Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 4Cob/159/2015 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1115208958 Dátum vydania rozhodnutia: 13. 07. 2015 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Tatiana Pastieriková ECLI: ECLI:SK:KSBA:2015:1115208958.1 Uznesenie Krajský súd v Bratislave v právnej veci navrhovateľa: Beiersdorf Slovakia, s.r.o., Riznerova 5, 811 01 Bratislava, IČO: 31 380 824, zast.: DEDÁK & Partners, s.r.o., Mlynské Nivy 45, 821 09 Bratislava, IČO: 35 906 464 a Advokátska kancelária Tomáš Kamenec, s.r.o., Špitálska 43, 811 08 Bratislava, IČO: 36 855 995, proti odporcovi: Unilever Slovensko, spol. s r.o., Karadžičova 10, 821 08 Bratislava, IČO: 31 667 228, o návrhu na nariadenie predbežného opatrenia, o odvolaní odporcu proti uzneseniu Okresného súdu Bratislava I č.k. 36CbPv/1/2015-112 zo dňa 21.04.2015, takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave uznesenie Okresného súdu Bratislava I č.k. 36CbPv/1/2015-112 zo dňa 21.04.2015 p o t v r d z u j e . o d ô v o d n e n i e : Súd prvého stupňa napadnutým uznesením uložil odporcovi povinnosť: - zdržať sa používania a šírenia audiovizuálneho diela - reklamného spotu porovnávajúceho výrobok M. I. V. H. + P. s výrobkom T. I. V. Q. H. &. P. a obsahujúceho oznámenie „Účinnejší ako T. I. V. Q. H. &. P. v boji proti žltým škvrnám“ a audiovizuálneho diela - reklamného spotu porovnávajúceho výrobok M. V. H. + P. s výrobkom T. V. Q. H. &. P. Z. B. oznámenie „Účinnejší ako T. V. Q. H. &. P. v boji proti žltým škvrnám“. - zdržať sa používania a šírenia audiovizuálnych diel - reklamných spotov obsahujúcich niektorý z nasledujúcich grafov: - - zabezpečiť ukončenie šírenia audiovizuálneho diela - reklamného spotu porovnávajúceho výrobok M. I. V. H. + P. s výrobkom T. I. V. Q. H. &. P. a obsahujúceho oznámenie „Účinnejší ako T. I. V. Q. H. &. P. v boji proti žltým škvrnám“ a audiovizuálneho diela - reklamného spotu porovnávajúceho výrobok M. V. H. + P. s výrobkom T. V. Q. H. &. P. a obsahujúceho oznámenie „Účinnejší ako T. V. Q. H. &. P. v boji proti žltým škvrnám“ v rámci vysielania vysielateľov televíznych programových služieb (na základe licencie alebo zákona). - zabezpečiť ukončenie sprístupňovania audiovizuálneho diela - reklamného spotu porovnávajúceho výrobok M. I. V. H. + P. s výrobkom T. I. V. Q. H. &. P. a obsahujúceho oznámenie „Účinnejší ako T. I. V. Q. H. &. P. v boji proti žltým škvrnám“ a audiovizuálneho diela - reklamného spotu porovnávajúceho výrobok M. V. H. + P. s výrobkom T. V. Q. H. &. P. a obsahujúceho oznámenie „Účinnejší ako T. V. Q. H. &. P. v boji proti žltým škvrnám“ na internetovom serveri www.youtube.com <http://www.youtube.com>. Zároveň uložil navrhovateľovi, aby v lehote 30 dní odo dňa právoplatnosti tohto uznesenia podal návrh na začatie konania vo veci samej. O trovách konania rozhodne súd v konečnom rozhodnutí vo veci samej. V odôvodnení svojho rozhodnutia súd prvého stupňa s poukazom na §§ 74 ods. 1, 75 ods. 1, 2, 76 ods. 1 písm. f) O.s.p. uviedol, že po oboznámení sa s navrhovateľom opísaným skutkovým stavom a predloženými listinnými dôkazmi dospel k záveru, že v danom prípade navrhovateľ súdu dostatočným spôsobom osvedčil danosť práva. Nakoľko sa súd stotožnil so skutkovými a právnymi dôvodmi návrhu na nariadenie predbežného opatrenia, návrhu na nariadenie predbežného opatrenia vyhovel a požadované predbežné opatrenie nariadil tak, ako uviedol vo výrokovej časti svojho rozhodnutia. Návrhom vo veci samej sa navrhovateľ bude domáhať, aby sa odporca zdržal protiprávneho konania, uhradil primerané zadosťučinenie a škodu spôsobenú jeho protiprávnym konaním. Ďalej súd uviedol, že navrhovateľ svoj návrh odôvodnil tým, že nakoľko je navrhovateľ spoločnosťou zaoberajúcou sa najmä výrobou a distribúciou kozmetických výrobkov a odporca spoločnosťou zaoberajúcou sa okrem iného výrobou a distribúciou potravín a kozmetických výrobkov, sú vo vzájomnom postavení súťažiteľov. Navrhovateľ poukázal na to, že odporca spustil dňa 21.03.2015 masívnu televíznu kampaň na produkty M. I. V. H. + P. Z. M. P. V. H. + P., nasadenú minimálne v reklame na piatich slovenských programových službách a umiestnenú tiež na sieti YouTube, ktorou tieto porovnáva s navrhovateľovými produktmi T. I. V. Q. H. &. P. Z. T. V. Q. H. &. P.. Porovnanie, znázornené grafom a sprevádzané komentárom, poskytuje spotrebiteľovi (divákovi) informáciu, že výrobky odporcu dosahujú dvojnásobnú mieru ochrany, hlavne čo sa boja proti žltým škvrnám týka, ako výrobok konkurenčný, a teda výrobok navrhovateľa. Uvedené dal navrhovateľ posúdiť nezávislou výskumnou inštitúciou R. U.. Štúdia výskumného ústavu bola spracovaná v októbri 2014 a bola konkrétne zameraná na preukázanie efektu ochrany pred vznikom žltých škvŕn v prípade antiperspirantu v spreji T. V. Q. H. &. P. v porovnaní so štandardným antiperspirantom v spreji T. a kvality tejto prevencie vzniku žltých škvŕn, resp. objasnenie údajnej prevahy v tejto oblasti v prípade dvojice konkurenčných produktov, t. j. dvoch antiperspirantov v spreji M. V.. Štúdia jednoznačne vyvracia tvrdenia v reklamných spotoch odporcu o údajnej vyššej ochrane produktu odporcu pred vznikom žltých škvŕn oproti produktom navrhovateľa a jednoznačne preukazuje nepravdivosť týchto tvrdení, že M. I. V. H. + P. Z. M. P. V. H. + P. sú účinnejšie ako T. V. Q. H. &. P. v boji proti žltým škvrnám. V zmysle uvedeného má navrhovateľ za to, že v spotoch sa uvádzajú nepravdivé informácie, ktoré bez skutkového podkladu zvýhodňujú odporcu a jeho produkt. Navrhovateľ je presvedčený o rozpore spotov reklamnej kampane s dobrými mravmi súťaže, a teda aj s príslušnými právnymi predpismi. Podľa jeho názoru spoty odporujú tzv. generálnej klauzule nekalej súťaže, sú klamlivé a nespĺňajú ani podmienky pre porovnávaciu reklamu. Svoj návrh navrhovateľ ďalej odôvodnil aj tým, že konaním odporcu mu vzniká škoda a aj nemateriálna ujma, ktorej rozsah a výška sa stále zvyšuje. Obáva sa, že nenariadením predbežného opatrenia by sa značne zhoršila pozícia navrhovateľa na trhu, nakoľko odporca svojím protiprávnym konaním môže získať podiel na relevantnom trhu práve na úkor navrhovateľa. Zároveň sa domnieva, že konanie odporcu môže poškodiť dobré meno navrhovateľa, keďže príslušné výrobky navrhovateľa prezentuje ako neúčinné, čo v konečnom dôsledku môže navrhovateľovi privodiť značnú a len ťažko odstrániteľnú ujmu. Preto považuje navrhovateľ za nutné dočasne upraviť pomery účastníkov. Proti rozhodnutiu súdu prvého stupňa podal v zákonnej lehote odvolanie odporca, ktorý uviedol, že reklamné spoty sú porovnávacou reklamou v zmysle platného zák. č. 147/2001 Z.z. o reklame, keďže § 4 priamo označuje iného súťažiteľa a jeho produkty. Zároveň ide o prípustnú porovnávaciu reklamu, pretože nie je klamlivá a porovnáva konkrétnu, typickú, podstatnú a overiteľnú vlastnosť relevantných produktov. Odporca disponuje testami nezávislej anglickej akreditovanej spoločnosti V. U. &. X. W.., ktorý preukazuje výrazne vyššiu mieru zažltnutia po použití výrobkov navrhovateľa, a to presne v miere vyjadrenej v grafe použitom v reklamných spotoch. Test bol vykonaný v laboratórnych podmienkach, pri použití bežných materiálov, štandardného pracieho programu (40 °C), a po vykonaní troch cyklov simulácie nosenia oblečenia a následného prania. Testovacie laboratórium dospelo k záveru, že „štatistická analýza výsledkov preukázala, že po troch simulovaných cykloch nosenia a prania bolo zažltnutie, ktoré na bavlnenom úplete zanechal dezodorant T. V. Q. H. &. P., výrazne väčšie v porovnaní s dezodorantom M. V. Q. P. (I.) + P.. Kľúčovým a podstatným faktorom je schopnosť odporcu preukázať hlavné tvrdenie v reklamných spotoch, a to vyššiu mieru ochrany proti žltým škvrnám po použití výrobkov odporcu. Testy odporcu boli realizované tak, aby v maximálnej možnej miere simulovali reálnu situáciu pri potení človeka, takže na použitú bavlnenú vzorku bol nanesený antiperspirant, kožný maz a roztok potu. Naproti tomu pri testoch navrhovateľa nebol použitý pot, ale len kožný maz. Cieľom testovaných výrobkov je však zabraňovať vzniku žltých škvŕn na oblečení pri potení, takže v tomto podstatnom ohľade testy navrhovateľa nezodpovedajú realite. Testy navrhovateľa boli realizované pri teplote prania 60 °C, kým testy odporcu pri teplote 40 °C. Odvolateľ zdôraznil, že v súvislosti so svetovým trendom úspory energií, v súčasnosti aj odborné organizácie, ako aj výrobcovia pracích práškov odporúčajú prať na čo najnižšej teplote. Okrem toho je oblečenie spravidla vyrobené z citlivých jemných tkanín, pri ktorých aj výrobcovia odevov odporúčajú pranie na čo najnižších teplotách (30 °C, resp. max. 40 °C). Z uvedených dôvodov testy navrhovateľa nerešpektujú realitu a ako také nie sú relevantné. Je pravda, že na grafe nie je vyjadrená fyzikálna jednotka, v ktorej sú grafy zobrazené, čo je však spôsobené tým, že meraná veličina nemá pomenovanú fyzikálnu jednotku. Trojsekundové zobrazenie grafu je primerané množstvu zobrazených údajov, a poskytuje spotrebiteľovi dostatočný časový priestor na pochopenie údajov. Tvrdenie navrhovateľa, že reklamné spoty diskreditujú výrobky navrhovateľa, keď ich označuje za úplne podradné, navrhovateľ ničím nepodložil. Reklamnými spotmi sa zaoberala aj arbitrážna komisia Rady pre reklamu, ktorá samotné zobrazenie výsledkov testov v grafe nijako nespochybnila. Arbitrážna komisia Rady pre reklamu v arbitrážnom náleze zo dňa 27.04.2015 konštatovala, že uvedené televízne spoty nie sú v rozpore s ustanoveniami etického kódexu a sťažnosť sťažovateľa nie je opodstatnená. Zdôraznil, že v Maďarsku a v Českej republike príslušné orgány nevydali žiadne rozhodnutie a nič nenasvedčuje tomu, že meritórne rozhodnú v prospech sesterských spoločností navrhovateľa. V Poľsku súdy už meritórne rozhodli, a to tak, že žalobu sesterskej spoločnosti navrhovateľa zamietli ako neopodstatnenú. Je zrejmé, že reklamné spoty sú zákonom dovolenou formou porovnávacej reklamy, spĺňajú všetky zákonom kladené požiadavky na tento typ reklamy a keďže sú pravdivé, nie sú v rozpore s dobrými mravmi, nie sú klamlivé a nie sú nekalou súťažou. Navrhovateľ teda tvrdený nárok neosvedčil, a teda nie je splnená podmienka na vydanie predbežného opatrenia. Preto navrhuje, aby nariadené uznesenie súdu prvého stupňa bolo zrušené. K odvolaniu odporcu zaujal stanovisko navrhovateľ, ktorý uviedol, že testovanie in vitro bez použitia kožného mazu neviedlo k vzniku žltých škvŕn, používanie kožného mazu je preto nevyhnutné. Pri testoch bolo preukázané, že vplyv potu je iba druhoradý. Predpokladá sa, že síce potenie ovplyvňuje tvorbu škvŕn v prirodzenom prostredí, ale pravdepodobne len tým, že napomáha prenosu zvyšku produktov z pokožky (mazu) a jeho ukladaniu do odevu, t. j. funguje len ako nosič. Preto by používanie potu bolo v prípade štúdie in vitro s priamou aplikáciou tejto látky na tkaninu zbytočné, pretože pri tomto riešení nie je potrebné zabezpečovať ukladanie a prenos kožného mazu. Použitie roztoku potu, ako to urobil odporca v testoch in vitro môže zásadným spôsobom ovplyvniť ich výsledky a spochybniť ich výpovednú hodnotu vo vzťahu k prirodzenému prostrediu. Roztok potu používaný v testoch môže byť považovaný za nestabilný vzhľadom na jeho hodnotu pH, z dôvodu uvoľňovania oxidu uhličitého a neskôr postupom času aj amoniaku. Je možné, že reakcia antiperspirantov s typom potu použitým odporcom bude mať za následok okamžité vyzrážanie hydroxidu hlinitého (pred praním). Toto ovplyvňuje výsledky testov v prospech výrobkov s nižším obsahom hliníkových solí, čo je aj prípad produktu odporcu. Poukázal i na to, že hliníkové soli sú príčinou žltých škvŕn. Z uvedeného vyplýva, že znížený obsah hliníkových solí v antiperspirantoch síce redukuje tvorbu žltých škvŕn, ale na druhej strane zároveň znižuje základnú účinnosť antiperspirantov, t. j. účinnosť voči poteniu. Z toho vyplýva, že v prípade, ak odporca poukazuje na vyššiu mieru ochrany proti žltým škvrnám, má zároveň informovať spotrebiteľov o zníženom účinku antiperspirantu. Navrhovateľ má za to, že podstatnejšou vlastnosťou antiperspirantov je zníženie potenia, až následne je podstatné, či látky zabraňujúce poteniu majú vplyv na oblečenie. Navrhovateľ poukázal ďalej na to, že pranie zvolené odporcom (40 °C, krátky program na bavlnu) považuje za neaplikovateľné na predmetný prípad, t. j. odstránenie vlastného kožného tuku. Zvolené parametre nezohľadňujú zafarbenie oblečenia používaním antiperspirantov. Parametre prania zvolené odporcom nezodpovedajú realite a odporúčaniam výrobcu príslušnej značky používaného zariadenia, t. j. práčky. Testovacia metóda prezentovaná odporcom zahŕňa množstvo faktorov, ktoré môžu ovplyvniť výsledky testov v rôznych smeroch. Výsledky testov aj s poukazom na uvedené odchýlky vyvolávajú mnohé otázky o ich vedeckej podstate presnosti. Zároveň výsledky testovania in vitro by mali byť potvrdené aj in vitro3 testami. Testovanie s kontrolovaným používaním určitých produktov zo strany dobrovoľníkov počas určenej doby predstavujú riešenie, ktoré je najbližšie k realite a poskytuje užitočné informácie o podstatných vlastnostiach testovaných produktov. Z predložených testov vyplýva, že odporca uskutočnil testovanie len in vitro. Obrazová zložka spotu 1 a 2 je po dobu troch sekúnd sprevádzaná grafom nazvaným „Ochrana pred žltými škvrnami na bielom oblečení od antiperspirantov v spreji na základe testu“. Veľkosť písma označenia M. Z. T. je podstatne väčšia ako veľkosť písma označujúceho konkrétne produkty navrhovateľa a odporcu a veľkosť ostatných textov. Hodnoty v grafoch sú aj vizuálne zobrazené tak, že miera ochrany zabezpečená produktom odporcu je evidentne podstatne väčšia ako miera ochrany poskytovaná produktom navrhovateľa. Grafy tak poskytujú spotrebiteľovi informáciu, že M. dosahuje dvojnásobnú mieru ochrany ako T.. Grafy však neposkytujú žiadnu informáciu, čo je možné rozumieť pod pojmom miera ochrany a z toho dôvodu sú nezrozumiteľné. Grafy sú na obrazovke zobrazené len po dobu troch sekúnd, takže priemerne vnímaný spotrebiteľ nie je schopný objektívne vnímať a vyhodnotiť zobrazené údaje. Prečítanie a predovšetkým vnímanie grafov je sťažené aj vzhľadom na malú veľkosť písma ako aj na nedostatočný kontrast medzi farbou písma a farbou pozadia, t. j. farba písma splýva so svetlým pozadím obrazu. Počas doby zobrazenia grafov nie je možné, aby sa priemerne vynímajúci divák v ňom natoľko zorientoval, aby bol schopný vyhodnotiť zobrazené údaje. Výsledná informácia, ktorú zo spotu 1 a 2 si odnesie priemerný spotrebiteľ, je klamlivá a týmto protiprávnym konaním odporcu sa môže značne zhoršiť pozícia navrhovateľa na trhu. Ďalej uviedol, že spot 1 a 2 nie sú v súlade so Zákonom o reklame, nakoľko neobsahujú porovnávanie ceny výrobkov, diskreditujú ochranné známky a tovary navrhovateľa a sú klamlivé. Arbitrážna komisia Rady pre reklamu vo svojom arbitrážnom náleze zo dňa 27.04.2015 rozhodla bez toho, aby mala k dispozícii objektívne výsledky testovania oboch výrobkov a nemohla teda posudzovať klamlivosť spotu 1 a 2. Arbitrážna komisia neposudzovala či spot 1 a 2 spĺňajú alebo nespĺňajú podmienky porovnávacej reklamy v zmysle Zákona o reklame. Navrhovateľ má teda za to, že je nutné dočasne upraviť pomery účastníkov a nariadenie predbežného opatrenia je dôvodné. Navrhovateľ sa domnieva, že podanie odporcu nie je odvolaním voči uzneseniu, ale návrhom na zrušenie predbežného opatrenia podľa § 77 ods. 2 O.s.p.. Preto navrhuje, aby Krajský súd v Bratislave rozhodnutie súdu prvého stupňa potvrdil a zaviazal odporcu nahradiť navrhovateľovi trovy konania a trovy právneho zastúpenia do troch dní od právoplatnosti uznesenia. Krajský súd v Bratislave prejednal vec ako súd odvolací (§ 10 ods. 1 O.s.p.) podľa § 212 ods. 1 O.s.p. bez nariadenia pojednávania v zmysle § 214 ods. 2 O.s.p. a po oboznámení sa s obsahom spisu a s dôvodmi odvolania, s vyjadrením navrhovateľa a dospel k záveru, že odvolanie nie je dôvodné. Odvolací súd sa zaoberal len tými argumentmi odvolania, ktoré majú rozhodujúci význam pre rozhodnutie o odvolaní. Odvolací súd poznamenáva, že jediným podkladom pre rozhodnutie súdu o návrhu na predbežné opatrenie sú údaje a informácie, ktoré sú uvedené v návrhu a v listinách predložených navrhovateľom. Súd na ich základe - bez možnosti druhého účastníka sa k nim vyjadriť alebo uviesť vlastné tvrdenia a návrhy - skúma, či sú splnené podmienky a predpoklady pre nariadenie predbežného opatrenia a prijaté predbežné opatrenie predstavuje len dočasnú úpravu práv a povinností účastníkov. Odvolaciemu súdu bol dňa 23.06.2015 doručený návrh navrhovateľa vo veci samej, t.j. na zdržanie sa nekalosúťažného konania a poskytnutie primeraného zadosťučinenia. Podľa § 102 veta prvá O. s. p., ak treba po začatí konania dočasne upraviť pomery účastníkov alebo zabezpečiť dôkaz, pretože je obava, že neskoršie ho nebude možné vykonať alebo len s veľkými ťažkosťami, súd na návrh neodkladne vydá predbežné opatrenie alebo zabezpečí dôkaz. Podľa poslednej vety citovaného ustanovenia, ustanovenia §§ 75 až 77 O. s. p. sa použijú primerane. Podľa § 76 ods. 1 písm. f) O. s. p. predbežným opatrením môže súd nariadiť účastníkovi najmä, aby niečo vykonal, niečoho sa zdržal alebo niečo znášal. Odvolací súd dodáva, že návrh na nariadenie predbežného opatrenia musí obsahovať zákonom požadované náležitosti, t. j. opísanie rozhodujúcich skutočností odôvodňujúcich vydanie predbežného opatrenia, uvedenie podmienok dôvodnosti nároku, ktorému sa má poskytnúť predbežná ochrana a odôvodnením nebezpečenstva bezprostredne hroziacej ujmy. Predbežné opatrenie nie je konečné rozhodnutie, jeho účelom je dočasná úprava pomerov účastníkov a podmienkou pre jeho nariadenie je osvedčenie, že bez okamžitej, i keď len dočasnej úpravy právnych pomerov, by bolo právo účastníka ohrozené. Predbežné opatrenie má opodstatnenie tam, kde v konkrétnom prípade je odôvodnená obava, že jeho nenariadením by sa podstatne zhoršila právna pozícia navrhovateľa v danom právnom vzťahu. Konštantná judikatúra súdov ustanovuje, že účastník domáhajúci sa nariadenia predbežného opatrenia musí osvedčiť dôvody na jeho nariadenie, t.j. potrebu dočasnej úpravy pomerov účastníkov alebo obavu o ohrozenie budúceho výkonu súdneho rozhodnutia, dôvodnosť nároku, ktorému sa má poskytnúť predbežná ochrana, nebezpečenstvo bezprostredne hroziacej ujmy. Predpokladom na nariadenie predbežného opatrenia nie je spoľahlivé preukázanie samotného nároku, ale postačuje, ak je osvedčený nárok, ktorému sa má poskytnúť predbežná ochrana. Pred jeho nariadením nemusí súd zistiť všetky skutočnosti, ktoré sú potrebné pre vydanie konečného rozhodnutia, je však nutné, aby boli osvedčené aspoň základné skutočnosti. Osvedčenie znamená, že súd pomocou ponúknutých dôkazných prostriedkov zisťuje najvýznamnejšie skutočnosti (teda nie všetky rozhodujúce skutočnosti). Pri ich zisťovaní nemusí dbať na všetky formality, ako je to pri dokazovaní; postačuje, že osvedčená skutočnosť sa mu vzhľadom na všetky okolnosti javí ako nanajvýš pravdepodobná. Pri nariadení predbežného opatrenia teda súd poskytne oprávnenému účastníkovi dočasnú ochranu, prípadne zabraňuje ďalšiemu zhoršovaniu jeho postavenia aj za cenu, že skutočný stav veci nie je ešte náležite zistený, a teda že subjektívne právo ani jemu zodpovedajúca povinnosť nie sú celkom nepochybné. Dočasnou úpravou sa neprejudikujú práva a povinnosti účastníkov ani posúdenie právneho vzťahu medzi nimi. Znamená to, že obsahom dočasnej úpravy v neskoršom konaní nie je súd viazaný a môže rozhodnúť inak. Z ust. § 76 ods. 1 písm. h) O.s.p. možno vyvodiť, že predbežné opatrenie môže obsahovať výrok totožný s výrokom vo veci samej. Takáto prax zo súdnej judikatúry je známa už dlhšie, keď vo veciach nekalosúťažného konania bolo pripustené, aby sa predbežným opatrením uložila rovnaká povinnosť, aká bola vo výroku samom. Nariadením predbežného opatrenia nezískava jeden z účastníkov práva, o ktorých sa má rozhodnúť až v budúcnosti, ale sa ním len dočasne upravuje určitý okruh vzťahov. Súd by mal pred nariadením predbežného opatrenia venovať zvýšenú pozornosť tomu, či nenakladaním s vecami alebo právami nedochádza k zásahu do vlastníckych práv odporcu nad nevyhnutnú mieru. Pred nariadením predbežného opatrenia súd musí vždy zvážiť, či sa v dôsledku predbežného opatrenia nevytvorí nezvratný (nenapraviteľný) stav v právnych vzťahoch medzi účastníkmi, či zásah do práv dotknutého účastníka je primeraný navrhovateľom osvedčenému porušeniu jeho práv a právom chránených záujmov (zásada tzv. primeranosti zásahu) a napokon aj posúdiť, či predbežným opatrením nedochádza k zásahu do vlastníckych práv dotknutého účastníka nad nevyhnutnú mieru (podľa čl. 20 ods. 4 Ústavy Slovenskej republiky nútené obmedzenie vlastníckeho práva je možné iba v nevyhnutnej miere). Obmedzenie ústavného vlastníckeho práva predbežným opatrením je potrebné riadne zvažovať. Zabezpečenie práva predbežným opatrením je mimoriadne opatrenie, pretože v štádiu jeho vydania je nárok navrhovateľa len v osvedčenej rovine a naopak vo veci samej vôbec nemusí dôjsť k úspešnému ukončeniu sporu zo strany navrhovateľa. Preto nariadiť predbežné opatrenie, ktorým sa zasahuje do vlastníckeho práva odporcu, s cieľom zabezpečiť prípadný výkon rozhodnutia o priznaní pohľadávok, je mimoriadne. Odvolací súd dospel k záveru, že vyššie uvedené podmienky, ktoré musia byť pre nariadenie predbežného opatrenia dané, sú v predmetnej veci splnené. Aby išlo o nekalú súťaž, musia byť súčasne splnené tri základné pojmové znaky generálnej klauzuly vymedzené v ust.§ 44 ods. 1 Obch. zák., t.j. musí ísť o konanie v hospodárskej súťaži, konanie v rozpore s dobrými mravmi a spôsobilosť privodiť ujmu iným súťažiteľom alebo spotrebiteľom, pričom musí ísť o ujmu hroziacu alebo skutočne existujúcu. Všetky tri podmienky musia byť splnené kumulatívne. Aby konaním súťažiteľov mohlo dôjsť k nekalosúťažnému konaniu, je potrebné, aby sa pri naplnení zákonných pojmových znakov nekalej súťaže stretli produkty súťažiacich subjektov na trhu v predmete, čase a priestore. V konaní na ochranu proti nekalosúťažnému konaniu je na navrhovateľovi, aby opísal skutkové okolnosti úplne a ponúkol aj dôkazy. Súd rieši ako právnu otázku, či tvrdené konanie je porušením dobrých mravov súťaže, či k nemu došlo v rámci hospodárskej súťaže a či je spôsobilé privodiť ujmu iným súťažiteľom alebo spotrebiteľom. V situácii, keď nie je splnená podmienka objektívnej spôsobilosti ujmy iným súťažiacim, spotrebiteľom, sa súd nezaoberá posudzovaním konania v rozpore s dobrými mravmi. Pre rozpor s dobrými mravmi súťaže a pre klamlivosť postačuje, že konanie je objektívne závadné a spôsobilé privodiť ujmu iným súťažiteľom alebo spotrebiteľom. Nevyžaduje sa vedomie o nesprávnosti konania, ani úmysel klamať (rozsudok Najvyššieho súdu SR sp. zn. 6 Obo/364/2005 zo dňa 01.01.2008). Obsahom reklamy je akákoľvek informácia, ktorú možno zachytiť zmyslami adresáta. Uvedenie spotrebiteľov do omylu je späté s problematikou vymedzenia okruhu osôb, ktoré by do omylu mohli byť uvedené. Uvedenie do omylu alebo možnosť uvedenia do omylu bude zväčša dôsledkom objektívnej nepravdivosti podávanej informácie, môže pritom ísť aj o informáciu pravdivú. Na naplnenie skutkovej podstaty klamlivej reklamy nie je potrebné, aby samotnú klamlivú predstavu vyvolala reklama v každom spotrebiteľovi, ale postačuje okruh ľudí, ktorí reklamu sledujú s obvyklou pozornosťou. Okrem uvedeného musí byť dôsledkom konania súťažiteľa spôsobilosť získať v hospodárskej súťaži prospech na úkor iného súťažiteľa (rozsudok najvyššieho súdu SR sp.zn. 5Obo/138/2000). Až splnením všetkých uvedených podmienok nastane stav, ktorý môžeme charakterizovať ako nekalosúťažný. Je nesporné, že navrhovateľ i odporca sú spoločnosti zaoberajúce sa výrobou a distribúciou kozmetických výrobkov. Sú preto v postavení súťažiteľov v zmysle § 41 a nasl. Obch. zák.. Odvolací súd za oboznámil so spotmi č. 1 a 2 a dospel k záveru, že samotná zvuková informácia o tom, že nový antiperspirant M. I. V. H. + P. je účinnejší ako T. I. V. Q. H. &. P. v boji proti žltým škvrnám môže spôsobiť u priemerného spotrebiteľa (diváka) dojem, že výrobok M. je účinnejší ako T.. Priemerný divák počas troch sekúnd nie je schopný porovnať hodnoty na grafe, ktoré veľkosťou písma a farebným zobrazením splývajú so svetlým pozadím, vníma iba hovorené slovo, ktoré jednoznačne preferuje výrobok M. pred výrobkom T. bez toho, aby si uvádzané skutočnosti mohol spotrebiteľ overiť. Trojsekundové zobrazenie grafu neposkytuje spotrebiteľovi dostatočný časový priestor na pochopenie údajov. Z tohto dôvodu je bezvýznamná skutočnosť, či odporca vie svoje tvrdenia v spotoch preukázať testami a tak isto, či svoje tvrdenia vie testami podložiť navrhovateľ. Tieto skutočnosti môžu mať výzvam len pri posudzovaní návrhu vo veci samej. Stačí, že reklamné spoty môžu u priemerného diváka spôsobiť dojem, že kvalitnejší je výrobok M. a divák si túto skutočnosť nemôže overiť. Rovnaký záver možno vyvodiť aj z internetového serveru www.youtube.com <http://www.youtube.com>. Takisto pre nariadenie predbežného opatrenia je irelevantné, či arbitrážna komisia Rady pre reklamu v arbitrážnom náleze zo dňa 27.04.2015 konštatovala, že uvedené televízne spoty nie sú v rozpore s ustanoveniami etického kódexu a sťažnosť sťažovateľa nie je opodstatnená, ani to, že v Maďarsku a v Českej republike príslušné orgány nevydali doteraz žiadne rozhodnutie v prospech navrhovateľa. Pre posúdenie oprávnenosti nariadenia predbežného opatrenia nie je rozhodujúce, či reklamné spoty sú porovnávacou reklamou v zmysle § 4 zák. č. 147/2001 Z.z. o reklame. Na preukázanie oprávnenosti nariadenia predbežného opatrenia stačí, že navrhovateľ osvedčil, že konanie odporcu je spôsobilé zmeniť správanie spotrebiteľov v dôsledku očakávania lepších účinkov výrobku odporcu a môže značne zhoršiť pozíciu navrhovateľa na trhu. Odvolací súd sa nestotožnil s názorom navrhovateľa, že odporca nepodal v zákonnej lehote odvolanie. Z obsahu podania odporcu zo dňa 19.05.2015 vyplýva, že ide o odvolanie a nie návrh podľa § 77 ods. 2 O. s. p.. Vzhľadom na vyššie uvedené odvolací súd skonštatoval, že bola osvedčená naliehavá potreba dočasnej úpravy pomerov účastníkov, a preto rozhodnutie súdu prvého stupňa v zmysle § 219 ods. 1, 2 O.s.p. potvrdil. Podľa § 145 O. s. p. účastníkovi, ktorému súd prizná náhradu trov konania, prizná aj náhradu trov predbežného opatrenia a zabezpečenia dôkazov. Z citovaného ustanovenia a contrario vyplýva, že v odvolacom konaní sa o náhrade trov konania predbežného opatrenia nerozhodlo, bude o nich rozhodnuté až v rozhodnutí vo veci samej. Toto uznesenie bolo členmi senátu prijaté pomerom hlasov 3 : 0 (§ 3 ods. 9 tretia veta zák. č. 757/2004 Z. z. v znení neskorších predpisov). Poučenie: Proti tomuto uzneseniu odvolanie nie je prípustné.