Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 1S/188/2014 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1014201491 Dátum vydania rozhodnutia: 21. 01. 2016 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Monika Valašíková PhD. ECLI: ECLI:SK:KSBA:2016:1014201491.2 Uznesenie Krajský súd v Bratislave v právnej veci žalobcu: Západoslovenská vodárenská spoločnosť, a.s., Nábrežie za hydrocentrálou 4, 949 60 Nitra, IČO: 36 550 949, zastúpený: JUDr. Peter Hríb, advokát, AK Metodova 7, 821 08 Bratislava, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, Dunajská 68, 820 04 Bratislava 24, o preskúmanie zákonnosti Protokolu o výsledku kontroly dodržiavania zákona o verejnom obstarávaní č. 6485-7000/2012-OK/4 zo dňa 22.04.2014, takto r o z h o d o l : Súd konanie z a s t a v u j e . Žiaden z účastníkov nemá právo na náhradu trov konania. o d ô v o d n e n i e : I. Dňa 10.09.2014 bola tunajšiemu súdu doručená žaloba, ktorou sa žalobca domáhal preskúmania zákonnosti Protokolu o výsledku kontroly dodržiavania zákona o verejnom obstarávaní č. 6485-7000/2012-OK/4 zo dňa 22.04.2014 v znení Dodatku č. 1 č. 6485-7000/2012-OK/9 zo dňa 08.07.2014 a Zápisnice o prerokovaní protokolu o výsledkoch kontroly dodržiavania zákona o verejnom obstarávaní č. 6485-7000/2012-OK/8 zo dňa 08.07.2014 a postupov žalovaného pri vykonaní predmetnej kontroly. Ministerstvo životného prostredia SR podalo podnet na vykonanie kontroly pravidiel a postupov verejného obstarávania na predmet zákazky „Aglomerácia Štúrovo - odvedenie a čistenie odpadových vôd“, ktorá bola vyhlásená vo Vestníku VO Č. 246/2009 zo dňa 23.12.2009 pod značkou 07570-MUP. Na základe poverenia vykonali zamestnanci žalovaného v čase odo dňa 25.02.2013 do 22.04.2014 kontrolu u žalobcu. Dňa 22.04.2014 vypracoval žalovaný Protokol č: 6485-7000/2012-OK/4 o výsledku kontroly dodržiavania zákona o verejnom obstarávaní. V záverečnom hodnotení na str. 28 Protokolu žalovaný uviedol: „Vykonanou kontrolou nad dodržiavaním zákona o verejnom obstarávaní bolo z predloženej dokumentácie zistené, že kontrolovaný svojím postupom porušil zákon o verejnom obstarávaní, resp. konal v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, nakoľko kontrolovaný porušil opakovane § 9 ods. 2, § 33 ods. 7, § 49 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní pri zadávaní predmetnej zákazky.“ Má za to, že skutočnosť, že v zápisniciach chýba uvedenie podrobných výpočtov je nanajvýš nedostatkom dokumentácie, ale nemôže byť potvrdením nedostatku transparentnosti. Pre transparentnosť je rozhodujúci vzorec výpočtu, a ten bol daný v pravidlách výberu záujemcov a preukázateľne takto aj žalobcom aplikovaný. Žalovaný by pri vykonaní kontroly a vyhodnotení dokumentácie mohol dôjsť k záveru, či vyhodnotenie za účelom výberu záujemcov malo alebo nemalo vplyv na výsledok verejného obstarávania. Žalovaný však rozhodol na základe svojvoľnej úvahy, ktorú náležité neodôvodnil. Pri prerokovaní Protokolu o výsledku dodržiavania zákona o verejnom obstarávaní dňa 8. júla 2014 žalobca poukázal na právny stav, keď v tomto prípade je nutné aplikovať ust. § 155k zákona o verejnom obstarávaní, t.j. ustanovenie, že: „V konaní a pri výkone kontroly, ktoré začne úrad po 31. decembri 2009 a vzťahuje sa na verejné obstarávanie vyhlásené alebo preukázateľne začaté do 31.decembra 2009, sa postupuje podľa predpisov účinných do 31. decembra 2009''. A preto je žalobca názoru, že celý priebeh kontroly žalovaného a jej závery, sú v rozpore s príslušnými ustanoveniami zákona o verejnom obstarávaní v znení do 31.12.2009. Vzhľadom na uvedené žalovaný vypracoval Dodatok č. 1 6485-7000/2012-OK/9 zo dňa 08.07.2014 s ktorým sa nemal možnosť oboznámiť. Ďalej namieta tvrdenie kontrolnej skupiny, že postupoval v rozpore s ust. § 9 ods. 2, § 33 ods. 7, § 49 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Pri vykonaní kontroly sa žalovaný vôbec nezaoberal a nevysporiadal so skutočnosťou, že postup žalobcu v procese verejného obstarávania bol v každom jeho kroku kontrolovaný a posudzovaný riadiacim orgánom, v ktorom má žalovaný zastúpenie, a že žalobca vykonával jednotlivé úkony vo verejnom obstarávaní až na pokyn, po ich skontrolovaní a odsúhlasení. Tento postup žalovaného je podľa žalobcu v rozpore s ust. § 146 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní. II. Vo vyjadrení doručenom tunajšiemu súdu dňa 29.10.2014 žalovaný uviedol, že výsledné materiály z vykonanej kontroly, ako aj postup, ktorý predchádzal ich vypracovaniu sú zákonné, vecne správne a navrhol, aby predmetnú žalobu súd zamietol. Má za to, že žalobca vo svojej žalobe žiadnymi dôkazmi nevyvrátil skutočnosti, ktoré uviedol žalovaný v protokole, a teda že žalobca postupoval v rozpore s § 9 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, konkrétne neuplatnil princíp transparentnosti, najmä z titulu nemožnosti objektívneho preskúmania výberu záujemcov v predmetnej užšej súťaži. Uviedol, že žalobca v zápisnici z vyhotovenia splnenia podmienok účasti, ktorá obsahovala aj určenie poradia obmedzeného počtu záujemcov, uviedol len výsledný počet uznaných referencií a výslednú sumu uznaného finančného objemu referencií jednotlivých záujemcov, pričom však nie je zrejmé a preskúmateľné akým spôsobom žalobca k daným sumám dospel. Žalobca predložil žalovanému opätovné vyhodnotenie kritérií na výber obmedzeného počtu záujemcov až v súvislosti s výkonom kontroly, v ktorom konkretizoval akým spôsobom dospel k údajom o počte referencií a uznanom finančnom objeme referencií, na základe ktorých potom podľa vzorca vypočítal počet bodov jednotlivých záujemcov pre výber ich obmedzeného počtu v predmetnej užšej súťaži. Podľa žalovaného by uznanie takéhoto postupu žalobcu ako zákonného bolo poskytnutím právnej ochrany netransparentnému výberu obmedzeného počtu záujemcov. V tejto súvislosti poukázal na rozsudok KS v Bratislave zo dňa 08.02.2012, sp. zn. 2S 250/09, ktorý bol potvrdený rozsudkom NS SR zo dňa 12.12.2012, sp. zn. 6Sžf 119/2012. Žalovaný má za to, že nakoľko nemal možnosť preskúmať dôvody výberu záujemcov, ktorí nebudú vyzvaní na predloženie ponuky, z dôvodu, že žalobca v zápisnici z vyhodnotenia splnenia podmienok neuviedol zoznam vybraných záujemcov s uvedením dôvodu, prečo títo záujemcovia nebudú vyzvaní na predloženie ponuky, žalobca postupoval v rozpore s § 33 ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní, ako aj s princípom transparentnosti podľa § 9 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Zadávanie predmetnej nadlimitnej zákazky bolo vyhlásené vo Vestníku verejného obstarávania č. 246/2009 zo dňa 23.12.2009, a teda v zmysle § 155d ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní. K námietke žalobcu ohľadom nesprávnej aplikácie zákonných ustanovení, žalovaný uviedol, že sa v konaní a pri výkone predmetnej kontroly postupovalo podľa predpisov účinných do 31.12.2009, kde zákon o verejnom obstarávaní v § 146 ods. 7 subsidiárne odkazoval na postup podľa základných pravidiel kontrolnej činnosti § 8 až 16 zákona NRSR č. 10/1996 Z.z. o kontrole v štátnej správe v znení neskorších predpisov, okrem kontrolnej činnosti zameranej na účelovosť, efektívnosť a hospodárnosť plnenia úloh. Žalovaný teda počas celého priebehu kontroly správne aplikoval predmetné ust. zákona o verejnom obstarávaní a zákona o kontrole, pričom má za to, že nedošlo k porušeniu žiadnych procesných práv žalobcu ako to uvádza v žalobe. III. Podľa § 244 ods. 1 O.s.p. v správnom súdnictve súdy na základe žalôb alebo opravných prostriedkov preskúmavajú zákonnosť rozhodnutí a postupov orgánov verejnej správy. Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade s právnym poriadkom SR, t.j. najmä s hmotnými a procesnými administratívnymi predpismi. V intenciách § 244 ods. 1 O.s.p. súd preskúmava aj zákonnosť postupu správneho orgánu, ktorým sa vo všeobecnosti rozumie aktívna činnosť správneho orgánu podľa procesných a hmotnoprávnych noriem, ktorou realizuje právomoc stanovenú zákonmi. V zákonom predpísanom postupe je správny orgán oprávnený a súčasne aj povinný vykonať úkony v priebehu konania a ukončiť ho vydaním rozhodnutia, ktoré má zákonom predpísané náležitosti, ak sa na takéto konanie vzťahuje zákon o správnom konaní. Podľa § 244 ods. 3 O.s.p. rozhodnutiami správnych orgánov sa rozumejú rozhodnutia vydané nimi v správnom konaní, ako aj ďalšie rozhodnutia, ktoré zakladajú, menia alebo zrušujú oprávnenia a povinnosti fyzických alebo právnických osôb, alebo ktorými môžu byť práva, právom chránené záujmy, alebo povinnosti fyzických osôb, alebo právnických osôb priamo dotknuté. Postupom správneho orgánu sa rozumie aj jeho nečinnosť. Podľa § 247 ods. 1 O.s.p. podľa ustanovení tejto hlavy sa postupuje v prípadoch, v ktorých fyzická alebo právnická osoba tvrdí, že bola na svojich právach ukrátená rozhodnutím a postupom správneho orgánu, a žiada, aby súd preskúmal zákonnosť tohto rozhodnutia a postupu. Podľa § 250 ods. 2 O.s.p. žalobcom je fyzická alebo právnická osoba, ktorá o sebe tvrdí, že ako účastník správneho konania bola rozhodnutím a postupom správneho orgánu ukrátená na svojich právach. Podať žalobu môže aj fyzická alebo právnická osoba, s ktorou sa v správnom konaní nekonalo ako s účastníkom, hoci sa s ňou ako s účastníkom konať malo. Podľa § 146 ods. 1 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní, kontrolou sa zisťuje súlad postupu kontrolovaného s ustanoveniami tohto zákona. Pri výkone kontroly úrad sleduje aj plnenie nariadení uložených rozhodnutiami úradu. Kontrola sa začína v deň doručenia oznámenia o jej začatí kontrolovanému. Podľa § 146 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní, úrad vykonáva kontrolu postupu zadávania zákaziek po uzavretí zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody, po ukončení súťaže návrhov a po zrušení postupu zadávania zákazky a súťaže návrhov na základe podnetov fyzických osôb a právnických osôb, ktoré neboli oprávnené podať námietky, na základe podnetov orgánov štátnej správy podľa § 137 ods. 2 písm. b) a z vlastného podnetu. Podľa § 146c ods. 1 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní, o výsledku vykonanej kontroly, ktorou boli zistené nedostatky, vypracujú zamestnanci úradu do 90 dní odo dňa začatia kontroly protokol, ktorý obsahuje najmä a) identifikačné údaje kontrolovaného, b) meno, priezvisko, číslo služobného preukazu zamestnancov úradu, ktorí kontrolu vykonali, c) čas vykonania kontroly, d) predmet kontroly, e) kontrolované obdobie, f) preukázané kontrolné zistenia, g) označenie ustanovení zákona, ktoré boli porušené, h) údaj, či zistené porušenie zákona malo, mohlo mať alebo nemalo vplyv na výsledok verejného obstarávania, i) dátum vypracovania protokolu, j) podpisy zamestnancov úradu, k) podpis vedúceho kontrolovaného. Ak je proti kontrolným zisteniam podané opodstatnené vyjadrenie podľa § 146a ods. 3 písm. e) alebo sa preukážu ďalšie kontrolné zistenia, zamestnanci úradu vypracujú dodatok k protokolu, ktorý je jeho súčasťou. Pri jeho vypracovaní sa postupuje primerane podľa odseku 1 (ods. 2). O prerokovaní protokolu vypracujú zamestnanci úradu zápisnicu, ktorá musí obsahovať dátum oboznámenia vedúceho kontrolovaného s protokolom, dátum prerokovania protokolu, mená a priezviská osôb prítomných na prerokovaní a ich podpisy (ods. 3). Ak sa kontrolou nezistí porušenie ustanovení tohto zákona, vypracuje sa záznam o kontrole. Pri jeho vypracovaní sa postupuje primerane podľa odseku 1 (ods.4). Kontrola je skončená prerokovaním protokolu. Protokol sa považuje za prerokovaný aj vtedy, ak sa vedúci kontrolovaného bezdôvodne nedostaví na prerokovanie protokolu alebo odmietne podpísať zápisnicu o prerokovaní protokolu. Tieto skutočnosti zamestnanci úradu uvedú v zápisnici o prerokovaní protokolu. Kontrola, z ktorej sa vypracúva záznam, je skončená jeho podpísaním zamestnancami úradu a vedúcim kontrolovaného a odovzdaním vedúcemu kontrolovaného (ods. 5). Podľa § 250d ods. 3 O.s.p. súd uznesením konanie zastaví, ak sa žaloba podala oneskorene, ak ju podala neoprávnená osoba, ak smeruje proti rozhodnutiu, ktoré nemôže byť predmetom preskúmavania súdom, ak žalobca neodstránil vady žaloby, ktorých odstránenie súd nariadil a ktoré bránia vecnému vybaveniu žaloby, alebo ak žalobca nie je zastúpený podľa § 250a alebo ak žaloba bola vzatá späť. Predmetom preskúmania v predmetnej veci v zmysle žaloby je protokol o výsledku kontroly dodržiavania zákona o verejnom obstarávaní č. 6485-7000/2012-OK/4 zo dňa 22.04.2014 a keďže uvedený správny akt nemá náležitosti rozhodnutia podľa Správneho poriadku, skúmal tunajší súd najskôr preskúmateľnosť napadnutého správneho aktu. Súd sa stotožnil s právnym názorom, že kontrolu postupu zadávania zákazky po uzavretí zmluvy nemožno považovať za rozhodovací proces vo verejnej správe a výsledné materiály z vykonanej kontroly za rozhodnutia vydané v takomto konaní, keďže kontrolou sa len zisťuje súlad postupu kontrolovaného s ustanoveniami zákona o verejnom obstarávaní. Súd má za to, že výsledné materiály z vykonanej kontroly a postup pri ich vypracovaní nepodliehajú súdnemu prieskumu v rámci úpravy správneho súdnictva v občianskom súdnom poriadku, keďže nie sú rozhodnutím správneho orgánu v zmysle O.s.p. Kontrola postupu zadávania zákazky po uzavretí zmluvy podľa § 146 až 146d zákona o verejnom obstarávaní účinného v čase vydania protokolu predstavuje jednu z dohľadových kompetencií žalovaného, ale zároveň odlišný dohľadový postup žalovaného ako konanie o námietkach resp. správne konanie o uložení pokuty, ktoré majú povahu rozhodovacích procesov vo verejnej správe. Krajský súd v Bratislave v súlade s právnym názorom vysloveným v rozsudku NS SR sp. zn. 5Sžf 26/2012 zo dňa 29.11.2012 dospel k názoru, že protokol a zápisnica o prerokovaní protokolu ako také nepodliehajú súdnemu prieskumu v správnom súdnictve, pretože o sebe nepredstavujú zásah do práva právom chránených záujmov kontrolovaného subjektu a iba ich časť obsahujúca uloženie povinnosti, alebo sankcie je nutné s ohľadom na ich spôsobilosť takéhoto zásahu vylúčiť spod negatívnej enumerácie § 248 O.s.p.. Vzhľadom k tomu, že v prejednávanej veci nedošlo k uloženiu povinnosti alebo sankcie Protokolom o výsledku kontroly dodržiavania zákona o verejnom obstarávaní č. 6485-7000/2012-OK/4 zo dňa 22.04.2014, rozhodol tunajší súd tak, že podľa § 250d ods. 3 O.s.p. zastavil konanie z dôvodu, že žaloba smerovala proti správnemu aktu, ktorý nie je rozhodnutím podľa § 244 O.s.p. a zároveň tento nie je spôsobilý zasiahnuť do práv a povinností žalobcu, t.j. žaloba smerovala proti rozhodnutiu, ktoré nemôže byť predmetom preskúmania súdom. O náhrade trov konania súd rozhodol podľa § 146 ods. 1 písm. c) O.s.p. s použitím ustanovenia § 246c O.s.p. tak, že žiaden z účastníkov nemá právo na náhradu trov konania, nakoľko konanie vo veci bolo zastavené. Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3:0. Poučenie: Proti tomuto uzneseniu možno podať odvolanie do 15 dní odo dňa jeho doručenia, na Najvyšší súd prostredníctvom podpísaného súdu. V odvolaní sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 42 ods. 3 O.s.p.) uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za nesprávny a čoho sa odvolateľ domáha.