Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 3To/32/2017 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1311010366 Dátum vydania rozhodnutia: 24. 07. 2018 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Denisa Mészárosová ECLI: ECLI:SK:KSBA:2018:1311010366.2 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Denisy Mészárosovej a sudcov JUDr. Zuzany Molnárovej a JUDr. Danice Veselovskej, v trestnej veci obžalovaného Š. R.B. (D.. P.), pre pokračovací zločin podvodu podľa § 221 ods. 1, ods. 3 písm. a/ Tr. zákona, o odvolaní obžalovaného proti rozsudku Okresného súdu Bratislava III sp. zn. 1T/76/2011 zo dňa 06.12.2016, na verejnom zasadnutí konanom dňa 24.júla 2018 takto r o z h o d o l : Podľa § 321 ods. 1 písm. d/, ods. 3 Tr. poriadku z r u š u j e sa napadnutý rozsudok vo výroku o treste a spôsobe jeho výkonu . Podľa § 322 ods. 3 Tr. poriadku sa obžalovanému Š. R., D.. P. M.. XX.XX.XXXX F. B., A. Q. B., U. X u k l a d á podľa § 221 ods. 3 Tr. zákona s použitím § 38 ods. 2, § 42 ods. 1 Tr. zákona súhrnný trest odňatia slobody vo výmere 4 (štyri) roky. Podľa § 48 ods. 2 písm. a/ Tr. zákona sa obžalovaný na výkon uloženého trestu odňatia slobody zaraďuje do ústavu na výkon trestu s minimálnym stupňom stráženia. Podľa § 42 ods. 2 Tr. zákona súd súčasne z r u š u j e výrok o treste uloženom obžalovanému rozsudkom Okresného súdu Bratislava V sp. zn. 5T 67/2015 zo dňa 06.04.2016 v spojení s uznesením Krajského súdu v Bratislave sp. zn. 1To 64/2016 zo dňa 21.09.2016, ako aj všetky ďalšie rozhodnutia na tento výrok obsahovo nadväzujúce, ak vzhľadom na zmenu, ku ktorej došlo zrušením, stratili podklad. o d ô v o d n e n i e : Rozsudkom Okresného súdu Bratislava III sp. zn. 1T 76/2011 zo dňa 06.12.2016 bol obžalovaný F. R. (rod. P.) uznaný za vinného z pokračovacieho zločinu podvodu podľa § 221 ods. 1, ods. 3 písm. a/ Tr. zákona na tom skutkovom základe, že ako konateľ spoločnosti ZX. V. system s.r.o., so sídlom v B., S. 3, IČO: XXXXXXXX uzavrel v Q., na ul. F. č. X/A spolu 8 zmlúv o spolupráci a to: dňa 23.04.2009 zmluvu o spolupráci č. XXXXXX so P. oR.dňa 24.04.2009 zmluvu o spolupráci č. 207528 s Gymnáziom a ZŠ sv. Mikuláša, so sídlom v Prešove, Duklianska č. 16, dňa 24.04.2009 zmluvu o spolupráci č. XXXXXX s Y. č. XX, dňa 28.04.2009 zmluvu o spolupráci č. XXXXXX so ZX. č. XX, dňa 05.05.2009 zmluvu o spolupráci č. XXXXXX s GymM., doposiaľ presne nezisteného dňa nasledujúcom po 12.05.2009 zmluvu o spolupráci č. XXXXXX so S. školou B. č. XX, v B., dňa 21.05.2009 zmluvu o spolupráci č. XXXXXX s Y. U. mládeže, so sídlom v B., U. mládeže č. 5, dňa XX.XX.XXXX zmluvu o spolupráci so S. školou L., so sídlom v Q., L. č. XX, predmetom ktorých bolo poskytnutie a zabezpečenia multimediálnej učebne pre výučbu prvej pomoci, pričom k začatiu prác nikdy nedošlo a finančné preddavky nevrátil, ale si ich ponechal pre svoje potrebu a následne dňa 09.07.2009 previedol celý svoj obchodný podiel v spoločnosti. S. S. Za to mu bol podľa § 221 ods. 3, § 38 ods. 2, ods. 4, § 37 písm. h/, § 42 ods. 1 Tr. zákona uložený súhrnný trest odňatia slobody vo výmere 5 (päť) rokov a 4 (štyri) mesiace. Podľa § 48 ods. 2 písm. a/ Tr. zákona súd obžalovaného pre výkon trestu odňatia slobody zaradil do ústavu na výkon trestu s minimálnym stupňom stráženia. Podľa § 42 ods. 2 Tr. zákona súd súčasne zrušil výrok o treste uloženom obžalovanému rozsudkom Okresného súdu Bratislava V sp. zn. 5T 67/2015 zo dňa 06.04.2016 právoplatného dňa 21.09.2016, ako aj všetky ďalšie rozhodnutia na tento výrok obsahovo nadväzujúce, ak vzhľadom na zmenu, ku ktorej došlo zrušením, stratili podklad. Podľa § 287 ods. 1 Tr. poriadku bola obžalovanému uložená povinnosť nahradiť poškodeným: - P.v, škodu vo výške 5.548,10,-€, - GymM. , škodu vo výške 1.549,-€ - Y.v, škodu vo výške 5.549,-€ - Y., škodu vo výške 5. 549,-€ - S., škodu vo výške 2.549,-€ - S., škodu vo výške 5.549,-€ - S., škodu vo výške 5.549,-€ - Y., škodu vo výške 5.549,-€,. Proti tomuto rozsudku podal v zákonnej lehote v zmysle § 309 ods. 1 Tr. poriadku odvolanie obžalovaný F. R.. Odvolanie smeruje proti výrokom o vine i treste. V dôvodoch odvolania najskôr obžalovaný poukazuje na predchádzajúce rozhodnutia v tejto veci, predovšetkým na uznesenie odvolacieho súdu, ktorý konštatoval, že okresný súd sa dôsledne neriadil ustanoveniami § 2 ods. 10, ods. 12 Tr. poriadku. Zároveň dospel k záveru, že dokazovanie v prípravnom konaní a na hlavnom pojednávaní nebolo vykonané v dostatočnom rozsahu a dôsledne tak, aby bolo možné dospieť k presvedčivým a jednoznačným záverom, predovšetkým v otázke viny. Za problematickú bola označená výpoveď svedka L. Q., predovšetkým spôsob, akým súd prvého stupňa pristúpil k zásadnej zmene jeho výpovede a k hodnoteniu tohto dôkazu. Nedostatok videl odvolací súd aj v nedodržaní procesného postupu pri výsluchu menovaného svedka. Odvolací súd vyjadril jednoznačný názor, že okolnosti uzavretia zmluvy o dielo so spoločnosťou L. s.r.o. je nevyhnutné objasniť, rovnako ako aj ďalšie kroky, ktoré mali obžalovaný a svedok Q. na podklade zmluvy uskutočniť. V ďalšej časti analyzuje odvolateľ skutok, ktorý mu je obžalobou kladený za vinu a ktorý bol predmetom dokazovania na súde prvého stupňa. Tento skutok podľa neho pozostáva z niekoľkých častí naplnením ktorých malo dôjsť k spáchaniu zločinu podvodu podľa § 221 ods. 1, ods. 3 písm. a/ Tr. zákona. Objektívnou stránkou trestného činu podvodu, ktorého sa mal obžalovaný dopustiť, je uvedenie niekoho do omylu, alebo využitie niekoho omylu. Môže ísť o konanie alebo opomenutie, pričom omylom sa rozumie rozpor medzi predstavou a skutočnosťou. Omyl sa môže týkať aj skutočnosti, ktorá ešte len nastane, páchateľ však musí o omyle iného vedieť už v čase, keď dochádza k jeho obohateniu. Ďalším obligatórnym znakom skutkovej podstaty uvedeného trestného činu je spôsobenie škody, alebo obohatenie. V zmysle podanej obžaloby mal obžalovaný ako konateľ spoločnosti ZX.a V. system s.r.o. uzavrieť v Q. spolu osem zmlúv o spolupráci, predmetom ktorých bolo poskytnutie a zabezpečenie multimediálnej učebne pre výučbu prvej pomoci, pričom k začatiu prác nikdy nedošlo a finančné preddavky si mal obžalovaný ponechať pre svoju potrebu. Obžalovaný nespochybňuje tvrdenia poškodených, trvá na tom, že ako konateľ predmetné zmluvy uzavrel, avšak v úmysle tieto naplniť. Mal v úmysle učebne naozaj zriadiť a v zmysle zmlúv o spolupráci ich aj využívať na kurzy prvej pomoci a ďalšie aktivity za súčinnosti škôl a ich žiakov. Predmet činnosti spoločnosti, ktorú zastupoval sa tak zhodoval s účelom zmlúv o spolupráci, čo potvrdzuje reálny podnikateľský zámer a naopak vylučuje úmysel pri uzatváraní zmlúv uviesť niekoho do omylu alebo niečí omyl využiť. So zástupcami škôl bola riadna osobná, telefonická aj mailová komunikácia. Boli im oznámené všetky skutočnosti vrátane následného prevodu obchodného podielu. Ako ďalej obžalovaný uvádza, za účelom realizácie zmlúv uzatvoril zmluvu o dielo so spoločnosťou L. s.r.o. G. zmluvy o dielo bola vystavená aj faktúra, ktorá sa v texte priamo odvoláva na zmluvu o dielo a boli v hotovosti odovzdané finančné prostriedky zástupcovi zhotoviteľa, o čom existujú príjmové a výdavkové pokladničné doklady. V tejto súvislosti sa obžalovaný odvoláva na výpoveď svedka L. Q., ktorý ako zástupca spoločnosti L. s.r.o. vo svojej výpovedi v prípravnom konaní dňa XX.XX.XXXX uviedol, že na zmluve o dielo, faktúre aj príjmovom doklade sú jeho vlastnoručné podpisy, teda ich sám všetky podpísal. O zmluve o dielo síce svedok uviedol, že ju podpísal, ale vysvetľuje to tak, že to bol „asi“ čistý papier a malo to byť urobené cez počítač. Toto jeho tvrdenie je podľa obžalovaného v rozpore s ďalšími dôkazmi a aj s elementárnou logikou, nakoľko okrem zmluvy o dielo existujú aj ďalšie doklady na túto zmluvu nadväzujúce, ktoré boli vyhotovené svedkom Q. a v texte týchto dokladov je odkaz na spomenutú zmluvu. Okrem podpísania zmluvy obžalovaný trvá na tom, že odovzdal svedkovi aj finančnú hotovosť tak, ako to vyplýva z príjmového a výdavkového dokladu. V opačnom prípade by sa musel svedok zaplatenia domáhať alebo odstúpenia od zmluvy, čo sa však nestalo. Vzhľadom k tomu, že obžalovaný previedol svoj obchodný podiel, nemal reálnu šancu uskutočniť proces domáhania sa splnenia zmluvy, alebo vrátenia peňazí. Okresný súd podľa obžalovaného postupoval v zmysle uznesenia krajského súdu, kedy pre potreby odstránenia rozporov opätovne vykonal výsluch svedka Q., ktorého predviedol na základe zadržania dňa 03.10.2016, kedy bol predvedený na základe zadržania príslušníkmi OO PZ B. avšak obžalovanému bola táto skutočnosť oznámená presne toho istého dňa a výsluch svedka sa mal uskutočniť o 9.00, z čoho vyplýva, že obžalovaný mal necelú pol hodinu, aby sa na výsluch svedka dostavil, čo je vzhľadom na to, že trvalo býva a žije v B. nemožné a tým bolo porušené jeho právo na obhajobu. Takýto dôkaz považuje za nezákonný. Svedok Q. na hlavnom pojednávaní dňa 06.12.2016 uviedol, že zmluvu so spoločnosťou obžalovaného nepodpisoval, avšak na predloženú zmluvu o dielo reagoval, že to je jeho podpis, avšak tam boli prefotené papiere a ten podpis tam dali. K príjmovému dokladu sa nevedel vyjadriť a k faktúre uviedol, že podpis je jeho, ale nevie ako sa tam dostal. Na základe vyššie uvedeného odvolateľ zastáva názor, že svedok zotrval na svojich rozporuplných tvrdeniach, tak ako to urobil na pojednávaní dňa 20.03.2013, ktorými sa podstatne odchýlil od tvrdení z prípravného konania. Teda ani v tomto prípade nedošlo k odstráneniu rozporov vo výpovedi svedka Q. a tiež prvostupňový súd nepostupoval v zmysle pokynov krajského súdu, ktoré priam ignoroval, nakoľko prvostupňový súd sa nevenoval dostatočne objektívnemu zisťovaniu skutočností ohľadom uzatvárania zmluvy o dielo a vystavovaniu ďalších dokladov zo strany svedka. Naopak obžalovaný má za to, že z výpovede svedka Q. na hlavnom pojednávaní vyplynula potreba vykonania ďalšieho dokazovania a to najmä vykonanie znaleckého dokazovania znalcom z odboru grafológie. Prvostupňový súd porušil podľa obžalovaného zásadu uvedenú v § 2 ods. 11 Tr. poriadku, podľa ktorej súd môže vykonať aj dôkazy, ktoré strany nenavrhli. Strany majú právo nimi navrhnutý dôkaz zabezpečiť, a to najmä s prihliadnutím k okolnostiam prípadu. Obžalovaný by si predmetný znalecký posudok dal vypracovať aj sám, avšak na vypracovanie grafologického posudku je potrebná vzorka minimálne desiatich vzorových podpisov v origináli a keďže sa svedok Q. nachádza vo výkone trestu nie je možné takýto dôkaz zabezpečiť zo strany obžalovaného. Navyše obžalovaný poslal dňa 06.12.2015 súdu prvého stupňa otázky pre svedka Q., ktoré práve mali smerovať k odstráneniu rozporov vo výpovediach svedka, týkajúce sa najmä obchodnej spolupráce s obžalovaným, podmienok za ktorých bola zmluva podpísaná a iných skutočností, spôsobilých na objasnenie skutočností rozhodných pre rozhodnutie v merite veci, avšak súd ani jednu z týchto otázok svedkovi nepoložil, čím nevykonal dôkaz navrhnutý zo strany obžalovaného. Okresný súd bez rešpektovania a ignorovania pokynov krajského súdu sám a nad rámec zákonných dôvodov hodnotí výpoveď svedka Q. na strane 17 rozsudku, kde uvádza, že obžalovaný predstieral, že ako štatutár spoločnosti S. zdravotná služba V. system s, r. o. uzavrel zmluvu o dielo so spoločnosťou L., s.r.o., ktorú v tom čase zastupoval L. Q. s cenou diela 50.000 EUR a z ktorého výpovede vyplynulo, že nikdy tieto finančné prostriedky neprevzal, jeho spoločnosť žiadnu činnosť nevykonávala, pečiatka na zmluve nie je jeho a takúto zmluvu nepodpísal. Z vykonaného dokazovania má súd za to, že v osobe svedka Q. sa jedná o tzv. ,,bieleho koňa, ktorý bol použitý na zakrytie podvodného konania zo strany obžalovaného, pričom nie je vylúčené, že predmetnú zmluvu o dielo obžalovaný vypracoval až následne za účelom vyviniť sa zo svojho protiprávneho podvodného konania prenesením zodpovednosti za nezrealizované diela na inú osobu z dôvodov na strane tretieho podnikateľského subjektu. Svedok menil svoje výpovede tak v prípravnom konaní ako aj na hlavných pojednávaniach, súd sa nijako nezaoberal skutočnosťou, prečo tomu tak je, čo mohlo byť dôvodom tejto zmeny a to najmä z pohľadu toho, že na všetkých dokumentoch predložených zo strany obžalovaného sú práve podpisy svedka. Naproti zmätočným výpovediam svedka, ktorý je trestne stíhaný za majetkovú trestnú činnosť, stoja doposiaľ ničím nespochybnené dôkazy obžalovaného, ktoré súd nijakým spôsobom nebral do úvahy a už vôbec nepostupoval v zmysle základnej zásady trestného práva in dubio pro reo. Nepochopiteľne vyznieva aj tvrdenie prvostupňového súdu o tom, že dôkazom toho, že sa obžalovaný dopustil uvedenej trestnej činnosti je aj skutočnosť, že cena za dielo, ktorú vyplatil obžalovaný zhotoviteľovi za realizáciu diela, je suma o 12.000 eur vyššia ako tá, ktorú obdržal od jednotlivých poškodených a teda to popiera akýkoľvek podnikateľský zámer obžalovaného, nakoľko je to v rozpore s podnikateľskou logikou. Toto tvrdenie považuje obžalovaný za absurdné, nakoľko peňažné prostriedky, ktoré obdržal obžalovaný od poškodených, boli len zálohovými platbami, nie konečnou platbou za zrealizované dielo a teda cena by bola omnoho vyššia. Opätovne obžalovaný poukazuje na procesné pochybenia zo strany prvostupňového súdu, kedy súd postupoval pri výsluchu svedka L. Q. v rozpore s § 132 a § 58 ods. 4 Tr. poriadku. Napriek skutočnosti, že obžalovaný popiera akúkoľvek vinu a spáchanie skutku popiera, považuje za nutné z opatrnosti sa vyjadriť aj k odôvodneniu prvostupňového súdu vo vzťahu k trestu. Súd dospel k záveru, že pre nápravu obžalovaného v rámci individuálnej prevencie, kde konštatuje, že tresty odňatia slobody s podmienečným odkladom na neho nepochybne nemali dostatočný vplyv v zmysle uvedomenia si dôsledkov svojho protiprávneho konania, je potrebné z hľadiska výchovného pôsobenia trestu na ostatných členov spoločnosti ako aj na zabezpečenie ochrany spoločnosti, nutné na obžalovaného pôsobiť represívnym trestom odňatia slobody na dolnej hranici zvýšenej trestnej sadzby v trvaní päť rokov a štyri mesiace. Pri rozhodovaní o druhu trestu a jeho výmere by mal súd vychádzať z účelu trestu a zo zásad jeho ukladania, prihliadnuť pri tom na význam záujmov, ktoré obžalovaný svojím konaním porušil a v neposlednom rade aj na to v akom úmysle spáchal trestný čin. Na základe vyššie uvedeného je preto nepochopiteľné konštatovanie súdu, že obžalovaný bol šesťkrát súdne trestaný a len do úvodzoviek proklamuje, že z toho sa päťkrát hľadí akoby nebol odsúdený. Ak sa na obžalovaného hľadí, akoby nebol odsúdený, takúto skutočnosť súd ani nemôže brať do úvahy pri ukladaní trestu. Ak sa na obžalovaného hľadí ako by nebol odsúdený, berie sa že trestnú činnosť nespáchal a preto je táto skutočnosť irelevantná a to najmä pre súd, a táto skutočnosť sa v rozsudku prvostupňového súdu ani nemala objaviť, nakoľko samotné konštatovanie vrhá na obžalovaného zlé svetlo. Na čo však obžalovaný považuje za najdôležitejšie upozorniť je to, že skutok, ktorý sa mu kladie za vinu, spáchal v roku 2009 teda v čase keď mal 20 rokov. Teda ako osoba blízka veku mladistvému, čo je všeobecne poľahčujúcou okolnosťou, najmä ak táto skutočnosť mala vplyv na jeho rozumovú a mravnú vyspelosť. Je nespochybniteľné, že obžalovaný sa lieči na psychiatrii od roku 2010 a sám udáva, že v čase, kedy sa mal skutku dopustiť, pociťoval zdravotné problémy. Obžalovaný od roku 2010 pravidelne užíva psychiatrické lieky a bola u neho diagnostikovaná akútna psychotická porucha s príznakmi schizofrénie. Navyše obžalovaný práve rokoch 2009 začal zisťovať svoju homosexuálnu orientáciu, ktorá mohla mať v tom veku súvis s tým, že sa u obžalovaného vyskytli depresie, úzkostné stavy, či iné poruchy, ktoré mohli mať vplyv na jeho rozumovú a mravnú vyspelosť. Znalci, ktorí boli pribratí do konania sa uvedenými skutočnosťami vôbec nezaoberali a už vôbec nezistili homosexuálnu orientáciu obžalovaného, ktorú si všimla aj sama svedkyňa D.. Q.. Ak by sa znalci uvedenou skutočnosťou zaoberali, prišli by na to, že v čase spáchania skutku v dôsledku homosexuálnej orientácie a jej uvedomenie si, mohlo mať toto vo veku 20 rokov vplyv na jeho rozumovú a mravnú vyspelosť. Tak ako uvádza okresný súd, trestná sadzba pre trestný čin, z ktorého ho prvostupňový súd uznal vinným, je v rozmedzí od 3 do 10 rokov. Sám súd v rozsudku na strane 20 konštatuje, že si je vedomý prísnosti uloženého trestu. Účel trestu je však možné dosiahnuť aj trestom kratšieho trvania za použitia § 39 ods. 1 Tr. zákona a to vzhľadom na okolnosti prípadu (všetky skutočnosti majúce vplyv na posúdenie povahy, charakteru a závažnosti trestného činu, z ktorých bol obžalovaný uznaný vinným, vrátane možnosti nápravy obžalovaného) a osobu obžalovaného. Mimoriadne zníženie trestu odňatia slobody je možné odôvodniť okolnosťami, ktoré sú znakom príslušnej skutkovej podstaty trestného činu, pokiaľ ich význam alebo intenzita naplnenia výrazne vybočujú z obvyklých prípadov takýchto trestných činov a odôvodňujú miernejší postup pri ukladaní trestu páchateľovi. Tu obžalovaný upriamuje pozornosť práve na skutočnosť, že od spáchania skutku dodnes uplynulo osem rokov. Odo dňa, kedy sa mal obžalovaný údajne dopustiť trestnej činnosti, žiadna iná trestná činnosť nie je u obžalovaného zaznamenaná, žiadnej inej trestnej činnosti sa nedopustil, ba čo viac, obžalovaný vedie riadny život, je zamestnaný v spoločnosti B. P., študuje na vysokej škole tretí ročník bakalárskeho štúdia v odbore právo. Je teda možné konštatovať, že obžalovaný je riadny občan, ktorý sa zo svojich konaní poučil chce sa polepšiť, viesť riadny život a teda žiadna generálna represia vo forme nepodmienečného trestu odňatia slobody by u neho neplnila svoj účel a tým pádom aj trest uložený prvostupňovým súdom je pre neho neprimerane prísny. Vzhľadom na vyššie uvedené skutočnosti obžalovaný navrhuje, aby odvolací súd v súlade s § 285 písm. a) a § 322 ods. 3 Tr. poriadku obžalovaného spod obžaloby oslobodil a to z dôvodu, že nebolo preukázané, že skutok sa stal tak, ako je opísaný v obžalobe. Krajský súd v Bratislave v intenciách § 317 ods. 1 Tr. poriadku preskúmal zákonnosť a odôvodnenosť napadnutých výrokov rozsudku, proti ktorým odvolateľ podal odvolanie, ako aj správnosť postupu konania, ktoré im predchádzalo. Na chyby, ktoré neboli odvolaním vytýkané, prihliadal len v tom prípade, ak by odôvodňovali podanie dovolania podľa § 371 ods. 1 Tr. poriadku. Podľa § 2 ods. 10 Tr. poriadku orgány činné v trestnom konaní postupujú tak, aby bol zistený skutkový stav veci, o ktorom nie sú dôvodné pochybnosti, a to v rozsahu nevyhnutnom na ich rozhodnutie. Dôkazy obstarávajú z úradnej povinnosti. Právo obstarávať dôkazy majú aj strany. Orgány činné v trestnom konaní s rovnakou starostlivosťou objasňujú okolnosti svedčiace proti obvinenému, ako aj okolnosti, ktoré svedčia v jeho prospech, a v oboch smeroch vykonávajú dôkazy tak, aby umožnili súdu spravodlivé rozhodnutie. Podľa § 2 ods. 12 Tr. poriadku orgány činné v trestnom konaní a súd hodnotia dôkazy získané zákonným spôsobom podľa svojho vnútorného presvedčenia založeného na starostlivom uvážení všetkých okolností prípadu jednotlivo i v ich súhrne nezávisle od toho, či ich obstaral súd, orgány činné v trestnom konaní alebo niektorá zo strán. Verejné zasadnutie odvolacieho súdu bolo vykonané v neprítomnosti obžalovaného, ktorý podaním zo dňa 23.07.2018 požiadal, aby sa verejné zasadnutie vykonalo v jeho neprítomnosti. Predvolanie na verejné zasadnutie bolo obžalovanému riadne doručené, bola zachovaná lehota na prípravu na verejné zasadnutie a obžalovaný elektronickou poštou potvrdil doručenie predvolania a zároveň bližšie objasnil dôvody svojej neprítomnosti na úkone súdu. Na verejnom zasadnutí odvolacieho súdu zástupkyňa krajskej prokuratúry vyjadrila názor, že okresný súd sa dostatočne vysporiadal so všetkými otázkami, ktoré sú nevyhnutné pre rozhodnutie vo veci. Jeho rozhodnutie preto považuje za správne a zákonné a odvolanie obžalovaného navrhla ako nedôvodné zamietnuť. V posudzovanej veci konal odvolací súd na podklade odvolania obžalovaného opätovne. Prvýkrát bolo v tejto veci súdom prvého stupňa rozhodnuté rozsudkom zo dňa 20.03.2013 sp. zn. 1T 76/2011, ktorým bol obžalovaný F. R. (rod. P.) uznaný za vinného z pokračovacieho zločinu podvodu podľa § 221 ods. 1, ods. 3 písm. a/ Tr. zákona na skutkovom základe uvedenom v úvodnej časti odôvodnenia tohto rozhodnutia. Za to mu bol podľa § 221 ods. 3, § 38 ods. 2, ods. 3, § 36 písm. j/ Tr. zákona uložený trest odňatia slobody vo výmere 4 (štyri) roky. Podľa § 48 ods. 2 písm. a/ Tr. zákona súd obžalovaného pre výkon trestu odňatia slobody zaradil do Ústavu na výkon trestu s minimálnym stupňom stráženia. Podľa § 287 ods. 1 Tr. poriadku bola obžalovanému uložená povinnosť nahradiť poškodeným spôsobenú škodu. Na podklade odvolania obžalovaného rozhodol vo veci krajský súd dňa 23.01.2014, sp. zn. 2To 62/2013, ktorý postupom podľa § 321 ods. 1 písm. a/, písm. b/, písm. c/ Tr. poriadku zrušil napadnutý rozsudok v celom rozsahu. Podľa § 322 ods. 1 Tr. poriadku vec vrátil okresnému súdu, aby ju v potrebnom rozsahu znovu prejednal a rozhodol. Hlavným dôvodom vydania predchádzajúceho zrušujúceho uznesenia odvolacieho súdu bolo nedostatočné objasnenie okolností uzavretia zmluvy o dielo medzi obžalovaným a spoločnosťou L., s.r.o., ako aj krokov, ktoré mali obžalovaný a svedok L. Q. na podklade tejto zmluvy uskutočniť. Zo zápisnice o hlavnom pojednávaní, ktoré predchádzalo vydaniu v poradí prvého odsudzujúceho rozsudku vyplynulo, že po poučení svedka L. Q. a zložení prísahy bola daná prokurátorovi možnosť uskutočniť výsluch svedka. Zo zápisu vyplýva, že prokurátor položil svedkovi otázku, avšak nie je možné zistiť akú. V zápisnici nasleduje konštatovanie, že svedok sa odchyľuje vo svojej výpovedi od výpovede z prípravného konania a uvádza, že si nič konkrétne nepamätá. Následne bol prokurátorom podaný návrh, aby bola jeho výpoveď z prípravného konania prečítaná. Súd prvého stupňa prijal uznesenie podľa § 264 ods. 1 Tr. poriadku a prečítal výpoveď svedka L. Q. z prípravného konania. Na vysvetlenie rozporov svedok uviedol, že v prípravnom konaní klamal a žiadnu zmluvu o dielo neuzatváral. Z týchto údajov bolo zrejmé, že súd prvého stupňa nepostupoval pri výsluchu spomenutého svedka dôsledne a zo zápisnice nemožno zistiť, či bola vôbec daná svedkovi možnosť, aby sám súvisle opísal udalosti, ktoré sa odohrali v súvislosti s podpisom zmluvy o dielo a z formulácie zápisnice nie je zrejmé, čo všetko svedok uviedol. Po dôslednom preskúmaní spisového materiálu, na podklade odvolania obžalovaného, krajský súd konštatoval, že po vydaní prvého meritórneho rozhodnutia v tejto veci existujú pochybnosti o otázkach, ktoré musia byť zodpovedané jednoznačne, pretože sa od nich odvíjajú zistenia dôležité pre posúdenie, či došlo konaním obžalovaného k naplneniu všetkých obligatórnych znakov skutkovej podstaty trestného činu podvodu. Z hľadiska splnenia tejto požiadavky bol výsluch svedka L. Q. podľa krajského súdu vykonaný nedostatočne a bolo potrebné ho vykonať opätovne. Po vrátení veci súdu prvého stupňa bolo vykonané dokazovanie opätovne v novom zložení senátu. S využitím inštitútu zaistenia svedka v zmysle § 88 ods. 1 Tr. poriadku bola zabezpečená prítomnosť svedka L. Q., ktorý bol v súlade s pokynom vysloveným v predchádzajúcom rozhodnutí odvolacieho súdu, opakovane vypočutý. Po vydaní v poradí druhého rozhodnutia okresného súdu bola vec dňa 20.03.2017 znovu predložená tunajšiemu súdu na rozhodnutie o odvolaní obžalovaného. Plnením revíznej povinnosti odvolací súd zistil, že dokazovaním vykonaným na hlavnom pojednávaní súdom prvého stupňa boli objasnené všetky základné skutočnosti dôležité pre trestné stíhanie tak, ako to vyplýva z ustanovenia § 119 ods. 1 Tr. poriadku, ktoré súd potreboval aj pre svoje rozhodnutie. Súd prvého stupňa pri vykonávaní dôkazov na hlavnom pojednávaní postupoval podľa príslušných ustanovení Trestného poriadku upravujúcich spôsob vykonania dôkazov, pričom sa nedopustil žiadnych závažných chýb, ktoré by mohli mať vplyv na zistenie skutkového stavu veci, alebo v dôsledku ktorých by došlo k porušeniu práva obžalovaného na obhajobu. Okresný súd vykonal všetky dostupné dôkazy, tieto zákonným spôsobom vyhodnotil a následne dospel k správnym záverom tak v otázke viny, ako aj v otázke právnej kvalifikácie. Dokazovanie bolo vykonané v dostatočnom rozsahu tak, aby umožnilo súdu prvého stupňa prijať jednoznačné závery. Odôvodnenie napadnutého rozsudku zodpovedá požiadavkám stanoveným v § 168 ods. 1 Tr. poriadku, nakoľko okresný súd v potrebnom rozsahu uviedol, ktoré skutočnosti vzal za dokázané, o ktoré dôkazy oprel svoje skutkové zistenia, ako sa vyrovnal s obranou obžalovaného a akými úvahami sa spravoval pri hodnotení vykonaných dôkazov. Odvolací súd z predloženého spisového materiálu zistil nasledovné: Obžalovaný F. R. je na podklade obžaloby Okresnej prokuratúry Bratislava III zo dňa 25.07.2011 stíhaný pre pokračovací zločin podvodu podľa § 221 ods. 1, ods. 3 písm. a/ Tr. zákona na skutkovom základe uvedenom v citovanej obžalobe. Pokiaľ ide o skutkové zistenia, tu sa súd prvého stupňa správne opiera predovšetkým o výpovede poškodených - riaditeľov základných škôl a gymnázií, výpovede svedkov U. Y., Y. Q., V. F., L. Q., J. I. C. a listinné dôkazy obsiahnuté v spisovom materiáli. Obžalovanému je kladené za vinu, že ako konateľ spoločnosti S. zdravotná služba V. system s.r.o. postupne uzavrel so zástupcami škôl zmluvy o spolupráci, predmetom ktorých bolo poskytnutie a zabezpečenie multimediálnej učebne pre výučbu prvej pomoci, pričom k začatiu prác nikdy nedošlo a finančné preddavky, ktoré boli obžalovanému poskytnuté, nevrátil, ale si ich ponechal pre svoju potrebu. Dňom 09.07.2009 celý svoj obchodný podiel vo vyššie uvedenej spoločnosti previedol na občana L. republiky C. J. I.. Týmto svojím konaním mal spôsobiť škodu spolu vo výške 37.391,10,-Eur. K dôkaznej situácii je potrebné uviesť, že obžalovaný F. R. ani v prípravnom konaní, ani na hlavnom pojednávaní nikdy nevypovedal. W. pojednávanie bolo vykonané v neprítomnosti obžalovaného, ktorý o takéto konanie vyslovene požiadal. Dokazovanie v prípravnom konaní ako aj na súde prvého stupňa sa teda v podstatnej miere opiera o výpovede poškodených. Výpovede týchto svedkov sú až na malé odchýlky viac menej zhodné a všetci popisujú okolnosti, za ktorých došlo k uzavretiu zmluvy o spolupráci a k poskytnutiu preddavkov takmer rovnako. Vo väčšine prípadov nikdy nedošlo k osobnému kontaktu medzi obžalovaným, prípadne inými zástupcami spoločnosti S. zdravotná služba V. system s.r.o. a zástupcami jednotlivých škôl. Okolnosti podpisu zmlúv ako aj vymedzenie povinností, ktoré sa spoločnosť S. zdravotná služba V. system s.r.o. zaviazala splniť, nie sú po vykonaní dokazovania sporné a nespochybňuje ich ani obžalovaný vo svojich vyjadreniach, či v podanom odvolaní. Predmet plnenia, ktorý je vymedzený zmluvami o spolupráci, bol v súlade s podnikateľským zámerom. Činnosti, ktorá je vymedzená v uzavretých zmluvách, sa mala spoločnosť, ktorú obžalovaný zastupoval, venovať v období, kým sa čakalo na udelenie licencie na poskytovanie rýchlej zdravotnej služby. Uvedené tvrdenie je možné oprieť aj o skutočnosti, ktoré uvádzajú vo svojich výpovediach svedkovia U. Y. a V. F., ktorí boli určitú dobu zamestnancami spoločnosti S. zdravotná služba V. system s.r.o.. Tvrdenia obžalovaného o tom, že zrealizoval svoj zámer a splnil povinnosti, ktoré prevzal v rámci zmluvy o spolupráci vo svojej výpovedi bližšie objasňuje svedkyňa D.. J. A. - riaditeľka P. školy A. XX v Q., ktorá potvrdila, že so S. zdravotnou službou V. system s.r.o. podpísala zmluvu o spolupráci, v ktorej sa táto spoločnosť zaviazala zrekonštruovať učebňu a kabinet biológie. Práce boli kompletne dokončené a odovzdané do užívania ku dňu 21.02.2009, avšak v mesiaci máj roku 2009 svedkyňu navštívili pracovníci firmy K. P., ktorá bola subdodávateľom a oznámili jej, že spoločnosť, ktorú obžalovaný zastupoval, im nevyplatila faktúry za dodaný tovar, ktorým bola vybavená učebňa a kabinet. S uvedenou spoločnosťou bola preto nútená dohodnúť splátkový kalendár a postupne dodané zariadenie znovu zaplatiť. Od riaditeľov iných základných a stredných škôl sa dozvedela, že za účelom prezentácie spoločnosti S. zdravotná služba V. system s.r.o. boli bez jej vedomia použité fotografie ich učebne, čo považovala za zavádzanie budúcich klientov. Keď ju kontaktovali, upozornila ich, že môže ísť o podvodné konanie obžalovaného. Koncom mája roku 2009 dostala od obžalovaného list, v ktorom ju požiadal o zachovanie mlčanlivosti v súvislosti s realizáciou projektu na iných školách. Obžalovaný F. R. postavil svoju obranu na tvrdení, že vykonal kroky smerujúce k zrealizovaniu projektu, na ktorý sa zaviazal zmluvami o spolupráci. So spoločnosťou L. s.r.o., zastúpenou svedkom L. Q., uzavrel zmluvu o dielo a zaplatil cenu vo výške 50.000,-€, čím zabezpečil formou subdodávky splnenie svojich povinností. Za stav, ktorý nastal v dôsledku toho, že si spoločnosť L. s.r.o. nesplnila svoje povinnosti, nemôže niesť zodpovednosť. F. na uvedené bolo potrebné v rámci dokazovania venovať náležitú pozornosť práve výpovedi svedka L. Q., ktorý bol konateľom spoločnosti L. s.r.o. L. svedok bol opakovane vypočutý v prípravnom konaní a tiež v konaní pred súdom. Vychádzajúc z výpovede svedka L. Q. z prípravného konania, svedok potvrdil obchodné kontakty s obžalovaným. Pre spoločnosť Záchranná zdravotná služba V. system s.r.o. zabezpečil dodávku vysielačiek do sanitiek, čo bolo asi v roku XXXX až 2008 a riadne dostal za túto dodávku zaplatené. To bol jediný obchod, ktorý spolu zrealizovali. Čo sa týka zmluvy o dielo medzi spoločnosťou Záchranná zdravotná služba V. system s.r.o. a spoločnosťou L. s.r.o., ktorej bol konateľom, v jednej z výpovedí svedok poprel, že by jej text poznal a podpisoval ju, v ďalšej výpovedi potvrdil, že ju s obžalovaným uzavrel v B.. Bolo to v novej nemocnici v reštaurácii L., niekedy v júli roku 2009. Nemal pritom vedomosť, že danej zmluve predchádzalo uzavretie zmluvy o spolupráci zo dňa 10.06.2009, ktorú obžalovaný uzavrel s riaditeľom S. školy L. v Q.. Svedok jednoznačne odmietol tvrdenia, že by boli spoločnosti L. s.r.o. so strany spoločnosti S. zdravotná služba V. system s.r.o. vyplatené finančné prostriedky. Na predložených dokladoch a to faktúre a príjmovom pokladničnom bloku sú podpisy svedka, avšak tieto podpísal s tým, že o dva, tri dni mu bude vyplatená čiastka 50.000,-€, k čomu ale nedošlo. K realizácii zmluvy o dielo nedošlo z toho dôvodu, že spoločnosti L. neboli vyplatené sľúbené finančné prostriedky. Vo výpovedi na hlavnom pojednávaní svedok L. Q. uviedol, že obžalovaného osobne pozná z B. a potvrdil ich občasné vzájomné kontakty z minulosti. Dozvedel sa, že v súvislosti so spoločnosťou S. zdravotná služba V. system s.r.o. mu malo byť vyplatených 50.000,-€, čo sa však nezakladá na pravde a tieto peniaze nikdy neprevzal. Podpis, ktorý je na zmluve o dielo, môže byť jeho podpisom, ale pečiatka nie je tá, ktorú používal. F. si to tak, že obžalovaný mal k dispozície papiere s jeho podpisom a tieto použil. Na faktúre je tiež podpis svedka, ale nevie si vysvetliť, ako sa tam dostal. Spoločnosť, ktorej bol konateľom, žiadnu činnosť nevykonávala a nemala žiadnych zamestnancov, čo uviedol aj daňovému úradu. Čo sa týka výpovedí vyššie uvedeného svedka, je na prvý pohľad zjavné, že vypovedá rozporuplne a postupujúcimi štádiami trestného konania zmierňoval svoje odmietavé vyjadrenia, až nakoniec pripustil, že „nejaké papiere“ obžalovanému podpísal, avšak všetko sa dialo bez realizácie toho, na čom sa mali zmluvou o dielo zaviazať. Bez akýchkoľvek rozporov svedok stále popiera prevzatie finančnej čiastky vo výške 50.000,-€ od obžalovaného. Hodnotiac výpoveď svedka L. Q., táto vyznieva sčasti rozporuplne a je z nej zrejmé, že bol obžalovaným do určitej miery do jeho podvodných úmyslov zatiahnutý, práve podpismi dokladov, ktoré nekorešpondovali s realitou a mala byť nimi demonštrovaná snaha realizovať podnikateľský zámer spoločnosti, za ktorú obžalovaný konal. Okrem toho je neprehliadnuteľný celkovo ľahkovážny a nezodpovedný prístup svedka ako konateľa obchodnej spoločnosti, ktorý žiadne podnikateľské aktivity fakticky nevykonával, nevedel aké sú jeho povinnosti ako konateľa. Spoločnosť mala svoje sídlo len na papieri, nemala vyrovnané dlhy na daniach, svedok ju prevzal od inej osoby a vôbec nemal predstavu o tom, ako sa obchodná spoločnosť zakladá, ako funguje, ako sa vedie účtovníctvo a podobne. Návrh obhajoby na vykonanie znaleckého dokazovania znalcom z odboru písmoznalectva súd prvého stupňa odmietol, s čím sa odvolací súd stotožnil, nakoľko svedok Q. jednoznačne nevylúčil, že podpisy na sporných listinách môžu byť jeho, avšak bráni sa tým, že podpisy mal obžalovaný k dispozícii už skôr a boli mu poskytnuté za iným účelom. Tak, ako to vyplýva z podaného odvolania, obžalovaný stavia svoju obranu iba na tom, že ku splneniu povinností vyplývajúcich zo zmlúv o spolupráci nedošlo z toho dôvodu, že si svoje záväzky nesplnila spoločnosť L., s.r.o., s ktorou obžalovaný uzavrel zmluvu o dielo a ktorá tým bola v pozícii subdodávateľa. K tomuto spôsobu obrany odvolací súd uvádza, že je nepresvedčivá, nakoľko súhrn vykonaných dôkazov ju vyvracia. Obžalovaný sa ako konateľ spoločnosti S. zdravotná služba V. system s.r.o. jednotlivým štatutárom základných a stredných škôl sám iniciatívne prihlásil a ponúkol im realizáciu svojho zámeru. Zárukou realizácie mal byť už uskutočnený projekt toho istého druhu na P. základnej škole A., avšak aj o tomto poskytol väčšinou zavádzajúce informácie, nakoľko svedkyňa D.. J. A. potvrdila, že dodané prístroje vôbec neboli subdodávateľovi obžalovaným zaplatené, napriek tomu, že škola uhradila celú zmluvne dohodnutú cenu diela. Obžalovaný súc si vedomý týchto faktov, deklaroval, že predchádzajúci projekt bol plne zrealizovaný, čím uvádzal svojich budúcich zmluvných partnerov do omylu a následne, keď zistil, že vyšli na povrch skutočné fakty, zmohol sa iba na to, že kontaktoval svedkyňu A. a zaviazal ju mlčanlivosťou. Obžalovaný, tak ako to vyplýva z jeho výpovede, výpovede svedka Q. a listinných dôkazov, mienil zabezpečiť realizáciu projektu sprostredkovane cez spoločnosť L., s.r.o., ktorej mal podľa príjmového pokladničného dokladu dňa 15.06.2009 vyplatiť vopred čiastku 50.000,-€. Nie je zrejmé, z akých zdrojov mal obžalovaný čerpať finančné prostriedky, keďže jeho spoločnosť žiadne aktivity nevykonávala, mal problémy so získaním licencie na poskytovanie rýchlej zdravotnej služby, platením nájmu a vyplácaním miezd, čo potvrdzujú vo svojich výpovediach svedkovia U. Y. a V. F.. Ťažko možno uveriť tvrdeniu obžalovaného, že bol schopný vyplatiť vopred subdodávateľovi takú vysokú čiastku predtým, než obdržal platby zo škôl, keď súčasne nebol schopný zaplatiť ani len za dodané prístroje pri jedinej zriadenej učebni. Za takto zistených okolností vyznieva verzia obžalovaného nevierohodne a pochybne. Naviac v tejto súvislosti odvolací súd uvádza, že z výpovedí bývalých zamestnancov spoločnosti S. zdravotná služba V. system s.r.o. vyplýva, že nemali vyplatené mzdy, čo takisto svedčí o insolventnosti obžalovaného v rozhodnom období. Napriek tomu, že obžalovaný v rámci tohto trestného konania stavia svoju obranu iba na tom, že ku splneniu povinností vyplývajúcich zo zmlúv o spolupráci nedošlo z toho dôvodu, že si svoje záväzky nesplnila spoločnosť L., s.r.o., s ktorou obžalovaný uzavrel zmluvu o dielo, nie je k dispozícii jediný dôkaz o tom, že by niektorému zo štatutárov škôl odôvodňoval oddialenia plnenia práve týmto dôvodom. Práve naopak, zatajoval sa a používal skôr „výhovorky“ o nesprávne zadanom variabilnom symbole, o príliš veľkom záujme, ktorý vzhľadom na svoje kapacity nestíhajú uspokojiť, o nedostatočnej platobnej disciplíne iných záujemcov a podobne. Nikdy svojim zmluvným partnerom neuvádzal, že by musel subdodávateľa urgovať a nikdy to ani nerobil, čo by bolo logické, ak by mala byť pravdivá jeho verzia o vyplatení päťdesiattisícovej zálohy. Berúc do úvahy všetky zistené fakty a posudzujúc ich vo vzájomnom súhrne, je skôr možné vyhodnotiť ako logickú a vysoko pravdepodobnú verziu, že to, čo sa udialo medzi obžalovaným a svedkom L. Q. bolo len „fiktívnym obchodom“, bez potreby ďalej uvažovať o tom, do akej miery bol svedok Q. v kauze zainteresovaný, naopak obrannú verziu obžalovaného bolo nutné posúdiť ako nepresvedčivú a nevierohodnú. Vyššie uvedený záver významným spôsobom podporuje aj zistenie, že obžalovaný sa rozhodol ukončiť svoje pôsobenie v spoločnosti Záchranná zdravotná služba V. system s.r.o. spôsobom vzbudzujúcim iba pochybnosti o jeho serióznych podnikateľských zámeroch, keď už dňa 09.07.2009 uzavrel zmluvu o prevode obchodného podielu so svedkom J. I. C., ktorý bol pre tento úkon zabezpečený z Maďarska a ktorý bez minimálnej znalosti slovenského jazyka podpísal spomenutú zmluvu. Samozrejme mu nikdy neboli podané pravdivé informácie o tom, čo vôbec podpisuje a s akými dôsledkami. Odvolací súd považuje za potrebné reagovať na podstatnú námietku obžalovaného obsiahnutú v dôvodoch odvolania. Pokiaľ ide o obžalovaným vytýkaný nedodržaný procesný postup pri výsluchu svedka L. Q., ktorý bol zaistený v súlade s § 88 ods. 1 Tr. poriadku, je na mieste zdôrazniť, že výsluch menovaného svedka bol riadne vykonaný na hlavnom pojednávaní, ktorého sa obžalovaný mal možnosť zúčastniť a klásť svedkovi otázky. Keďže sa obžalovaný ani tohto úkonu dobrovoľne nezúčastnil, nemal dôvod predpokladať, že jeho úlohu pri vykonávaní výsluchu svedka prevezme súd a bude realizovať výkon jeho práv, ktorých sa on sám v dôsledku svojej neprítomnosti reálne vzdal. Znamená to, že aj napriek nedodržaniu primeraného časového priestoru pri vykonávaní výsluchu svedka v rámci zákonnej lehoty 48 hodín v súlade s § 88 ods. 3 Tr. poriadku, reálne nedošlo k porušeniu práva obžalovaného na obhajobu, pretože výsluch svedka bol zrealizovaný na hlavnom pojednávaní prvostupňového súdu, na ktoré bol obžalovaný predvolaný a mal teda možnosť zúčastniť sa ho. S poukazom na predchádzajúce hodnotenia súd prvého stupňa správne posúdil konanie obžalovaného F. R. ako pokračovací zločin podvodu podľa § 221 ods. 1, ods. 3 písm. a/ Tr. zákona. Čo sa týka preukázania podvodného úmyslu, správne sa súd prvého stupňa opiera o dôkazmi podporený záver, že konanie obžalovaného bolo motivované snahou vylákať od poškodených finančné prostriedky bez poskytnutia adekvátnej protihodnoty, pričom je preukázané, že obžalovaný od začiatku nerealizoval žiadne kroky, ktorými by sa snažil zmluvne prevzaté záväzky plniť a bol si zároveň vedomý, že nedokáže zrealizovať to, k čomu sa zaviazal. Ak by bola pravdivá verzia o zlyhaní iného jeho zmluvného partnera (spoločnosť L.,s.r.o.), nič obžalovanému nebránilo vrátiť finančné prostriedky prijaté od poškodených a tým by bolo jeho správanie súladne s právom aj morálkou. G. si práve naopak finančné prostriedky ponechal, použil ich vo svoj prospech a spôsobil tak na cudzom majetku škodu. Pokiaľ ide o formu zavinenia, odvolací súd v celom rozsahu odkazuje na závery okresného súdu obsiahnuté v odôvodnení napadnutého rozsudku, nakoľko tieto považuje za správne a nachádzajúce oporu vo vykonanom dokazovaní. Pri určení výšky škody súd prvého stupňa správne vychádzal z ustanovenia § 125 ods. 1 Tr. zákona a ustálil, že ide o značnú škodu, ktorej výška predstavuje čiastku 37.391,10€. Čo sa týka rozhodnutia o treste, súd prvého stupňa čiastočne pochybil pri úvahách súvisiacich s výrokom o treste a pri aplikácii zásad ukladania trestov (§ 34 ods. 1 až 4 Tr. zákona). V dôsledku nesprávneho použitia priťažujúcej okolnosti v zmysle § 37 písm. h/ Tr. zákona, došlo následne ku zmene pomeru poľahčujúcich a priťažujúcich okolností, čím je odôvodnená aj zmena vo výmere uloženého trestu v prospech obžalovaného F. R.. U obžalovaného správne súd prvého stupňa prihliadal na spôsob vykonania činu, jeho následky, závažnosť trestnej činnosti, ako aj na osobu obžalovaného, jeho predchádzajúci život, možnosti jeho nápravy a prevýchovy. Správne ustálil, že u obžalovaného nebola zistená žiadna poľahčujúca okolnosť v zmysle § 36 Tr. zákona. Súčasne bolo správne zistené, že obžalovaný sa prejednávaného skutku dopustil skôr, ako bol Okresným súdom Bratislava V v konaní pod sp. zn. 5T 67/2015 vyhlásený dňa 06.04.2016 odsudzujúci rozsudok, ktorým bol obžalovaný uznaný vinným z pokračovacieho prečinu podvodu podľa § 221 ods. 2 Tr. zákona a bol mu uložený trest odňatia slobody vo výmere dvadsať mesiacov s podmienečným odkladom na skúšobnú dobu v trvaní dva pol roka. Uvedený rozsudok nadobudol právoplatnosť dňom 21.09.2016. Bolo teda súdom prvého stupňa správne zistené splnenie podmienok pre uloženie súhrnného trestu v zmysle § 42 ods. 1 Tr. zákona. Jednotlivé skutky boli spáchané vo viacčinnom súbehu, v prípade skutku, pre ktorý bol obžalovaný uznaný vinným rozhodnutím Okresného súdu Bratislava V išlo o prečin a v prípade skutku, ktorý je predmetom tohto konania, ide o zločin. Najprísnejšie trestným z týchto uvedených trestných činov po porovnaní trestných sadzieb uvedených v osobitnej časti Trestného zákona je zločin podvodu podľa § 221 ods. 1, ods. 3 písm. a/ Tr. zákona s trestnou sadzbou v rozpätí od 3 do 10 rokov. Tak ako to už bolo odvolacím súdom konštatované, chybou v postupe okresného súdu však bolo, že napriek ukladaniu sprísneného súhrnného trestu, priznal obžalovanému priťažujúcu okolnosť v zmysle § 37 písm. h/ Tr. zákona, čím vlastne duplicitne zohľadnil tú istú okolnosť - viac trestných činov spáchaných v súbehu, napriek tomu, že táto okolnosť je priamo premietnutá do ukladania sprísneného trestu v zmysle § 41 ods. 2 Tr. zákona. Spáchanie druhého trestného činu ako priťažujúca okolnosť podľa § 37 písm. h/ Tr. zákona sa však nepoužije, ak je potrebné z dôvodu viacčinného súbehu trestných činov z ktorých aspoň jeden je zločinom aplikovať asperačnú zásadu v zmysle § 41 od. 2 Tr. zákona (eventuálne v nadväznosti na toto ustanovenie aj v zmysle § 41 ods. 3 alebo § 42 Tr. zákona). Spáchanie druhého trestného činu (popri zločine alebo prísnejšie trestnom zločine) je totiž okolnosťou podmieňujúcou použitie prísnejšej trestnej sadzby podľa naposledy citovaného ustanovenia. Platí teda, že okolnosť podmieňujúca použitie prísnejšej trestnej sadzby môže byť takto použitá nielen podľa úpravy obsiahnutej v ustanovení osobitnej časti Trestného zákona (jeho príslušnom vyššom odseku), ale aj v ustanovení všeobecnej časti Trestného zákona (§ 41 ods. 2). Ak je potom takto použitá, jej duplicitnému použitiu ako priťažujúcej okolnosti podľa § 37 písm. h/ Tr. zákona bráni zásada „ne bis in idem“ vyjadrená v § 38 ods. 1 Tr. zákona (Stanovisko NS SR uverejnené v Zbierke stanovísk a rozhodnutí pod č. 1/2011) Po odstránení tohto nedostatku (vypustení priťažujúcej okolnosti v zmysle § 37 písm. h/ Tr. zákona), bolo potrebné opätovne vyhodnotiť pomer poľahčujúcich a priťažujúcich okolností. Vzhľadom k tomu, že neboli priznané žiadne poľahčujúce ani priťažujúce okolnosti, teda vzájomný pomer je 0:0, toto sa premietlo do použitia ustanovenia § 38 ods. 2 Tr. zákona. Následne sa konštatovaný vyrovnaný pomer premietol aj do výpočtu sprísnenej trestnej sadzby postupom podľa § 41 ods. 2 Tr. zákona. Pôvodná horná hranica trestnej sadzby vo výmere desať rokov bola zvýšená o jednu tretinu , t.j. na trinásť rokov a štyri mesiace. Pri úvahách o výmere trestu sa tak odvolací súd pohyboval v rozpätí tri roky až trinásť rokov a štyri mesiace, na rozdiel od sadzby, z ktorej pri svojom rozhodovaní vychádzal okresný súd (päť rokov a štyri mesiace až trinásť okov a štyri mesiace). Pri úvahách o výmere trestu, ktorý má byť obžalovanému za zbiehajúce trestné činy uložený, bolo potrebné vziať do úvahy všetky rozhodujúce kritériá uvedené v § 34 ods. 4 Tr. zákona. Ohľadom osoby obžalovaného bolo zistené, že vo vzťahu ku všetkým predchádzajúcim záznamom v registri trestov sa viaže fikcia zahladenia a na obžalovaného je preto potrebné hľadieť, ako by nebol doposiaľ odsúdený. V tejto časti je teda potrebné dať za pravdu odvolacím námietkam obžalovaného a zdieľať názor, že na jeho predchádzajúce odsúdenia nie je možné prihliadať. Na druhej strane však bolo potrebné vziať do úvahy, že obžalovaný je pri ukladaní súhrnného trestu postihovaný za rozsiahlejšiu trestnú činnosť, ktorej sa dopustil formou pokračovacieho zločinu podvodu podľa § 221 ods. 1, ods. 3 písm. a/ Tr. zákona a pokračovacieho prečinu podľa § 221 ods. 1, ods. 2 Tr. zákona. Významnou okolnosťou je okrem rozsahu a závažnosti posudzovanej trestnej činnosti aj doba jej páchania, ktorú je možné ohraničiť od apríla do októbra roku 2009. V prospech obžalovaného však bolo v zmysle ustálenej súdnej praxe prihliadať aj na výrazný časový odstup od spáchania skutkov, ktorý predstavuje deväť rokov. Súčasne je nutné pripomenúť, že výrazné predĺženie doby konania nebolo spôsobené výlučne správaním obžalovaného. Zohľadňujúc všetky vyššie uvedené rozhodujúce skutočnosti, uložil súd obžalovanému trest odňatia slobody vo výmere štyri roky, pričom ide aj podľa názoru odvolacieho súdu o trest primeraný s prihliadnutím na spôsob spáchania skutkov, ich následky a zároveň trest, ktorý spĺňa kritéria generálnej a individuálnej prevencie. Čo sa týka spôsobu výkonu uloženého trestu, obžalovaný bol rozhodnutím okresného súdu správne zaradený do ústavu na výkon trestu s minimálnym stupňom stráženia v súlade s ustanovením § 48 ods. 2 písm. a/ Tr. zákona, nakoľko obžalovaný nebol doposiaľ vo výkone trestu odňatia slobody. Preto bol tento výrok ako bezchybný iba prevzatý do rozhodnutia odvolacieho súdu. Okresný súd nepochybil ani vo výroku o priznaní náhrady škody, nakoľko nároky bol poškodenými riadne a včas uplatnené a špecifikované čo do dôvodu a výšky. V súlade s ustanovením § 321 ods. 3 Tr. poriadku, odvolací súd preskúmaval všetky výroky nakoľko všetky boli napadnuté podaným odvolaním, ale nakoľko zistil, že je chybná len časť napadnutého rozsudku a možno ju oddeliť od ostatných, zrušil odvolací súd rozsudok len v tejto časti a po zrušení napadnutého rozhodnutia v časti výroku o treste rozhodol podľa § 322 ods. 3 Tr. poriadku vo veci sám tak, ako je uvedené vo výrokovej časti tohto rozsudku. Poučenie: Proti tomuto rozsudku nie je prípustný riadny opravný prostriedok.