Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 5S/181/2014 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1014201432 Dátum vydania rozhodnutia: 07. 07. 2015 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Viera Šebestová ECLI: ECLI:SK:KSBA:2015:1014201432.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Viery Šebestovej, členiek senátu JUDr. Dáši Filovej a JUDr. Anny Peťovskej, PhD., v právnej veci žalobcu: TV LUX, s.r.o., Prepoštská 3, 811 01 Bratislava, IČO: 36 827 541, zastúpený JUDr. Máriou Konrádovou, advokátkou, Farská 8, 949 01 Nitra, proti žalovanému: Finančné riaditeľstvo Slovenskej republiky, Lazovná 63, 974 01 Banská Bystrica o preskúmanie zákonnosti rozhodnutí žalovaného č. 1100302/1/272174/2014/5062 zo dňa 11.06.2014, takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave napadnuté rozhodnutia žalovaného č. 1100302/1/272174/2014/5062 zo dňa 11.06.2014 z r u š u j e podľa § 250j ods. 2 písm. c/, d/ O.s.p. a vec mu v r a c i a žalovanému na ďalšie konanie. Žalovaný je povinný zaplatiť žalobcovi súdny poplatok vo výške 70,- eur a náhradu trov právneho zastúpenia vo výške 638,32 eur k rukám právneho zástupcu žalobcu, do troch dní od právoplatnosti rozsudku. o d ô v o d n e n i e : Žalobca sa žalobou doručenou súdu dňa 27.08.2014 domáhal preskúmania zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 1100302/1/272174/2014/5062 zo dňa 11.06.2014, ktorým potvrdil rozhodnutie správcu dane č. 9104407/5/1054356/14/ Stea zo dňa 20.03.2014, ktorým vyrubil žalobcovi rozdiel dane z pridanej hodnoty za zdaňovacie obdobie 2. štvrťrok XXXX v sume XX XXX,XX eur . Žalobca uvádza, že dňa správca dane vykonal u žalobcu daňovú kontrolu dane z pridanej hodnoty o výsledku ktorej vyhotovil protokol č. 603/320/21316/Stea zo dňa 24.03.2009 a Dodatok č. 1 k protokolu zo dňa 17.04.2009. Výsledkom daňovej kontroly bol dodatočný platobný výmer č. 603/230/28650/09/Čiho zo dňa 21.04.2009. Rozhodnutím žalovaného č. I/222/10251-64818/2009/99150-r zo dňa 18.09.2009 bol tento dodatočný platobný výmer zrušený. Dňa 19.10.2009 žalovaný vydal podnet na opakovanú kontrolu dane z pridanej hodnoty č. I/222/10251-112668/2009 na zdaňovacie obdobie I. až IV. štvrťrok XXXX, z výsledku ktorej správca dane vyhotovil Protokol č. 603/320/113389/09/Stea zo dňa 28.12.2009 a Dodatok č. 1 k protokolu zo dňa 20.01.2010 a následne bol vydaný dodatočný platobný výmer č. 603/230/5123/10/Čiho zo dňa 25.01.2010. Žalobca proti nemu podal odvolanie, ktoré žalovaný zamietol a rozhodnutím č. I/222/8225-48090/2010/991050-r zo dňa 26.04.2010 uvedený dodatočný platobný rozkaz správcu dane potvrdil. Žalobca podal na Ministerstvo financií SR podnet na preskúmanie rozhodnutia žalovaného zo dňa 26.04.2010 v mimo odvolacom konaní, ktorému bolo vyhovené rozhodnutím zo dňa 12.07.2010 č. MF/17540/2/2010-73 tak, že rozhodnutie žalovaného zrušilo a vec vrátilo na ďalšie konanie a rozhodnutie. Žalovaný následne rozhodnutím č. I/222/8225-89588/2010/991050-r zo dňa 26.08.2010 zrušil dodatočný platobný výmer správcu dane zo dňa 25.01.2010 a vec vrátil na ďalšie konanie. Žalovaný dňa 23.09.2010 vydal pod č. I/222/8225-100507/2010 a č. I/222/8225-107873/2010 podnet na opakovanú kontrolu. O výsledku opakovanej kontroly vyhotovil správca dane Protokol č. 600/322/79810/2011/Bezd zo dňa 06.04.2011, ktorý sa v zmysle § 15 ods. 12 zákona č. 511/1992 Zb. považuje za prerokovaný dňom 10.05.2011, bez účasti daňového subjektu, resp. jeho zástupcu. Následne bol správcom dane vydaný dodatočný platobný výmer č. 600/232/114478/11/ Chu zo dňa 19.05.2011, proti ktorému podal daňový subjekt odvolanie, ktorý žalovaný rozhodnutím č. I/222/15237-79829/2011/991050-r zo dňa 13.09.2011 zrušili a vrátilo vec na ďalšie konanie a rozhodnutie s tým, že ak bol vydaný dodatočný platobný výmer zrušený a vec vrátená na ďalšie konanie a rozhodnutie, nemohla byť vykonaná opakovaná kontrola ale mal pokračovať vo vyrubovacom konaní. Toto procesné pochybenie mal správca dane odstrániť. So zisteniami, ktoré uskutočnil po zmene spôsobu určenia rozsahu odpočítavania dane (pomerne za každé zdaňovacie obdobie zvlášť, s dodaním časti odpisovaného HIM), oboznámil správca dane v rámci vyrubovacieho konania splnomocneného zástupcu žalobcu v zápisnici č. 9102407/5/3553/12/Stea zo dňa 28.02.2012 a následne vydal správca dane dodatočný platobný výmer zo dňa 22.03.2012 za zdaňovacie obdobie 4. štvrtok XXXX. Žalobca podal voči dodatočnému platobnému výmeru č. 9102407/1/574080/12/Stea zo dňa 22.03.2012 odvolanie, ktoré žalovaný potvrdil rozhodnutím č. 1020502/1/105544/2012/5062-r zo dňa 28.06.2012. Následne bola na Krajský súd v Bratislave podaná žaloba dňa 11.09.2012, vedená pod č.k. 6S 9/2012-99. Krajský súd zrušil rozhodnutie žalovaného č. 1020502/1/105544/2012/5062-r, ako aj dodatočný platobný výmer č. 9102407/1/574080/12/Stea zo dňa 22.03.2012. V rozsudku č. k. 6S 9/2012-99 z 25.01.2013 je konštatované: - žalovaný nepostupoval správne, keď stanovil pomer odpočítania dane z výnosov platiteľa a to v závislosti od toho v akom rozsahu sú dosahované výnosy, pri ktorých je daň odpočítateľná. Takýto postup nevyplýva z ust.§ 49 ods. 5 zákona o DPH, lebo ten neobsahuje definíciu pojmu výnos ani príjem, - poukázal na rozsudok Najvyššieho súdu SR sp. zn. 8Sžf/17/2009 zo dňa 07.04.2011 - poukázal na nesúlad Metodického pokynu MF SR s čl. 2 ods. 2 Ústavy SR - činnosť televízie je podnikateľskou činnosťou v celku, t.j. obidve činnosti televízie sú podnikateľské, tak reklamná, ako aj nereklamná činnosť, -správca dane sa mal vysporiadať s tým, či mal byť vôbec stanovený koeficient pri výpočte a ak byť mal, ako mal byť nastavený spôsob výpočtu tohto koeficientu, - uložil správcovi dane, aby v ďalšom konaní ustanovil znalca na vyriešenie otázok súvisiacich s týmto konaním. Na základe rozsudku Krajského súdu v Bratislave, správca dane opätovne začal vyrubovacie konanie, v ktorom sa mal riadiť závermi súdu a zásadnou úlohou, s ktorou sa mal správca dane vysporiadať, bolo ustanovenie súdneho znalca, ktorého úlohou bolo dať odpoveď na otázku či je možné komerčnú činnosť vykonávať bez vysielania programovej služby. Správca dane zadal vypracovanie znaleckého posudku súdneho znalcovi v odbore ekonomika a manažment, účtovníctvo a daňovníctvo, P.. H.. G. V., V.. Po vyhotovení znaleckého posudku správca dane vydal dňa 20.03.2014 dodatočný platobný výmer č. 9104407/5/1054356/14/Stea, ktorým bola vyrubená daň vo výške XX XXX,XX eur za zdaňovacie obdobie 2. štvrťrok XXXX. Žalobca podal proti tomuto platobnému výmeru odvolanie, v ktorom namietal nezákonný postup správcu dane, spočívajúci v rozdelení činností žalobcu na ťažiskovú, ktorou je televízne vysielanie, označené za nehospodárske a z tohto dôvodu nie je predmetom dane a komerčnú časť televízneho vysielania, ktorou sú odplatne poskytované služby, poukazoval na skladbu financovania spoločnosti TV LUX, s.r.o., kde okrem úhrad za poskytované služby sú zdrojom financovania vklady a pôžičky zakladateľa, spoločníkov a príspevky Klubu priateľov TV LUX. Žalovaný vydal napadnuté rozhodnutie, ktorým odvolanie žalobcu zamietol a potvrdil rozhodnutie správcu dane zo dňa 20.03.2014. Žalobca uvádza, že žalovaný sa nevysporiadal s námietkami týkajúcimi sa nezákonného rozdeľovania jeho činnosti na ťažiskovú činnosť, ktorá ma nehospodársky charakter a komerčnú časť televízneho vysielania. Neriadil sa pritom názorom vysloveným Krajským súdom Bratislava, ktorý činnosť televízie nerozlišuje, a v celku ju považuje za podnikateľskú. Odpoveď na túto otázku mal dať súdny znalec a vysloviť záver, či je u spoločnosti, ktorej hlavným predmetom činnosti je televízne vysielanie, možné vykonávať komerčnú činnosť bez vysielania programovej skladby. Správca dane spracovaním znaleckého posudku poveril znalca v odbore ekonomika a manažment, účtovníctvo a daňovníctvo - P.. H.. G. V., V.. Žalobca požiadal správcu dňa 10.10.2013 o možnosť byť prítomní pri vypočutí súdneho znalca, prípadne možnosť položiť súdnemu znalcovi otázky. Pri ústnom pojednávaní dňa 11.03.2014 správca dane oznámil, že súdny znalec vzal otázky na vedomie s tým, že v danom čase niet z jeho stany dôvodov na ich zodpovedanie splnomocnenému zástupcovi, keďže nie je objednávateľom. Žalobca dokazovanie zo strany správcu dane považuje za neobjektívne. V odvolaní žalobca ďalej namietal, že bez odborného posúdenia problematiky z hľadiska masmédií nie je možné riešiť problematiku z hľadiska DPH a žiadny znalec v tomto odbore nie je kompetentný dať odpovede na otázky týkajúce sa vplyvu času reklamných a ostatných vysielaní na cenu reklamného koša, optimálneho pomeru reklamy a ostatných programov, ponuky a dopytu reklamného času v konečnom dôsledku nevyhnutnosti väzby medzi reklamným a iným vysielaním. Žalobca predložil odborné vyjadrenie renomovaného odborníka, člena Slovenskej komory znalcov, riaditeľa odbornej sekcie Masmédia a kultúra V.. V.. W. O., V.., z ktorého vyplýva, „že televízne vysielanie, najmä také, ktoré je úplne alebo sčasti financované z reklamných príjmov, je v priamom vzťahu s reklamou, ktoré sa v rámci tohto vysielania uvádza na obrazovke. V komerčných televíziách predstavujú programy tovar, ktorý ponúkajú svojim užívateľom. A reklama slúži na financovanie týchto programov a ich vysielania“. Žalobca je spoločnosťou, ktorej hlavným predmetom činnosti je televízne vysielanie, na ktoré mu bola udelená plnohodnotná licencia na televízne vysielanie. Televízne vysielanie je upravené v zákone č. 308/2000 Z.z. o vysielaní a retransmisii, ktorý za televízne vysielanie považuje aj vysielanie reklamy a iných komerčných aktivít. Táto činnosť nie je oddelená od televízneho vysielania a prirodzene je považovaná za jej súčasť, nakoľko tieto dve súčasti sú na seba naviazané. Bez príjmov nemôže existovať žiadny prevádzkovateľ televízneho vysielania a bez programového vysielania nie je možné dosahovať príjmy z komerčnej činnosti. Oddeľovať tieto činnosti nie je možné, a preto nie je relevantný dôvod pre odlišné posudzovanie ani z pohľadu zákona o DPH. Hlavným predmetom činnosti žalobcu je televízne vysielanie, t.j. výroba a vysielanie televízneho programu bez právneho vzťahu na odberateľa programu a vysielanie reklamy. Reklamný trh funguje prísne na ekonomických pravidlách. Dôkazom toho je aj skutočnosť, že na mediálnom trhu niet televízie, ktorá by vysielala len reklamu, bez programového podkladu, ktorým priláka divákov. Vo vysielaní televíznej programovej služby sa reklama a telenákup vysielajú v blokoch a oddelene od iných častí tejto programovej služby. Z uvedeného vyplýva, že k tomu, aby sa mohla vysielať reklama a telenákup, musí sa vysielať aj programová služba. Žalobca uvádza, že každá televízna spoločnosť existuje len vďaka atraktívnemu programu vysielanému v rámci programovej služby sa dosahuje sledovanosť, a tým aj ekonomická možnosť predaja reklamy. Správca dane bez logických a listinných dôkazov tvrdí, že na vysielanie zdaňovanej reklamy nie sú potrebné naviazané programy, z čoho nesprávne vyvodil záver, že tieto dve kategórie je možné daňovo posudzovať oddelene. Vychádzajúc z uvedených zákonitostí mediálneho trhu je teda nepochybné, že prijaté zdaniteľné obchody, ktoré sa týkajú programov vysielaných pred a po reklamnom spote úzko súvisia s uskutočnenými zdaniteľnými obchodmi týkajúcimi sa vysielaných reklamných spotov, a teda sú nevyhnutné pre dosahovanie príjmov z reklám. Žalobca nezákonnosť rozhodnutia žalovaného vidíme tiež v nesprávnej aplikácii § 49 ods. 5 zákona o DPH, pretože aj podľa názoru súdu neobsahuje presnú a dostatočnú definíciu právnej normy v tom, že ust. § 49 ods. 5 zákona o DPH pojem „výnosy“ neobsahuje, a preto je úlohou správnych orgánov prioritne vyriešiť otázku, či za daného stavu za účelom výpočtu pomeru týmto spôsobom, t.j. podľa výnosov, boli splnené zákonné podmienky. Z uvedeného ust. § 49 ods. 5 zákona o DPH je zrejmé, že pomer môže byť vypočítaný aj z nákladov, ktoré preukazujú ako boli nákupy tovarov a služieb použité. Žalovaný pre účely krátenia odpočítania dane stanovili rozsah programovej služby do výšky 90% a na doplnkové vysielanie do výšky 10%, toto tvrdenie však nekorešponduje so skutočnosťou, lebo v rozhodnutí správcu dane zo dňa 20.03.2014 takýto pomer neuvádza. Výpočet na strane 7 priraďuje doplnkovému vysielaniu len 3% a teda programovej službe až 97%. Nezákonnosť napadnutých rozhodnutí žalovaného a správcu dane vidí v nevykonaní navrhovaných dôkazov, v nevykonaní navrhovaných dôkazov, v nesprávnej aplikácii § 49 odsek 5 zákona o DPH, ako aj v tom, že žalovaný sa neriadil názorom vysloveným Krajským súdom v Bratislave v rozsudku č.k. 6S 9/2012-99 zo dňa 25.01.2013. Nezákonnosť postupu žalovaného spočíva v tom, že správca dane stanovil pomer odpočítania dane z výnosov platiteľa a to v závislosti od toho v akom rozsahu sú dosahované výnosy, pri ktorých je daň odpočítateľná. Správca dane svoj postup zdôvodnil ustanoveniami článkov 173 až 175 Smernice rady 2006/112/ES z 28.11.2006. Z uvedeného vyplýva, že správca dane opätovne nezdôvodnil prečo použil práve kategóriu výnosov - príjmov, a prečo nepoužil iný objektívnejší spôsob stanovenia pomeru krátenia odpočítania dane. Taktiež nezdôvodnil, prečo do menovateľa použitého vzorca zahrnul aj sumy pôžičiek spoločníkov, zakladateľa a darov tretích osôb, keďže tieto transakcie predstavujú len zdroje financovania spoločnosti a v žiadnom prípade nemôžu ovplyvňovať výšku odpočítavanej dane. Uvedený názor vyslovil aj senát NS SR sp. zn. 8Sžf/17/2009. Žalovaný vo vyjadrení k žalobe uvádza, že počas prvej vykonanej kontroly za zdaňovacie obdobia roku XXXX správca dane zistil, že žalobca bol založený a financovaný neziskovou organizáciou. Prioritným predmetom jeho činnosti je televízne vysielanie. Televízne vysielanie, ako aj nákup techniky a celý chod spoločnosti boli (sú) financované zdrojmi poskytnutými zakladateľom a čiastočne z príjmov spoločnosti z odvysielanej reklamy. Žalobca si uplatnil v kontrolovanom roku XXXX odpočítanie dane z prijatých tovarov a služieb v plnom rozsahu, pričom na výstupe zdaňoval iba uskutočnenie činnosti reklamných služieb. Predmetná dotácia nebola ako ekonomická činnosť žalobcom zdaňovaná. Žalobca uplatňoval v priebehu kalendárneho roka XXXX nároky na odpočítanie dane v plnom rozsahu. Počas prvej vykonanej kontroly boli prekontrolované všetky daňové a účtovné doklady, no pre vyvodenie záverov boli použité nesprávne ustanovenia zákona o DPH. V ďalšom si správca dane osvojil metodiku postupu pri odpočítaní dane u žalobcu vzťahujúcu sa na všetky komerčné televízie, teda zmenil náhľad na spôsob určenia rozsahu a odpočítavania dane, s čím oboznámil žalobcu v rámci vyrubovacieho konania. Po vynesení rozsudku Krajského súdu v Bratislave č. k. 6S 9/2012-99, ktorý sa stal právoplatným dňa 16.03.2013, správcovi dane bol doručený dňa 27.03.2013, správca dane pokračoval vo vyrubovacom konaní, pričom vychádzal z predchádzajúcich zistení a zároveň, rešpektujúc rozsudok, v zmysle ktorých postupoval pri stanovení záverov z kontrol a vyčíslení rozdielov dane v jednotlivých štvrťrokoch roka XXXX. Žalobca požiadal dňa 10.10.2013 e-mailom o možnosť byť prítomný pri vypočutí súdneho znalca, prípadne o možnosť položiť súdnemu znalcovi ním zaslané otázky. Nakoľko však správca dane nepredpokladal vypočutie súdneho znalca, tlmočil požiadavku žalobcu súdnemu znalcovi, ktorý vzal zaslané otázky na vedomie s tým, že v danom čase niet z jeho strany dôvod na ich zodpovedanie žalobcovi, keďže tento nie je objednávateľom znaleckého posudku. Z uvedených dôvodov žalovaný zastáva názor, že nie je možné dávať správcovi dane za vinu, že nevykonal žalobcom navrhované dôkazy, teda že dokazovanie zo strany správcu dane je neobjektívne a vykazuje znaky účelového konania. Správca dane vychádzal z odôvodnenia rozsudku Krajského súdu v Bratislave č. k. 6S 9/2012-99, a to, že v ďalšom konaní je jeho povinnosťou vysporiadať sa s právnym názorom, že obe činnosti televízie sú podnikateľské, tak reklamná, ako aj nereklamná činnosť, určiť, či je legitímne rozdelenie vysielacieho času komerčnej televízie na podnikateľské (zdaniteľné) a nepodnikateľské (nezdaniteľné), a teda, či televízne vysielanie je predmetom dane ako celok, alebo iba jeho (komerčná) časť, či sa má rozlišovať medzi zdaniteľným plneniami prijatými na uskutočňovanie iných plnení (nezdaniteľných) a ak áno, tak ako mal byť stanovený pomer pre určenie odpočítateľnej dane. Vypracovanie znaleckého posudku bolo objednané, na základe uvedeného rozsudku, ktorý nestanovil z akej oblasti má byť prizvaný znalec. Znalcovi v odbore ekonomika a manažment, účtovníctvo a daňovníctvo - P.. H.. G. V., V.., ktorého ustanovil správca dane na vyriešenie problému, boli predložené na zodpovedanie otázky tak, ako sú uvedené na str. 4 napadnutého rozhodnutia. Správca dane vychádzal z toho, že v predmetnom rozsudku nie je správca dane zaviazaný riešiť otázky týkajúce sa vplyvu času reklamných a ostatných vysielaní na cenu reklamného koša optimálneho pomeru reklamy a ostatných programov, ponuky a dopytu reklamného času a v konečnom dôsledku nevyhnutnosti väzby medzi reklamným a iným vysielaním. Žalobca predložil odborné vyjadrenie, renomovaného odborníka člena Slovenskej komory znalcov, riaditeľa odbornej sekcie Masmédiá a kultúra prof. V.. W. O., V.. K poskytnutému odbornému stanovisku prof. V.. W. O., V.. žalovaný konštatuje, že v odpovedi na prvú otázku sa uvádza pomer, resp. podiel reklamného vysielania v celkovom čase vysielania televízneho programu, s odvolávkou na zákon o rozhlasovom vysielaní a retransmisii, a je citovaný § 36 zákona č. 308/2000 Z.z. o vysielaní a retransmisii, ktorý však nie je citáciou zo znenia zákona o rozhlasovom vysielaní a retransmisii platného v roku XXXX. V odpovedi na druhú otázku Prof. V.. W. O., V.. uvádza, že pomer reklamy a ostatných programov je stanovený zákonom, konkrétne pre komerčné stanice v § 37. Žalovaný uvádza, že presný názov v § 37 uvedeného zákona platného k 31.12.2008 je Časový rozsah vysielanej reklamy a telenákupu vo vysielaní rozhlasovej programovej služby, teda netýka sa televízneho vysielania. K námietke žalobcu, že správca dane nezdôvodnil, prečo použil kategóriu výnosov, prečo nepoužil iný spôsob pomeru krátenia odpočítania dane žalovaný uvádza, že zdôvodnenie zahrnutia dotácií do menovateľa je uvedené v zápisnici č. 9104407/5/914658/14/Stea zo dňa 11.03.2014, ako aj v rozhodnutí č. 9104407/5/1054356/14/Stea zo dňa 20.03.2014, ako aj v odôvodnení napadnutého rozhodnutia žalovaného. K námietke žalobcu, že žalovaný na str. 7 napadnutého rozhodnutia uvádza, že správca dane pre účely krátenia odpočítania dane stanovil rozsah programovej služby do výšky 90% a na doplnkové vysielanie do výšky 10% a toto tvrdenie nekorešponduje so skutočnosťou, lebo v dodatočnom platobnom výmere č. 9104407/5/1054303/14/Stea zo dňa 20.03.2014 sa takýto pomer neuvádza žalovaný uvádza, že výpočet na str. 7 priraďuje doplnkovému vysielaniu len 3% a teda programovej služby až 97%. Žalovaný na str. 7 napadnutého rozhodnutia síce uviedol percentá v pomere 10% a 90%, ale s odvolávkou na dodatočný výmer č. 602/230/28688/09/Čiho zo dňa 21.04.2009, ktorý bol zrušený a vec vrátená na ďalšie konanie a rozhodnutie. Na základe uvedených skutočností žalovaný trvá na svojich záveroch uvedených v napadnutom rozhodnutí, pričom sa vysporiadal so všetkými námietkami uplatnenými žalobcom. Žalovaný a správca dane dostatočne zistil skutkový stav a po právnej stránke posúdil vec správne, preto navrhuje žalobcu ako nedôvodnú zamietnuť. Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný (§ 246 ods. 1 O.s.p.) na nariadenom pojednávaní preskúmal žalobou napadnuté rozhodnutie žalovaného a rozhodnutie správcu dane v rozsahu dôvodov uvedených v žalobe (§ 249 ods. 2 O.s.p.) ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo a dospel k záveru, že žaloba je dôvodná, preto bolo rozhodnutie žalovaného zrušené podľa § 250j ods. 2 písm. c/, d/ O.s.p. a vec bola vrátená žalovanému na ďalšie konanie. Podľa § 244 ods. 1 O.s.p., v správnom súdnictve súdy na základe žalôb alebo opravných prostriedkov preskúmavajú zákonnosť rozhodnutí a postupov orgánov verejnej správy. Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade s právnym poriadkom Slovenskej republiky, t.j. najmä so skutkovými a procesnými administratívnymi predpismi. V intenciách ustanovenia § 244 ods. 1 O.s.p. súd preskúmava aj zákonnosť postupu správneho orgánu, ktorým sa vo všeobecnosti rozumie aktívna činnosť správneho orgánu podľa procesných a hmotno-právnych noriem, ktorou realizuje právomoc stanovenú zákonmi. V zákonom predpísanom postupe je správny orgán oprávnený a súčasne aj povinný vykonať úkony v priebehu konania a ukončiť ho vydaním rozhodnutia, ktoré má zákonom predpísané náležitosti, ak sa na takéto konanie vzťahuje zákon o správnom konaní. Podľa § 247 ods. 1 O.s.p. podľa ustanovení tejto hlavy sa postupuje v prípadoch, v ktorých fyzická alebo právnická osoba tvrdí, že bola na svojich právach ukrátená rozhodnutím a postupom správneho orgánu, a žiada, aby súd preskúmal zákonnosť rozhodnutia a postupu. Úlohou súdu v danej veci bolo preskúmať zákonnosť rozhodnutia žalovaného č. 1100302/1/272174/2014/5062 zo dňa 11.06.2014, ktorým potvrdil rozhodnutie správcu dane č. 9104407/5/1054356/14/Stea zo dňa 20.03.2014, ktorým podľa § 68 ods. 5 daňového poriadku za 2. štvrťrok XXXX vyrubil rozdiel dane z pridanej hodnoty v sume XX.XXX,XX eur. Úlohou správneho súdu pri preskúmaní zákonnosti rozhodnutia a postupu správneho orgánu podľa piatej časti druhej hlavy O.s.p. je posudzovať, či správny orgán vecne príslušný na konanie si zadovážil dostatok skutkových podkladov pre vydanie rozhodnutia, či zistil vo veci skutočný stav, či konal v súčinnosti s účastníkom konania, či rozhodnutie bolo vydané v súlade so zákonmi a s inými právnymi predpismi a či obsahovalo zákonom predpísané náležitosti, teda či rozhodnutie správneho orgánu bolo vydané v súlade s hmotno-právnymi, ako aj procesno-právnymi predpismi. Zákonnosť rozhodnutia správneho orgánu je podmienená zákonnosťou postupu správneho orgánu predchádzajúce vydaniu napadnutého rozhodnutia. V rámci správneho prieskumu súd teda skúma aj procesné pochybenia správneho orgánu namietané v žalobe, či uvedené procesné pochybenie správneho orgánu je takou vadou konania pred správnym orgánom, ktorá mohla mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia (§ 250i ods. 3 O.s.p.). Súd z pripojeného administratívneho spisu zistil, že správca dane vykonal u žalobcu daňovú kontrolu dane z pridanej hodnoty za zdaňovacie obdobie H., H.., H.., H.. štvrťrok XXXX o výsledku ktorej bol vyhotovený protokol č. 603/320/21316/09/Stea zo dňa 24.03.2009 a dodatok č. 1 k protokolu zo dňa 17.04.2009. Protokol bol so žalobcom prerokovaný dňa 17.04.2009. Správcom dane bolo vydaných niekoľko platobných výmerov o ktorých následne rozhodoval žalovaný a to: 1/ dodatočný platobný výmer č. 603/230/28688/09/Čiho zo dňa 21.04.2009, ktorý žalovaný zrušil rozhodnutím č. I/222/10251-64818/2009/991050-r zo dňa 18.09.2009, 2/ dodatočný platobný výmer č. 603/230/4941/10/Čiho zo dňa 25.10.2010, ktorý žalovaný potvrdil v odvolacom konaní č. I/222/8225-48092/2010/991050-r zo dňa 26.04.2010. 3/ dodatočný platobný výmer č. 600/232/114360/11/Chu zo dňa 19.05.2011, ktorý žalovaný zrušil v odvolacom konaní rozhodnutím č. I/222/15237-79830/2011/99150-r zo dňa 13.09.2011, 4/ dodatočný platobný výmer č. 9102407/1/574080/12/Stea zo dňa 22.03.2012, ktorý žalovaný potvrdil rozhodnutím č. 1020502/1/105544/2012/5062-r zo dňa 28.06.2012. Žalobca podal na Ministerstvo financií SR podnet na preskúmanie rozhodnutia žalovaného zo dňa 26.04.2010 mimo odvolacieho konania, ktoré rozhodnutím č. MF/17540/2010-73 zo dňa 12.07.2010 zrušil toto rozhodnutie žalovaného a vec mu vrátilo na ďalšie konanie a rozhodnutie. Žalovaný rozhodnutím č. I/222/8225-89587/2010/99150-r zo dňa 26.08.2010 zrušilo dodatočný platobný výmer správcu dane zo dňa 25.01.2010 a vec vrátilo na ďalšie konanie. Žalobca podal proti rozhodnutiu žalovaného zo dňa 28.06.2012 na Krajskom súde v Bratislave žalobu, ktorá bola vedená pod sp. zn. 6S 9/2012. Rozsudkom tunajšieho súdu č. k. 6S 9/2012-99 zo dňa 25.01.2013 bolo rozhodnutie žalovaného zo dňa 28.06.2012 a dodatočný platobný výmer správcu dane zo dňa 22.03.2012 zrušené a vec bola vrátená žalovanému na ďalšie konanie a rozhodnutie. Z odôvodnenia uvedeného rozsudku vyplýva, že správca dane má povinnosť sa vysporiadať s právnym názorom, že obe činnosti televízie sú podnikateľské, tak reklamná ako aj nereklamná činnosť, určiť či je legitímne rozdelenie vysielacieho času komerčnej televízie na podnikateľské (zdaniteľné) a nepodnikateľské (nezdaniteľné), a teda či televízne vysielanie je predmetom dane ako celok alebo iba jeho (komerčná) časť, či sa má rozlišovať medzi zdaniteľnými plneniami prijatými na uskutočnenie zdaniteľných a iných plnení (nezdaniteľných) a ak áno, tak ako mal byť stanovený pomer pre určenie odpočítateľnej dane. V uvedenom rozsudku tunajšieho súdu bolo správcovi dane uložené, aby v konaní ustanovil znalca na vyriešenie týchto otázok. Správca dane spracovaním znaleckého posudku poveril znalkyňu P.. H.. G. V., V.., ktorá mala odpovedať na otázky: - je činnosť televízie TV LUX - bezplatné vysielanie programovej služby bez právnej väzby na odberateľa (s prihliadnutím na rozsudok Súdneho dvora EÚ C-16/93) - zdaniteľnou podnikateľskou činnosťou podliehajúcou dani z pridanej hodnoty? - mala byť pre odpočítanie dane (s prihliadnutím na rozsudok Súdneho dvora EÚ c - 4/94 - body 18, 19, 26, 28, C - 465/03 - bod 37 a C-408/98 - bod 24 - 28) stanovená a vypočítaná pomerná časť nárokov na odpočítanie dane vzťahujúca sa k poskytnutým zdaniteľným plneniam? - je určenie spôsobu výpočtu pomernej časti a výpočet pomernej časti (s prihliadnutím na precedenčný rozsudok ESD C437/06) v kompetencii správcu dane? - je spôsob určenia pomernej časti a výpočet pomernej použitý správcom dane dostatočne preukazným, odôvodneným a korektným? - aký má vplyv znalecký posudok č. 4/2006 (žiadateľ Slovenská televízia) potvrdzujúci súvislosť prijatých zdaniteľných plnení týkajúcich sa vysielaného programu pred a po vysielanom reklamnom spote s uskutočnenými zdaniteľnými plneniami (vo verejnoprávnej televízii, ktorej vysielanom reklamnom spote s uskutočnenými zdaniteľnými plneniami (vo verejnoprávnej televízii, ktorej vysielanie je zo zákona oslobodené od dane okrem vysielania reklám.....), pričom reklamným vysielaním nesmie prerušovať vysielaný program, na posúdenie vysielania komerčnej televízie (ktorej vysielanie nie je predmetom dane, s výnimkou vysielania reklamy,...), ktorá môže prerušovať vysielaný program každých 30 minút (§ 35 ods. 3 zákona č. 308/2000 Z.z.), teda v podstate celá vysielaná programová služba súvisí s uskutočnenými zdaniteľnými plneniami s prihliadnutím na rozsudok Súdneho dvora EÚ C-437/06). Dňa 12.12.2013 bola správcom dane spísaná zápisnica o ústnom pojednávaní, ktorej hlavným predmetom bolo prevzatie kópií dokladov k vypracovaniu znaleckého posudku - TV LUX - 2008, ktorého sa zúčastnila ustanovená znalkyňa, za účelom prevzatia podkladov k vypracovaniu znaleckého posudku vo vyrubovacom konaní v TV LUX, s.r.o. za rok XXXX. K otázkam splnomocneného zástupcu Tax Company, k.s. skonštatovala, že ich berie na vedomie ako informáciu pre prípadné súdne konanie. Dňa 10.03.2014 správca dane spísal zápisnicu o ústnom pojednávaní za účasti znalkyne. Hlavným predmetom ústneho pojednávania bolo oboznámenie s predbežným stanoviskom - znalecký posudok -TV LUX - 2008. V priebehu pojednávania bolo konštatované, že znalecký posudok nemá definitívnu podobu, súdna znalkyňa prezentovala závery zo znaleckého posudku, ktoré sú pre správcu dane dôležité pre včasné ukončenie vyrubovacieho konania v spoločnosti TV LUX, s.r.o. za rok 2008. Správca dane ju požiadal o doručenie znaleckého posudku do 17.03.2014. Dňa 11.03.2014 správca dane spísal zápisnicu o ústnom pojednávaní, na ktorom sa zúčastnil splnomocnený zástupca žalobcu a konateľ žalobcu. Zo zápisnice okrem iného vyplýva, že splnomocnený zástupca žalobcu požiadal o možnosť byť prítomný pri vypočutí súdneho znalca a prípadne možnosť položiť mu otázky: 1/ Ako na cenu reklamného času televízie vplýva pomer medzi celkovým časom reklamných vysielaní a celkovým časom ostatných vysielaní? Pri akom pomere je možné realizovať najvyššiu cenu reklamného vysielania a pri akom pomere bude cena najnižšia? 2/ Je možné stanoviť optimálny pomer reklamy a ostatných programov, a po koľkých rokoch pôsobenia na mediálnom trhu je možné u novej televíznej stanice očakávať, že takýto pomer dosiahne? 3/ Je na mediálnom trhu predajný reklamný čas televízie, ktorá nevysiela okrem reklamy iné programy? 4/ Je u tematicky zameranej televízie, z pohľadu maximalizácie výnosov z reklamy, nevyhnutné vysielať aj iné programy? Je nevyhnutná väzba medzi reklamným a iným vysielaním (programov)? 5/ Obmedzuje zákon č. 222/2004 Z.z. o dani z pridanej hodnoty v znení neskorších predpisov právo na odpočítanie dane pri vstupoch nevyhnutných a súvisiacich s dodaním tovarov alebo služieb, pri ktorých vzniká daňová povinnosť? 6/ Z pohľadu zákona č. 222/2004 Z.z. o dani z pridanej hodnoty v znení neskorších predpisov, je u tematickej televízie považované každé vynakladanie prostriedkov na iné ako priame reklamné vysielanie, za prijaté plnenie, ktoré nebolo použité na poskytnutie a dodávku reklamy? 7/ Stanovuje zákon č. 222/2004 Z.z. o dani z pridanej hodnoty v znení neskorších predpisov, pomer resp. rozsah nevyhnutných vstupov k vstupom na priame odvysielanie reklamy, pri ktorom je platiteľ povinný krátiť odpočítanie dane? Správca dane tlmočil požiadavku splnomocneného zástupcu žalobcu súdnemu znalcovi, ktorý vzal otázky na vedomie s tým, že v danom čase niet z jeho strany dôvod na ich zodpovedanie splnomocnenému zástupcovi, keďže nie je objednávateľom. Správca dane v zápisnici konštatuje, že závery súdneho znalca prezentované dňa 10.03.2014, ako predbežné ho utvrdzujú v správnosti uplatnenia pomerného odpočítania dane. Z kontrolných zistení a záverov vyrubovacieho konania vyplýva, že daňový subjekt si uplatňoval v priebehu kalendárneho roka XXXX nároky na odpočítanie DPH v plnom rozsahu. Podľa názoru správcu dane, si mal uplatniť nárok na odpočítanie dane v súlade s ust. § 49 ods. 5 zákona o DPH s poukazom na obsah svojej ťažiskovej činnosti a spôsobu financovania. Správca dane v zápisnici z pojednávania zo dňa 11.03.2014 poukazuje na judikatúru Súdneho dvora EÚ a to rozhodnutie C-16/93, rozsudok 154/80 Cooeperative Aadappelenbewaarplaats, C-4/94 (bod 18. a 19), C-465/03 (bod 37.) a C-408/98 (bod 24., 27., 28.). Uvádza, že prijal spôsob a kritériá rozdelenia dane podľa Šiestej smernice a opieral sa o rozhodnutie SD EÚ č. C-437/06 bod 30., 33., 34., 35. Poukazuje na body 37. a 38. tohto rozhodnutia, z ktorých vyplýva, že pri výkone uvedenej právomoci sú členské štáty oprávnené v prípade potreby uplatniť buď investičný kľúč alebo kľúč plnení, resp. akýkoľvek iný vhodný kľúč, pričom nie sú povinné obmedziť sa na jeden z týchto spôsobov. Správca dane pri výpočte pomeru pre uplatnenie odpočítateľnej časti dane postupoval podľa čl. 174 bod 1. Šiestej smernice, keďže zákon o DPH neobsahuje detailný popis spôsobu stanovenia ( a výpočtu) pomernej časti. Oba predpisy sa zjednocujú na pojme obrat ako vyjadrení pojmu výnosy, resp. hodnota dodávaných tovarov a služieb bez dane ako kategórií totožných. Správca dane na základe vzorca pre výpočet podľa čl. 174 bod 1 Šiestej smernice stanovil podiel pomernej časti 3% odpočítania dane. Žalobca mal právo v zmysle § 49 ods. 5 zákona o DPH z prijatých tovarov a služieb na svoju činnosť uplatniť si odpočítanie dane 3% z uvedenej sumy odpočítania dane zníženej o sumy dane z tovarov a služieb, ktorej platiteľ nemohol odpočítať po plnom odpočítaní dane z odpisovaného HIM. Zástupca daňového subjektu nesúhlasí so závermi správcu dane. Správca dane dňa 20.03.2014 vydal rozhodnutie č. 9104407/5/1054356/14/Stea, ktorým žalobcovi vyrubil rozdiel DPH za zdaňovacie obdobie 2. štvrťrok XXXX v sume XX.XXX,XX eur, ktorého dôvody sú totožné s dôvodmi uvedenými v zápisnici o ústnom pojednávaní zo dňa 11.03.2014 č. 9104407/5/914658/14/Stea. Žalobca v odvolaní proti rozhodnutiu správcu dane o vyrubení rozdielu DPH za zdaňovacie obdobie 2. štvrťrok XXXX sa nestotožnil s tvrdením správcu dane, že dôvodom zníženia nadmerného odpočtu je to, že žalobca nemá nárok na odpočítanie dane v plnom rozsahu, nakoľko ťažiskovou činnosťou je televízne vysielanie, ktoré nie je v zmysle § 2 ods. 1 zákona o DPH predmetom dane. Televízne vysielanie má podľa jeho názoru „nehospodársky charakter“ a preto neplatí do pôsobenia šiestej smernice. Predmetom dane je len komerčná časť televízneho vysielania, ktorými sú iba odplatne poskytnuté služby. V odvolaní žalobca podrobne rozobral, prečo s takýmto záverom správcu dane uvedeným v rozhodnutí zo dňa 11.03.2014 nesúhlasil. Zároveň k odvolaniu priložil odborné vyjadrenie prof. V.. W. O., V.., z ktorého vyplýva, „že televízne vysielanie, najmä také, ktoré je úplne alebo sčasti financované z reklamných príjmov, je v priamom vzťahu s reklamou, ktoré sa v rámci tohto vysielania uvádza na obrazovke. V komerčných televíziách predstavujú programy tovar, ktorý ponúkajú svojim užívateľom. A reklama slúži na financovanie týchto programov a ich vysielania.“ Žalovaný v napadnutom rozhodnutí zo dňa 11.06.2014 sa stotožnil so závermi rozhodnutia správcu dane a jeho rozhodnutie potvrdil. Súd uvádza, že jednou zo základných zásad daňového konania je v zmysle daňového poriadku zásada zákonnosti, ktorá ustanovuje povinnosť pre správcu dane v daňovom konaní postupovať v súlade so všeobecne záväznými právnymi predpismi (§ 2 ods. 1 zákona č. 511/1992 Zb.). V zmysle zásady súčinnosti (§ 2 ods. 2 zákona č. 511/1992 Zb.) správca dane postupuje v daňovom konaní v úzkej súčinnosti s daňovými subjektmi. Pre daňovú kontrolu a daňové konanie je jednou z najvýznamnejších zásad tzv. zásada voľného hodnotenia dôkazov (§ 2 ods. 3 zákona č. 511/1992 Zb.) podľa ktorej správca dane hodnotí dôkazy podľa svojej úvahy, a to každý dôkaz jednotlivo a všetky dôkazy v ich vzájomnej súvislosti, pritom prihliada na všetko, čo v daňovom konaní vyšlo najavo. Zásada rovnosti (§ 2 ods. 7 zákona č. 511/1992 Zb.), podľa ktorej všetky daňové subjekty majú v daňovom konaní rovnaké práva a povinnosti, vo svojej podstate vychádza z ústavnej zásady rovnosti účastníkov (čl. 47 ods. 3 Ústavy SR). Účelom daňového konania je zistenie, či si daňové subjekty splnili v súlade s príslušnými hmotnoprávnymi predpismi svoje povinnosti voči štátnemu rozpočtu. Daňový poriadok preto zakotvuje oprávnenie daňových orgánov, aby mohli zisťovať, či daňové subjekty si splnili svoje povinnosti stanovené príslušnými hmotnoprávnymi predpismi. Keďže ide o fiškálne záujmy štátu, zákon č. 563/2009 Z.z. obsahuje osobitnú úpravu zisťovania a preverovania základu dane alebo iných skutočností rozhodujúcich pre správne určenie dane alebo vzniku daňovej povinnosti daňového subjektu. Podľa § 24 ods. 1 daňového poriadku, daňový subjekt preukazuje a/ skutočnosti, ktoré majú vplyv na správne určenie dane a skutočnosti, ktoré je povinný uvádzať v daňovom priznaní alebo iných podaniach, ktoré je povinný podávať podľa osobitných predpisov, b/ skutočnosti, na ktorých preukázanie bol vyzvaný správcom dane v priebehu daňovej kontroly alebo daňového konania, c/ vierohodnosť, správnosť a úplnosť evidencie a záznamov, ktorý je povinný viesť. Podľa § 24 ods. 2 daňového poriadku, správca dane vedie dokazovanie, pričom dbá, aby skutočnosti nevyhnutné na účely správy daní boli zistené čo najúplnejšie a nie je pritom viazaný iba návrhmi daňových subjektov. Podľa § 24 ods. 3 daňového poriadku, správca dane preukazuje skutočnosti o úkonoch vykonaných voči daňovému subjektu, ktoré sú rozhodné pre správne určenie dane. Nie je potrebné dokazovať skutočnosti všeobecne známe alebo známe správcovi dane z jeho činnosti. Podľa § 24 ods. 4 daňového poriadku, ako dôkaz možno použiť všetky prostriedky, ktoré možno zistiť a objasniť skutočnosti rozhodujúce pre správne určenie dane a ktoré nie sú získané v rozpore so všeobecne záväznými právnymi predpismi. Ide najmä o rôzne podania daňových subjektov, svedecké výpovede, znalecké posudky, verejné listiny, protokoly o daňových kontrolách, zápisnice o miestnom zisťovaní a obhliadke, povinné záznamy a evidencie vedené daňovými subjektmi a doklady k nim. Podľa § 25a ods. 1 daňového poriadku, pre odborné posúdenie skutočností dôležitých pre správne určenie dane môže správca dane požiadať znalca o vypracovanie znaleckého posudku alebo odborného stanoviska. Podľa § 25a ods. 2 daňového poriadku, ak vypovedá znalec, daňový subjekt má právo byť prítomný pri jeho vypočutí a klásť znalcovi otázky. Správca dane je povinný o výpovedi znalca daňový subjekt včas vyrozumieť. Podľa § 68 ods. 3 daňového poriadku, ak daňový subjekt predloží pripomienky a dôkazy v lehote určenej správcom dane vo výzve podľa § 46 ods. 8 a § 49 ods. 1, dohodne so správcom dane deň prerokovania pripomienok a dôkazov ním predložených; ak sa nedohodnú, určí deň ich prerokovania správca dane. Ak sa daňový subjekt nemôže zúčastniť na prerokovaní, je povinný určiť si na tento účel zástupcu. Správca dane na základe písomného vyjadrenia daňového subjektu a ním predložených dôkazov vykoná dokazovanie alebo miestne zisťovanie. Ak sa daňový subjekt alebo jeho zástupca nezúčastní na prerokovaní pripomienok a dôkazov ním predložených, správca dane spíše o tejto skutočnosti úradný záznam. O priebehu a výsledkoch dokazovania správca dane spíše s daňovým subjektom zápisnicu podľa § 19, a to aj opakovane; v tom prípade správca dane vydá rozhodnutie do 15 dní odo dňa spísania poslednej zápisnice s daňovým subjektom alebo odo dňa spísania úradného záznamu. Podľa § 2 ods. 1 písm. b/ zákona o DPH, predmetom dane je poskytnutie služby (ďalej len „dodanie služby“) za protihodnotu v tuzemsku uskutočnené zdaniteľnou osobou, ktorá koná v postavení zdaniteľnej osoby. Podľa § 4 ods. 9 zákona o DPH, na účely tohto zákona sa obratom rozumejú výnosy (príjmy) bez dane z dodaných tovarov a služieb v tuzemsku okrem výnosov (príjmov) z tovarov a služieb, ktoré sú oslobodené od dane podľa § 28 až 36 a podľa § 40 až 42. Výnosy (príjmy) z poisťovacích služieb, ktoré sú oslobodené od dane podľa § 37, a finančných služieb, ktoré sú oslobodené od dane podľa § 39, sa nezahŕňajú do obratu, ak tieto služby sú poskytované pri dodaní tovaru alebo služby ako doplnkové služby. Do obratu sa nezahŕňajú výnosy (príjmy) z príležitostne predaného hmotného majetku okrem zásob a výnosov (príjmy) z príležitostne predaného nehmotného majetku. Podľa § 49 ods. 1 zákona o DPH, právo odpočítať daň z tovaru alebo služby vzniká platiteľovi dane v deň, keď pri tomto tovare alebo službe vznikla daňová povinnosť. Podľa § 49 ods. 2 zákona o DPH, platiteľ môže odpočítať od dane, ktorú je povinný platiť, daň z tovarov a služieb, ktoré použije na dodávky tovarov a služieb ako platiteľ s výnimkou podľa odsekov 3 a 7. Platiteľ môže odpočítať daň, ak je daň a) voči nemu uplatnená iným platiteľom v tuzemsku z tovarov a služieb, ktoré sú alebo majú byť platiteľovi dodané, b) ním uplatnená z tovarov a služieb, pri ktorých je povinný platiť daň podľa § 69 ods. 2 až 4, 7 a 9 až 12, c) ním uplatnená pri nadobudnutí tovaru v tuzemsku z iného členského štátu podľa § 11 a §11a, d) ním uplatnená pri dovoze tovaru alebo zaplatená colnému orgánu v tuzemsku pri dovoze tovaru. Podľa § 49 ods. 5 zákona o DPH, platiteľ, ktorý nadobudne hmotný majetok, ktorý je podľa osobitného predpisu odpisovaným majetkom, a pri nadobudnutí tohto majetku predpokladá jeho použitie na účely svojho podnikania, ako aj na iný účel ako na podnikanie, sa môže rozhodnúť okrem investičného majetku uvedeného v § 54 ods. 2 písm. b) a c), že neodpočíta časť dane, ktorá zodpovedá rozsahu použitia hmotného majetku na iný účel ako na podnikanie. Ak sa platiteľ rozhodne, že neodpočíta časť dane, ktorá zodpovedá rozsahu použitia hmotného majetku na iný účel ako na podnikanie, nepovažuje sa použitie tohto hmotného majetku na iný účel ako na podnikanie v tomto rozsahu za dodanie tovaru za protihodnotu (§ 8 ods. 3) alebo dodanie služby za protihodnotu (§ 9 ods. 2). Ak platiteľ použije prijaté služby a nadobudnutý hmotný majetok iný ako hmotný majetok, ktorý je podľa osobitného predpisu odpisovaným majetkom, na účely svojho podnikania, ako aj na iný účel ako na podnikanie, odpočíta daň len v pomere zodpovedajúcom rozsahu použitia na podnikanie k celkovému rozsahu použitia; ak platiteľ uplatňuje výdavky (náklady) na spotrebované pohonné látky vo forme paušálnych výdavkov podľa osobitného predpisu a nemôže preukázať rozsah použitia pohonných látok na účely svojho podnikania a na iný účel ako na podnikanie, môže odpočítať daň z kúpy pohonných látok do výšky paušálnych výdavkov podľa osobitného predpisu. Ustanovenie odseku 4 týmto nie je dotknuté. Podľa § 51 ods. 2 zákona o DPH, platiteľ vykoná odpočítanie dane podľa § 49 ods. 2 písm. a), c) alebo písm. d) najskôr v zdaňovacom období, v ktorom právo na odpočítanie dane vzniklo, a najneskôr v poslednom zdaňovacom období kalendárneho roka, v ktorom právo na odpočítanie dane vzniklo, ak do uplynutia lehoty na podanie daňového priznania za zdaňovacie obdobie, v ktorom uplatňuje právo na odpočítanie dane, má doklad podľa odseku 1 písm. a), c) alebo písm. d). Ak platiteľ nemá doklad podľa odseku 1 písm. a), c) alebo písm. d) do uplynutia lehoty na podanie daňového priznania za posledné zdaňovacie obdobie kalendárneho roka, v ktorom právo na odpočítanie dane vzniklo, vykoná odpočítanie dane v tom zdaňovacom období, v ktorom dostane doklad podľa odseku 1 písm. a), c) alebo písm. d). Platiteľ vykoná odpočítanie dane podľa § 49 ods. 2 písm. b) najskôr v zdaňovacom období, v ktorom právo na odpočítanie dane vzniklo, a najneskôr v poslednom zdaňovacom období kalendárneho roka, v ktorom právo na odpočítanie dane vzniklo. Súd konštatuje, že žalovaný nesprávne postupoval, keď žalobca mu v priebehu daňovej kontroly adresoval otázky určené znalcovi. Žalovaný v priebehu pojednávania dňa 11.03.2014 oznámil, že súdny znalec „vzal otázky na vedomie s tým, že v danom čase niet z jeho strany dôvod na ich zodpovedanie splnomocnenému zástupcovi, keďže nie je objednávateľom.“ Znalcovi boli položené otázky iba zo strany žalovaného, ktoré podľa ich znenia sa nezamerali na zodpovedanie problematiky dane z pridanej hodnoty z hľadiska masmédií. Takýmto postupom bola žalobcovi odňatá možnosť konať pred správnym orgánom. Súd ďalej uvádza, že zo strany žalovaného, ktorý predložil administratívny spis týkajúci sa dodatočného platobného výmeru č. 9104407/5/1054356/14/Stea zo dňa 20.03.2014 sa nenachádza znalecký posudok znalkyne P.. H.. G. V., V.. Súd z rozhodnutia žalovaného ako aj správcu dane nemôže preveriť ani tú skutočnosť, či znalec zodpovedal a ako zodpovedal správcom dane položené otázky, pretože odpovede na tieto otázky nie sú uvedené ani v rozhodnutí správcu dane. Súd ďalej uvádza, že správca dane v dodatočnom platobnom výmere zo dňa 20.03.2014 stanovil výpočet pomeru pre uplatnenie odpočítania pomernej časti dane tak, že v zmysle § 49 ods. 5 zákona o DPH z prijatých tovarov a služieb na svoju činnosť mal žalobca právo uplatniť si odpočítanie dane v pomere 3% z uvedenej sumy odpočítania dane uvedenú v podkladoch k dani z pridanej hodnoty za II. štvrťrok XXXX po plnom odpočítaní dane z odpisovaného HIM. Žalovaný v napadnutom rozhodnutí uvádza, že v dodatočnom platobnom výmere zo dňa 21.04.2009 č. 603/230/28688/09/Čiho správca dane stanovil pomer odpočítanej dane, ktorý korešponduje s pomerom, ako sám daňový subjekt rozdelil na percentá programovú službu (tvorenú programami) do výšky 90% a na doplnkové vysielanie do výšky 10% časového rozsahu televízneho vysielania. Tvrdenie žalobcu v žalobe na str. 7 je mylné. Súd uvádza, že ust. § 49 ods. 5 zákona o DPH neobsahuje presnú a dostatočnú definíciu právnej normy, a táto skutočnosť nemôže byť na ujmu daňového subjektu. Citované ustanovenie aj podľa názoru súdu neobsahuje presnú a dostatočnú definíciu právnej normy. Treba prisvedčiť žalobcovi v tom, že ustanovenie § 49 ods. 5 zákona o DPH pojem "výnosy" neobsahuje, a preto bolo úlohou správnych orgánov prioritne vyriešiť otázku, či za daného stavu za účelom výpočtu pomeru týmto spôsobom, t.j. podľa výnosov, boli splnené zákonné podmienky. Z uvedeného ustanovenia § 49 ods. 5 zákona o DPH je podľa názoru žalobcu zrejmé, že pomer môže byť vypočítaný iba z nákladov, ktoré preukazujú ako boli nákupy tovarov a služieb použité. Súd sa nestotožňuje aj s argumentáciou správcu dane uvedenej na str. 6 rozhodnutia zo dňa 20.03.2014 v ktorej sa zaoberal rozhodnutiami SD EÚ, z ktorých citoval jednotlivé pasáže, ale ich neaplikoval primerane na problematiku v danej veci a nezdôvodnil prečo použil pri výpočte kategóriu výnosov a prečo nepoužil iný spôsob stanovenia pomeru krátenia odpočítania dane. Prečo nepostupoval v takom smere, ako je to uvedené v rozhodnutí SD EÚ č. C-437/06, ktoré cituje vo svojom rozhodnutí. V ďalšom konaní bude povinnosťou žalovaného postupovať v naznačenom smere a to odstrániť nedostatky znaleckého posudku takým spôsobom, že znalec zodpovedá otázky položené žalobcom ako aj odôvodniť prečo použil výpočet pomeru pre uplatnenie odpočítania pomernej časti dane spôsobom podľa výnosov. O trovách konania súd rozhodol podľa § 250k ods. 1 O.s.p. tak, že žalovaný uhradí úspešnému žalobcovi súdny poplatok vo výške 70,- eur a náhradu trov právneho zastúpenia, k rukám právneho zástupcu žalobcu, v nasledovnom členení: A/ Odmena a zastupovanie 1/ úkony podľa vyhl. č. 655/2004 Z.z. za jeden úkon v zmysle § 11 ods. 3 a § 13a ods. 1 písm. a/, c/, d/ ako aj § 16 ods. 3 a § 18 ods. 3 - prevzatie a príprava veci 14.08.2014........................................................... 134,- eur - podanie žaloby 22.08.2014 ........................................................................ 134,- eur - účasť na pojednávaní dňa 07.07.2015 ......................................................... 139,83 eur Spolu: ........................................................................................................ 407,83 eur - DPH 20% .................................................................................................... 81,57 eur Spolu s DPH ............................................................................................... 489,40 eur Paušálna náhrada - 2 úkony po 8,04 eur ..................................................................................... 16,08 eur - 1 úkon po 8,39 eur ......................................................................................... 8,39 eur Spolu s DPH (20%) ...................................................................................... 29,36 eur B/ Náhrada cestovných výdavkov - účasť na pojednávaní dňa 07.07.2015 Nitra - Bratislava a späť 90x2=180km, vozidlo Opel Corsa EČ: NR 979FK paušálna náhrada 180km x 0,183 eur = 32,94 eur ............................................ 32,94 eur náhrada za spotrebované PHM, spotreba 5,1 litra/100km = = počet km x spotreba=180 km x 5,1 l = 9,18 l x cena benzínu, t.j. 10,86 eur Cestovné spolu ............................................................................................. 43,80 eur + DPH 20% .................................................................................................... 8,76 eur C/ Náhrada za stratu času - 07.07.2015 cesta Nitra - Bratislava a späť 4 polhodiny, náhrada za stratu času 13,98 eur za každú začatú polhodinu, t.j. 4 x 13,98 eur ............................................................................ 55,92 eur + DPH 20% ................................................................................................... 11,18 eur Spolu náhrada za stratu času s DPH: ............................................................... 67,10 eur D/ rekapitulácia 1/ trovy právneho zastúpenia (bez DPH) ....................................................... 407,83 eur 2/ paušálna náhrada (bez DPH) ...................................................................... 24,47 eur 3/ náhrada cestovných výdavkov (bez DPH) ................................................... 43,80 eur 4/ náhrada za stratu času (bez DPH) ............................................................... 55,92 eur 5/ 20% DPH ................................................................................................ 106,40 eur Náklady konania celkom ............................................................................ 638,42 eur Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3 : 0 (§ 3 ods. 9 zák. č. 757/2004 Z.z. v znení zákona č. 33/2011 Z.z.). Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať odvolanie do 15 dní odo dňa jeho doručenia na Krajský súd v Bratislave. V odvolaní sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 42 ods. 3 O.s.p.) uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za zákonný a čoho sa odvolateľ domáha.