 21 ods. 3 podnikanie tejto osoby prostredníctvom organizačnej zložky jej podniku umiestnenej na našom území. Ani táto organizačná zložka (rovnako ako podnik) nemá právnu subjektivitu (t.j. nemôže vo vlastnom mene nadobúdať práva a povinnosti a robiť právne úkony). Vzhľadom na to, že organizačná zložka nie je právnickou osobou, ani vedúci organizačnej zložky nie je štatutárnym orgánom právnickej osoby v zmysle § 13 ods. 1 a jeho splnomocnenie konať v mene zahraničnej osoby je preto zákonite obmedzené len na veci súvisiace s organizačnou zložkou, ktorú riadi. Aj keď organizačná zložka zahraničnej právnickej osoby nemá právnu subjektivitu, je povinná na území Slovenskej republiky si splniť svoju daňovú povinnosť v zmysle zákona č. 222/2004 Z.z. o dani z priadnej hodnoty. Akékoľvek nedoplatky na daniach sú nedoplatkami organizačnej zložky. Žalobca v predmetnej veci vystupuje ako skupina dodávateľov pozostávajúca z dvoch tuzemských obchodných spoločností a jednej zahraničnej právnickej osoby založenej podľa obchodného práva Českej republiky. Zahraničná právnická osoba preukazovala sama za seba osobné postavenie dokladmi vydanými orgánmi Českej republiky na splnenie podmienok osobného postavenia podľa § 26 zákona č. 25/2006 Z.z.. Nakoľko má však člen skupiny OHL ŽS, a.s. na území Slovenskej republiky zriadenú organizačnú zložku, bolo právom kontrolovaného, aby v zmysle § 33 ods. 6 zákona č. 25/2006 Z.z. požiadala o vysvetlenie dokladov preukazujúcich splnenie osobného postavenia aj za túto organizačnú zložku zahraničnej právnickej osoby. Majetková prepojenosť medzi zahraničnou právnickou osobou a jej organizačnou zložkou podmieňuje preukázanie splnenia podmienok osobného postavenia dokladmi podľa § 26 ods. 2 písm. c) a d) zákona č. 25/2006 Z.z., nakoľko organizačná zložka má určité povinnosti vo vzťahu k daňovej a odvodovej povinnosti sociálneho zabezpečenia, nesplnením ktorých dochádza k vzniku nedoplatkov, ktoré sú vymáhané výkonom rozhodnutia a ktoré tvoria jednu zo základných podmienok pre účasť vo verejnom obstarávaní. Tieto nedoplatky sú vlastne nedoplatkami zahraničnej právnickej osoby, ktorá prostredníctvom svojej organizačnej zložky vykonáva na území Slovenskej republiky svoju podnikateľskú činnosť. Súd poukazuje na smernicu čl. 45 ods. 2 písm. e) a f) smernice č. 2004/18/ES o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby, ktorá ustanovuje, že subjekt môže byť zo súťaže vylúčený, ak si okrem iného nesplnil povinnosti týkajúce sa odvodov sociálneho zabezpečenia odvodov daní podľa právnych predpisov krajiny, v ktorej je tento subjekt usadený. Je v záujme verejného obstarávateľa aby sa s uchádzačom, ktorý má problémy s plnením svojich záväzkov voči štátu, neuzavrela zmluva. V takomto prípade ide aj o ochranu verejného obstarávateľa pred subjektmi, ktoré ho môžu v budúcnosti dostať do zložitej situácie, ak by zmluva nebola splnená v stanovených termínoch a kvalitne. Možno konštatovať, že rovnako nie je v záujme štátu, aby podnikateľ získaval finančné prostriedky pri svojom podnikaní zo zdrojov štátneho rozpočtu alebo od iných subjektov, ktoré sú podľa zákona č. 25/2006 Z.z. verejnými obstarávateľmi, ak nemá vyrovnané povinné platby voči štátu, obciam, zdravotným poisťovniam a ďalším orgánom. Podľa názoru súdu vo verejnom obstarávaní nedošlo ani k diskriminácii medzi jednotlivými uchádzačmi, nakoľko verejný obstarávateľ vylúčil ďalších troch záujemcoch z verejnej súťaže, nakoľko ani jeden z nich nepreukázal osobné postavenie zahraničnej osoby vo vzťahu k organizačnej zložke na území Slovenskej republiky. Nakoľko žalobca nepreukázal splnenie podmienok postavenia jedného zo svojich členov tým, že nepreukázal, že nevedie voči Slovenskej republike nedoplatky na daniach a nedoplatky na sociálnom a zdravotnom poistení a príspevkov na starobné a dôchodkové sporenie, bol z verejnej súťaže vylúčený v súlade so zákonom č. 25/2006 Z.z.. Krajský súd v Bratislave po preskúmaní administratívneho spisu a konania pred správnym orgánom dospel k záveru, že postup žalovaného bol správny a v súlade s platnými právnymi normami, preto sa priklonil k názoru žalovaného k predmetnej veci a jeho správnej úvahe a žalobu zamietol. O trovách konania súd rozhodol podľa § 250k ods. 1 O.s.p. tak, že neúspešnému žalobcovi trovy konania nepriznal ako aj pribratému účastníkovi. Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3 : 0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z.z. v znení zákona č. 33/2011 Z.z.). Poučenie: Proti tomuto rozsudku je prípustné odvolanie do 15 dní od jeho doručenia, písomne, dvojmo prostredníctvom tunajšieho súdu. Odvolanie musí spĺňať náležitosti podľa ust. § 205 O.s.p.