Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Banská Bystrica Spisová značka: 23S/333/2013 Identifikačné číslo súdneho spisu: 6013201830 Dátum vydania rozhodnutia: 28. 05. 2014 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Milan Segeč ECLI: ECLI:SK:KSBB:2014:6013201830.2 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Banskej Bystrici v senáte zloženom z predsedu senátu JUDr. Milana Segeča a členov JUDr. Jána Škvarku a JUDr. Drahomíry Mikulajovej v právnej veci žalobcu: WARPE, s.r.o., Šafárikova 431/4, 924 01 Galanta, IČO: 45 252 122, právne zast. JUDr. Tibor Nagy, advokát, so sídlom X. X, XXX XX Q. M., proti žalovanému: Úrad priemyselného vlastníctva SR, ul. Jána Švermu 43, 974 04 Banská Bystrica, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. POZ 110-2012 II/100-2013 zo dňa 25.10.2013, takto r o z h o d o l : I/ Krajský súd žalobu žalobcu z a m i e t a . II/ Žalobcovi sa náhrada trov konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : Úrad priemyselného vlastníctva SR prvostupňovým rozhodnutím č. POZ 110-2012/Z-107-2013 z 18.03.2013 zamietol prihlášku kombinovanej ochrannej známky „O. N. F. ? N. W.“ prihlasovateľa WARPE, s.r.o., Galanta (žalobca). Dôvodom pre zamietnutie prihlášky bola skutočnosť, že prihlásené označenie napĺňa vo vzťahu k nárokovaným tovarom a službám v triedach 9, 16, 35, 38, 39, 40 a 41 medzinárodného triedenia tovarov a služieb prekážku zápisu (zápisnú výluku) podľa § 5 ods. 1 písm. b/ zákona č. 506/2009 Z.z. o ochranných známkach. Zároveň prvostupňový orgán dospel k záveru, že prihlasovateľovi sa nepodarilo preukázať nadobudnutie rozlišovacej spôsobilosti prihláseného označenia podľa § 5 ods. 2 zákona o ochranných známkach. Proti tomuto rozhodnutiu podal rozklad žalobca. Žalovaný ako druhostupňový správny orgán rozhodnutím predsedu Úradu priemyselného vlastníctva SR č. POZ 110-2012 II/100-2013 zo dňa 25.10.2013 rozhodol o rozklade tak, že rozklad zamietol a prvostupňové rozhodnutie potvrdil. V odôvodnení rozhodnutia žalovaný poukázal na ustanovenie § 51 ods. 5, § 52 ods. 3, § 5 ods. 1 písm. b/, § 5 ods. 2 zákona č. 506/2009 Z.z. o ochranných známkach s tým, že sa stotožnil s konštatovaním prvostupňového správneho orgánu, že prihlásené označenie „O. N. F. ? N. W.“ nespĺňa podmienky pre zápis označenia do registra. Vo veci posudzovania existencie hmotnoprávnej výluky podľa § 5 ods. 1 písm. b/ citovaného zákona uviedol, že prihlásené kombinované označenie je tvorené tmavozeleným obdĺžnikom, uprostred ktorého sa nachádza slovný prvok „csallóköz“ napísaný písmom bielej farby. Pod predmetným slovným prvkom sa nachádza slovné spojenie „N. F. ? N. W.“ napísané výrazne menším písmom svetlozelenej farby. Slovné prvky prihláseného označenia sú napísané v slovenskom a maďarskom jazyku. Prvok „O.“ predstavuje maďarský názov Žitného ostrova a slovné spojenie „N. F.“ je maďarským ekvivalentom slovného spojenia „N. W.“. Z hľadiska významu je podľa žalovaného nesporné, že prihlásené označenie vo vzťahu k prihláseným tovarom a službám bude v triedach 9, 16, 35, 38, 39, 40 a 41 medzinárodného triedenia tovarov a služieb týkajúcich sa tlačovín, vydavateľskej činnosti a s tým súvisiacich ďalších tovarov a služieb, bude spotrebiteľovi poskytovať len informáciu o druhu, zameraní a zemepisnom pôvode nárokovaných tovarov a služieb. Vo vzťahu k časti prihlásených tovarov a služieb (periodická a neperiodická tlač, najmä časopisy, noviny, prílohy novín, vydavateľská činnosť, najmä vydávanie časopisov a iných periodických publikácií) prihlásené označenie priamo pomenúva ich druh a zameranie. Priemernému spotrebiteľovi, ktorému sú tovary a služby určené, je aj bez väčšieho úsilia zrejmé, že ide o regionálny týždenník určený obyvateľom Žitného ostrova. Čo sa týka ostatných prihlásených tovarov a služieb žalovaný mal za to, že ide o tovary a služby, ktoré úzko súvisia s vydávaním periodickej a neperiodickej tlače, a preto priemerný spotrebiteľ aj vo vzťahu k týmto tovarom a službám bude prihlásené označenie vnímať len ako informáciu priamo poukazujúcu na ich zameranie, resp. zemepisný pôvod. Grafický prvok prihláseného označenia v podobe tmavozeleného obdĺžnika a písma bielej a svetlozelenej farby predstavuje len jednoduché stvárnenie, ktoré neobsahuje žiadne ďalšie dištinktívne prvky. Prihlásené označenie je preto podľa žalovaného označením bez rozlišovacej spôsobilosti. Čo sa týka preukazovania nadobudnutia rozlišovacej spôsobilosti žalovaný poukázal na dôkazné prostriedky, ktoré prihlasovateľ predložil v rámci konania pred prvostupňovým orgánom (dohodu o marketingovej spolupráci uzatvorenú medzi ZOC MAX Dunajská Streda, Max Servis, s.r.o., Trnana a vydavateľom regionálneho týždenníka O. / Žitný ostrov - FIERI, s.r.o., Dunajská Streda z 02.01.2011, fotografiu reklamy zo ZOC MAX Dunajská Streda, výtlačok z webovej stránky Ministerstva kultúry SR - Zoznam periodickej tlače, vizitky zamestnancov regionálneho týždenníka O. / Žitný ostrov, 5 ks fotokópií hárkov obsahujúcich odpovede čitateľov týždenníka na prieskum z februára 2013, hlásenie o remitende titulu O. z 13.11.2012, hlásenie o predaji titulu O. od PETIT PRES, a.s., Bratislava z októbra 2012, tabuľku odberateľov, fotokópie 1. a 2. výtlačku týždenníka O. z roku 1910) s tým, že z predložených dôkazných prostriedkov nevyplynulo intenzívne a dlhodobé používanie prihláseného označenia prihlasovateľom. Podľa žalovaného podmienku datovania pred podaním vyhlášky, t.j. pred 25.01.2012, nespĺňajú nasledovné dôkazy: vizitky zamestnancov, tabuľka odberateľov, pretože nie sú vôbec datované, hlásenie o remitende a predaji časopisu, pretože sú datované až po podaní prihlášky ochrannej známky. Žalovaný neuznal ani ostatné dôkazy a to: - fotokópie hárkov s odpoveďami čitateľov na uskutočnený prieskum, pretože predložené fotokópie (5 ks), neobsahujú označenie v podobe v akej bolo prihlásené; - fotokópie 1. a 2. vydania týždenníka „O.“ v maďarskom jazyku z roku 1910 žalovaný neuznal za dostatočné, pretože ide len o poukaz na časopis vydávaný v minulosti, ale tieto výtlačky nemožno uznať za dostatočné na preukázanie používania prihláseného označenia v rozhodnom období a vo vzťahu k osobe prihlasovateľa; - výtlačok z webovej stránky Ministerstva kultúry SR taktiež podľa žalovaného nepreukazuje skutočné vydávanie časopisu označeného prihláseným označením, pretože iba osvedčuje povolenie vydávať regionálny týždenník s názvom Žitný ostrov - O., a teda sa týka iného názvu časopisu, pričom názov nekorešponduje s podobou prihláseného označenia; - dohoda o marketingovej spoluprácu, s ktorou súvisí aj predložená fotografia zo ZOC MAX Dunajská Streda (obchodné centrum) nepreukazujú podľa žalovaného používanie prihláseného označenia v takom rozsahu a vo vzťahu k tovarom a službám a vo väzbe na osobu prihlasovateľa, aby bolo možné uznať nadobudnutie rozlišovacej spôsobilosti prihláseného označenia. K námietkam prihlasovateľa o porušení zásady materiálnej rovnosti účastníkov v súvislosti s poukazom prihlasovateľa v rozklade na zapísanú ochrannú známku č. XXXXXX „Q. W. X. X. W.“ žalovaný uviedol, že každé konanie vo veciach ochranných známok je samostatným správnym konaním, pričom skutočnosť, že v prípade predmetnej ochrannej známky ide tiež o mediálny produkt, sama o sebe nezakladá rovnaký skutkový stav. Naviac predmetná ochranná známka je kombinovaná a bola zapísaná do registra dňa 14.08.1998 za účinnosti zákona č. 55/1997 Z.z.. Taktiež obsahuje viac dištinktívnych prvkov a tieto sú v špecifickej kombinácii a usporiadaní. Žalobca žalobou podanou v zákonnej lehote žiadal o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia a postupu žalovaného, ako aj prvostupňového rozhodnutia a žiadal, aby súd zrušil rozhodnutie žalovaného a vec mu vrátil na ďalšie konanie a rozhodnutie. Nezákonnosť rozhodnutí videl v nesprávnom právnom posúdení veci a v nedostatočnom odôvodnení, čím bol ukrátený na svojich právach, a to na práve vlastniť ochrannú známku. Podľa názoru žalobcu, keďže označenie - názov periodika „O.“ existuje a je používané od roku 1909 v tom istom regióne na území SR a prihlasované označovanie tak, ako bolo vyobrazené v prihláške ochrannej známky sa používa nepretržite od roku 2009, je zákonná podmienka podľa ustanovenia § 5 ods. 2 zákona č. 506/2009 Z.z. splnená, t.j. prihlasované označenie nadobudlo rozlišovaciu spôsobilosť jeho intenzívnym, dlhodobým a trvácim používaním. Mal za to, že doba používania názvu, ktorá sa rovná 104 rokov a doba používania prihlasovaného označenia je dostačujúca na to, aby takýmto spôsobom určité označenie, najmä také, ktoré sa týždenne šíri do viac ako 4000 domácností, nadobudlo rozlišovaciu spôsobilosť. Podľa žalobcu žalovaný si počas celého konania vykladal nesprávne ustanovenie § 5 ods. 2 zákona č. 506/2009 Z.z. a viazal aplikovateľnosť k podmienkam, ktoré zákon neuvádza, a to najmä, keď žalovaný apeloval na hospodárske úsilie, ktoré musí vynaložiť prihlasovateľ na získanie rozlišovacej spôsobilosti. Takáto požiadavka však z ustanovenia § 5 ods. 2 zákona o ochranných známkach nevyplýva. V tomto smere poukázal aj na nesprávne vyhodnotenie rozsudku ESD C-108/97. V tejto súvislosti poukázal na skutočnosť, e z anglického a nemeckého textu rozsudku vyplýva len to, že sa jedná o možnosť a nie o povinnosť úradu prihliadať na vyššie uvedené kritériá (hospodárske úsilie a ďalšie). Podľa žalobcu požiadavka intenzity, celoplošnosti a dlhodobého používania označenia je naplnená už len tým, že týždenník s predmetným označením si týždenne kupuje a číta okolo 20.000 priemerných spotrebiteľov v regióne, čo za posledných 5 rokov, z čoho 3 roky boli pred podaním prihlášky, predstavuje okolo 1.000.000 výtlačkov s predmetným označením. Okrem toho poukázal aj na vynaložené investície na propagáciu označenia uvedené počas konania. Podľa žalobcu vzhľadom na uvedené skutočnosti, keďže sa jedná o najznámejšie a najčítanejšie periodikum v regióne, resp. patrí medzi 10 najväčších a najznámejších periodík na Slovensku, priemerný spotrebiteľ si je plne vedomý, že tovary a služby, na ktorých figuruje predmetné označenie, pochádzajú od vydavateľa periodika, t.j. od žalobcu. Vzhľadom na uvedené prihlasované označenie podľa žalobcu spĺňa požiadavky ustanovené v § 5 ods. 2 zákona o ochranných známkach. V žalobe žalobca vytýkal rovnako ako aj v rozklade nedostatočné a nesprávne zdôvodnenie v súvislosti s predchádzajúcim zápisom kombinovanej ochrannej známky „Q. W. X. X. W.“. Uviedol, že v danom prípade mala byť dodržaná všeobecne platná zásada správneho konania, že v skutkovo zhodných alebo podobných prípadoch musí správny orgán rozhodovať rovnako, inak je rozhodnutie nepredvídateľné a oslabuje stav právnej istoty. V tejto súvislosti poukázal aj na odôvodnenie rozhodnutia tunajšieho súdu č.k. 23S/71/2011. Podľa žalobcu v prípade jeho prihlášky a v prípade uvedenej zapísanej ochrannej známky sa jedná o regionálne týždenníky. Zapísaná a platná ochranná známka s jej úpravou, vyobrazením a obsahom podobá označeniu, ktorú žiadal zapísať žalobca. Žalovaný v písomnom vyjadrení k žalobe zotrvával na dôvodoch rozhodnutia. Uviedol, že nie je pravdivé tvrdenie žalobcu, „že počas celého konania apeloval na hospodárske úsilie vynaložené prihlasovateľom na získanie rozlišovacej spôsobilosti“ s tým, že žalovaný výšku investícií vynaložených na propagáciu prihláseného označenia, považoval len za jeden z viacerých relevantných faktorov v rámci posúdenia predmetnej veci. Podľa žalovaného námietka o nesprávnom aplikovaní rozsudku Európskeho súdneho dvora vo veci C-108/97 nemá oporu v texte druhostupňového rozhodnutia a ani v ustanovení § 5 ods. 2 zákona o ochranných známkach. Žalovaný nesúhlasil ani s námietkou žalobcu, že v súvislosti s predchádzajúcim zapísaním ochrannej známky „Q. W. X. X. W.“ došlo k porušeniu zásady materiálnej rovnosti s tým, že zapísaná ochranná známka obsahuje viac dištinktívnych prvkov, ktoré sú v špecifickej kombinácii a usporiadaní, na základe čoho je spotrebiteľ schopný identifikovať obchodný pôvod tovarov. V prípade tejto zapísanej ochrannej známky nebolo spornou otázkou nadobudnutie rozlišovacej spôsobilosti používaním, ako je tomu v prípade prihláseného označenia. Žalobca na pojednávaní zotrvával na dôvodoch žaloby. Predložil vo fotokópii vytlačené prihlasované označenie, pričom poukázal, že ide o kombinované označenie, ktoré pozostáva nielen z názvu „O.“, ale je to viacej špecifikované, že sa jedná o regionálny týždenník, resp. v maďarskom preklade to isté. Žalovaný počas celého konania neprihliadol na takto prihlasované označenie ako celok. Podľa žalobcu toto logo samo sebe už špecifikuje tak, že sa tu nejedná výlučne o tento zemepisný priestor, ale že sa jedná o to dané periodikum. Zástupca žalobcu na pojednávaní ďalej uviedol, že pri porovnaní loga „O.“ a loga „X.“ nevidí u týchto časopisov veľký dištinktívny rozdiel. Žalovaný v rozhodnutí podľa žalobcu neobjasnil, že čo sú presne tie prvky, na základe ktorých pri zapísanom označení sa problém nevyskytol, pričom Kysuce je tiež zemepisný región. Podľa žalobcu po preštudovaní zákona z roku 1998 zistil, že tie isté ustanovenia, na ktoré sa odvoláva úrad v predmetnom konaní, obsahuje aj pôvodný zákon. Poukázal na to, že išlo o zhodné prípady, ktoré by sa mali posudzovať rovnako za účelom zachovania právnej istoty. Na pojednávaní žalovaný uviedol, že nie je pravdivé tvrdenie, že žalovaný sa nevysporiadal s označením ako celkom, to znamená, že vysporiadal sa aj s ďalšími slovnými prvkami, ktoré sú v tomto označení uvedené. Žalovaný v tejto súvislosti poukázal na stranu 4 rozhodnutia. Vo veci preukazovania nadobudnutia rozlišovacej spôsobilosti uviedol, že poukazovanie na históriu vydávania tohto periodika neosvedčuje, že to označenie, ktoré bolo prihlásené, nadobudlo rozlišovaciu spôsobilosť. Tie doklady, ktoré mohli preukázať rozlišovaciu spôsobilosť boli podľa žalovaného až z obdobia po podaní prihlášky, takže nespĺňali jednoducho časové obdobie na to, aby mohli byť zohľadnené. V ďalšom sa pridržiaval písomného vyjadrenia. Krajský súd preskúmal žalobou napadnuté rozhodnutie a postup žalovaného podľa druhej hlavy piatej časti O.s.p. a po preskúmaní veci a postupu v rozsahu vymedzenom žalobou dospel k záveru, že napadnuté rozhodnutie a postup správneho orgánu neboli v rozpore so zákonom. Z obsahu správneho spisu vyplýva, že dňa 25.01.2012 bola spoločnosťou FIERI, s.r.o., Dunajská Streda podaná prihláška kombinovanej ochrannej známky „O. N. F. ? N. W.“, číslo spisu R.. Na základe žiadosti o zápis prevodu práv z podanej prihlášky Úrad priemyselného vlastníctva SR s účinnosťou od 29.05.2012 v registri ochranných známok zapísal prevod majiteľa prihlášky ochrannej známky číslo spisu POZ 110-2012 so spoločnosti FIERI, s.r.o. na spoločnosť žalobcu. Prihláška kombinovanej ochrannej známky č. R. XXX-XXXX bola podaná v nasledovných triedach medzinárodného triedenia tovarov a služieb. Trieda 9 (nahraté nosiče dát zvuku a obrazu; elektronické publikácie; elektronické zoznamy a adresáre; elektronicky šírené informačné materiály, časopisy, knihy, obchodné a odborné publikácie), trieda 16 (tlačoviny a polygrafické výrobky; periodická a neperiodická tlač, najmä časopisy; noviny; prílohy novín; knihy; prospekty; letáky; brožúry; katalógy; zoznamy; adresáre; programy; plagáty; fotografie; pohľadnice; kalendáre a ďalšie tovary kompletne uvedené v odôvodnení rozhodnutia žalovaného), trieda 35 (reklamná a inzertná činnosť a ďalšie služby uvedené kompletne v odôvodnení rozhodnutia žalovaného), trieda 38 (šírenie správ, informácií prostredníctvom informačných sietí; rozširovanie tlačovín, časopisov, periodík v elektronickej podobe a ďalšie služby kompletne uvedené v odôvodnení rozhodnutia žalovaného), trieda 39 (distribučná činnosť v odbore zábavných a vzdelávacích tlačovín, publikácií, správ a informácií, vrátane ich expedície), trieda 40 (polygrafické služby, najmä tlačiarenské všetkých druhov), trieda 41 (vydavateľská činnosť a ďalšie služby uvedené kompletne v odôvodnení rozhodnutia žalovaného). Rozhodnutím žalovaného v spojení s rozhodnutím prvostupňového orgánu, ktoré rozhodnutia sú popísané v úvode odôvodnenia tohto súdneho rozhodnutia, bola prihláška žalobcu zamietnutá z dôvodov prekážky zápisu podľa ustanovenia § 5 ods. 1 písm. b/ zákona č. 506/2009 Z.z. o ochranných známkach, ktorú podľa odôvodnenia rozhodnutí žalobca neprekonal ani predložením dôkazov, ktorými by preukázal nadobudnutie rozlišovacej spôsobilosti v zmysle § 5 ods. 2 citovaného zákona o ochranných známkach. Podľa § 2 zákona č. 506/2009 Z.z. o ochranných známkach v platnom znení; označenie, ktoré môže tvoriť ochrannú známku, je akékoľvek označenie, ktoré možno graficky znázorniť a ktoré tvoria najmä slová vrátane osobných mien, písmená, číslice, kresby, tvar tovaru alebo jeho obal, prípadne ich vzájomné kombinácie, ak takéto označenie je spôsobilé rozlíšiť tovary alebo služby jednej osoby od tovarov alebo služieb inej osoby. Podľa § 5 ods. 1 písm. b/ citovaného zákona; do registra sa nezapíše označenie, ak nemá rozlišovaciu spôsobilosť. Podľa § 5 ods. 2 citovaného zákona; označenie uvedené v odseku 1 písm. b) až d) sa zapíše do registra, ak prihlasovateľ preukáže, že označenie nadobudlo pred dňom podania prihlášky, na základe jeho používania na území Slovenskej republiky alebo vo vzťahu k územiu Slovenskej republiky, rozlišovaciu spôsobilosť k tovarom alebo službám, pre ktoré je prihlásené. Z § 2 zákona o ochranných známkach vyplýva, že základnou hmotnoprávnou podmienkou existencie ochrannej známky je spôsobilosť odlíšiť tovary alebo služby jedného podnikateľa od rovnakých alebo podobných tovarov alebo služieb iného podnikateľa a to preto, aby bola zaručená spotrebiteľovi alebo konečnému používateľovi totožnosť pôvodu tovaru alebo služieb označených ochrannou známkou. Ustanovenie § 5 ods. 1 zákona o ochranných známkach vymedzuje negatívne prípady, kedy nemožno zapísať navrhované označenie do registra ochranných známok. Ide o tzv. výluky zo zápisnej spôsobilosti ochrannej známky. Medzi tieto prvky patrí aj nedostatok rozlišovacej spôsobilosti (§ 5 ods. 1 písm. b/). Rozlišovacia spôsobilosť označenia je jednou zo základných hmotnoprávnych podmienok jeho existencie, ako ochrannej známky vyplývajúcej z funkcie a zmyslu ochrannej známky samotnej. Danosť rozlišovacej spôsobilosti je podmienená predovšetkým originalitou označenia v miere umožňujúcej individualizáciu tovaru alebo služieb tak, aby konečný spotrebiteľ mohol rozlíšiť tovary alebo služby pochádzajúcich od rôznych podnikateľov. Uvedenú prekážku zápisu navrhovaného označenia do registra ochranných známok možno však preklenúť v zmysle ustanovenia § 5 ods. 2 zákona o ochranných známkach tým, že prihlasovateľ preukáže, pre prihlásené označenie nadobudlo v dôsledku intenzívneho alebo dlhodobého užívania na účely identifikácie konkrétnych tovarov a služieb taký stupeň rozlišovacej spôsobilosti, ktorý umožní priemernému spotrebiteľovi jednoznačne odlíšiť výrobky alebo služby ako pochádzajúce od určitého podnikateľa. Krajský súd sa po preskúmaní veci stotožnil so závermi žalovaného o existencii zápisnej výluky prihlasovaného kombinovaného označenia, pozostávajúce zo slovných prvkov „O. N. F.“ a ďalšieho slovného prvku „N. W.“, keď prvok „O.“ predstavuje v slovenskom jazyku Žitný ostrov a slovné spojenie „N. F.“ predstavuje v slovenskom jazyku slovné spojenie „N. W.“. Aj podľa názoru súdu prihlasované označenie ani ako celok nemá rozlišovaciu spôsobilosť, pretože iba opisuje účel a zameranie tovarov alebo služieb poskytovaných pod prihláseným označením s tým, že poskytuje informáciu iba o druhu, zameraní a zemepisnom pôvode, a to konkrétne u tovarov a služieb v triedach 9, 16, 35, 38, 39, 40 a 41 medzinárodného triedenia tovarov a služieb. V danom prípade prihlásené označenie u niektorých prihlásených tovarov a služieb priamo pomenúva druh a ich zameranie (najmä periodická a neperiodická tlač, časopisy, noviny, vydávanie časopisov a iných periodických publikácií, vydavateľská činnosť). U ďalších prihlásených tovarov a služieb ide aj podľa názoru súdu o tovary a služby, ktoré úzko súvisia s vydávaním periodickej a neperiodickej tlače. Prihlasované označenia takto vo vzťahu k spotrebiteľovi podávajú všeobecnú informáciu o zameraní a druhu poskytovaných tovarov a služieb. Podľa takéhoto označenia by priemerný spotrebiteľ nebol schopný rozoznať a zapamätať si podnikateľa, ktorý predmetné služby poskytuje. Predmetné označenia nie sú ani spôsobilé predmetné služby a tovary individualizovať a vzhľadom na ich všeobecnosť môže takéto typy označení používať viacero subjektov. Predmetné služby sú zároveň aj službami, ktoré bežne prevádzkujú aj ostatné subjekty, ktoré sa zaoberajú vydavateľskou činnosťou. Súd sa taktiež stotožňuje aj s názorom žalovaného, že ani grafické prvky prihláseného označenia (slovné prvky v písme bielej a svetlozelenej farby nachádzajúce sa uprostred zakreslenia geometrického tvaru obdĺžnika tmavozelenej farby) nedodajú prihlásenému označeniu rozlišovaciu spôsobilosť a tým originalitu. Z obsahu žaloby však vyplýva, že žalobca predovšetkým napádal nesprávne posúdenie žalovaného v súvislosti so žalobcovým tvrdením o nadobudnutí rozlišovacej spôsobilosti napadnutej ochrannej známky v zmysle § 5 ods. 2 zákona o ochranných známkach. Iba na pojednávaní žalobca namietal skutočnosť, že žalovaný pri posudzovaní rozlišovacej spôsobilosti neprihliadol na prihlasované označovanie ako celok. Súd sa nestotožňuje s tvrdením žalobcu v žalobe, že prihlasované označenie nadobudlo rozlišovaciu spôsobilosť jeho intenzívnym, dlhodobým a trvácim používaním. Podľa názoru súdu žalobca v priebehu celého správneho konania nepreukázal takú intenzitu používania prihlasovaného označenia pred podaním prihlášky, aby prekonal jeho nedostatočnú rozlišovaciu spôsobilosť a dokázal, že prihlasované označenie je spotrebiteľom vnímané len vo vzťahu k prihlasovateľovi a jeho tovarom či službám. Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia je pre súd rozhodujúci v zmysle ustanovenia § 250i prvá veta O.s.p. skutkový stav, ktorý existoval v čase vydania napadnutého rozhodnutia (prvostupňové rozhodnutie). Tento skutkový stav bol vymedzený rozsahom dôkazov, ktoré mal k dispozícii žalovaný pri rozhodovaní. Súd po oboznámení sa s predloženými dôkazmi, ktoré sa nachádzajú v administratívnom spise (pod č.l. 17 a 19, prílohy označené č. 1 až 9 v krúžku, tak ako sú opísané vyššie v odôvodnení rozhodnutia žalovaného aj súdu), a ktoré boli do správneho spisu žalobcom doložené podaniami zo dňa 16.10.2012 a 12.02.2012 pred vydaním prvostupňového rozhodnutia, ako aj s oboznámením sa s argumentačným odôvodnením žalovaného (aj prvostupňového správneho orgánu) ohľadom posudzovania jednotlivých dôkazov, a to jednotlivo ako aj v ich vzájomnej súvislosti, dospel k záveru, že žalovaný vyhodnotil relevantné dôkazy ohľadom preukázania nadobudnutia rozlišovacej spôsobilosti prihlasovanej ochrannej známky logicky a správne. Súd sa stotožnil so závermi žalovaného v súvislosti s posudzovaním jednotlivých dôkazov, ale aj celkového posúdenia, keď žalovaný konštatoval, že z prihlasovateľom predložených dôkazov nevyplynulo intenzívne a dlhodobé používanie prihláseného označenia, vďaka ktorému by relevantná verejnosť dokázala identifikovať prihlásené tovary a služby, a preto nemožno ani konštatovať prekonania zápisnej výluky v zmysle ustanovenia § 5 ods. 2 zákona o ochranných známkach. Skutočnosti, ktoré uvádzal žalobca v žalobe, najmä to, že týždenník s predmetným označením týždenne kupuje a číta viac ako 20.000 priemerných spotrebiteľov, doba používania názvu 104 rokov a doba používania prihlasovaného označenia od roku 2009, nebola predloženými dôkazmi dostatočne preukázaná. Nebolo možno vôbec posudzovať dôkazy, ktoré boli datované až po podaní prihlášky ochrannej známky (hlásenie o remitende a predaji časopisu, príloha č. 6 a č. 7). Naviac tieto dôkazy nie sú ani overené ich spracovateľom. Z dôkazov - tabuľka odberateľov (príloha č. 8), vizitky zamestnancov regionálneho týždenníka (príloha č. 4) nie je zrejmý dátum, kedy tieto boli vypracované. Pokiaľ chcel žalobca predkladať dôkazy v súvislosti so zamestnancami, mal predložiť iné dôkazy, napr. pracovné zmluvy, prípadne dohody o vykonaní práce, atď.. Taktiež z dôkazu v prílohe č. 5 (odpovede čitateľov týždenníka na prieskum) nie je možné vyvodiť, že prieskum sa týka predmetného časopisu a s konkrétnym vydavateľom. Fotokópie 1. a 2. vydania týždenníka „O.“ z roku 1910 preukazujú len vydávanie časopisu „O.“ v tomto období, avšak nepreukazujú používanie prihláseného označenia „O. N. F. ? N. W.“ v rozhodnom období podania prihlášky ochrannej známky. Rovnako aj výtlačok z webovej stránky Ministerstva kultúry SR (príloha č. 3) preukazuje iba povolenie vydávať regionálny týždenník, avšak s názvom „M. K. - O.“, čo nie je názov zhodný s prihláseným označením. Ani dohoda o marketingovej spolupráci a fotografia reklamy na obchodnom centre ZOC MAX Dunajská Streda nepreukazujú v dostatočnej miere intenzitu používania prihláseného označenia. Tieto dôkazy preukazujú iba existenciu názvu bez vzťahu na osobu prihlasovateľa. Keďže žalobca na základe ním predložených dôkazov nepreukázal, že prihlasované označenie bolo v rozhodnom období prihlasovateľom dlhodobo intenzívne používané a propagované na príslušnom trhu a území, neprekonal prekážku zápisnej spôsobilosti v zmysle § 5 ods. 2 zákona o ochranných známkach. Vzhľadom na uvedené, súd nepovažoval za relevantnú námietku žalobcu o nesprávnej aplikácii rozsudku ESD C-108/97 zo dňa 04.05.1999 - Windsurfing Chiemsee. Čo sa týka námietky žalobcu o porušení zásady materiálnej rovnosti účastníkov v súvislosti so zápisom ochrannej známky „Q. W. X. X. W.“, súd uvádza, že úvahu žalovaného ohľadne rozlišovacej spôsobilosti prihlásených označení nemôže súd posudzovať z hľadiska žalobcom namietaného iného rozhodnutia, v ktorom žalovaný dospel k iným záverom. V tejto súvislosti súd poukazuje aj na vyjadrenie žalovaného k žalobe, kde uvádza, že v prípade ochrannej známky „Q. W. X. KYY. W.“ nebolo spornou otázkou nadobudnutie rozlišovacej spôsobilosti jej používaním, ako je tomu v danom prípade. Naviac táto ochranná známka bola zapísaná do registra dňa 14.08.1998 za účinnosti zákona č. 55/1998 Z.z.. Krajský súd mal za to, že rozhodnutie žalovaného, ako aj prvostupňové rozhodnutie, vychádzali náležite zisteného skutkového stavu a zo správnej aplikácie zákona o ochranných známkach. Rozhodnutia sú zrozumiteľné, ale aj náležite a logicky odôvodnené. V tejto súvislosti súd poukazuje na to, že v danom prípade ide o rozhodnutia správneho orgánu vydané na základe povolenej správnej úvahy (správne uváženie). Pri rozhodnutiach, ktoré správny orgán vydal na základe povolenej voľnej úvahy, preskúmava súd v zmysle § 245 ods. 2 O.s.p. iba to, či rozhodnutia nevybočili z medzí a hľadísk ustanovených zákonom. Súd neposudzuje účelnosť a vhodnosť správneho rozhodnutia. Zákonom je teda založené voľné uváženie orgánu aj vo veciach rozhodovania o ochranných známkach a toto uváženie súd nemôže nahradiť svojim vlastným rozhodnutím, ani skúmať účelnosť vydaného rozhodnutia. Súd preskúmava iba to, či skutkové okolnosti, z ktorých pri voľnej úvahe správny orgán vychádzal, boli zistené správnym procesným postupom, a či právny následok založený rozhodnutím nie je v rozpore so zákonom, či rozhodnutie bolo z hľadiska aplikovanej právnej normy logické a úplné z hľadiska hodnotenia dôkazov. Po preskúmaní spisového materiálu súd dospel k záveru, že v danom prípade nie je dôvod na zrušenie napadnutého rozhodnutia žalovaného, pretože toto bolo vydané v súlade s vyššie uvedenými citovanými ustanoveniami zákona o ochranných známkach, pri naplnení správneho procesného postupu, a preto žalobu žalobcu zamietol. O náhrade trov konania rozhodol súd podľa § 250k ods. 1 O.s.p. tak, že žalobcovi, ktorý v konaní nemal úspech, súd náhradu trov konania nepriznal. Rozhodnutie bolo prijaté senátom krajského súdu jednohlasne, t.j. pomerom hlasov 3:0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z.z. o súdoch, v znení účinnom od 01.05.2011). Rozhodnutie bolo prijaté senátom krajského súdu jednohlasne, t.j. pomerom hlasov 3:0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z.z. o súdoch, v znení účinnom od 01.05.2011). Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať odvolanie v lehote 15 dní od jeho doručenia. Odvolanie sa podáva písomne v dvoch vyhotoveniach prostredníctvom krajského súdu na Najvyšší súd SR. Odvolanie je možné podať len z dôvodov uvedených v § 205 ods. 2 O.s.p.. V odvolaní sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 42 ods. 3 O.s.p.) uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za nesprávny a čoho sa odvolateľ domáha.