Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 2Cob/253/2013 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1107210153 Dátum vydania rozhodnutia: 10. 02. 2015 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Oľga Bahníková ECLI: ECLI:SK:KSBA:2015:1107210153.2 Rozhodnutie Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Oľgy Bahníkovej a členov senátu JUDr. Ľubici Břouškovej a JUDr. Ľubici Kriškovej v právnej veci navrhovateľa: FERRERO - SOCIETA PER AZIONI, Piazzale Pietro Ferrero 1, ALBA (CN), I-12051, Talianska republika, reg. č. 120624, č. zápisu 00934460049 zast. PATENT IURIST s.r.o., Dostojevského rad 5, 811 09 Bratislava, IČO: 36 724 467, za spoločnosť koná JUDr. Ing. Vladimír Neuschl, advokát - konateľ, proti odporcovi: PALOMA PLUS, s.r.o., E. Belluša 12, 921 01 Piešťany, IČO: 34 107 436, zast. JUDr. Margita Máliková, advokátka, Vajanského 3, Nitra o zdržanie sa zasahovania do práv k ochranným známkam a nekalosúťažného konania, o odvolaní navrhovateľa proti rozsudku Okresného súdu Bratislava I č. k. 29CbPv/1/2007-908 zo dňa 01.07.2013, takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave rozsudok Okresného súdu Bratislava I č. k. 29CbPv/1/2007-908 zo dňa 01.07.2013 p o t v r d z u j e . Odporcovi náhradu trov odvolacieho konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : Okresný súd Bratislava I napadnutým rozsudkom zamietol návrh navrhovateľa v celom rozsahu a uložil navrhovateľovi povinnosť zaplatiť odporcovi náhradu trov právneho zastúpenia vo výške 1.131,36 eur k rukám právneho zástupcu odporcu do 3 dní od právoplatnosti tohto rozsudku. V odôvodnení rozsudku súd prvého stupňa uviedol, že návrhom doručeným súdu dňa 27.03.2007 sa navrhovateľ domáhal, aby súd určil odporcovi povinnosť zdržať sa dovozu, distribúcie a predaja výrobku s označením DIAMOND, poskytnúť navrhovateľovi údaje o osobách distributérov výrobkov DIAMOND spolu s počtom predaných výrobkov na území SR, zabezpečiť na náklady odporcu likvidáciu všetkých výrobkov s označením DIAMOND, zaviazať odporcu na preukázanie ich likvidácie navrhovateľov a priznať navrhovateľovi náhradu trov konania. Súd prvého stupňa vykonal dokazovanie oboznámením sa s listinnými dôkazmi a to: návrh vo veci samej, kópie prospektov z obchodných reťazcov, ochrannými známkami WIPO číslo č. 668171, 783985, 799465, 799646, 783646, 783578, vyobrazenia výrobkov FERRERO ROCHER, vyobrazenia výrobkov odporcu DIAMOND, faktúry z obchodných reťazcov, dodacie listy, pokladničné bloky - týkajúce zakúpenia výrobkov odporcu DIAMOND, fotodokumentácia - porovnávajúca výroby navrhovateľa a odporcu, osvedčenie Úradu priemyselného vlastníctva o zápise ochrannej známky odporcu č.204216, 204539, odborným rozhodnutia Úradu priemyselného vlastníctva SR, znaleckým posudkom, ktorý si dal navrhovateľ vypracovať, vzájomnými vyjadreniami, návrh na zrušenie medzinárodnej ochrannej známky a ostatné listinné dôkazy v spise, z ktorého ustálil nasledujúci skutkový stav: Navrhovateľ je obchodná spoločnosť zapísaná na Úrade registra firiem Obchodnej, priemyselnej, remeselníckej a poľnohospodárskej v Cuneo pod číslom 120624, pričom je okrem množstva iných ochranných známok majiteľom medzinárodne zapísaných ochranných známok, platných aj v Slovenskej republike, ktoré používa pre svoje výrobky FERRERO ROCHER. Výrobok FERRERO ROCHER predstavuje oplátku guľovitého tvaru s polevou z mliečnej čokolády a drvenými lieskovými orieškami s lieskovo orieškovou náplňou a s celými lieskovými orieškami. Samotný výrobok je zabalený do zlatej staniolovej fólie umiestnený v hnedom košíčku zo skladaného papiera so zlatými a hnedými prúžkami po obvode košíčka. Na vrchnej strane obalu bonbónu je umiestnený biely oválny štítok s červenou linkou pozdĺž zlatého okraja oválu a v bielom poli oválu je umiestnený zlatý nápis FERRERO ROCHER. Na všetkých obaloch výrobkov FERRERO ROCHER, na propagačných a reklamných materiáloch je vždy umiestnený aj odbalený bonbón a bonbón zabalený v zlatej staniolovej fólii, umiestnený v papierovom košíčku. Predmetný výrobok FERRERO ROCHER v tvare, ako je chránený medzinárodnou ochrannou známkou číslo 668 171 (ochranná známka pod č.-l) a v obale, ktorý tvorí papierový košíček zo skladaného papiera s hnedými a zlatými prúžkami po obvode košíčku, v ktorom je umiestnený v zlatej staniolovej fólii zabalený čokoládový bonbón, a ktorý má na hornej časti umiestnený malý biely ovál so zlatým okrajom a s červenou linkou pozdĺž tohto zlatého kraja a s nápisom FERRERO ROCHER, vyhotoveným zlatými písmenami, pričom tento obal je chránený medzinárodnou ochrannou známkou č. 783 985 (ochranná známka pod č. 2), je distribuovaný v Slovenskej republike v niekoľkých variantoch balenia, konkrétne v tvare obdĺžnikovej bonboniéry z plastového materiálu s priehľadným viečkom, obsahujúcej 24 kusov bonbónov FERRERO ROCHER, balenie v tvare priehľadnej obdĺžnikovej škatuľky plastového materiálu, obsahujúcej 16 kusov bonbónov FERRERO ROCHER, balenie v tvare priehľadného zvonu z plastu, obsahujúce 10 kusov bonbónov FERRERO ROCHER, balenie v tvare pyramídy z priehľadného plastu, obsahujúce 25 kusov bonbónov ďalej balenie v tvare papierovej škatuľky, obsahujúce 5, resp. 3 kusy bonbónov FERRERO ROCHER, ako aj balenie v tvare obdĺžnikovej škatuľky z plastového materiálu s priehľadným viečkom FERRERO Prestige, obsahujúce tri druhy bonbónov - 9 kusov FERRERO ROCHER, 8 kusov MON CHERI a 3 kusy kávových bonbónov. Z ochranných známok Európskeho spoločenstva č. 668 171, 73 985, 799465, 799546, 783646 783578 súd prvého stupňa zistil, že navrhovateľ je vlastníkom ochranných známok platných na Slovensku obsahujúcich obrazové ochranné známky a farebné obrazové ochranné známky Spoločenstva na výrobky FERRERO ROCHER. Všetky ochranné známky spoločenstva sú pre triedu 30 Medzinárodného triednika výrobkov a služieb okrem iného pre čokoládu, čokoládové krémy, pralinky, bonbóny, cukrovinky a cukrárske výrobky s platnosťou aj pre Slovenskú republiku. Ďalej súd zistil, a to z vyjadrenia navrhovateľa, že navrhovateľ je renomovaným výrobcom cukroviniek, ktoré distribuuje do celého sveta. Na slovenský trh uvádza široký sortiment cukrovinkárskych výrobkov, ktoré sú všeobecne známe a spotrebiteľskou verejnosťou veľmi vyhľadávané. Súd mal taktiež preukázané, a to z predložených kópií reklamných letákov obchodných reťazcov, že navrhovateľ pravidelne rozširuje všeobecné poznatky o svojich výrobkoch medzi spotrebiteľmi. Súd prvého stupňa mal ďalej preukázané, že odporca je tiež obchodnou spoločnosťou, momentálne má zapísaných do registra ochranných známok ÚPV SR 29 ochranných známok. Okrem ochrannej známky DIAMOND č. 204539 má i zapísanú ochrannú známku Şölen č. 204216. Súd prvého stupňa sa stotožnil s názorom odporcu, že ak by bol Úrad priemyselného vlastníctva (ďalej len ÚPV SR) Slovenskej republiky považoval prihlásenú ochrannú známku odporcu POZ 3590-2000 / OZ 204539/ za zhodnú s medzinárodne zapísanou ochrannou známkou navrhovateľa MOZ 668171 bol by jej platnosť pre územie Slovenskej republiky odmietol. Čo však uvedený úrad neurobil. Práve zápisom označení do registra ochranných známok žalovaný nadobudol právo na ochrannú známku a stal sa jej majiteľom v súlade s ust. § 12 ods. 2 Zákona číslo 55/1997 Z.z. a takýmto spôsobom, podľa názoru súdu odporca získal právnu istotu, že používaním zapísaných označení nebude porušovať práva iných osôb. Súd mal v konaní preukázané, že neboli splnené znaky nekalej súťaže podľa cit. ust. § 44 ods.1, teda a to, že nekalou súťažou je konanie ,ktoré kumulatívne napĺňa tieto znaky: - ide o konanie v hospodárskej súťaži - konanie musí byť v rozpore s dobrými mravmi súťaže - a konanie je spôsobilé privodiť ujmu iným súťažiteľom alebo spotrebiteľom a až splnenie týchto znakov kvalifikuje konanie ako zákonom zakázané a spájajú sa s ním následky vymedzené v ust. § 53 ObchZ. Vykonaným dokazovaním a po zvážení všetkých skutkových a právnych okolností prejednávanej veci dospel súd k názoru, že navrhovateľ v konaní nepreukázal nekalosúťažné konanie zo strany odporcu. Pri posúdení podobnosti a zameniteľnosti tovarov sporových strán súd vychádzal z toho, že za zhodné alebo podobné tovary a služby sú považované tie, ktoré majú rovnaké alebo blízke podstatné znaky a v dôsledku toho môžu u relevantnej časti spotrebiteľskej verejnosti vyvolať predstavu o tom, že pochádzajú od jedného a toho istého výrobcu či poskytovateľa. Súd dospel k záveru, že jediný znakom umožňujúcim posúdenie rizika zámeny bežným spotrebiteľom je obal výrobku. Podľa názoru súdu odlíšiteľnosť obalu navrhovateľa a odporcu je dostatočným rozlišujúcim prvkom, aby nedochádzalo k riziku zámeny bežným spotrebiteľom. V danom spore sa nejedná ani zameniteľnosť a ani o zhodnosť tovarov navrhovateľa a odporcu. Súd sa jednoznačne stotožnil s odporcom, že priemerný slovenský spotrebiteľ je spôsobilý rozlíšiť tovary navrhovateľa od tovarov odporcu. Taktiež je toho názoru, ktorý sa zhoduje s názorom odporcu, že ďalším rozlišovacím znakom, ktorý významne napomáha k nezameniteľnosti je označenie FERRERO /navrhovateľ /a označenie Şölen /odporca/ a taktiež i podľa názoru súdu je jednoznačným a nezameniteľným názov tovaru uvedený na obaloch navrhovateľa FERRERO ROCHER a obaloch odporcu DIAMOND. Ako bolo uvedené tak výrobky navrhovateľa /FERRERO ROCHER/ a výrobky odporcu /DIAMOND/ sú v dostatočnej miere odlíšiteľné, takže nevzniká nebezpečenstvo zámeny medzi výrobkami navrhovateľa a výrobkami odporcu. Súd sa nemohol stotožniť s názorom navrhovateľa, že bežní spotrebitelia sú uvádzaní do omylu, nakoľko si myslia ,že si kupujú výrobky osvedčeného a im známeho výrobcu resp. že bežný slovenský spotrebiteľ bude považovať výrobky DIAMOND distribuované odporcom za ďalšie z radu výrobkov navrhovateľa. Podľa názoru súdu navrhovateľ veľmi podceňuje schopnosti slovenského spotrebiteľa rozlíšiť výrobky navrhovateľa od výrobkov odporcu. V súčasnosti je slovenský spotrebiteľ veľmi pozorný a má vedomosť aký tovar kupuje a v neposlednom rade pozná aj svoje práva, ktoré dôsledne uplatňuje. Navrhovateľ v návrhu uviedol, že odporca porušil ust. § 47 t.j. vyvolanie nebezpečenstva zámeny a ust. § 48 parazitovanie na povesti. Navrhovateľ však tieto tvrdenia nepreukázal. Navrhovateľ taktiež nepreukázal parazitovanie odporcu na povesti navrhovateľa, súd sa stotožnil s názorom odporcu, že odporca si získal v oblasti predaja cukroviniek medzi obchodnými partnermi a spotrebiteľmi dobré meno, dobrú povesť. Navrhovateľ nepreukázal, že odporca svojim konaním neprimerane „lákal“ zákazníkov a že svoje výrobky na slovenský trh uvádzal pod nákupnú cenu. Jednoznačne vyplýva, že odporca svoje výrobky na slovenský trh uvádza pod svojimi ochrannými známkami v súlade s právnymi predpismi. Súd prvého stupňa mal zato, že je potrebné taktiež uviesť, že odporca sporné bonbóny nepredáva bez obalu, teda výrobky odporcu sú balené resp. každý bonbón je osobitne balený /pričom toto balenie nie je totožné s balením bonbónov navrhovateľa/ a jednotlivé bonbóny sú balené v rôznom počte a v plastových obaloch rôznych tvaroch/ obdĺžnikov tvarov, tvar srdca alebo papierových obalov/, takže nemôže prísť k zámene predmetného bonbónu s bonbónom navrhovateľa, nakoľko balenie bonbónov navrhovateľa je odlišné teda nezameniteľné. Vyobrazenie bonbónov na etiketách navrhovateľa je nasledovné: bonbóny sú balené do zlatej fólie, s oválnym bielym štítkom so zlatým okrajom v ktorom je zlatými písmenami uvedený názov výrobku, výrobok je umiestnený do hnedého košíčka zo skladaného papiera so zlatými prúžkami. Bonbóny sú balené v obaloch či už plastových alebo papierových s rôznym počtom bonbónov. Na vrchnáku obalu je vyobrazený predmetný bonbón spolu s lieskovým orieškom a nebaleným bonbónom ,obal je prelepený zlatou páskou so zlatým okrajom a následne červenými prúžkami po obidvoch stranách a v strede s bielymi prúžkami. V strede je oválny biely štítok so zlatými okrajom a nápisom FERRERO ROCHER. Výrobky odporcu sú na etiketách vyobrazené nasledovne: jedná sa o guľaté bonbóny obalené v zlatom hnedom staniole. Bonbóny sú balené v plastových alebo papierových obaloch pričom vrchnák obalu je prelepený štítkom či už v tvare srdca /podľa tvaru obalu/ kosoštvorca, oválu. Predmetný štítok je dominantný a je na ňom vyobrazený jeden veľký odbalený čokoládový bonbón pred ním je prierez bonbónu s čokoládovou a orieškovou náplňou, ďalej sú tam umiestnené lieskové oriešky /dva až tri/ spolu so zelenými lístkami a všetko toto ,,pláva“ v hnedej farbe, ktorá vyvoláva dojem čokolády, podklad je bielo béžový s nádychom hnedej farby s výrazným nápisom Diamond nad ktorým je na červenom podklade guľatého tvaru bielym písmom napísané Solen. Odporca v konaní preukázal, že obal jeho výrobku obsahuje dostatočné množstvo rozlišovacích prvkov a ako taký preto nie je pre priemerného spotrebiteľa spôsobilý zámeny s výrobkami navrhovateľa, nemôže v ňom dôvodne vyvolať dojem, že sa jedná o „nový výrobok alebo novú radu výrobkov navrhovateľa“. Súd preto konštatuje, že tvrdenie navrhovateľa o ochrane tvaru výrobku cez ochrannú známku je nedôvodné, nakoľko ochranné známky chránia len rozlišovacie označenie výrobku a nie jeho tvar. Pri rozlišovaní, výrobkov rôznych výrobcov, ich spotrebiteľ v prvom rade rozlišuje na základe tých prvkov, ktoré sú odlíšiteľné teda dominantné prvky od nepodstatných prvkov. Vychádzajúc z uvedeného má súd zato, že najpodstatnejšími rozlišovacími prvkami je názov výrobku, farebnosť čo podľa názoru súdu znamená, že tieto prvky dostatočne zabezpečujú rozlišovaciu spôsobilosť tovarov navrhovateľa a odporcu. Súd prvého stupňa priznal odporcovi právo na náhradu trov konania na základe úspechu v konaní. Odporca si v konaní uplatnil náhradu trov právneho zastúpenia, podľa nasledovného vyčíslenia: - odmena podľa § 11 ods. 1 vyhlášky č. 655/2004 Z. z. za jeden úkon v roku 2008: 48,63 EUR odmena podľa § 11 ods. 1 vyhlášky č. 655/2004 Z.z. za jeden úkon v roku 2012: 58,69 EUR odmena podľa§ 11 ods. 1 vyhlášky č. 655/2004 Z.z. za jeden úkon v roku 2013: 60,07 EUR za 7 úkonov právnej pomoci / prevzatie a príprava, písomné vyjadrenie k návrhu, 29.4.2008, 23.05.2013, účasť na pojednávaní 24.05.2012, 13.09.2012, 10.06.2013, 1/4 úkonu 01.07.2013 -vyhlásenie rozsudku, t.j. 2x á 48,63 EUR, 2 x 58,69 EUR, 2x 60,07 EUR, 1 x 15,02 EUR, + DPH, spolu... 400,30 EUR - paušálna náhrada za rok 2008 2 x 6,31 EUR, za rok 2012 2x 7,63 EUR, za rok 2013 2 x 7,81 EUR + DPH , spolu ...52,87 EUR - cestovné náhrady advokáta/cesta osobným motorovým vozidlom AUDI A4 ev.č. NR 988 FT dňa 24.05.2012 - 63,84 EUR, dňa 23.09.2012 - 63,84 EUR, dňa 10.06.2013 - 63,63 EUR, dňa 01.07.2013 - 74,34 EUR + DPH, spolu ... 301,64 EUR - náhrada za stratu času advokáta v roku 2012: 12,71 EUR /polhodina, 2013 : 13,01 /polhodina za 6 polhodín + DPH, spolu ... 370,37 EUR Trovy právneho zastúpenia celkom: 1.131,36 EUR. Proti rozsudku podal v zákonnej lehote navrhovateľ odvolanie. Zdôraznil, že je majiteľom nasledovných ochranných známok: obrazová medzinárodná ochranná známka č. 668 171, priestorová medzinárodná ochranná známka č. 783 985, obrazová ochranná medzinárodná známka č. 799 465, priestorová farebná ochranná medzinárodná známka č. 783 578, kombinovaná farebná medzinárodná ochranná známka č. 799 546, priestorová farebná medzinárodná ochranná známka č. 783 646 a odporca je toho času majiteľom ochranných známok: kombinovaná ochranná známka č. 204 539 DIAMOND zapísaná pre tovary a služby triedy 5 a 30 a slovná ochranná známka č. 204 216 SOLEN zapísaná pre tovary a služby triedy 30. Poukázal na potrebu zaoberať a posúdiť všetky skutočnosti, späté s kombinovanou OZ 204 539 v rámci samotného konania, pretože odporca viackrát prízvukoval, že je majiteľom uvedenej kombinovanej ochrannej známky, pričom táto má byť ním používaná na etiketách výrobkov, označených ako DIAMOND, čo má za následok podľa jeho názoru absenciu možnosti neoprávnenosti jeho zásahu do medzinárodných ochranných známok navrhovateľa. Podľa navrhovateľa súčasné vyobrazenie etikiet výrobkov označených ako DIAMOND nie je totožné s vyobrazením OZ 204539. Skutočnosť, či toho času používa navrhovateľ svoju OZ 204 539 v súvislosti s etiketami výrobkov, označených ako DIAMOND je podľa jeho názoru otázka, ktorá ma nezanedbateľný a s prihliadnutím na samotnú argumentáciu navrhovateľa a odporcu, podstatný význam. Z tohto dôvodu preto vyslovil presvedčenie, že prvostupňový súd sa mal z jeho tvrdením o nepoužívaní OZ 204 539 v súvislosti s etiketami výrobkov označených ako DIAMOND vysporiadať spôsobom, ktorý zodpovedá požiadavkám stanoveným na odôvodnenie súdneho rozhodnutia v právnom štáte a nemal uvedené ponechať nepovšimnuté. Z vizuálneho porovnania vyobrazenia OZ 204 539 a súčasného vyobrazenia etikiet výrobkov, označených ako DIAMOND, konkrétne s prevedením etikety 440g dezertu DIAMOND a 100 g dezertu DIAMOND, sú podľa jeho názoru už na prvý pohľad viditeľné výrazné rozdiely. Je síce pravdou, že odporca zápisom jeho OZ 204 539 do registra ochranných známok nadobudol právnu istotu v súvislosti s používaním tejto ochrannej známky, avšak zároveň je potrebné poznamenať, že ak má záujem využívať túto právnu istotu, mal by aj v zmysle zákona o ochranných známkach, túto používať vo vyobrazení resp. prevedení, ako bola zapísaná. Navrhovateľ ďalej uviedol, že odôvodnenie súdneho rozhodnutia musí byť po kvalitatívnej stránke postavené na určitej úrovni, aby napĺňalo štandard, ktorý sa naň kladie v rámci ustálenej rozhodovacej činnosti súdnych autorít. Poukázal na to, že súd v rámci výsledku svojej decíznej činnosti nekriticky prevzal právne, ako aj skutkové závery žalovaného. Neuviedol, ako sa vysporiadal so závermi znaleckého posudku č. 1/2013 vypracovaného Ing. Petrom Kardošom, ktorý bol predložený navrhovateľom a o danom návrhu na nariadenie znaleckého dokazovania nebolo až do vyhlásenia uznesenia, ktorým súd vyhlásil dokazovania za skončené, rozhodnuté formou uznesenia, ktoré by bolo spôsobom stanoveným v OSP vyhlásené a s ktorým by boli účastníci náležíte oboznámení. Na pojednávaní konanom v danej veci dňa 13.6.2013 súd v rámci odôvodnenia svojho rozhodnutia, prečo zamietol návrh navrhovateľa na výsluch znalca síce skonštatoval, že znalecké dokazovanie nenariadil, ale navrhovateľ má za to, že takýto spôsob rozhodovania o jeho procesnom návrhu nezodpovedá požiadavkám kladeným na procesný postup súdu v rámci dokazovania. Prvostupňový súd v rámci odôvodnenia svojho rozhodnutia na viacerých miestach skonštatoval, že výrobky, vyrábané navrhovateľom a výrobky distribuované odporcom, sa líšia vo viacerých prvkoch, čím absentuje možnosť zámeny medzi tými výrobkami. Nevysporiadal sa ale s predloženými dôkazmi, ktoré svedčia práve o opaku a ktoré sú v priamom rozpere s daným názorom súdu. Okrem už vyššie spomínaného znaleckého posudku posudku, navrhovateľ poukázal na zahraničné rozhodnutia, založené do spisu, ktoré zostali súdom prvého stupňa nepovšimnuté. Nestotožnil sa s názorom súdu, že obal výrobkov označených ako DIAMOND obsahuje dostatočné množstvo rozlišovacích prvkov, pričom hlavnými rozlišovacími prvkami majú byť názov výrobku a farebnosť. Vo vzťahu k názoru súdu o rozdielnosti práve v otázke farebnosti má za to, že v tomto kontexte je možné aj jednoduchým vizuálnym porovnaním zistiť nezanedbateľnú zhodu vo farebnom prevedení celkového obalu výrobkov, ktorý je tak pri výrobkoch žalobcu ako aj pri výrobkoch distribuovaných žalovaným ladený do zlatistej farby, pričom takmer identické je farebné prevedenie jednotlivých bonbónov, pri ktorých sú rozdiely len minimálne. Identickosť je možné badať aj v motíve previazania porovnávaných výrobkov obdĺžnikovým pásom zlatej farby. Zhoda je podľa jeho názoru aj v umiestnení bonbónov s lieskovými orechmi v spodnej časti etikety pri obidvoch výrobkoch. Všetky uvedené prvky, v ktorých je možné badať zhodu, sú prvkami príznačnými práve pre navrhovateľa a jeho výrobky označené FERRERO ROCHER, pričom tieto sú ním používané už od roku 1982, kedy bol daný výrobok prvýkrát uvedený na trh. To, že konkurujúci subjekt umiestni na balení svojho bonbónu špirálovito sa točiaci tenký hnedý pásik, ale vo zvyšných, zrakom vnímateľných dištinktívnych prvkoch sa od už na trhu dlhodobo etablovaného a dobrú povesť si vybudovaného výrobku neodlišuje, nemôže mať za následok konštatovanie, že tento výrobok sa vo svojom celkovom koncepte, ktorý je nápadne podobný konceptu staršieho a jemu konkurujúcemu výrobku, odlišuje. Má za to, že prvostupňový súd si až nekriticky osvojil odporcom prezentovaný názor o priemernom slovenskom spotrebiteľovi, ktorý je viac vnímavý ako spotrebiteľ zo západnej časti Európskej únie. Odhliadnuc od skutočnosti, že tak názor odporcu ako aj záver prvostupňového súdu nemá oporu vo vykonanom dokazovaní, poznamenal, že zameniteľnosť medzi výrobkami bola po odbornej stránke skonštatovaná aj v rámci už spomínaného znaleckého posudku. Zameniteľnosť tiež vyplýva z verejných prieskumov vykonaných v súvislosti so súdnymi konaniami, ktorých predmet bol rovnaký ako predmet tohto konania. Neoprávnenosť zásahu do svojich ochranných známok vidí navrhovateľ v používaní vyobrazenia bonbónu guľového tvaru, s nepravidelným vonkajším povrchom gaštanovej farby, posypanej orieškami, na všetkých etiketách tovarov označených slovom „Diamond“. Jedná sa o vyobrazenie produktu, ktorý je výrobkom zahrnutým do portfólia navrhovateľa vo svete známy pod označením FERRERO ROCHER a tvorí súčasť MOZ 668 171. Spoločnosť FERRERO S.P.A. má vo svojom portfóliu okrem praliniek značky FERRERO ROCHER aj ďalšie svetoznáme značky Čokoládových výrobkov ako Raffaello, MON CHÉRI, Nuttela, Kinder bueno, tie tac, kinder, kinder suprise. Všetky uvedené značky produktov sú v povedomí bežného spotrebiteľa nepochybne známe ako produkty vysokej kvality, ktoré sa, aj pri fonetickom prevedení ich názvov, nepochybne spájanú práve so známymi výrobkami a s ich osobitným prevedením. Navrhovateľ začal vyrábať pralinky FERRERO ROCHER s tradičným zlatým obalom už v roku 1982, pričom turecká spoločnosť Solen, ktorá je výrobcom odporcom dovážaných sporných výrobkov, vznikla podľa informácii na jej internetovej stránke v roku 1989, čiže už v období, kedy bol oriešková pralinka navrhovateľa na trhu už 7 rokov. Podľa navrhovateľa prvostupňový súd v rámci tohto súdneho konania nesprávne posúdil otázku nekalosúťažného konania. Na to, aby bolo možné určité konanie posudzovať ako nekalosúťažné konanie je potrebné, aby sa jednalo o konanie v rámci hospodárskej súťaže. To, že sa vo vzťahu medzi navrhovateľom a odporcom jedná o hospodársko-súťažný vzťah je nespochybniteľné, nakoľko obidvaja sú podnikateľské subjekty, pričom obaja vyvíjajú podnikateľskú aktivitu v oblasti trhu s cukrovinkami s veľmi podobnými produktmi, čo v konečnom dôsledku nespochybnil ani odporca vo svojich vyjadreniach. Ďalším predpokladom nekalosúťažného konania je, že konkrétne konanie je v rozpore s dobrými mravmi súťaže. Rozpor s dobrými mravmi súťaže navrhovateľ vidí v distribúcii výrobkov, ktoré zasahujú neoprávnene do jeho ochranných známok, prevedenie ich balenie je zameniteľné s prevedením balení FERRERO ROCHER a obal a tvar pralinky Diamond je identický s obalom a tvarom pralinky FERRERO ROCHER. Na základe uvedených skutočností má navrhovateľ za to, že prvostupňový súd neúplné zistil skutkový stav veci, keďže nevykonal navrhovaný dôkaz (znalecké dokazovanie a lebo výsluch znalca), pričom sa jednalo o dôkaz potrebný na zistenie rozhodujúcich skutočností a súd prvého stupňa zároveň neodôvodnil svoje prvostupňové rozhodnutie spôsobom zodpovedajúcim náležitostiam kladených na odôvodnenie súdneho rozhodnutia v OSP. Navrhovateľ navrhol, aby odvolací súd napadnutý rozsudok zmenil tak, že návrhu v celom rozsahu vyhovie. Odporca sa k odvolaniu vyjadril písomným podaním zo dňa 30.09.2013. Poukázal na to, že navrhovateľ v prvej časti svojho odvolania uvádza, čoho sa žalobou domáhal a má zato, že jeho žalobný petit bol odôvodnený. V ďalšej časti navrhovateľ poukazuje na tú skutočnosť, že je majiteľom medzinárodných ochranných známok, ktoré opätovne vymenováva. Z prehľadu týchto ochranných známok vyplýva, že navrhovateľ mal pred zápisom ochrannej známky odporcu OZ 204 539 - kombinovaná farebná: žltá, zlatá, zlatožltá, oranžová, béžová, hnedá, čokoládová, zelená, biela, červená zapísanú len MOZ 668 171. Ostatné navrhovateľom uvádzané medzinárodné ochranné známky boli zapísané až po zápise ochrannej známky odporcu, a preto sú irelevantné vzhľadom na predmet sporu. Navrhovateľ zotrval tak, ako to je evidentné z písomného odvolania, na svojej argumentácii, a preto odporca pristúpil -k podaniu návrhu na zrušenie ochrannej známky 668 171, doručený ÚPV SR 25.02.2013 z dôvodov, že navrhovateľ ochrannú známku na území SR skutočne nepoužíva pre tovary alebo služby, pre ktoré je zapísaná, a to počas nepretržitého obdobia najmenej 5 rokov. Odporca používa platne zapísanú jeho ochrannú známku, ktorou sú označované dovážané tovary. V tejto súvislosti je opäť potrebné zdôrazniť zápis ochrannej známky odporcu OZ 204 539, ktorá bola zapísaná pred ochrannými známkami navrhovateľa a mala všetky prvky, ktoré následne si dal zapísať navrhovateľ. Ochranná známka je označenie, značka, znak, meno..., ktoré môže obsahovať aj tvar tovaru alebo jeho obalu, ktoré musí spĺňať ďalšie podmienky dané zákonom. Vždy je to však označenie a nie výrobok, ako sa to snaží dokazovať navrhovateľ. Z odôvodnenia rozsudku je zrejmé, ako súd postupoval pri posudzovaní zameniteľnosti a podobnosti tovarov sporových strán a vychádzal z toho, že za zhodné alebo podobné tovary alebo služby sú považované tie, ktoré majú rovnaké alebo blízke podstatné znaky a v dôsledku toho môžu v relevantnej časti spotrebiteľskej verejnosti vyvolať predstavu tom, že pochádzajú od jedného a toho istého výrobcu či poskytovateľa. Ďalej konštatoval, že jediným znakom umožňujúcim posúdenie rizika zámeny bežným spotrebiteľom je obal výrobku. Podľa jeho názoru odlíšiteľnosť obalu navrhovateľa a odporcu je dostatočným rozlišujúcim prvkom, aby nedochádzalo k riziku zámeny bežným spotrebiteľom. V tomto spore sa nejedná ani o zameniteľnosť ani o zhodnosť tovarov navrhovateľa a odporcu. Ďalším rozlišovacím znakom, ktorý významne napomáha nezameniteľnosti je označenie FERRERO označenie SOLEN ako aj označenie samotných tovarov uvedených na obaloch Ferrero Rocher a Diamond, ktoré sú v dostatočnej miere odlíšiteľné, a preto nevzniká nebezpečenstvo zámeny. Súd nepovažoval za potrebné vykonať znalecké dokazovanie, nevykonanie tohto dôkazu zdôvodnil, a preto nemal povinnosť sa pri prejednávaní veci týmto znaleckým posudkom zaoberať. Znalecký posudok je podľa odporcu vypracovaný účelovo, len na základe predložených dokladov navrhovateľom bez zohľadnenia dôkazov, ktoré založil do spisu odporca. Navrhovateľ v odvolaní opätovne poukazuje na jednotlivé rozsudky cudzích súdov, k tejto otázke sa odporca viackrát vyjadril. Rozhodnutia zahraničných súdov sú podľa názoru odporcu na inom skutkovom a právnom základe, odporcovia nie sú majiteľmi ochranných známok tak, ako je odporca v tomto spore, ktorý je majiteľom dvoch ochranných známok s právom prednosti, pretože ochranná známka odporcu OZ 204 539 bola zapísaná pred ochrannými známkami navrhovateľa okrem MOZ 668 171. Navrhovateľ by si mal v prvom rade ujednotiť, aký tovar vyrába a distribuuje na slovenskom trhu „pralinky“, „oblátky“, „čokoládové bonbóny“ a mal by si podrobne preštudovať svoju medzinárodnú ochrannú známku 668 171, pre aké druhy tovarov je táto známka zapísaná. Vzhľadom na to, že nie je táto MOZ využívaná pre tovary, pre ktoré je zapísaná, odporca podal návrh na jej zrušenie a nielen tejto ochrannej známky navrhovateľa ale aj ochranných známok navrhovateľa, ktorých sa dovolával v súdnom spore sp. zn. 35CbPv 1/2009, kde mu bola žaloba na prvom stupni. Navrhovateľ chce svojou argumentáciou poukázať na množstvo registrovaných medzinárodných ochranných známok, pričom opomína základnú a rozhodujúcu skutočnosť, že mal pred zápisom ochrannej známky odporcu zapísanú len jednu ochrannú známku a ostatné jeho ochranné známky boli zapísané až po zápise ochrannej známky odporcu. K nekalosúťažnému konaniu uviedol, že aby mohlo byť určité konanie kvalifikované ako nekalosúťažné, musia byť splnené kumulatívne podmienky generálnej klauzuly. Navrhovateľ nepreukázal, že by odporca svojím konaním neprimerane lákal svojich zákazníkov pod nákupnú cenu, tovary majú dostatočnú rozlišovaciu spôsobilosť od tovarov navrhovateľa, sú bežné v oblasti cukrovinkárstva, nechová sa v rozpore s dobrými mravmi a jeho konanie nie je spôsobilé privodiť ujmu iným súťažiteľom alebo spotrebiteľom. Navrhol, aby odvolací súd napadnutý rozsudok ako vecne správny potvrdil a priznal mu právo na náhradu trov odvolacieho konania. Krajský súd v Bratislave ako súd odvolací prejednal vec podľa § 212 ods. 1 O.s.p. bez nariadenia pojednávania v zmysle § 214 ods. 2 O.s.p., pričom termín verejného vyhlásenia rozsudku bol oznámený na úradnej tabuli súdu dňa 04.02.2015 podľa § 156 ods. 3 O.s.p. Po preskúmaní obsahu spisu a oboznámení sa s dôvodmi odvolania navrhovateľa a vyjadrením odporcu dospel k záveru, že odvolaniu nie je možné vyhovieť. Odvolací súd sa v celom rozsahu stotožňuje so zisteným skutkovým stavom a právnym posúdením veci prvostupňovým súdom. Súd prvého stupňa správne vyhodnotil vykonané dôkazy a na správnosť dôvodov uvedených v rozsudku odvolací súd, podľa § 219 ods. 2 O.s.p. v celom rozsahu odkazuje. Odvolací súd z obsahu spisu zistil, že navrhovateľ sa podaným návrhom domáhal, aby súd uložil odporcovi povinnosť zdržať sa dovozu, distribúcie a predaja: a) cukroviniek guľovitého tvaru, s čokoládovou polevou a drvenými orieškami s lieskovo-orieškovou náplňou a s celými lieskovými orieškami, zhodných alebo zameniteľných čo do tvaru a farebnosti s vyobrazením medzinárodne zapísanej ochrannej známky žalobcu č. 668 171 platnej aj na území Slovenskej republiky, b) cukroviniek zabalených v staniolovej fólii zlatej alebo zlatu podobnej farby a umiestnených v papierovom košíčku zo skladaného papiera s farebnými prúžkami po obvode košíčka, s bielym štítkom so zlatým okrajom a so zlatým nápisom „DIAMOND“ na vrchnej strane výrobku, c) cukroviniek zabalených v staniolovej fólii zlatej alebo zlatu podobnej farby a umiestnených v papierovom košíčku zo skladaného papiera s farebnými prúžkami po obvode košíčka s bielym štítkom so zlatým okrajom a so zlatým nápisom „DIAMOND“ na vrchnej strane výrobku, ktorých tvar a spôsob balenia je zameniteľný s vyobrazením medzinárodne zapísanej ochrannej známky č. 783 985 platnej aj na území Slovenskej republiky, d) cukroviniek pod akýmkoľvek označením zabalených v staniolovej fólii zlatej alebo zlatu podobnej farby a umiestnených v papierovom košíčku zo skladaného papiera s prúžkami po obvode košíčka, so štítkom so zlatým okrajom na vrchnej strane výrobku, predávaných v plastových bonboniérach s priehľadným viečkom a vystlaných materiálom zlatej farby, e) bonboniér s etiketami obsahujúcimi vyobrazenia rozbaleného a/alebo zabaleného bonbónu, zameniteľné s vyobrazením medzinárodne zapísanej ochrannej známky č. 783 985 a medzinárodne zapísanej ochrannej známky č. 668 171 platných aj na území Slovenskej republiky. Navrhovateľ sa zároveň v rámci predmetnej žaloby domáhal, aby súd uložil odporcovi povinnosť (i) poskytnúť navrhovateľovi všetky údaje o osobách distributérov výrobkov DIAMOND a údajov o celkovom počte predaných výrokov na území Slovenskej republiky, (ii) zabezpečiť na svoje náklady likvidáciu všetkých výrobkov s označením DIAMOND v existujúcich obaloch a preukázať ich likvidáciu navrhovateľovi a (iii) nahradiť mu trovy konania a to všetko v lehote troch dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti meritórneho rozhodnutia vo veci samej. Žalobný petit bol odôvodnený poukazom na celkovú zhodu medzi výrobkami navrhovateľa FERRERO ROCHER a výrobkami, označenými ako DIAMOND, ktoré distribuuje na slovenský trh odporca. Zároveň bolo zo strany navrhovateľa vyslovené presvedčenie, že konanie odporcu v súvislosti s výrobkami, označenými ako DIAMOND je možné posúdiť ako nekalosúťažné konanie. Súd prvého stupňa vo veci rozhodol napadnutým rozsudkom zo dňa 01.07.2013, keď vykonaným dokazovaním dospel k záveru, že obal výrobku odporcu obsahuje dostatočné množstvo rozlišovacích prvkov a ako taký nie je pre priemerného spotrebiteľa spôsobilý zámeny s výrobkami navrhovateľa. Odvolací súd sa nestotožnil s odvolacou námietkou navrhovateľa, že odôvodnenie prvostupňového súdu, vzhľadom na absenciu vysporiadania sa s niektorými tvrdeniami navrhovateľa, nespĺňa atribúty odôvodnenia súdneho rozhodnutia v právnom štáte. Podľa navrhovateľa sa súd prvého stupňa nevysporiadal s otázkou, či odporca toho času používa svoju OZ 204 539 v súvislosti s etiketami výrobkov, označených ako DIAMOND, keďže podľa jeho názoru, súčasné vyobrazenie etikiet výrobkov označených ako DIAMOND nie je totožné s vyobrazením OZ 204 539. Je pravdou, že tzv. nepreskúmateľnosť rozhodnutia môže znamenať v určitých prípadoch znemožnenie realizácie práv účastníka konania a teda odňatie práva konať pred súdom, na druhej strane však treba povedať, že tak ako už viac krát uviedol vo svojich rozhodnutiach Najvyšší súd Slovenskej republiky, súd nemusí dať odpoveď na všetky otázky nastolené účastníkmi konania , ale len na tie, ktoré majú podľa jeho názoru pre vec podstatný význam, prípadne dostatočne objasňujú skutkový a právny základ rozhodnutia. V danom prípade súd prvého stupňa v odôvodnení rozhodnutia stručne uviedol rozhodujúci skutkový stav, primeraným spôsobom opísal priebeh konania a stanoviská účastníkov konania, výsledky vykonaného dokazovania, citoval právne predpisy, ktoré aplikoval a vyvodil z nich správne právne závery. Za odňatie možnosti konať pred súdom nemožno považovať to, ak odôvodnenie rozhodnutia nie je podľa predstáv navrhovateľa. Súd prvého stupňa jasne vo svojom rozhodnutí uviedol, čo považuje za najpodstatnejšie rozlišovacie prvky a že tieto prvky dostatočne zabezpečujú rozlišovaciu spôsobilosť tovarov navrhovateľa a odporcu. Súd prvého stupňa nezaložil svoje rozhodnutie len na skutočnosti, že odporca je majiteľom ochrannej známky OZ 204 539 (od ktorého sa podľa navrhovateľa súčasné vyobrazenie etikiet výrobkov DIAMOND odlišuje), ale vysvetlil, že obal výrobkov odporcu obsahuje dostatočné množstvo rozlišovacích prvkov. K samotnej odvolacej námietke, že odporca vyobrazenie OZ 204 539 tak, ako bolo zapísané do registra ochranných známok, toho času nepoužíva, odvolací súd uvádza, že hlavnou funkciou ochrannej známky je identifikovať výrobok a rozlíšiť ho od podobných alebo zhodných výrobkov iných osôb. Odporca preukázal, že distribuuje na slovenský trh tovary označené svojou ochrannou známkou, keďže etikety sú vo forme, ktorá nemení rozlišovaciu schopnosť oproti zapísanej ochrannej známke. Z ust. § 28 ods. 1 zákona č. 55/1997 Zb. vyplýva, že majiteľ ochrannej známky je povinný používať ochrannú známku vo forme, v akej je zapísaná v registri, prípadne vo forme líšiacej sa v prvkoch, ktoré nemenia jej rozlišovaciu schopnosť. Zákon teda pripúšťa, že forma ochrannej známky t.j. označenie tovaru sa v určitých prvkov môže líšiť od formy, v akej je zapísaná v registri. K odvolacej námietke navrhovateľa, podľa ktorej súd prvého stupňa nevykonal znalecké dokazovanie, resp. nevypočul znalca, ktorý vyhotovil znalecký posudok predložený navrhovateľom, je potrebné uviesť, že z ustanovenia § 120 ods.1 O.s.p. vyplýva, že súd rozhoduje o tom, aké dôkazy vykoná. Z obsahu spisu je zrejmé, že súd prvého stupňa zamietol návrh navrhovateľa na výsluch znalca, pretože znalecké dokazovanie v konaní nenariadil a takýto dôkaz nepovažoval za účelný. Dokazovanie výsluchom znalca totiž súd podľa ustanovenia § 127 ods. 1 O.s.p. nariaďuje v tom prípade, ak rozhodnutie závisí od skutočností, na ktoré treba odborné znalosti. V tomto prípade odvolací sú zhodne s názorom súdu prvého stupňa je toho názoru, že v konaní nebolo potrebné vypočuť súdneho znalca. Predmetom sporu nebola taká otázka, ktorá by si vyžadovala odborné posúdenie. Vzhľadom na predložené listinné dôkazy súd prvého stupňa sám posúdil, či posudzované tovary resp. ich označenie majú dosť rozlišovacích prvkov. O odvolacej námietke navrhovateľa, že súd prvého stupňa nezobral do úvahy rozhodnutia zahraničných súdov, odvolací súd uvádza, že súd nie je viazaný rozhodnutiami iných súdov v zahraničí a takéto rozhodnutia sú vzhľadom na odlišné skutkové a právne okolnosti vo vzťahu k predmetu sporu právne irelevantné. Odvolací súd sa nestotožnil ani s námietkou navrhovateľa, že vyobrazenie pralinky, používané na sporných etiketách je zameniteľné či dokonca zhodné s vyobrazením jeho MOZ 468171, ktorej je majiteľom navrhovateľ a ktorý má výlučné právo používať ochrannú známku v spojení s tovarmi alebo so službami, pre ktoré je zapísaná. Odvolací súd sa stotožnil s názorom súdu prvého stupňa, že jediný znakom umožňujúcim posúdenie rizika zámeny bežným spotrebiteľom je obal výrobku. Podľa názoru súdu odlíšiteľnosť obalu navrhovateľa a odporcu je dostatočným rozlišujúcim prvkom, aby nedochádzalo k riziku zámeny bežným spotrebiteľom. Ďalším podstatným rozlišovacím znakom, je označenie FERRERO (navrhovateľ) a označenie Sölen (odporca) a názov tovaru uvedený na obaloch navrhovateľa FERRERO ROCHER a obaloch odporcu DIAMOND. Pokiaľ ide o posúdenie nekalosúťažného konania, ktoré podľa navrhovateľa súd prvého stupňa nesprávne posúdil, je potrebné vychádzať z § 44 ods. 1 Obchodného zákonníka, ktoré je tzv. generálnou klauzulou, vymedzením základných znakov konania, ktoré je považované za nekalosúťažné a teda zakázané. Podľa navrhovateľa je konanie odporcu konaním v rozpore s dobrými mravmi súťaže. Prevedenie ich balení je zameniteľné s prevedením balení FERRERO ROCHER a obal a tvar pralinky Diamond je identický s obalom a tvarom pralinky FERRERO ROCHER. Keďže v konaní bolo preukázané, že balenie výrobkov odporcu má dostatočné rozlišovacie prvky, v Slovenskej republike je chránené ochrannou známkou a nie je zameniteľné s výrobkami navrhovateľa, nie je možné považovať konanie odporcu za konanie v rozpore s dobrými mravmi. Vzhľadom k uvedenému, odvolací súd napadnutý rozsudok prvostupňového súdu podľa § 219 ods. 1, 2, O.s.p. ako vecne správny potvrdil. O trovách odvolacieho konania rozhodol odvolací súd podľa § 224 ods. 1 v spojení s § 142 ods. 1 O.s.p. a § 151 ods. 2 O.s.p. Odporca bol v odvolacom konaní úspešný, právo na náhradu trov právneho zastúpenia si uplatnil v písomnom vyjadrení k odvolaniu, pričom v lehote podľa § 151 ods. 1 O.s.p. ich nevyčíslil. Odvolací súd preto odporcovi náhradu trov odvolacieho konania nepriznal. Tento rozsudok je výsledkom hlasovania odvolacieho senátu v pomere hlasov 3 : 0. Poučenie: Proti tomuto rozsudku odvolanie nie je prípustné.