Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Banská Bystrica Spisová značka: 13Co/147/2015 Identifikačné číslo súdneho spisu: 6314207129 Dátum vydania rozhodnutia: 26. 04. 2016 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Ferdinand Zimmermann ECLI: ECLI:SK:KSBB:2016:6314207129.1 Rozhodnutie Krajský súd v Banskej Bystrici ako súd odvolací v senáte zloženom z predsedu senátu JUDr. Ferdinanda Zimmermanna a sudcov JUDr. Danice Kočičkovej a JUDr. Amy Odalošovej v právnej veci navrhovateľa Quantum Credit, a. s., Bratislava, Ružová dolina 25, IČO: 47 248 980, zast. PERSPECTA Legal, s. r. o., Bratislava, Ružová dolina 25, IČO: 36 668 745, proti odporcovi K. G., nar. XX. XX. XXXX, bytom G., H. XXX/XX, o zaplatenie 497,90 € s prísl., o odvolaní navrhovateľa proti rozsudku Okresného súdu Brezno č. k. 5C/241/2014-35 zo dňa 16. 12. 2014, takto r o z h o d o l : Rozsudok Okresného súdu Brezno č. k. 5C/241/2014-35 zo dňa 16. 12. 2014, potvrdzuje. Odporcovi náhradu trov odvolacieho konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : Prvostupňový súd rozhodol vo veci a návrh navrhovateľa na zaplatenie zmluvnej pokuty s prísl. zamietol. O trovách konania rozhodol tak, že odporcovi náhradu trov konania nepriznal. V odôvodnení rozhodnutia prvostupňový súd uviedol: „Navrhovateľ sa podaným návrhom pôvodne domáhal uloženia povinnosti odporcovi zaplatiť mu 497,90 Eur spolu s úrokom z omeškania vo výške 9,50 % ročne zo sumy 248,95 Eur od 26.08.2011 do zaplatenia a vo výške 9 % ročne zo sumy 248,95 Eur od 26.03.2012 do zaplatenia, ako aj trov konania na tom právnom základe, že právny predchodca navrhovateľa uzavrel s odporcom zmluvy o pripojení, ktorých predmetom bolo poskytovanie elektronickej komunikačnej služby. Odporca faktúry riadne a včas neuhradil, porušil zmluvnú povinnosť a z toho mu vyplýva povinnosť zaplatiť zmluvnú pokutu, preto sa navrhovateľ svojho nároku domáhal súdnou cestou. V zmysle § 42 ods. 4 písm. b) zákona č. 610/2003 Z.z. účastník je povinný platiť cenu za poskytnutú verejnú službu podľa zmluvy o pripojení a podľa tarify, a ak to povaha služby umožňuje, až na základe predloženia dokladu o vyúčtovaní. V zmysle § 544 Občianskeho zákonníka (ďalej len "OZ"), ak strany dojednajú pre prípad porušenia zmluvnej povinnosti zmluvnú pokutu, je účastník, ktorý túto povinnosť poruší, zaviazaný pokutu zaplatiť, aj keď oprávnenému účastníkovi porušením povinnosti nevznikne škoda. Zmluvnú pokutu možno dojednať len písomne a v dojednaní musí byť určená výška pokuty alebo určený spôsob jej určenia. Ustanovenia o zmluvnej pokute sa použijú aj na pokutu určenú pre porušenie zmluvnej povinnosti právnym predpisom (penále). Podľa § 52 ods. 1 OZ, spotrebiteľskou zmluvou je každá zmluva bez ohľadu na právnu formu, ktorú uzatvára dodávateľ so spotrebiteľom. Podľa § 52 ods. 2 OZ, ustanovenia o spotrebiteľských zmluvách, ako aj všetky iné ustanovenia upravujúce právne vzťahy, ktorých účastníkom je spotrebiteľ, použijú sa vždy, ak je to na prospech zmluvnej strany, ktorá je spotrebiteľom. Odlišné zmluvné dojednania alebo dohody, ktorých obsahom alebo účelom je obchádzanie tohto ustanovenia, sú neplatné. Podľa § 53 ods. 1 OZ, spotrebiteľské zmluvy nesmú obsahovať ustanovenia, ktoré spôsobujú značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa (ďalej len "neprijateľná podmienka"). To neplatí, ak ide o zmluvné podmienky, ktoré sa týkajú hlavného predmetu plnenia a primeranosti ceny, ak tieto zmluvné podmienky sú vyjadrené určito, jasne a zrozumiteľne alebo ak boli neprijateľné podmienky individuálne dojednané. Podľa § 53 ods. 2 OZ, za individuálne dojednané zmluvné ustanovenia sa nepovažujú také, s ktorými mal spotrebiteľ možnosť oboznámiť sa pred podpisom zmluvy, ak nemohol ovplyvniť ich obsah. Podľa § 53 ods. 3 OZ, ak dodávateľ nepreukáže opak, zmluvné ustanovenia dohodnuté medzi dodávateľom a spotrebiteľom sa nepovažujú za individuálne dojednané. Podľa § 53 ods. 4 písm. k) OZ, za neprijateľné podmienky uvedené v spotrebiteľskej zmluve sa považujú najmä ustanovenia, ktoré požadujú od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako sankciu spojenú s nesplnením jeho záväzku. Podľa § 53 ods. 5 OZ, neprijateľné podmienky upravené v spotrebiteľských zmluvách sú neplatné. Z vykonaného dokazovania považoval súd za preukázané, že právny predchodca navrhovateľa uzavrel s odporcom dňa 07.03.2011 Zmluvu o pripojení Fix, na základe ktorej bola odporcovi poskytnutá SIM karta č. 8942102470001262705. Podľa tejto zmluvy poskytoval právny predchodca navrhovateľa odporcovi program služieb - Fix 16 a odporca sa zaviazal riadne a včas platiť cenu za aktiváciu a poskytovanie služieb. Zároveň právny predchodca navrhovateľa a odporca ten istý deň uzavreli Dodatok k zmluve o pripojení, na základe ktorého právny predchodca navrhovateľa odporcovi poskytol mobilný telefónny prístroj LG GS290 Cookie fresh. Podľa uvedeného dodatku k zmluve sa odporca zaviazal, že po dobu 24 mesiacov od dátumu uzavretia dodatku nepožiada o vypojenie SIM karty z prevádzky, bude platiť včas cenu služieb podľa zvoleného programu služieb v súlade so zmluvou, všeobecnými podmienkami a jeho platným cenníkom. Podľa bodu 3 dodatku v prípade porušenia zmluvných povinností zo strany užívateľa a následného vypojenia SIM karty zo strany prevádzkovateľa je užívateľ povinný uhradiť prevádzkovateľovi zmluvnú pokutu uvedenú tabuľke č. 1 dodatku, t.j. vo výške 248,95 Eur. Faktúrou č. 7107721266 zo dňa 08.08.2011, s dátumom splatnosti dňa 25.08.2011 vyúčtoval právny predchodca navrhovateľa odporcovi zmluvnú pokutu vo výške 248,95 Eur. Dňa 12.04.2011 právny predchodca navrhovateľa uzavrel s odporcom Zmluvu o pripojení Fix, na základe ktorej bola odporcovi poskytnutá SIM karta č. 8942102470001264248. Podľa tejto zmluvy poskytoval právny predchodca navrhovateľa odporcovi program služieb - Fix 16 a odporca sa zaviazal riadne a včas platiť cenu za aktiváciu a poskytovanie služieb. Zároveň právny predchodca navrhovateľa a odporca ten istý deň uzavreli Dodatok k zmluve o pripojení, na základe ktorého právny predchodca navrhovateľa odporcovi poskytol mobilný telefónny prístroj Sony Ericsson YENDO. Podľa uvedeného dodatku k zmluve sa odporca zaviazal, že po dobu 24 mesiacov od dátumu uzavretia dodatku nepožiada o vypojenie SIM karty z prevádzky, bude platiť včas cenu služieb podľa zvoleného programu služieb v súlade so zmluvou, všeobecnými podmienkami a jeho platným cenníkom. Podľa bodu 3 dodatku v prípade porušenia zmluvných povinností zo strany užívateľa a následného vypojenia SIM karty zo strany prevádzkovateľa je užívateľ povinný uhradiť prevádzkovateľovi zmluvnú pokutu uvedenú tabuľke č. 1 dodatku, t.j. vo výške 248,95 Eur. Faktúrou č. 7202486305 zo dňa 08.03.2012, s dátumom splatnosti dňa 25.03.2012 vyúčtoval právny predchodca navrhovateľa odporcovi zmluvnú pokutu vo výške 248,95 Eur. Súd navrhovateľa viackrát vyzval (č.l. 16, 22, 28), aby preukázal vznik nároku na zmluvnú pokutu, teda za porušenie akých povinností bola predmetná zmluvná pokuta fakturovaná. Na tieto výzvy súdu reagoval navrhovateľ iba podaním, v ktorom uviedol, že zmluvné pokuty vychádzajú z bodov 3 v spojení s bodmi 1 písm. c) dodatkov k zmluvám. Zmluvu, ktorú odporca uzavrel s právnym predchodcom navrhovateľa je potrebné posudzovať ako spotrebiteľskú zmluvu, na ktorú sa vzťahujú ustanovenia Občianskeho zákonníka o spotrebiteľských zmluvách. Zmluva o pripojení je svojím charakterom občianskoprávnou zmluvou napriek tomu, že v Občianskom zákonníku nie je výslovne upravená. Je nepochybné, že právny predchodca navrhovateľa pri uzatváraní zmluvy vystupoval ako dodávateľ vzhľadom na predmet podnikania a odporca vystupoval ako spotrebiteľ, pretože pri uzatváraní zmluvy nekonal v rámci predmetu svojej obchodnej alebo podnikateľskej činnosti. Spotrebiteľ je v nerovnom postavení s dodávateľom vzhľadom na väčšiu profesionálnu skúsenosť predávajúceho, lepšiu znalosť práva a ľahšiu dostupnosť právnych služieb. Dodávateľ má zároveň možnosť jednostranne stanoviť zmluvné podmienky, keď používa formulárové zmluvy, čo bol aj tento prípad. Súd je toho názoru, že v spotrebiteľských veciach by už pri samotnom uzatváraní zmluvy nemal byť prísnejšie alebo výlučne sankcionovaný zmluvnou pokutou len jeden účastník zmluvy, a to spotrebiteľ, pričom už samotná táto skutočnosť vyznieva výrazne v neprospech jedného účastníka zmluvy, pretože dodávateľ nie je nijako sankcionovaný v súvislosti s prípadným nesplnením povinností. Významné je pritom posúdenie zmluvnej pokuty s ohľadom na povahu, obsah zmluvy v čase uzavretia dohody o zmluvnej pokute a posúdenie prijateľnosti alebo neprijateľnosti tohto zmluvného dojednania by nemali ovplyvňovať ďalšie skutočnosti, ktoré nastanú po uzavretí zmluvy, teda ani následné správanie účastníkov zmluvy a v rámci neho i porušenie zmluvných dojednaní by nemali mať vplyv na prvotné posúdenie toho, či dojednaná zmluvná pokuta nie je neprimeranou sankciou za nesplnenie povinnosti. Ak ide o spotrebiteľský vzťah, musí ísť o takú zmluvnú pokutu, ktorá bude prijateľná v rámci povinnej súdnej kontroly neprijateľných podmienok so zreteľom na povahu, obsah a všetky osobitosti právneho úkonu, so zreteľom na vzájomné práva a povinnosti účastníkov spotrebiteľskej zmluvy a v neposlednom rade i so zreteľom na sankcionovanie nesplnenia povinností na strane oboch účastníkov zmluvy. Právny predchodca navrhovateľa pri zmluvnej pokute vôbec nerozlišuje situáciu, z akých dôvodov dôjde k nedodržaniu doby viazanosti, či k ukončeniu zmluvy dôjde napríklad mesiac pred uplynutím doby viazanosti alebo hneď v prvých mesiacoch po uzavretí zmluvy. Dojednania o zmluvnej pokute nie je možné v danom prípade označiť za individuálne, pretože spotrebiteľ nemá právo vyjadriť sa k výške zmluvnej pokuty, ktorá je priamo uvedená v zmluve. Súd nespochybňuje právo poskytovateľa služieb zabezpečiť splnenie povinnosti odberateľa služieb aj prostredníctvom zmluvnej pokuty, avšak nie takej, ktorá je rovnako vysoká bez ohľadu na všetky ostatné súvisiace okolnosti. Sankcia vždy musí zodpovedať závažnosti porušenej povinnosti a prihliadať aj na charakter, čas a rozsahu porušenej povinnosti, prípadne sa odvíjať od ujmy, ktorá porušením povinnosti vznikne. Rozsudkom Okresného súdu Bardejov, č. k. 4C/162/2011-28, zo dňa 06.12.2011, v spojení s rozsudkom Krajského súdu v Prešove, sp. zn. 16Co/32/2012 zo dňa 15.03.2012, bolo určené, že zmluvná podmienka v Dodatku k Zmluve o pripojení č. 2610927, uzavretého medzi spoločnosťou T-Mobile Slovensko, a. s. a žalovaným, dňa 21.06.2007, v článku 1. bode 2 posledná veta a bode 4 prvá veta - "V prípade porušenia zmluvných povinností zo strany účastníka (najmä hociktorej povinnosti uvedenej v bode 1 písm. b) alebo v bode 3 tohto Dodatku alebo v čl. 3 bod 3.6 Všeobecných podmienok alebo v čl. 5 bod 5.2 písm. a) až c) Všeobecných podmienok) a následného vypojenia SIM karty zo strany Podniku, je účastník povinný uhradiť Podniku zmluvnú pokutu uvedenú v tabuľke č. 1 tohto Dodatku", je ako neprijateľná neplatná. Podľa § 53a Občianskeho zákonníka ak súd určil niektorú zmluvnú podmienku v spotrebiteľskej zmluve, ktorá sa uzatvára vo viacerých prípadoch, a je obvyklé, že spotrebiteľ obsah zmluvy podstatným spôsobom neovplyvňuje alebo vo všeobecných obchodných podmienkach za neplatnú z dôvodu neprijateľnosti takejto podmienky, alebo nepriznal plnenie dodávateľovi z dôvodu takejto podmienky, dodávateľ je povinný zdržať sa používania takejto podmienky alebo podmienky s rovnakým významom v zmluvách so všetkými spotrebiteľmi. Dodávateľ má rovnakú povinnosť aj vtedy, ak mu na základe takejto podmienky súd uložil vydať spotrebiteľovi bezdôvodné obohatenie, nahradiť škodu alebo zaplatiť primerané finančné zadosťučinenie. Rovnakú povinnosť má aj právny nástupca dodávateľa. Zo skutkových okolností opísaných vyššie, vyplýva, že právny predchodca navrhovateľa ako dodávateľ telekomunikačných služieb, si uplatnil nárok na zaplatenie zmluvnej pokuty, dohodnutej v uzavretej zmluve s odporcom pred vydaním predmetných rozsudkov, vyhlasujúcich zmluvnú podmienku o zmluvnej pokute za neprijateľnú a neplatnú. Samotným uzavretím zmluvy teda dodávateľ neporušil povinnosť, stanovenú v citovanom ustanovení § 53a Občianskeho zákonníka. Ak ale zákon zakazuje ďalšie používanie takejto podmienky v zmluvách so spotrebiteľmi, potom je zrejmé, že zakázaným konaním je aj uplatnenie nárokov z už uzavretých zmlúv, v ktorých je rovnakým spôsobom zmluvná pokuta zakotvená. Takto rozširujúci výklad zákonného ustanovenia je podľa názoru súdu v súlade s jeho zmyslom a účelom a zodpovedá aj systematickému umiestneniu medzi ostatnými zákonnými ustanoveniami vo vzťahu k spotrebiteľským zmluvám. Súd tiež poukazuje na skutočnosť, že navrhovateľ v konaní predložil iba faktúry, ktorými boli vyúčtované zmluvné pokuty vo výške 248,95 Eur každá. Žiadnym listinným dôkazom však nepreukázal, že by odporca porušil zmluvné podmienky. Návrh súd teda zamietol okrem vyššie uvedených dôvodov aj z dôvodu nepreukázania vzniku nároku na zmluvnú pokutu. O trovách konania súd rozhodol v zmysle § 142 ods. 1 Občianskeho súdneho poriadku, podľa ktorého účastníkovi, ktorý mal vo veci plný úspech, súd prizná náhradu trov konania proti účastníkovi, ktorý úspech nemal. Odporca bol v konaní úspešný v celom rozsahu, ale v konaní mu žiadne trovy vyplývajúce zo spisu nevznikli a on si ich ani neuplatnil, preto mu ich súd nepriznal“. Proti rozsudku okresného súdu podal navrhovateľ v súlade s § 204 OSP odvolanie. Navrhol rozhodnutie súdu prvého stupňa zmeniť tak, že súd zaviaže odporcu na zaplatenie žalovanej sumy a na zaplatenie trov konania. Odvolanie podal v súlade s § 205 ods. 2 písm. f) OSP z dôvodu, že súd prvého stupňa vychádzal z nesprávneho právneho posúdenia veci. Uviedol, že nesúhlasí s tvrdením súdu, že zmluvná pokuta je upravená iba pre prípad porušenia povinnosti zo strany spotrebiteľa a táto skutočnosť sama o sebe predstavuje neprijateľnú zmluvnú podmienku. Zmluvná pokuta znevýhodňuje spotrebiteľa, ale len do takej miery, aby vyrovnala ekonomickú rovnováhu medzi zmluvnými stranami. Právny predchodca navrhovateľa investoval do zmluvy tým, že v čase uzatvorenia zmluvy poskytol odporcovi mobilný telefón. Predmet zmluvy je predmetom jeho podnikateľskej činnosti, preto nie je v jeho záujme zo zmluvy neplniť, do ktorej vopred investoval. Na druhej strane by spotrebiteľovi v prípade porušenia zmluvy zo strany Slovak Telecomu, a. s., stačilo prestať platiť. Právny predchodca neprestane poskytovať služby ihneď, ale až po pár mesiacoch, na základe nerešpektovania výziev na plnenie. Vo sfére v dispozícii spotrebiteľa zostane aj príslušenstvo poskytnuté právnym predchodcom navrhovateľa, čo spotrebitelia zneužívajú. Dojednanie zmluvnej pokuty má slúžiť na zabezpečenie plnenia na tej strane, u ktorej je menší ekonomický záujem na plnení zmluvy a takáto zmluvná pokuta nespôsobuje nerovnováhu v právach a povinnostiach, ale len vyrovnáva ekonomický záujem na plnení zo zmluvy. Fixné určenie sumy pre prípad nezaplatenia záväzku je všeobecne akceptované spoločnosťou ako správne. Sám súd uviedol: „Významné je pritom posúdenie zmluvnej pokuty s ohľadom na povahu, obsah zmluvy v čase uzavretia dohody o zmluvnej pokute a posúdenie prijateľnosti alebo neprijateľnosti tohto zmluvného dojednania by nemali ovplyvňovať ďalšie skutočnosti, ktoré nastanú po uzavretí zmluvy, teda ani následné správanie účastníkov zmluvy“. To uviedol sám súd a teda nemá opodstatnenie výrok súdu, že „Právny predchodca navrhovateľa pri zmluvnej pokute vôbec nerozlišuje situáciu, z akých dôvodov dôjde k nedodržaniu doby viazanosti, či k ukončeniu zmluvy dôjde napr. mesiac pred uplynutím doby viazanosti, alebo hneď v prvých mesiacoch po uzavretí zmluvy“. V čase uzavretia zmluvy bola zmluvnou pokutou zabezpečená povinnosť vo výške 384 € (16 x 24 mesiacov) a výška zmluvnej pokuty bola 248,95 €, teda v čase uzavretia zmluvy jej výška rozhodne nebola neprijateľná. Súd je povinný posudzovať každý prípad individuálne s prihliadnutím na všetky okolnosti a osobitosti daného prípadu, pokiaľ ide o neprijateľnosť zmluvných podmienok. Právny predchodca navrhovateľa uzatvára zmluvy na rôzne programy s rôznymi zmluvnými pokutami a povinnosťami zmluvných strán, preto aj pomer práv zmluvných strán, v ktorých by zmluvná podmienka eventuálne mohla spôsobiť nerovnováhu, sa rôzni. Navyše, znenie zmluvnej podmienky v súdom spomínanom konaní na Okresnom súde v Bardejove č. k. 4C/162/2011-28 a následnom konaní krajského súdu bolo „V prípade porušenia zmluvných povinností zo strany účastníka...“, pričom zmluvná podmienka v danom spore je viazaná na porušenie konkrétnych povinností uvedených odkazom na príslušné ustanovenia dodatku, resp. všeobecných podmienok, teda je vyjadrená užšie a nejedná sa o tú istú zmluvnú podmienku. Odporca porušil zmluvu tým, že si nedobíjal kredit tak ako podľa zmluvy mal. V zmysle uznesenia Najvyššieho súdu SR z 31. 01. 2010 sp. zn. 6Cdo/81/2010 „Neexistencia (niečoho) majúca trvajúci charakter sa zásadne nepreukazuje. Na nikom nemožno spravodlivo žiadať, aby preukázal reálnu neexistenciu určitej právnej skutočnosti. Nedobitie kreditu predstavuje negatívnu skutočnosť, ktorú nemožno dokázať“. Z toho dôvodu bolo dôkazné bremeno na strane odporcu. Odporca sa k odvolaniu nevyjadril. Krajský súd ako súd odvolací (§ 10 ods. 1 OSP) preskúmal rozsudok okresného súdu v napadnutej časti v rozsahu vyplývajúcom z ust. § 212 ods. 1 OSP, bez nariadenia pojednávania podľa § 214 ods. 2 OSP a rozsudok okresného súdu v napadnutej časti v súlade s § 219 ods. 1 OSP potvrdil. Podľa § 219 ods. 1 OSP odvolací súd rozhodnutie potvrdí, ak je vo výroku vecne správne. Odvolací súd po preskúmaní napadnutého rozsudku v časti zamietnutia návrhu i konania, ktoré mu predchádzalo, dospel k záveru, že okresný súd v prejednávanej veci zistil skutkový stav v dostatočnom rozsahu, na základe toho dospel ku správnym skutkovým zisteniam a tieto aj správne právne posúdil. Z odôvodnenia rozhodnutia vyplýva vzťah medzi skutkovými zisteniami a úvahami pri hodnotení dôkazov na strane jednej a právnymi závermi na strane druhej. Okresný súd neporušil právo účastníkov konania na spravodlivý proces, pretože v hodnotení skutkových zistení neabsentuje žiadna relevantná skutočnosť alebo okolnosť. Odôvodnenie písomného vyhotovenia rozsudku je dostatočne vyčerpávajúce a zodpovedá kritériám uvedeným v ustanovení § 157 ods. 2 O.s.p.. V prejednávanej veci je nesporné, že predmetom konania je nárok vyplývajúci zo spotrebiteľskej zmluvy. Občiansky zákonník upravuje spotrebiteľské zmluvy v ustanoveniach § 52 a nasl., ktoré je možné označiť za všeobecné ustanovenia o spotrebiteľských zmluvách. Spotrebiteľské zmluvy sú zmluvy, ktoré z bežných typov zmlúv a to v závislosti od subjektov, ktoré ich uzatvárajú im dáva charakter spotrebiteľských zmlúv. Každá zmluva, ktorú uzatvára dodávateľ a spotrebiteľ sa považuje za spotrebiteľskú, pričom nie je rozhodujúce, v akej forme je zmluva uzavretá. Bez ohľadu na prameň práva, každý zmluvný typ, ktorý má charakter spotrebiteľskej zmluvy, patrí k spotrebiteľským zmluvám a podlieha podmienkam určeným právnym poriadkom Slovenskej republiky. Pre spotrebiteľskú zmluvu v zmysle poskytnutia osobitnej ochrany podľa ustanovenia § 53 a nasl. OZ nie je podstatné to, ako je zmluva typologicky nazvaná, alebo aplikáciu akého zákona si zmluvné strany dohodli, resp. akú právnu formu pre daný vzťah určil zákon, alebo si zmluvné strany dohodli, ale iba to, či sú naplnené pojmové znaky ustanovenia § 52 OZ. Za dodávateľa sa považuje osoba, ktorá pri uzatváraní a plnení zo spotrebiteľskej zmluvy koná v rámci predmetu svojej obchodnej alebo inej podnikateľskej činnosti. O spotrebiteľský vzťah pôjde iba vtedy, ak samotné plnenie dodávateľa bude dôsledkom uzavretej spotrebiteľskej zmluvy. Nestačí teda, že vo všeobecnosti bude mať dodávateľ charakter osoby, ktorá inak môže byť dodávateľom. Vyžaduje sa, aby sa tento charakter prejavil v konkrétnom posudzovanom vzťahu. Spotrebiteľ je fyzická osoba, ktorá pri uzatváraní a plnení spotrebiteľskej zmluvy nekoná v rámci predmetu svojej obchodnej činnosti alebo inej podnikateľskej činnosti. Úprava Občianskeho zákonníka o spotrebiteľských zmluvách je úpravou kogentnou. Každý spotrebiteľ má právo na ochranu pred neprijateľnými podmienkami v spotrebiteľských zmluvách. Ustanovenie § 53 ods. 1 OZ výslovne zakazuje dodávateľom použiť v spotrebiteľských zmluvách také zmluvné podmienky, ktoré spôsobujú značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán na úkor spotrebiteľa. Občiansky zákonník dodávateľom zakazuje zneužívať svoje postavenie pri uzatváraní spotrebiteľských zmlúv, najmä pri príprave svojich zmluvných formulárov (všeobecné obchodné podmienky, všeobecné dodacie podmienky a pod.), ktoré pri uzatváraní spotrebiteľských zmlúv predkladajú spotrebiteľovi a zároveň určuje aj právny účinok, ktorý sa spája s neprijateľnou podmienkou uvedenou v spotrebiteľskej zmluve. Neprijateľné podmienky uvedené v spotrebiteľských zmluvách sú neplatné. Táto neplatnosť je absolútna s poukazom na to, že ustanovenie 52 OZ nie je uvedené v taxatívnom výpočte prípadov relatívnej neplatnosti právneho úkonu podľa ustanovenia § 40a. Odvolací súd z obsahu spisu mal preukázané, že predmetom konania je nárok vyplývajúci zo spotrebiteľskej „Zmluvy o pripojení“ a k nej uzatvoreným dodatkom. Odvolací súd konštatuje, že si účastníci podľa ustanovenia § 544 OZ pre prípad nesplnenia záväzku, resp. zmluvnej povinnosti, môžu dohodnúť zmluvnú pokutu, ktorá je jedným zo zabezpečovacích prostriedkov a má akcesorickú povahu, teda pri svojom vzniku predpokladá existenciu hlavného záväzku, na zabezpečenie ktorého má slúžiť. Je nesporné, že jej cieľom je dosiahnutie väčšej istoty, že právo veriteľa bude uspokojené. Dohoda o zmluvnej pokute musí mať obligatórne písomnú formu a musí vzniknúť na základe konsenzu vôle dodávateľa a spotrebiteľa. Zároveň však musí vyhovieť súdnej kontrole neprijateľných podmienok v spotrebiteľských zmluvách, po komplexnom zhodnotení všetkých okolností konkrétnej veci, pri zachovaní špecifických procesných postupov pre spotrebiteľské zmluvy. Odvolací súd zhodne so záverom okresného súdu poukazuje na to, že nárok na zmluvnú pokutu v prospech dodávateľa v dojednaní o zmluvnej pokute, z ktorej uplatňuje nárok navrhovateľ je viazaný na porušenie „ akéjkoľvek povinnosti“ uvedenej v bode 1 pís. c/ alebo v bode 2 tohto Dodatku alebo v čl. 3 bod 3.6 VP alebo v čl. 5 bod 5.2 písm. a/ až c/ VP, v dôsledku ktorej dôjde k následnému vypojeniu SIM karty.... teda nárok na zmluvnú pokutu je koncipovaný neúmerne široko bez zohľadnenia závažnosti prípadného porušenia povinnosti a bez ohľadu, kedy došlo k porušeniu povinnosti. Takto napr. rovnaká zmluvná pokuta je v prípade porušenia viacerých povinností hneď na začiatku zmluvného vzťahu ako i hoci aj v posledný deň viazanosti. Slovné spojenie uvádzané v dodatkoch k Zmluvám o pripojení v bode 3 prvá veta „V prípade porušenia akejkoľvek povinností uvedenej v bode 1 pís. c/ alebo v bode 2 alebo v čl. 3 bod 3.6 VP alebo v čl. 5 bod 5.2 písm. a/ až c/ VP .....,, je účastník povinný uhradiť Podniku zmluvnú pokutu uvedenú v tabuľke č. 1 Dodatku.“, i podľa názoru odvolacieho súdu, je neprijateľná, jednak z dôvodu, že tak ako uviedol prvostupňový súd výlučne je sankcionovaný zmluvnou pokutou len jeden účastník zmluvy ( pričom aj dodávateľ má povinnosti, napr. dodávať služby, prípadne vyplývajúce z uzatvorenej kúpnej zmluvy - a prípadné porušenie jeho povinností nie je sankcionované zmluvnou pokutou ), pri ujednaní o zmluvnej pokute sa vôbec nerozlišuje situácia, či k ukončeniu zmluvy dôjde napríklad mesiac pred uplynutím doby viazanosti, kedy pokuta za porušenie povinnosti dobiť kredit vo výške 16 Eur je sankcionovaná zmluvnou pokutou 248,95 Eur, neprimeranosť sankcie sa v danom prípade (tak, ako i v ostatných zmluvách, ktoré uzatváral právny predchodca navrhovateľa so spotrebiteľmi) prejavuje osobitne v spojení s časovým aspektom jej uloženia. Uvedenie „ porušenie akejkoľvek povinnosti uvedenej v bode 1 pís. c/ alebo v bode 2 alebo v čl. 3 bod 3.6 VP alebo v čl. 5 bod 5.2 písm. a/ až c/ VP .....,, je účastník povinný uhradiť Podniku zmluvnú pokutu uvedenú v tabuľke č. 1 Dodatku. “, determinuje neurčitý okruh rôznych porušení alebo vzťahov, pričom dojednanie o zmluvnej pokute za porušenie povinností, ktoré dodávateľ označí len príkladným spôsobom, je neakceptovateľné, a preto predstavuje neprijateľnú zmluvnú podmienku. Dojednanie o zmluvnej pokute nie je možné považovať ani za individuálne dojednané s poukazom na ustanovenie § 53 ods. 2 OZ, nakoľko dojednanie o zmluvnej pokute je v zmluvách uvedené podobne ako v ďalších formulárových zmluvách uzatvorených právnym predchodcom navrhovateľom so svojimi zákazníkmi (spotrebiteľmi) a ani odporca nemohol žiadnym spôsobom ovplyvniť výšku zmluvnej pokuty s tým, že výška zmluvnej pokuty bola rovnaká po celú dobu viazanosti. Zmluvná pokuta nezohľadňovala, kedy došlo k porušeniu zmluvnej povinnosti, či na začiatku zmluvného vzťahu alebo na konci zmluvného vzťahu, pričom výška zmluvnej pokuty zostala nemenná počas celej doby viazanosti v prípade porušenia zmluvy, teda aj v prípade, ak by účastník zmluvy si splnil svoju povinnosť odoberať služby poskytované žalobcom, riadne platil ich úhradu až do doby krátko pred uplynutím doby viazanosti (a to i v prípade nezaplatenia poslednej úhrady), mal povinnosť zaplatiť zmluvnú pokutu v plnej výške. Odvolací súd v zhodne so záverom okresného súdu poukazuje na to, že súdy Slovenskej republiky určili neplatnosť obdobných zmluvných podmienok dojednaných v zmluvách o pripojení uzatváraných s právnym predchodcom navrhovateľa z dôvodu neprijateľnosti podmienky ( obdobne koncipovaná zmluvná podmienka v rozhodnutí ako uviedol okresný súd ). Z dôvodu, že súd zmluvnú podmienku - dojednanie o zmluvnej pokute považuje za nepriateľnú, a teda neplatnú nebolo potrebné zaoberať sa ďalšími námietkami navrhovateľa uvedenými v odvolaní, nakoľko aj keby boli namieste nespôsobili by pre navrhovateľa priaznivejšie rozhodnutie vo veci. Vzhľadom na uvedené odvolací súd rozsudok okresného súdu v napadnutom výroku o zamietnutí návrhu podľa § 219 ods. 1 OSP ako vecne správny potvrdil a to vrátane závislého výroku o trovách konania. Pri rozhodovaní o trovách odvolacieho konania medzi navrhovateľom a odporcom vychádzal odvolací súd z ustanovenia § 224 ods. 1, v spojení s § 142 ods. 1 OSP. Odporca bol v odvolacom konaní úspešný, preto mu podľa vyššie uvedených ustanovení vzniklo právo na náhradu trov odvolacieho konania. Trovy odvolacieho konania si však do doby rozhodnutia odvolacieho súdu neuplatnil (§ 151 ods. 1 OSP) a ich vznik nemá odvolací súd preukázaný ani zo spisu, a preto odvolací súd náhradu trov odvolacieho konania odporcovi nepriznal. O veci senát odvolacieho súdu rozhodol pomerom hlasov členov senátu 3 : 0. Poučenie: Proti tomuto rozhodnutiu odvolanie nie je prípustné.