Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 5S/171/2013 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1013201255 Dátum vydania rozhodnutia: 10. 02. 2015 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Viera Šebestová ECLI: ECLI:SK:KSBA:2015:1013201255.2 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Viery Šebestovej a členiek senátu JUDr. Dáši Filovej a JUDr. Anny Peťovskej, PhD., v právnej veci žalobcu: Power Service IFT s.r.o., Mlienkárenská 19, Bratislava, IČO: 45 680 086, zastúpený: Advokátska kancelária JURIKA & KELTOŠ s.r.o., Mickiewiczova 2, 811 07 Bratislava, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, Dunajská 68,P.O.Box 58, 820 04 Bratislava, za účasti: Slovenská elektrizačná prenosová sústava, a.s., Mlynské Nivy 59/A, 824 84 Bratislava, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 7074-6000/2013- ON/125 zo dňa 20.06.2013, takto r o z h o d o l : Súd žalobu z a m i e t a. Žalobcovi a pribratému účastníkovi konania súd náhradu trov konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : Žalobca sa žalobou doručenou súdu dňa 04.07.2013 domáhal, aby súd preskúmal zákonnosť rozhodnutia žalovaného č. 7074-6000/2013-ON/125 zo dňa 20.06.2013, ktorou žalovaný námietky navrhovateľa zamietol podľa § 139 ods. 4 zákona č. 25/2004 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej iba ZVO). Žalobca uvádza, že v súlade s § 28 ods. 2 ZVO predložil obstarávateľovi zmluvu na preukázanie finančného a ekonomického postavenia a na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti uzavretú so spoločnosťou Empower AS a tiež poskytnuté referencie spoločnosti Empower OY. Spoločnosť Empower AS je 100% majetkovo a personálne ovládaná holdingovou spoločnosťou Empower OY a v rámci holdingovej štruktúry ako jediná disponuje reálnymi kapacitami na uskutočnenie projektov v oblasti energetiky, ktoré s ohľadom na holdingovú štruktúru vykonáva pre zmluvných partnerov holdingovej spoločnosti Empower OY. V prípade úspechu žalobcu vo verejnom obstarávaní bude žalobca využívať práve odborné kapacity spoločnosti Empower AS a preto predložil obstarávateľovi zmluvu uzavretú so spoločnosťou Empower AS, ktorá bude dohodnuté plnenia poskytovať priamo prostredníctvom odborne spôsobilých zamestnancov a nie prostredníctvom tretej osoby. Žalobca predložil obstarávateľovi zmluvu o poskytnutí kapacít s dcérskou spoločnosťou Empower AS, ktorá reálne disponuje odbornými kapacitami na realizáciu zákazky a zároveň mu predložil obstarávateľom požadované referencie poskytnuté konečným odberateľom, pre ktorého realizovala zákazku spoločnosť Empower AS na základe zmluvného vzťahu konečného odberateľa s Empower OY, pričom zároveň predložil aj potvrdenie spoločnosti Empower OY, že zákazku, ktorú potvrdil konečný odberateľ v skutočnosti realizovala spoločnosť Empower AS, niet žiadnych pochýb o splnení požadovanej odbornej a technickej spôsobilosti na realizáciu zákazky. Obstarávateľ však svojim prísne formálnym prístupom, ktorý sa zjavne míňa samotnému účelu verejného obstarávania, vylúčil žalobcu len na základe domnienky o formálnych nedostatkoch jeho ponuky napriek tomu, že z predložených dokladov žalobcu nemožno vyvodiť žiadnu pochybnosť o jeho technickej a odbornej spôsobilosti na realizáciu zákazky. Obstarávateľ a žalovaný však svojim prísne formálnym postupom, ktorý sa zjavne míňa samotnému účelu verejného obstarávania, vylúčil žalobcu len na základe domnienky o formálnych nedostatkoch jeho ponuky napriek tomu, že z predložených dokladov žalobcu nemožno vyvodiť žiadnu pochybnosť o jeho technickej a odbornej spôsobilosti na realizáciu zákazky. Práve naopak obstarávateľ a žalovaný sa v rozpore s princípom efektívnosti verejného obstarávania (§ 9 ods. 4 ZVO) obmedzili len na prísne formálne vyhodnotenie predložených dokladov bez toho, aby prihliadli na ich obsah, z ktorého jednoznačne vyplýva obstarávateľom požadovaná technická a odborná spôsobilosť žalobcu. Nakoľko aj Empower OY potvrdil, že práce dodávané pre svojho zmluvného partnera ako konečného odberateľa - Fingrid vykonávala Em power AS, s ktorým žalobca uzavrel zmluvu podľa § 28 ods. 2 ZVO, nemožno pochybovať o tom, že žalobca dostatočne jasne preukázal obstarávateľovi schopnosť realizácie predmetnej zákazky. Žalobca bol v rozpore s princípom hospodárnosti a efektívnosti verejného obstarávania vylúčený napriek tomu, že z predložených dokladov niet pochýb o jeho spôsobilosti na realizáciu zákazky. Žalobca uvádza, že z dokladov a vysvetlení predložených žalobcom vyplýva, že v prípade, ak by žalobca postupoval v intenciách záverov žalovaného a predložil by obstarávateľovi písomnú zmluvu so spoločnosťou Empower OY, ktorá podľa konštatovania žalovaného uvedeného v rozhodnutí absentuje, došlo by k porušeniu ust. § 28 ods. 2 ZVO, keďže zmluva musí byť podľa tohto ustanovenia uzavretá so subjektom, ktorý reálne disponuje technickými a odbornými kapacitami, pričom takýmto subjektom je práve spoločnosť Empower AS, s ktorou uzavrel žalobca zmluvu. Žalobca uvádza, že žalovaný žiadnym spôsobom neodôvodnil v čom by mal spočívať údajný rozpor s princípom rovnakého zaobchádzania a princípom nediskriminácie záujemcov. Absencia riadneho odôvodnenia spôsobuje nepreskúmateľnosť rozhodnutia. Žalovaný vôbec sa nevenoval námietke žalobcu, ktorý upozorňoval práve na porušenie princípu rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie záujemcov zo strany obstarávateľa. Žalobca uvádza, že vzhľadom k tomu, že účelom celého procesu verejného obstarávania je výber takého uchádzača, ktorý bude odborne spôsobilý realizovať zákazku a zabezpečiť požadované odborné a technické kapacity, je nepochybné, že uchádzač, ktorý požadované odborné a technické kapacity preukázal prostredníctvom subjektov, ktoré sú súčasťou jedného z najväčších európskych holdingov v oblasti energetiky, dostatočným spôsobom preukázal spôsobilosť naplniť hlavný účel výberu uchádzača na realizáciu zákazky. K vylúčeniu uchádzača z procesu verejného obstarávania by mal obstarávateľ pristúpiť až po dôkladnom zhodnotení a preskúmaní všetkých relevantných skutočností, nakoľko vylúčenie predstavuje najtvrdší zásah do práva zúčastniť sa verejného obstarávania a môže to tiež predstavovať popretie jedného zo základných princípov zákona o verejnom obstarávaní a to princípu hospodárnosti verejného obstarávania. Potvrdenie zákonnosti vylúčenia uchádzača pre domnienku o formálny nedostatok predloženej ponuky napriek tomu, že splnenie účelu sledovaného celým procesom verejného obstarávania je z predložených dokladov viac ako zrejmé, preto opodstatnene považuje žalobca za nezákonný zásah do práva uchádzača zúčastniť sa verejného obstarávania. Na základe uvedených skutočností je nepochybné, že napadnuté rozhodnutie žalovaného je nezákonné a žalobca je napadnutým rozhodnutím, ktorým žalovaný zamietol námietky žalobcu proti jeho vylúčeniu z verejného obstarávania, závažne ukrátený na svojich právach. Žalovaný vo vyjadrení k žalobe uviedol, že obstarávateľ vyhlásil verejné obstarávanie podľa § 50 ods. 4 písm. a/ ZVO na predmet zákazky „Realizácia stavby Diaľkové riadenie ESt Rimavská Sobota + výmena transformátora T 402“ v Úradnom Vestníku Európskej únie dňa 16.02.2013 pod zn. 2013/S 034-054354 a v Úradnom Vestníku verejného obstarávania č. 34/2013 zo dňa 16.02.2013 pod zn. 2420-MUP. V lehote na predkladanie žiadosti o účasť, t.j. do 27.03.2013, predložilo žiadosť o účasť 6 záujemcov vrátane žalobcu. Následne obstarávateľ vylúčil z predmetnej užšej súťaže dvoch záujemcov, vrátane žalobcu. Predmetné vylúčenie zo súťaže bolo žalobcovi oznámené listom zo dňa 18.04.2013. Žalobca listom zo dňa 03.05.2013 požiadal obstarávateľa o nápravu proti svojmu vylúčeniu z užšej súťaže podľa § 136 ods. 1 písm. e/ ZVO a následne obstarávateľ doručil žalobcovi dňa 10.05.2013 oznámenie o zamietnutí žiadosti o nápravu na základe ktorého žalobca doručil dňa 20.05.2013 žalovanému a obstarávateľovi námietky podľa § 138 ods. 2 písm. e/ ZVO. Žalovaný napadnutým rozhodnutím zo dňa 20.06.2013 rozhodol podľa § 139 ods. 4 ZVO tak, že zamietol námietky žalobcu. Žalovaný uvádza, že pre splnenie podmienok účasti týkajúcich sa preukázania finančného a ekonomického postavenia a technickej alebo odbornej spôsobilosti podľa § 27 ods. 2 a § 28 ods. 2 ZVO žalobca uzavrel so spoločnosťou Empower AS Talinn zmluvu na preukázanie finančného a ekonomického postavenia a na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti na plnenie uvedenej zákazky. Predmetné referencie obsahovali potvrdenie spoločnosti Fingrid Oy Helsinki ako odberateľa referencie pre spoločnosť Empower OY Helsinki ako hlavného zhotoviteľa. Žalobca vo svojej argumentácii vychádzal zo skutočnosti, že spoločnosť Empower OY je 100% akcionárom spoločnosti Empower AS a teda obidve tieto spoločnosti sú majetkovo a personálne prepojené. Žalobca zdôraznil, že z dokladov a vysvetlení predložených žalovanému vyplýva, že v prípade, ak by žalobca postupoval v intenciách záverov žalovaného a predložil by obstarávateľovi písomnú zmluvu so spoločnosťou Empower OY, ktorá podľa konštatovania žalovaného uvedeného v napadnutom rozhodnutí absentuje, došlo by k porušeniu ustanovenia § 28 ods. 2 ZVO, keďže zmluva musí byť podľa tohto ustanovenia uzavretá so subjektom, ktorý reálne disponuje technickými a odbornými kapacitami, pričom takýmto subjektom je práve spoločnosť Empower AS, s ktorou žalobca uzavrel zmluvu. Žalovaný k tvrdeniam žalobcu uvádza, že s nimi nesúhlasí a bez akýchkoľvek pochybností bolo v konaní o námietkach preukázané to, že žalobca ako záujemca vo vyššie uvedenej užšej súťaži nepreukázal splnenie podmienok účasti podľa bodu II.2.3 Technická spôsobilosť, bod 3.1.1 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania. Žalobca ďalej poukazuje na zákonné znenie ustanovenia § 28 ods. 1 písm. b/, § 28 ods. 2 ZVO. Podmienky účasti týkajúce sa finančného a ekonomického postavenia a/alebo technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti (§27 a § 28 ZVO) určí verejný obstarávateľ/ obstarávateľ podľa § 32 ZVO. Žalovaný poukazuje nato, že účelom určenia požiadaviek na preukázanie finančného a ekonomického postavenia a technickej alebo odbornej spôsobilosti je overiť si z týchto hľadísk postavenie uchádzača alebo záujemcu a uistiť sa, že plnenie zmluvy v požadovanom rozsahu a kvalite bude zabezpečené spôsobilým zmluvným partnerom, ktorý bude reálne schopný po technickej alebo odbornej stránke, túto zákazku po jej zadaní plniť. V prípade, ak uchádzač alebo záujemca nie je schopný v plnom rozsahu preukázať splnenie niektorej požiadavky verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa podľa § 27 a § 28 ZVO, je splnenie tejto požiadavky oprávnený preukázať prostredníctvom inej osoby. V takomto prípade však musí uchádzač alebo záujemca preukázať, že pri plnení zmluvy bude môcť reálne disponovať so zdrojmi osoby, ktorej postavenie využíva na preukázanie finančného a ekonomického postavenia a/ alebo technickej alebo odbornej spôsobilosti. Zákon o verejnom obstarávaní na preukázanie tejto skutočnosti vyžaduje výlučne písomnú zmluvu uzavretú medzi uchádzačom a osobou na ktorej zdroje alebo kapacity sa spolieha. Nevyhnutnou obsahovou náležitosťou zmluvy má byť aj záväzok osoby ktorej zdrojmi resp. kapacitami mieni preukázať uchádzač alebo záujemca svoje finančné a ekonomické postavenie a/alebo technickú alebo odbornú spôsobilosť, že táto osoba poskytne plnenie počas celého trvania zmluvného vzťahu. Žalobca ako záujemca v užšej súťaži chcel na účel preukázania splnenia podmienok účasti podľa § 27 a § 28 ZVO využiť zdroje/kapacity tretej osoby (spoločnosti Empower AS). Žalobca predložil zmluvu uzavretú výlučne s touto osobou. Žalobca zároveň predložil zoznam referencií, ktorý však tak, ako sa uvádza bol vystavený odberateľom, spoločnosťou Fingrid výlučne na spoločnosť Empower OY, ako dodávateľa. V zmysle čl. IV bod 7 zmluvy sa však na poskytnutie výkazov a referencií zaviazala iba spoločnosť Empower AS žiadna iná osoba, t.j. ani spoločnosť Empower OY sa tam nespomína. Z prejavov vôle zmluvných strán podľa žalovaného nepochybne vyplýva, že preukázanie splnenia dotknutých podmienok účasti bude žalobca realizovať výlučne len prostredníctvom Empower AS. Žalovaný uvádza, že žalobca pre splnenie podmienok účasti podľa bodu III.2.3, bod 3.1.1 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania predložil referencie, ktoré obsahujú potvrdenie spoločnosti Fingrid ako odberateľa referencie pre spoločnosť Empower OY ako hlavného zhotoviteľa. Referencie žalobca teda preukázal prostredníctvom spoločnosti Empower OY a nie prostredníctvom spoločnosti Empower AS, s ktorou bola uzavretá zmluva. Žalovaný zdôrazňuje, že Empower OY ako materská spoločnosť a Empower AS ako dcérska spoločnosť sú dva právne samostatné obchodné subjekty s vlastnou právnou subjektivitou, spôsobom konania a vystupovania v právnych vzťahov medzi nimi a tretími osobami. Materská spoločnosť Empower OY a dcérska spoločnosť Empower AS preukazujú splnenie podmienky účasti podľa § 26 ods. 1 písm. f/ ZVO výpisom z obchodného registra danej krajiny. V prípade využitia inštitútu preukázania odbornej alebo technickej spôsobilosti treťou osobou je úspešný uchádzač povinný realizovať zákazku vcelku alebo v časti jedine sám alebo prostredníctvom tretej osoby, ktorú využil na preukázanie odbornej alebo technickej spôsobilosti, a nie žiadnej inej. Skutočnosť, že spoločnosti Empower AS a Empower OY predstavujú dva samostatné právne subjekty, má v žalobcovom prípade za následok to, že žalobca v súlade s § 28 ods. 2 ZVO nemôže na preukázanie technickej a odbornej spôsobilosti využiť technické a odborné kapacity inej spoločnosti, ako tej, ktorej záväzok sa nachádza v uzavretej zmluve. Žalovaný ďalej uvádza, že žalobca predloženými dokladmi nepreukázal splnenie podmienok účasti podľa bodu II. 2.3 Technická spôsobilosť, bod 3.1.1 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania na základe čoho ho obstarávateľ v súlade s § 33 ods. 7 ZVO z užšej súťaže oprávnene vylúčil. Žalovaný musí uplatňovať v priebehu verejného obstarávania princíp rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie a transparentnosti podľa § 9 ods. 3 ZVO. Ak by žalovaný akceptoval vysvetlenie žalobcu, práve tým by postupoval v rozpore s uvedeným ustanovením, nakoľko by v súvislosti so skutočnosťami uvedenými vo vyjadrení na predloženie ponuky vyzval záujemcu, ktorý nepreukázal splnenie podmienok účasti. Vzhľadom na uvedené žalovaný má zato, že postupoval zákonne, riadne zistil skutkový stav, vec správne právne posúdil a žalobcom napadnuté rozhodnutie vydal v súlade so ZVO, preto žiada žalobu žalobcu ako nedôvodnú zamietnuť. Súd uznesením zo dňa 18.11.2014 č. k. 5S/171/2013 pribral do konania účastníka správneho konania: Slovenská elektrizačná prenosová sústava, a. s., Bratislava. Účastník konania - verejný obstarávateľ vo svojom rozsiahlom vyjadrení k žalobe uviedol, že žiada žalobu žalobcu zamietnuť, pretože žalobca nepreukázal podmienky účasti týkajúce sa finančného a ekonomického postavenia a technickej alebo odbornej spôsobilosti uvedené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania v oddiely III - III.2.3. Zároveň žiada, aby súd žalobu žalobcu ako nedôvodnú zamietnuť. Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný na konanie vo veci (§ 246 ods. 1 O.s.p.) preskúmal napadnuté rozhodnutie na nariadenom pojednávaní v rozsahu dôvodov uvedených v žalobe (§ 249 ods. 2 O.s.p.) ako aj konanie, ktoré jeho vydanie predchádzalo a dospel k záveru, že žalobu je podľa § 250j ods. 1 O.s.p. potrebné zamietnuť, pretože napadnuté rozhodnutie i postup žalovaného z pohľadu vymedzenia žaloby boli v súlade so zákonom. Podľa § 244 ods. 1 O.s.p., v správnom súdnictve súdy na základe žalôb alebo opravných prostriedkov preskúmavajú zákonnosť rozhodnutí a postupov orgánov verejnej správy. Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade so právnym poriadkom Slovenskej republiky, t.j. najmä s hmotnými a procesnými administratívnymi predpismi. V intenciách ustanovenia § 244 ods. 1 O.s.p. súd preskúmava aj zákonnosť postupu správneho orgánu, ktorým sa vo všeobecnosti rozumie aktívna činnosť správneho orgánu podľa procesných a hmotno-právnych noriem, ktorou realizuje právomoc stanovenú zákonmi. V zákonom predpísanom postupe je správny orgán oprávnený a súčasne aj povinný vykonať úkony v priebehu konania a ukončiť ho vydaním rozhodnutia, ktoré má zákonom predpísané náležitosti, ak sa na takéto konanie vzťahuje zákon o správnom konaní. Úlohou súdu bolo preskúmať zákonnosť rozhodnutia žalovaného č. 7074-6000/2013-ON/125 zo dňa 20.06.2013, ktorým žalovaný rozhodol vo veci námietok žalobcu proti vylúčeniu z užšej súťaže na predmet zákazky „Realizácia stavby Diaľkové riadenie ESt Rimavská Sobota + výmena transformátora T402“, vyhlásenej obstarávateľom Slovenská elektrizačná prenosová sústava a.s., Mlynské Nivy 59/A, Bratislava v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 16.02.2013 pod zn. 2013/S 034-054354 vo Vestníku verejného obstarávania č. 34/2013 dňa 16.02.2013 pod zn. 2420-MUP podľa § 139 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. a námietky zamietol. Súdu z predloženého administratívneho spisu zistil, kontrolovaný vyhlásil užšiu súťaž na predmet zákazky „Realizácia stavby Diaľkové riadenie ESt Rimavská Sobota + výmena transformátora T402“. Žalobca predložil v lehote na predkladanie ponúk žiadosť o účasť. V oznámení o vyhlásení verejného obstarávania obstarávateľ určil v Oddiely III - III.2.3 Technická spôsobilosť - záujemca môže na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti využiť technické a odborné kapacity inej osoby, bez ohľadu na ich právny vzťah. V takom prípade musí záujemca verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi preukázať, že pri plnení zmluvy bude môcť reálne disponovať s kapacitami osoby, ktorej spôsobilosť využíva na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti. Túto skutočnosť preukazuje záujemca písomnou zmluvou uzavretou s touto osobou, obsahujúcou záväzok osoby, ktorej technickými alebo odbornými kapacitami mieni preukázať svoju technickú alebo odbornú spôsobilosť, že táto osoba poskytne svoje kapacity počas celého trvania zmluvného vzťahu. Osoba, ktorej kapacity majú byť použité na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti, musí spĺňať podmienky účasti podľa § 26 ods. 1 písm. f ZVO vo vzťahu k tej časti predmetu zákazky na ktorú boli kapacity záujemcovi poskytnuté. 3.1 Záujemca v žiadosti o účasť predloží nasledovné doklady (v originály, resp. ich úradne osvedčené kópie), preukazujúce technickú alebo odbornú spôsobilosť: 3.1.1 Potvrdený zoznam stavebných prác, ktorých predmetom sú práce rovnakého alebo podobného charakteru a zložitosti pre zariadenie 220kV a 400kV a vyššie ako plánová zmluva na dodanie požadovaného predmetu obstarávania (napr. rekonštrukcia, výstavba nových ESt 400kV a 220 kV) uskutočnených v rokoch 2008 až 2012, doplneným potvrdeniami o uspokojivom vykonaní stavebných prác. Záujemca v zozname preukáže, že vykonanie stavebných prác pre minimálne dve rôzne stavby, pričom jedna z nich musí mať predmet plnenia vyšší ako 8 mil. eur a druhá musí mať predmet plnenia vyšší ako 5 mil. eur z uvedených cien, miest a lehôt uskutočnenia prác a zhodnotenia uskutočnených prác podľa obchodných podmienok, ak odberateľom: 3.1.1. bol verejný obstarávateľ podľa zákona č. 25/2006 Z.z., dôkaz o plnení zmluvy potvrdí tento verejný obstarávateľ, 3.1.2. bola iná osoba ako verejný obstarávateľ, dôkaz o plnenie potvrdí odberateľ. Zdôvodnenie podmienky účasti: Splnením tejto podmienky účasti preukáže záujemca schopnosť a spôsobilosť realizovať rovnaké, alebo podobne náročné stavebné práce v požadovanom rozsahu a v požadovanej kvalite. Kontrolovaný listom zo dňa 28.03.2013 žiadal o vysvetlenie predložených dokladov pre splnenie podmienok účasti: 1/ predložený je zoznam stavebných prác, ktorých predmetom sú práce rovnakého alebo podobného charakteru a zložitosti pre zariadenie 220kV a 400kV z ktorého nie je zrejmý podiel spoločnosti Fingrit a Empower OY na realizácii nasledovných zákaziek: 1.1. Valajaskosi 220kV transformovňa v Severnom Fínsku, zmluvná cena 5 mil. eur, 1.2 Petäjäskoski 400kV transformovňa v Severnom Fínsku, zmluvná cena 11 mil. eur; 1.3 Kopula 400kV transformovňa v Južnom Fínsku, zmluvná cena 6.500.000,- eur. Žalobca v odpovedi zo dňa 08.04.2013 uviedol: „Na základe vašej žiadosti o predloženie vysvetlenia dokladov ohľadne užšej súťaže podávame nasledovné vyjadrenie: 1. V ponuke predložený zoznam stavebných prác obsahuje zoznam realizovaných spoločnosťou Empower pre investora Fingrid (viď predložené doklady, kde je uvedené: „Týmto potvrdzujeme, že Fingrid najala spoločnosť Empower OY ako hlavného zhotoviteľa na výstavbu...“, to znamená že spoločnosť Empower bola 100% - ným dodávateľom prác pre spoločnosť Fingrid ako investora. Poznámka spoločnosti Fingrid o vykonaní prác spoločnosťou Empower vo vysokej kvalite, v dojednaných termínoch a v požadovanom rozsahu spolu so subdodávateľmi a spoločnosťou Fingrid iba dokumentuje dobrú spoluprácu „hlavného zhotoviteľa“ - spoločnosť Empower a objednávateľa (investora) - spoločnosť Fingrid.“ Kontrolovaný opätovne požiadal žalobcu o vysvetlenie listom zo dňa 08.04.2013, v ktorom okrem iného uviedol: „V súlade s ust. § 33 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní Vás žiadame o vysvetlenie predloženého dokladu pre splnenie podmienok účasti podľa bodu III.2.3 Technická spôsobilosť, bod 3.1.1 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania: Vaša spoločnosť POWER Service IFT. s.r.o. využila podľa § 27 ods. 2 a § 28 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní na preukázanie finančného a ekonomického postavenia, technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti finančné zdroje, technické a odborné kapacity spoločnosti Empower AS so sídlom Tallinn. Prísľub tretej osoby ste preukázali písomnou zmluvou, v ktorej sa odvolávate na predloženie referencie podľa bodu 3.1.1 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania v prílohe Vašej žiadosti o účasť. Treťou osobou boli reálne poskytnuté referencie potvrdené objednávateľom Fingrid Oy Helsinki, avšak pre inú spoločnosť - Empower OY so sídlom Helsinki. Z predloženého výpisu z obchodného registra Estónskej republiky pre spoločnosť Empower Aktsiaselts so sídlom Tallinn je zrejmé, že má iný názor ako spoločnosť, ktorú uvádzate v zmluve. V liste zo dňa 08.04.2013 ste sa zmienili len o spoločnosti Empower, pričom vysvetlený predmet podnikania bol na spoločnosť Empower Aktsiaselts. 1. S ktorou spoločnosťou ste uzavreli zmluvu? 2. V akom právnom vzťahu je spoločnosť Empower Aktsiaselts so spoločnosťou Empower OY?“ Žalobca listom zo dňa 16.04.2011 odpovedal na žiadosť kontrolovaného nasledovne: 1. Spoločnosť Power Service IFT s.r.o. má uzavretú zmluvu so spoločnosťou Empower Aktsiaselts, s registračným č. 11445550. V zmluve a v ďalších dokladoch je táto spoločnosť s registračným č. 11445550 označená ako Empower AS, pričom AS je zákonnou skratkou pre Aktsiaselts, čo v preklade znamená „akciová spoločnosť“ (viď úradný preklad predloženého výpisu z obchodného registra spoločnosti Empower Aktsiaselts) a v zmysle Obchodného zákonníka Estónskej republiky je možné namiesto „aktsiaselts“ používať skratku „AS“. 2. Spoločnosť Empower AS (reg. Č. 11445550) je dcérskou spoločnosťou spoločnosti Empower OY (reg. č. 2402137-5), pričom Empower OY je výlučným 100% vlastníkom spoločnosti Empower AS.“ Kontrolovaný listom zo dňa 18.04.2013 oznámil žalobcovi v súlade s § 33 ods. 7 písm. a/ ZVO, že bol vylúčený zo súťaže, pretože materská spoločnosť a dcérska spoločnosť sú právne samostatné obchodné subjekty a nie je možné na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti využiť technické a odborné kapacity spoločnosti pre žalobcu prostredníctvom ďalšej osoby pre tretiu osobu. Z uvedeného vyplynulo, že žalobca nesplnil podmienky účasti podľa bodu II.2.3 Technická spôsobilosť, bod 3.1.1 oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania. Žalovaný sa s odôvodnením rozhodnutia ako aj s listinami komisie úradu stotožnil a preto vydal napadnuté rozhodnutie žalovaného. Podľa § 9 ods. 4 ZVO, sa pri zadávaní zákaziek musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti. Podľa § 27 ods. 2 ZVO, uchádzač alebo záujemca môže na preukázanie finančného a ekonomického postavenia využiť finančné zdroje inej osoby, bez ohľadu na ich právny vzťah. V takomto prípade musí uchádzač alebo záujemca verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi preukázať, že pri plnení zmluvy bude môcť reálne disponovať so zdrojmi osoby, ktorej postavenie využíva na preukázanie finančného a ekonomického postavenia. Túto skutočnosť preukazuje záujemca alebo uchádzač písomnou zmluvou uzavretou s touto osobou, obsahujúcou záväzok osoby, ktorej zdrojmi mieni preukázať svoje finančné a ekonomické postavenie, že táto osoba poskytne plnenie počas celého trvania zmluvného záväzku. Osoba, ktorej zdroje majú byť použité na preukázanie finančného a ekonomického postavenia musí spĺňať podmienky účasti podľa § 26 ods. 1 písm. f/ vo vzťahu k tej časti predmetu zákazky, na ktorú boli zdroje záujemcovi alebo uchádzačovi poskytnuté. Podľa § 28 ods. 1 písm. b/ ZVO, technickú spôsobilosť alebo odbornú spôsobilosť možno preukázať podľa druhu, množstva, dôležitosti alebo využitia dodávky tovaru, stavebných prác alebo služieb jedným alebo niekoľkými z týchto dokladov: zoznam stavebných prác uskutočnených za predchádzajúcich päť rokov doplneným potvrdeniami o uspokojivom vykonávaní stavebných prác s uvedením cien, miest a lehôt uskutočnenia stavebných prác a zhodnotenia uskutočnených prác podľa obchodných podmienok, ak odberateľom 1. bol verejný obstarávateľ podľa tohto zákona, dôkaz o plnení potvrdí tento verejný obstarávateľ, 2. bola iná osoba ako verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ; ak to nie je možné, vyhlásením uchádzača alebo záujemcu o ich dodaní. Podľa § 28 ods. 2 ZVO, môže uchádzač alebo záujemca na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti využiť technické alebo odborné kapacity inej osoby, bez ohľadu na ich právny vzťah. V takomto prípade musí uchádzať alebo záujemca verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi preukázať, že pri plnení zmluvy bude môcť reálne disponovať s kapacitami osoby, ktorej spôsobilosť využíva na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti. Túto skutočnosť preukazuje záujemca alebo uchádzač písomnou zmluvou uzavretou s touto osobou, obsahujúcou záväzok osoby, ktorej technickými alebo odbornými kapacitami mieni preukázať svoju technickú spôsobilosť alebo odbornú spôsobilosť, že táto osoba poskytne svoje kapacity počas celého trvania zmluvného stavu. Osoba, ktorej kapacity majú byť použité na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti, musí spĺňať podmienky účasti podľa § 26 ods. 1 písm. f/ vo vzťahu k tej časti predmetu zákazky, na ktorú boli kapacity záujemcovi alebo uchádzačovi poskytnuté. Podľa § 32 ods. 1 ZVO, verejný obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania uvedie podmienky účasti týkajúce sa: a/ osobného postavenia podľa § 26, b/ finančného a ekonomického postavenia a doklady na ich preukázanie podľa § 27, c/ technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti a doklady na ich preukázanie podľa § 28 až 30. Podľa § 32 ods. 4 ZVO, ak obstarávateľ určí podmienky účasti podľa § 26 ods. 1, ich splnenie sa preukazuje podľa § 25 ods. 2. Podľa § 32 ods. 6 ZVO, podmienky účasti, ktoré verejný obstarávateľ a obstarávateľ určí na preukázanie finančného a ekonomického postavenia a technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti, musia byť primerané a musia súvisieť s predmetom zákazky. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ môže vyžadovať od uchádzača alebo od záujemcu minimálnu úroveň finančného a ekonomického postavenia alebo technickej spôsobilosti. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania odôvodní primeranosť každej určenej podmienky účasti vo vzťahu k predmetu zákazky a potrebu jej zahrnutia medzi podmienky účasti. Podľa § 139 ods. 4 ZVO, ak úrad v konaní o námietkach nezistí porušenie tohto zákona, na ktoré poukazuje navrhovateľ v podaných námietkach a ktoré by mohlo zásadne ovplyvniť výsledok overeného obstarávania, námietky zamietne. S ohľadom na vymedzenie žalobných dôvodov pripadlo súdu posúdiť, či bolo napadnuté rozhodnutie založené na právnom posúdení veci a či boli závery žalovaného dostatočne zdôvodnené, teda či boli dôvody na vylúčenia žalobcu z uvedenej súťaže pre nepreukázanie podmienok účasti týkajúcich sa preukázania finančného a ekonomického postavenia a technickej alebo odbornej spôsobilosti podľa § 27 ods. 2 a 28 ods. 2 ZVO stanovených obstarávateľom. Súd uvádza, že podľa bodu III.2.3 Technická spôsobilosť podbod 3.1.1 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania žalobca predložil 3 referencie o uspokojivom vykonaní stavebných prác uskutočnených v rokoch 2008 až 2012, potvrdené odberateľom Fingrid OY, ktorých dodávateľom bola spoločnosť Empower OY, Helsinki. Súd konštatuje, že žalobca v zmysle stanovených podmienok, a s poukazom na vyššie uvedené, nesplnil podmienky účasti. Žalobca predložil kontrolovanému zmluvu na preukázanie finančného a ekonomického postavenia a na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti uzavretú so spoločnosťou Empower AS a zároveň mu predložil poskytnuté referencie spoločnosti Empower OY. V zmysle uvedenej zmluvy sa na poskytnutie finančných výkazov a referencií zaviazala iba spoločnosť Empower AS, pričom v zmluve sa žiadne prepojenie na spoločnosť Empower OY neuvádza. Žalobca využil na preukázanie splnenie ust. § 28 ods. 1 písm. b/ ZVO kapacity inej osoby v zmysle ust. § 28 ods. 2 ZVO. Osoba, ktorej kapacity majú byť použité na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti musí spĺňať podmienky účasti podľa § 26 ods. 1 písm. f ZVO vo vzťahu k tej časti predmetu zákazky, na ktorú boli kapacity záujemcovi alebo uchádzačovi poskytnuté, čo v danom prípade žalobca vo svojej žiadosti nepreukázal. Súd sa stotožnil so závermi kontrolovaného ako aj žalovaného, že napriek skutočnosti, že spoločnosť Empower AS je 100% dcérskou spoločnosťou spoločnosti Empower OY, ide súčasne o dva samostatné subjekty s vlastnou samostatnou právnou subjektivitou, samostatným spôsobom konania a vystupovania v právnych vzťahoch medzi nimi a tretími osobami. Súd konštatuje, že v prípade akceptovania žalobcovej ponuky kontrolovaným v žiadosti o účasť došlo by k rozporu s ust. § 9 ods. 4 zákona ZVO konkrétne s princípom rovnakého zaobchádzania a princípom nediskriminácie záujemcov, nakoľko predloženou ponukou nebolo preukázané splnenie podmienok účasti. Vzhľadom na uvedené Krajský súd v Bratislave po preskúmaní veci dospel k záveru, že námietky žalobcu neodôvodňovali zrušenie napadnutého rozhodnutia, preto bolo potrebné žalobu zamietnuť podľa § 250j ods. 1 O.s.p. O trovách konania bolo rozhodnuté podľa § 250k ods. 1 O.s.p. tak, že žalobcovi, účastníkovi a žalovanému, nepriznal právo na náhradu trov konania, nakoľko žalobca nemal úspech a žalovanému a účastníkovi právo na náhradu trov konania o preskúmaní zákonnosti napadnutého rozhodnutia nepatrí. Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3 : 0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z.z. v znení zákona č. 33/2011 Z.z.). Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať odvolanie do 15 dní odo dňa jeho doručenia, písomne, trojmo na tunajšom súde. V odvolaní sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 42 ods. 3 O.s.p.) uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za nesprávny a čoho sa odvolateľ domáha.