Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 5S/173/2013 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1013201282 Dátum vydania rozhodnutia: 27. 01. 2015 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Viera Šebestová ECLI: ECLI:SK:KSBA:2015:1013201282.2 Rozhodnutie Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Viery Šebestovej a členiek senátu JUDr. Dáši Filovej a JUDr. Anny Peťovskej, PhD., v právnej veci žalobcu: STRABAG s.r.o., Mlynské Nivy 61/A, 852 18 Bratislava, IČO: 17 317 282, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, Dunajská 68, 820 04 Bratislava, IČO: 31797 903, za účasti: Obec Šenkvice, Nám. G. Kolinoviča 5, 900 81 Šenkvice, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 7426-6000/2013- ON/131 zo dňa 26.06.2013, takto r o z h o d o l : Žaloba sa z a m i e t a. Žalobcovi a pribratému účastníkovi konania sa náhrada trov konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : Žalobca sa žalobou doručenou súdu dňa 09.07.2013 domáha preskúmania zákonnosti rozhodnutia žalovaného zo dňa 26.06.2013, ktorým rozhodol vo veci námietok žalobcu smerujúcim proti vylúčeniu uchádzača z verejnej súťaže na predmet podlimitnej zákazky „Revitalizácia verejného priestranstva v obci Šenkvice - II. etapa“ vyhlásenej verejným obstarávateľom - Obec Šenkvice vo Vestníku verejného obstarávania č. 66/2013 zo dňa 04.04.2013 pod značkou 5101-MSP. Predpokladaná hodnota zákazky bola XXX.XXX,XX eur bez DPH. Napadnutým rozhodnutím žalovaný zamietol námietky žalobcu podľa § 139 ods. 4 zák. č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len ZVO). Žalobca predložil verejnému obstarávateľovi svoju ponuku a verejný obstarávateľ doručil žalobcovi dňa 30.04.2013 list nazvaný ako Žiadosť o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov, ktorým žiadal, aby žalobca predložil doklady požadované za účelom preukázania splnenia podmienky účasti podľa § 28 ods. 1 písm. l/ ZVO. Žalobca reagoval na uvedený list tak, že nie je možné požadované doklady podľa § 28 ods. 1 písm. l/ ZVO poskytnúť a to z dôvodu, že zo znenia citovaného paragrafu jednoznačne vyplýva, že toto ustanovenie sa vzťahuje iba na prípady, kedy obstarávaný druh zákazky sú „tovary“. Pri obstarávaní stavebných prác, čo je prípad tejto verejnej súťaže, nie je možné požadovať pre preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti doklady podľa uvedeného ustanovenia, nakoľko toto má kogentný charakter a podmienky uvedené v tomto ustanovení zákona nie je možné rozširovať. Žalobcovi bol dňa 14.05.2013 verejným obstarávateľom, ktorým mu oznámil vylúčenie jeho ponuky z dôvodu nesplnenia podmienky podľa ust. § 28 ods. 1 písm. l/ ZVO. Žalobca nesúhlasil s dôvodmi vylúčenia a preto podal voči tomuto rozhodnutiu námietky podľa § 138 ods. písm. e/ ZVO. Žalovaný napadnutým rozhodnutím námietky žalobcu zamietol. Žalobca má za to, že napadnuté rozhodnutie je nezákonné z dôvodu, že z jeho strany nedošlo k porušeniu ust. § 28 ods. 1 písm. l/ ZVO, pretože predmetom verejného obstarávania sú stavebné práce. Žalobca tvrdí, že celý § 28 ZVO má kogentný charakter, čo znamená, že podmienky v ňom uvedené nie je možné ľubovoľne meniť ani rozširovať. Žalovaný sa v odôvodnení napadnutého rozhodnutia odvoláva na usmernenie zo dňa 21.05.2012, v ktorom žalovaný vyslovil názor, že podmienku účasti podľa § 28 ods. 1 písm. l/ ZVO je možné aplikovať aj na iné kategórie predmetu zákazky, nie iba na tovary. Žalobca poukazuje na čl. 2 a 72 Ústavy SR a § 112 písm. j/ ZVO a má za to, že v tomto prípade s tým, že žalovaný aplikuje zákon nie podľa jeho obsahu, ale na základe vlastného výkladu, došlo u žalovaného k prisvojeniu si kompetencie, ktorá mu neprináleží. Žalovaný sa v napadnutom rozhodnutí a stotožňuje s názorom verejného obstarávateľa, že stanovenie podmienky účasti podľa § 28 ods. 1 písm. l/ ZVO bolo nevyhnutné pre dosiahnutie požadovanej kvality a vizuálnej stránky predmetu zákazky. Požiadavky na samotný predmet zákazky verejný obstarávateľ definoval v súťažných podkladoch podľa § 34 ZVO. Splnenie podmienok účasti sa potom vyhodnocuje v rámci vyhodnotenia splnenia podmienok účasti podľa § 33 ZVO a splnenie požiadaviek verejného obstarávateľa na predmet zákazky sa vyhodnocuje v rámci vyhodnotenia ponúk podľa § 42 ZVO. Žalobca zásadne nesúhlasí s tým, že ho verejný obstarávateľ vylúčil z dôvodu nesplnenia podmienok účasti, ktoré boli stanovené v rozpore so ZVO, pričom verejný obstarávateľ navyše svoje rozhodnutie o vylúčení pre nesplnenie podmienok účasti dôvodil tým, že podľa jeho názoru ponuka žalobcu nespĺňa požiadavky verejného obstarávateľa na predmet zákazky. Žalobca naďalej trvá na tom, že jeho ponuka spĺňa všetky požiadavky verejného obstarávateľa na predmet zákazky. Žalovaný vo vyjadrení k žalobe uvádza, že námietky žalobcu zamietol podľa § 139 ods. 4 ZVO, nakoľko konanie verejného obstarávateľa v predmetnom procese verejného obstarávania, na základe ktorého došlo k vylúčeniu žalobcu vo verejnom obstarávaní podľa § 33 ods. 7 písm. a/ ZVO, bolo v súlade so ZVO. Žalovaný k námietke žalobcu týkajúcej sa § 28 ods. 1 písm. l/ ZVO, že v danom prípade je možné použiť toto ustanovenie iba keď ide o obstaranie tovaru a celý § 28 ZVO má kogentný charakter, čo znamená, že podmienky tam uvedené nie je možné ľubovoľne meniť ani rozširovať, sa nemôže stotožniť, pretože technickú spôsobilosť alebo odbornú spôsobilosť možno podľa § 28 ods. 1 písm. l/ ZVO preukázať jedným alebo niekoľkými z týchto dokladov, cit.: „ak ide o tovar, ktorým sú výrobky, ktoré sa majú dodať, 1/ vzorkami, opismi alebo fotografiami, 2/ vyhláseniami zhody a doplňujúcimi podkladmi k nim, certifikátmi vydanými autorizovanými osobami alebo notifikovanými osobami, ktoré majú oprávnenie na posudzovanie zhody výrobkov alebo na preukazovanie zhody stavebných výrobkov s technickými špecifikáciami.“ Z vyššie uvedenej citácie ustanovenia § 28 ods. 1 písm. l ZVO vyplýva, že uvedené ustanovenie neupravuje výhradne postup v prípade, ak sa jedná o zákazku na dodanie tovaru podľa § 3 ZVO, ale verejný obstarávateľ môže požadovať napr. vzorky, opisy alebo vyhlásenia zhody v prípade, ak sa v rámci plnenia predmetu zákazky majú dodať výrobky. Žalovaný cituje znenie ust. § 3 ZVO a v kontexte s ním poukazuje na bod II.1.6 „Spoločný slovník obstarávania (CVP)“ oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, v ktorom uvádza cit.: „Hlavný slovník: 45236210-5, Doplňujúce predmety: 45111200-0, 45233222-1, 45233160-8, 45233161-5, 45311000-0, 45451000-3“. Z uvedeného je zrejmé, že z pohľadu druhu zákazky boli splnené definičné znaky zákazky na uskutočnenie stavebných prác podľa § 3 ods. 3 ZVO, nakoľko predmetom zákazky je uskutočnenie stavebných prác súvisiacich s niektorou z činností uvedených v oddiely 45 Spoločného slovníka obstarávania. V tejto súvislosti poukazuje na opis predmetu zákazky, ktorý bol rozdelený na viacero stavebných objektov a je zrejmé, že okrem stavebných prác je v rámci realizácie zákazky potrebné aj dodať tovar a výrobky, ktoré majú stanovené technické, kvantitatívne, kvalitatívne parametre a majú vystavené certifikáty. V prípade druhovo kombinovaných zákaziek (zákazka na uskutočnenie stavebných prác a dodanie tovaru) môže verejný obstarávateľ požadovať od uchádzačov preukázanie splnenia podmienok účasti vo vzťahu k celému predmetu zákazky, teda aj vo vzťahu k uskutočneniu stavebných prác, aj k dodaniu tovaru. Nakoľko podľa opisu predmetu zákazky je zrejmé, že okrem uskutočnenia stavebných prác je integrálnou súčasťou zákazky aj dodanie výrobkov, bol verejný obstarávateľ oprávnený požadovať preukázanie splnenia podmienok účasti podľa § 28 ZVO vo vzťahu k stavebným prácam, aj k dodaniu výrobkov. Žalovaný uvádza, že sa možno stotožniť s názorom žalobcu, že účelom stanovenia podmienok účasti vo verejnom obstarávaní je overiť si situáciu uchádzača z hľadiska finančného a ekonomického postavenia alebo technickej alebo odbornej spôsobilosti, čím sa verejný obstarávateľ uistí, že plnenie zmluvy bude zabezpečené spôsobilým zmluvným partnerom v požadovanom rozsahu a kvalite, pričom tento predpoklad je vytvorený tým, že záujemca preukáže splnenie podmienok účasti určených v súlade s § 9 ods. 4, § 26, § 27, § 28 a § 32 ZVO. Žalovaný ďalej poukazuje na skutočnosť, že verejný obstarávateľ stanovil v bode III. 2.3 „Technická alebo odborná spôsobilosť“ oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania podmienku účasti týkajúcu sa technickej alebo odbornej spôsobilosti, ktorej žalobca zákonnosť spochybňuje. Žalovaný je toho názoru, že takto stanovenou podmienkou účasti verejný obstarávateľ mienil preveriť, či v ponukách uchádzačov nimi deklarované výrobky, ktoré sa majú v rámci realizácie zákazky dodať, konkrétne detské ihrisko, mobiliár - lavičky s operadlom a bez operadla, sedenie so stolíkom, koše na odpadky, vlajkové stožiare, info- tabuľa, atď. spĺňajú technické parametre uvedené v projektovej dokumentácii. Žalovaný má za to, že takto stanovená podmienka účasti bola zo strany verejného obstarávateľa v súlade s § 32 ods. 6 ZVO, nakoľko je primeraná vzhľadom na predmet zákazky, ako aj stanovená vo vzťahu k tomuto predmetu. Žalovaný taktiež sa nestotožňuje s názorom žalobcu, že ho verejný obstarávateľ vylúčil z dôvodu nesplnenia podmienok účasti, ktoré boli stanovené v rozpore so ZVO, pričom verejný obstarávateľ svoje rozhodnutie o vylúčení pre nesplnenie podmienok účasti odôvodnil tým, že podľa jeho názoru ponuka žalobcu nespĺňa požiadavky na predmet zákazky. Žalovaný k uvedenej námietky uvádza, že verejný obstarávateľ vymedzuje podmienky účasti predmetu zákazky vždy individuálne v závislosti od konkrétnej situácie a svojich potrieb. V oznámení výsledku vyhodnotenia podmienok účasti zo dňa 10.05.2013 sa uvádza, že ponuku žalobcu verejný obstarávateľ neprijíma z dôvodu podľa § 33 ods. 7 písm. a/ ZVO, teda verejný obstarávateľ vylúčil uchádzača z verejného obstarávania, pretože nesplnil podmienky účasti. Žalovaný na základe uvedeného dospel k záveru, že v rámci realizácie predmetnej zákazky bude nevyhnutná aj dodávka výrobkov a tovarov a z uvedeného dôvodu verejný obstarávateľ legitímne v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania požadoval preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti v zmysle § 28 ods. 1 písm. l/ ZVO a táto podmienka účasti bola stanovená v súlade s § 28 ods. 1 písm. l/ a § 32 ods. 6 ZVO. Žalovaný žiada, aby súd na základe uvedeného žalobu žalobcu ako nedôvodnú zamietol. Súd uznesením zo dňa 18.11.2014 č. k. 5S/173/2013-52 v zmysle ust. § 250j ods. 1 O.s.p. pribral do konania verejného obstarávateľa Obec Šenkvice, ako účastníka správneho konania. Účastník správneho konania sa do termínu pojednávania, ktorý bol stanovený na deň 27.01.2015, písomne k žalobe nevyjadril. Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný na konanie vo veci (§246 ods. 1 O.s.p.) preskúmal napadnuté rozhodnutie v rozsahu dôvodov uvedených v žalobe (§ 249 ods. 2 O.s.p.) ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo a dospel k záveru, že napadnuté rozhodnutie žalovaného ako aj postup správneho orgánu boli v súlade so zákonom a preto žalobu podľa § 250j ods. 1 O.s.p. ako nedôvodnú zamietol. Za súhlasu účastníkov súd prejednal vec bez nariadenia pojednávania (§ 250f ods. 1, 2 O.s.p.)a rozhodol rozsudkom, ktorý bol verejne vyhlásený dňa 27.01.2015. Podľa § 244 ods. 1 O.s.p. v správnom súdnictve preskúmavajú súdy na základe žalôb alebo opravných prostriedkov zákonnosť rozhodnutí a postupov orgánov verejnej správy. Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade s právnym poriadkom Slovenskej republiky, najmä s hmotnými a procesnými administratívnymi predpismi. Súd v intenciách § 244 ods. 1 O.s.p. musí preskúmavať aj zákonnosť postupu správneho orgánu. Postupom správneho orgánu sa vo všeobecnosti rozumie aktívna činnosť správneho orgánu podľa procesných a hmotnoprávnych noriem, ktorou realizuje právomoc stanovenú zákonmi. Úlohou súdu pri preskúmaní zákonnosti postupu a rozhodnutia správneho orgánu podľa piatej časti druhej hlavy O.s.p. je v rozsahu dôvodov uvedených v žalobe posudzovať, či správny orgán vecne príslušný na konanie si zadovážil dostatok skutkových podkladov pre vydanie rozhodnutia, či zistil vo veci skutočný stav, či konal v súčinnosti s účastníkmi konania, či rozhodnutie bolo vydané v súlade so zákonmi a inými právnymi predpismi a či obsahovalo zákonom predpísané náležitosti, teda či rozhodnutie správneho orgánu bolo vydané v súlade s hmotnoprávnymi ako aj procesnoprávnymi predpismi. Zákonnosť rozhodnutia správneho orgánu je podmienená zákonnosťou postupu správneho orgánu predchádzajúcemu vydaniu napadnutého rozhodnutia. V predmetnej veci súd posudzoval zákonnosť rozhodnutia žalovaného č.7426-6000/2013-ON/131 zo dňa 26.06.2013, ktorým žalovaný námietky navrhovateľa zamietol podľa § 139 ods. 4 ZVO. Súd z pripojeného administratívneho spisu zistil, že kontrolovaný uverejnil vo Vestníku verejného obstarávania č. 66/2013 zo dňa 04.04.2013 pod zn. 5101- MSP verejnú súťaž na predmet podlimitnej zákazky „Revitalizácia verejného priestranstva v obci Šenkvice - II.etapa“. V bode II.1.5 oznámenia - Stručný opis zákazky alebo nákupu (nákupov) predmetom obstarávania je revitalizácia centra obce Šenkvice formou rekonštrukcie verejných spoločenských priestranstiev, ktoré potrebujú nový koncept riešenia urbanistického priestoru zo zachovaním tradičných väzieb na historickú zástavbu v obci. Predmetom riešenia je podrobnejšie funkčné - prevádzkové využitie, hmotovo- priestorové usporiadanie so zohľadnením širších urbanistických, dopravných a územno - technických väzieb. Cieľom riešenia je reálna rekonštrukcia pre maximálne využitie verejných plôch pre občanov obce ako aj návštevníkov obce. Podľa bodu II.1.6 oznámenie - Spoločný slovník obstarávania, Hlavný slovník: 45236210-5, Doplňujúce predmety, Hlavný slovník: 45111200-0, 45233222-1, 45233160-8, 45233161-5, 45310000-3, 45311000-0, 45451000-3, 77211600-8, 77310000-6, 77300000-3. . V bode III.1.4 oznámenia - Ďalšie osobitné podmienky, ktorým podlieha plnenie zmluvy je okrem iného uvedené..... „verejný obstarávateľ bude pred popisom zmluvy požadovať od úspešného uchádzača doklad od výrobcu alebo výhradného zástupcu výrobcu na dodávky zariadenia ihriska a mobiliáru podľa požiadaviek uvedených v projektovej dokumentácii“. V bode III.2.3 oznámenia - Technická alebo odborná spôsobilosť .... „§ 28 ods. 1 písm. l 1. opis alebo fotografie jednotlivých zariadení, aby bolo možné určiť, či zariadenie spĺňa technické a kvalitatívne parametre a požiadavky verejného obstarávateľa stanovené v časti B.1 súťažných podkladov § 28 ods. 1 písm. l bod. 2 Platné certifikáty požadovaných tovarov alebo vyhlásenia o zhode a doplňujúce doklady k nim, vydania autorizovanými osobami alebo notifikovanými osobami EÚ alebo akreditovaným certifikačným orgánom, ktoré majú oprávnenie (§ 11 zákona č. 264/1999 Z.z.) na posudzovanie zhody výrobkov alebo preukázanie zhody (originály alebo overené fotokópie). Primeranosť: Predloženie dokladu dáva možnosť zistiť kvalitu ponúkaného tovaru v zmysle platnej legislatívy a Smerníc EÚ. V prípade, ak záujemca alebo uchádzač nemá sídlo v Slovenskej republike verejný obstarávateľ uzná aj ekvivalentné doklady/osvedčenia vydané podľa právnych predpisov platných v krajine. Potreba: uchádzač musí predložiť doklad, ktorým preukazuje splnenie požadovaných noriem kvality na tovar“..... Kontrolovaný e-mailom dňa 16.04.2013 zaslal jednotlivým záujemcom list označený ako „Vysvetlenie súťažných podkladov č. IV, v ktorom okrem iného uvádza: Otázka č. 1: verejný obstarávateľ pre splnenie podmienok účasti požaduje od uchádzačov predloženie dokladov podľa § 28 ods. 1 písm. l/ bod 1, 2 (originály alebo overené fotokópie). V oznámení o vyhlásení verejného obstarávania v bode III.1.4 „Ďalšie osobitné podmienky ktorým podlieha plnenie zmluvy“, verejný obstarávateľ uviedol, že bude pred podpisom zmluvy požadovať od úspešných uchádzačov doklad od výrobcu alebo výhradného zástupcu výrobcu na dodávku zariadenia ihriska a mobiliáru podľa požiadaviek uvedených v projektovej dokumentácie.“ Nakoľko predmetom verejnej súťaže nie je tovar, ktorými sú výrobky, ktoré majú dodať podľa tohto zákona, a záujemca nemusí byť výrobcom tohto materiálu, a zvyčajne originály resp. overené fotokópie poskytne výrobca resp. dodávateľ až po uzavretí objednávky resp. kúpnej zmluvy, trvá verejný obstarávateľ na predložení uvedených dokladov? Ak áno, v akej forme rozsahu, na ktoré konkrétne výrobky. Vyjadrenie verejného obstarávateľa k otázke č. 1: V projektovej dokumentácie sú uvedené všetky časti projektu, ktoré sú predmetom obstarávania, t.j. okrem vybudovania verejného priestranstva v centre obce (chodníky, komunikácie, spevnené plochy), verejného osvetlenia, elektroinštalácie, požaduje verejný obstarávateľ v súlade s projektovou dokumentáciou aj úpravy terénu, sadové úpravy, konštrukcie viniča, zariadenie mobiliáru - lavičky, smetné koše a pod. a zariadenie viacgeneračného detského ihriska. Zariadenie musí spĺňať požiadavky verejného obstarávateľa uvedené v súťažných podkladoch a príslušnej projektovej dokumentácii kvalitou a materiálovým zložením. Verejný obstarávateľ bude požadovať od víťazného uchádzača doklady, ktorými preukáže, že zariadenie spĺňa technické, kvalitatívne a materiálové parametre podľa projektovej dokumentácie. Projektová dokumentácia bola schválená poskytovateľom nenávratného finančného príspevku a zariadenie tieto parametre musí spĺňať. Projekt je odsúhlasený Ministerstvom poľnohospodárstva a rozvoja vidieka SR a podľa toho prebehnú následne aj kontroly po realizácii.“ Zo zápisnice z kontroly splnenia podmienok účasti zo dňa 30.04.2012 vyplýva, že žalobca v predloženej časti ponuky „ostatné“ predložil opis zariadenia, avšak z predloženého opisu nie je možné posúdiť splnenie technických a kvalitatívnych parametrov podľa požiadaviek verejného obstarávateľa. V predloženej ponuke chýbajú certifikáty zhody na posúdenie zhody výrobkov v súlade s § 28 ods. 1 písm. l/ bod 2. Kontrolovaný listom zo dňa 30.04.2013 požiadal žalobcu o vysvetlenie, resp. predloženie dokladov v zmysle § 28 ods. 1 písm. l/ bod 1 a 2 ZVO, v ktorom uvádza, že predloženej časti ponuky „ostatné“ je predložený opis zariadení, avšak z predloženého opisu nie je možné posúdiť splnenie technických a kvalitatívnych parametrov podľa požiadaviek verejného obstarávateľa. V predloženej ponuky chýbajú certifikáty zhody na posúdenie zhody výrobkov v súlade s § 28 ods. 1 písm. l/ bodu 2. Žalobca v liste zo dňa 06.05.2013 odpovedal, že doklady podľa § 28 ods. 1 písm. l/ ZVO nemôže poskytnúť a to z dôvodov, že zo znenie § 28 ods. 1 písm. l/ ZVO vyplýva, že toto ustanovenie sa vzťahuje iba na prípady, kedy obstarávaný druh zákazky sú tovary. Pri obstarávaní stavebných prác nie je možné požadovať na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti doklady podľa § 28 ods. 1 písm. l/ ZVO. Žalobca ďalej v liste uvádza, že na strane verejného obstarávateľa dochádza k splývaniu požiadaviek na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti uchádzačov § 28 ZVO a technických požiadaviek na predmet zákazky (§ 34 ZVO). Zo zápisnice z kontroly splnenia podmienok účasti podľa § 33 zo dňa 10.05.2013 sa uvádza, že...... „žalobca po výzve na vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov nepredložil certifikáty zhody tovaru podľa súťažných podmienok, vysvetlenie nezodpovedalo požiadavkám verejného obstarávateľa a komisia verejného obstarávateľa pristúpila k vylúčeniu uchádzača. Kontrolovaný listom zo dňa 10.05.2013 „oznámenie o výsledku vyhodnotenia podmienok účasti zo dňa 10.05.2013“ vylúčil žalobcu z predmetnej verejnej súťaže. Žalobca listom zo dňa 23.05.2013 podal námietky v listinnej podobe smerujúcej podľa § 138 ods. 2 písm. e/ ZVO proti vylúčeniu uchádzača z predmetnej verejnej súťaže. Námietky boli doručené žalovanému a kontrolovanému pred otvorením časti ponúk označených ako „Kritéria v lehote podľa § 138 ods. 5 písm. d/ ZVO“. Navrhovateľ v námietkach uviedol, že má za to, že postupom kontrolovaného boli porušené jeho práva a právom chránené záujmy, pričom podanie svojich námietok odôvodňuje tým, že z textu § 28 ods. 1 písm. l/ ZVO jednoznačne vyplýva, že toto ustanovenie je možné použiť iba v prípade, ak sú predmetom verejného obstarávania tovary. Podľa názoru žalobcu celý predmetný paragraf má kategorický charakter, teda nie je možné ľubovoľne meniť ani rozširovať podmienky účasti, ktoré sú v ňom uvedené. Taktiež je toho názoru, že predmetné vysvetlenie súťažných podkladov svedčí o nesprávnosti vylúčenia jeho ponuky z predmetnej verejnej súťaže. Špecifikácia technických a kvalitatívnych požiadaviek na predmet zákazky sa nevykonáva prostredníctvom definovania podmienok účasti podľa § 28 ZVO ale majú byť tieto požiadavky súčasťou požiadaviek na samotný predmet zákazky, ktorého podrobný popis podľa § 34 ods. 1 a 2 písm. a/ ZVO na základe technických požiadaviek podľa prílohy č. 5 ZVO má byť súčasťou súťažných podkladov a ak je to potrebné aj súčasťou zmluvy. Verejný obstarávateľ námietky podané žalobcom zamietol a konanie o námietkach, ktoré sa začalo 03.06.2013 podľa § 136 ods. 9 písm. b/ ZVO zaslal úradu a zároveň s písomným vyjadrením k podanej námietke, s uvedením predpokladanej hodnoty zákazky a s kompletnou dokumentáciou zaslal žalovanému. Žalovaný rozhodnutím zo dňa 26.06.2013 námietky žalobcu zamietol podľa § 139 ods. 4 ZVO. Z napadnutého rozhodnutia vyplýva, že s námietkami žalobcu sa žalovaný nestotožnil a považuje rozhodnutie kontrolovaného za správne, pretože predmetná zákazka je kategorizovaná ako zákazka na uskutočnenie stavebných prác ale z povahy plnenia vyplýva, že jeho súčasťou bude aj zabudovanie určitých výrobkov. Je preto podľa žalovaného možné na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti požadovať aj vzorky, opisy a fotografie výrobkov, ktoré sa majú v rámci zákazky vybudovať. Zároveň sa v rozhodnutí uvádza, že vzhľadom na charakter zákazky je účelné požadovať preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti v súlade s § 28 ods. 1 písm. l/ ZVO, nakoľko tak môže mať kontrolovaný istotu, že výrobky, ktoré v zmysle súťažných podkladov požaduje dodať budú mať tieto vlastnosti a parametre. Preto má žalovaný za to, že podmienka účasti bola stanovená v súlade s § 32 ods. 6 ZVO, nakoľko je primeraná vzhľadom na predmet zákazky ako aj stanovená vo vzťahu k tomuto predmetu. Podľa § 3 ods. 2 ZVO, zákazka na dodanie tovaru na účely tohto zákona je zákazka, ktorej predmetom je kúpa, lízing, kúpa tovaru na splátky alebo prenájom tovaru s možnosťou alebo bez možnosti odkúpenia; môže zahŕňať aj činnosti spojené s umiestnením a montážou tovaru. Podľa § 3 ods. 3 ZVO, zákazka na uskutočnenie stavebných prác na účely tohto zákona je zákazka, ktorej predmetom je uskutočnenie stavebných prác alebo vypracovanie projektovej dokumentácie a uskutočnenie stavebných prác súvisiacich s niektorou z činností uvedených v oddiele 45 Spoločného slovníka obstarávania (ďalej len „slovník obstarávania“), alebo uskutočnenie stavby. Stavba na účely tohto zákona je výsledok stavebných prác ako celku, ktorý spĺňa ekonomickú funkciu alebo technickú funkciu, a uskutočnenie stavby zodpovedá požiadavkám verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa. Podľa § 9 ods. 4 ZVO, sa pri zadávaní zákaziek musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, pri nediskriminácii uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti. Podľa § 28 ods. 1 písm. l/ ZVO, technickú spôsobilosť alebo odbornú spôsobilosť možno preukázať podľa druhu, množstva, dôležitosti alebo využitia dodávky tovaru, stavebných prác alebo služieb jedným alebo niekoľkým z týchto dokladov: ak ide o tovar, ktorým sú výrobky, ktoré sa majú dodať 1. vzorkami opismi alebo fotografiami, 2. vyhláseniami zhody a doplňujúcimi podkladmi k nim, 3. certifikátmi vydanými autorizovanými osobami alebo notifikovanými osobami, ktoré majú oprávnenie na posudzovanie zhody výrokov alebo preukázanie zhody stavebných výrobkov s technickými špecifikáciami. Podľa § 32 ods. 1 písm. c/ ZVO, verejný obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania uvedie podmienky účasti týkajúcej sa technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti a doklady na ich preukázanie podľa § 28 až 30. Podľa § 32 ods. 6 ZVO, podmienky účasti, ktoré verejný obstarávateľ a obstarávateľ určí na preukázanie finančného a ekonomického postavenia a technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti, musia byť primeraná a musia súvisieť s predmetom zákazky. Podľa § 33 ods. 1 ZVO, verejný obstarávateľ posudzuje splnenie podmienky účasti vo verejnom obstarávaní v súlade s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania a súťažnými podkladmi. Ak sú podmienky účasti uvedené aj v súťažných podkladoch, nesmú byť v rozpore s oznámením o vyhlásením verejného obstarávania. Podľa § 33 ods. 6 ZVO, verejný obstarávateľ a obstarávateľ písomne požiada uchádzača alebo zástupcu o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov vždy, keď z predložených dokladov nemôže posúdiť ich platnosť alebo splnenie podmienky účasti. Podľa § 33 ods. 7 ZVO, verejný obstarávateľ a obstarávateľ vylúči z verejného obstarávania uchádzača alebo záujemcu, ak: a/ nesplnil podmienky účasti, b/ predložil neplatné doklady, c/ nepredložil písomné žiadosti podľa ods. 6 vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov v určenej lehote, d/ poskytol nepravdivé informácie alebo skreslené informácie. Podľa § 139 ods. 4 ZVO, ak úrad v konaní o námietkach nezistí porušenie tohto zákona, na ktoré poukazuje navrhovateľ v podaných námietkach s ktoré by mohli zásadne ovplyvniť výsledok verejného obstarávania, námietky zamietne. Súd z pripojeného administratívneho spisu zistil, že žalobca v predloženej ponuke v časti „Ostatné“ predložil opis ponúkaných zariadení a materiálov. Kontrolovaný na preukázanie technického alebo odborného postavenia požadoval od uchádzačov okrem iného aj predloženie opisu alebo fotografie jednotlivých zariadení a taktiež platné certifikáty požadovaných tovarov alebo vyhlásenia o zhode a taktiež doplňujúce doklady k nim. Súd uvádza, že podľa opisu predmetu zákazky, táto bola rozdelená na viacero stavebných objektov: SO - 01 chodníky, spevnené plochy, SO - 02 sadové úpravy, SO - 03 viacgeneračné detská ihrisko, SO - 04 mobiliár, SO - 05 elektroinštalácia ( B.1 Opis predmetu obstarávania v súťažných podkladoch). Je pravdou, že uvedená zákazka je zaradená ako zákazka na uskutočnenie stavebných prác, ale jeho súčasťou bude aj zabudovanie určitých výrobkov. Takto stanovená podmienka účasti bola v súlade s § 32 ods. 6 ZVO. Z uvedeného vyplýva, že v prípade druhovo kombinovaných zákaziek (čo v tomto prípade ide o zákazku na uskutočnenie stavebných prác a dodanie tovaru) môže verejný obstarávateľ požadovať od uchádzačov preukázanie splnenia podmienok účasti vo vzťahu k celému predmetu zákazky. K námietke žalobcu, že žalovaný aplikoval zákon nie podľa jeho obsahu, ale na základe vlastného výkladu, došlo u žalovaného k prisvojeniu si kompetencie, ktorá mu neprináleží súd s ňou nesúhlasí a uvádza, že nie je na tento účel smerodajná kvalifikácia zákazky podľa § 3 ZVO, ale je podstatná skutočnosť, že súčasťou zákazky na dodanie stavebných prác je aj dodanie tovaru. Vzhľadom na charakter zákazky bolo účelné požadovať verejným obstarávateľom preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti v súlade s § 28 ods. 1 písm. l/ ZVO, nakoľko bude mať istotu, že výrobky, ktoré požaduje dodať v zmysle súťažných podkladov budú mať tieto vlastnosti a parametre, preto táto podmienka účasti bola stanovená v súlade s § 32 ods. 6 ZVO. Súd pre úplnosť dodáva, že žalobcu kontrolovaný vylúčil pre nesplnenie podmienok účasti v zmysle§ 33 ods. 7 písm. a/ ZVO , t.j. že žalobca nesplnil podmienky účasti podľa § 28 ods. 1 písm. l, ods. 2 ZVO čo vyplýva zo zápisnice z kontroly splnenia podmienok účasti zo dňa 10.05.2013 a oznámenia o výsledku vyhodnotenia podmienok účasti zo dňa 10.05.2013. O trovách konania súd rozhodol podľa § 250k ods. 1 O.s.p. tak, že nepriznal právo na náhradu trov konania, nakoľko žalobca vo veci úspech nemal a pribratému účastníkovi nevznikli. Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hladov 3:0 (§ 3 ods. 9 zák. č. 757/2004 Z.z. v znení zákona č. 33/2011 Z.z.). Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať odvolanie do 15 dní odo dňa jeho doručenia, písomne, trojmo na podpísanom súde. V odvolaní sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 42 ods. 3 O.s.p.) uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za nesprávny a čoho sa odvolateľ domáha.