Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Košice Spisová značka: 7S/196/2012 Identifikačné číslo súdneho spisu: 7012201230 Dátum vydania rozhodnutia: 23. 09. 2015 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Judita Juráková ECLI: ECLI:SK:KSKE:2015:7012201230.5 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Košiciach v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Judity Jurákovej, členov senátu JUDr. Tamary Sklenárovej, JUDr. Juraja Tymka v právnej veci žalobcu: ZEMPLÍN MARKET, s.r.o., so sídlom Slovenskej jednoty 13, Košice, zástúpeného JUDr. Eugenom Kostovčíkom, advokátom so sídlom Gelnická 33, Košice, proti žalovanému: Finančné riaditeľstvo SR, Lazovná 63, Banská Bystrica, o preskúmanie rozhodnutia žalovaného č. 1020503/1/553074-1127078/2012/13389 zo dňa 21. augusta 2012, takto r o z h o d o l : Žalobu z a m i e t a . Žalobcovi sa nepriznáva právo na náhradu trov konania. o d ô v o d n e n i e : Napadnutým rozhodnutím žalovaný ako orgán štátnej správy v oblastí daní, poplatkov a colníctva v znení neskorších predpisov, zákon č. 479/2009 Z. z., ďalej zákona č. 511/1992 Zb. v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o správe daní a poplatkov“), v súlade s § 48 ods. 5 zákona o správe daní a poplatkov, v nadväznosti na § 165 ods. 2 daňového poriadku (zákon č. 563/2009 Z. z.) potvrdil rozhodnutie Daňového úradu Košice I vo veci vydaného dodatočného platobného výmeru č. 695/231/88848/11FrnM zo dňa 21.10.2011, ktorý bol žalobcovi podľa § 44 ods. 6 písm. b) bod 1 zákona o správe daní a poplatkov vyrubený rozdiel dane z pridanej hodnoty v sume 27.099,79 Eur za zdaňovacie obdobie december 2009. Z rozhodnutia žalovaného vyplýva, že daňový subjekt (žalobca) podrobne v odvolacích dôvodoch uviedol skutočnosti týkajúce sa ustanovení § 29 ods. 2 a 4 zákona o správe daní a poplatkov (zákon č. 511/1992 Zb.). Poukázal na nesplnenie ustanovenia § 2 ods. 1 zákona o správe daní a poplatkov v nadväznosti na článok 48 ods. 2 Ústavy Slovenskej republiky. Vytýkal správcovi dane, že konateľ spoločnosti ZEMPLÍN MARKET s.r.o. nemal možnosť zákonným spôsobom sa vyjadriť k dôkazom, ktoré boli napadnuté v odvolacích dôvodoch s poukazom na ustanovenie § 15 ods. 5 písm. e) zákona o správe daní a poplatkov (ide o výpoveď svedka H.. Y. S., konateľa spoločnosti FK Finance s.r.o. na dožiadanie Daňového úradu Košice I, ktorý dožiadal Daňový úrad Bratislava I o preverenie sprostredkovania predaja OC Zemplín prostredníctvom daňového subjektu FK Finance s.r.o. V dôvodoch svojho rozhodnutia odvolací správny orgán uviedol, že okrem iného bola vykonaná daňová kontrola aj za zdaňovacie obdobie december 2009 u daňového subjektu - žalobcu. Daňová kontrola u žalobcu bola ukončená 17.10.2011 a uvedený protokol bol podkladom pre vydanie napadnutého dodatočného platobného výmeru, ktorým sa za zdaňovacie obdobie december 2009 určila dodatočne daňová povinnosť pre žalobcu v sume 27.099,79 Eur. Rozhodujúcou skutočnosťou pre vydanie rozhodnutia boli závery správcu dane o porušení § 49 ods. 1, 2 v nadväznosti na § 19 ods. 1 zákona č. 222/2004 Z. z. o dani z pridanej hodnoty (ďalej len zákon o DPH). Z dôkazných prostriedkov vyplynulo, že bola sporná faktúra č. XXXXXXX zo dňa 8.12.2009, ktorým dodávateľ REVANGE SERVIS s.r.o. v Košiciach fakturoval pre žalobcu služby (doplatok provízie za súčinnosť pri odpredaji OC Zemplín v Michalovciach). Sporná faktúra za predmetné zdaňovacie obdobie (december 2009) nadväzovala na faktúru X X XXXX zo dňa 16.4.2009, ktorým dodávateľ REVANGE SERVIS s.r.o. za sprostredkovanie predaja OC Zemplín Michalovce podľa mandátnej zmluvy o spoločnom postupe pri predaji obchodného centra Zemplín zo dňa 1.7.2008 uplatnil odpočet dane v zdaňovacom období apríl 2009. Z tejto transakcie si platiteľ (ZEMPÍN MARKET) s.r.o. uplatnil odpočet dane v uvedenom období, apríl 2009. Je možné konštatovať, že v kontrolovanom zdaňovacom období daňový subjekt ZEMPLÍN MARKET s.r.o. si uplatňoval neúspešne s kupujúcimi sprostredkovanie predaja OC Zemplín v Michalovciach, avšak o uvedených skutočnostiach neboli vyhotovené žiadne zápisy. V poslednej fáze sa uskutočnil predaj predmetného obchodného centra v prospech spoločnosti UniCredit Leasing a ostatných sprostredkovateľov daňový subjekt konkrétne uviesť nevedel. Pokiaľ išlo o dodávateľa zo spornej faktúry za zdaňovacie obdobie december 2009 od dodávateľa REVANGE SERVIS s.r.o., uvedené sprostredkovateľské činnosti boli uskutočňované telefonicky a písomne a preto žiadne písomné dôkazy, ani na základe výsluchu svedkov, ktoré boli v rozsiahlom prevedení uskutočnené aj s ostatnými obchodnými spoločnosťami daňový subjekt uviesť nevedel. Do obchodných transakcií bol implementovaný aj iný subjekt - VEFRA s.r.o. na základe zistenia správcu dane prostredníctvom Úradu boja proti korupcii so sídlom na Rastislavovej 69, Košice. Išlo o preverovanie faktúry č. XXXXXXXX zo dňa 7.10.2009, ktorým sa fakturovali určité technické výpomoci, teda asistenčné služby pri odpredaji OC Zemplín v Michalovciach. Uvedený subjekt tiež si nárokoval províziu za sprostredkovateľské služby vo výške 5,75 % z celkovo zaplatenej kúpnopredajnej ceny, uvedené však nie je predmetom konania. Je potrebné zdôrazniť, že všetky preverované subjekty, ktoré sú uvádzané v dôvodoch napadnutého rozhodnutia si faktúry, ktoré boli predmetom kontroly zaúčtovali do evidencie dane z pridanej hodnoty tak, ako je uvedené v zápisniciach o preverovaní zdaniteľných plnení, resp. na základe dožiadaní správcu dane u príslušných obchodných spoločností (REVANGE SERVIS s.r.o, ZEMPLÍN MARKET s.r.o., VEFRA s.r.o. a iné). Správca dane zistil, že na základe dokladov predložených daňovým subjektom ZEMPLÍN MARKET s.r.o. OC Zemplín bol predaný spoločnosti UniCredit Leasing Real Estate s.r.o. v Bratislave podľa leasingovej zmluvy č. XXXXXX zo dňa 14.4.2009. Preveroval sprostredkovanie a predaj OC Zemplín u daňového subjektu UniCredit Leasing Real Estate s.r.o., ktorá OC Zemplín kúpila, resp. prefinancovala a zistil, že predaj OC Zemplín sprostredkovala spoločnosť FK Finance s.r.o.. Z e-mailovej komunikácie UniCredit Leasing Real Estate s.r.o. vyplýva, že komunikoval s FK Finance v dňoch 20.10.2008, 24.11.2008, 12.3.2009. Táto komunikácia sa týkala činnosti spojených s predajom OC Zemplín a súčasne obsahovala aj preposielanie zoznamov nájomcov OC Zemplín, ponuku na kúpu OC Zemplín a súvisiace dokumenty. Z tejto reálnej komunikácie vyplynulo, že v skutočnosti sprostredkovanie predaja OC Zemplín v Michalovciach bolo uskutočnené FK Finance s.r.o. Porovnaním faktúr za sprostredkovanie predaja OC Zemplín, vystavených spoločnosťami FK Finance s.r.o. a REVANGE SERVIS s.r.o. tiež zistil, že spoločnosť FK Finance s.r.o. vystavila faktúru na sumu 91.255,15 Eur s DPH. Spoločnosť REVANGE SERVIS s.r.o. vystavila dve faktúry na celkovú sumu 951 660,85 Eur s DPH. Uviedol ďalej, že prvé telefonické kontakty sa uskutočnili v júli 2008 na úrovni obidvoch konateľov spoločnosti FK Finance s.r.o. a žalobcu na základe mandátnej zmluvy zo dňa 12.8.2008. Prvotnou požiadavkou daňového subjektu ZEMPLÍN MARKET s.r.o. bolo vyhľadať financujúcu banku alebo leasingovú spoločnosť na refinancovanie OC Zemplín. Z mailovej komunikácie medzi spoločnosťou FK Finance s.r.o. a platiteľom ZEMPLÍN MARKET s.r.o. sa nachádzal e-mail zo dňa 11.3.2008, v ktorom vyjadrili konatelia daňového subjektu ZEMPLÍN MARKET s.r.o. na základe dopytu FK Finance s.r.o. súhlas s poskytovaním informácií investorom. Z uvedeného vyplýva, že ku kontaktu spoločnosti FK Finance s.r.o. a ZEMPLÍN MARKET s.r.o. došlo skôr ako bolo realizované prvé osobné stretnutie a preto správca dane konštatoval, že už v marci 2008 žalobca vedel, že sprostredkovanie predaja OC Zemplín zrealizuje spoločnosť FK Finance s.r.o. Spoločnosť FK Finance s.r.o. odprezentovala možnosť spätného odkupu leasingu spoločnosti UniCredit Leasing Real Estate, s.r.o. v októbri 2008 a informovala spoločnosť ZEMPLÍN MARKET s.r.o. o potenciálnej leasingovej spoločnosti v novembri 2008. Spoločnosť ZEMPLÍN MARKET s.r.o. sa rozhodla pre UniCredit Leasing Real Estate s.r.o. Uvedené dôkazy správca dane považoval za hodnoverné a dostatočne odzrkadľovali reálny proces samotného sprostredkovania. Správca dane z bankových účtov, ktoré mu poslal Úrad boja proti korupcii zistil, že časť finančných prostriedkov, ktoré boli poukázané z bankového účtu spoločnosti REVANGE SERVIS s.r.o. na bankový účet spoločnosti VEFRA s.r.o. ako úhrada predmetnej faktúry bola v ten istý deň, kedy boli poukázané na účet spoločnosti VEFRA s.r.o. aj z účtu spoločnosti VEFRA s.r.o. vybrané v hotovosti, časť bola poukázaná na osobný účet vtedajšieho konateľa spoločnosti VEFRA s.r.o., a časť na účet X. O., vtedajšieho konateľa spoločnosti REVANGE SERVIS s.r.o. Správca dane ďalej poukázal na zmluvu zo dňa 1.12.2008, ktorou dodávateľ REVANGE SERVIS s.r.o. nemal právo preniesť svoje povinnosti voči daňovému subjektu ZEMPLÍN MARKET s.r.o. na spoločnosť VEFRA s.r.o. Daňový subjekt ZEMPLÍN MARKET s.r.o. nepredložil správcovi dane žiadny dôkaz o tom, ktorý by preukazoval sprostredkovanie predaja OC Zemplín spoločnosťou REVANGE SERVIS s.r.o. Vzhľadom na to, že faktúra č. XXXXXXX zo dňa 8.12.2009 bola dodávateľom REVANGE SERVIS s.r.o. vystavená za plnenie, ktoré v skutočnosti realizované nebolo, nebolo daňovému subjektu uznané za daňové obdobie december 2009 odpočítanie dane z faktúry, ktoré si uplatnil v daňovom priznaní v sume 27.058,85 Eur. V ďalších dôvodoch svojho rozhodnutia poukázal na ustanovenia § 49 zákona o DPH, § 49 ods. 2 písm. a) zákona o DPH, ako aj § 2 ods. 6, § 29 ods. 8 zákona o správe daní, uviedol výpovede svedkov, zopakoval tvrdenie prvostupňového správneho orgánu, pokiaľ ide o bývalých konateľov REVANGE SERVISE s.r.o. X. O., ďalej výpoveď svedka X. D. (konateľa spoločnosti VEFRA s.r.o.), z ktorých vyplynulo podľa zápisníc z ústnych pojednávaní, že títo konatelia nevedeli potvrdiť reálne naplnenie uskutočneného plnenia vo veci sprostredkovania OC Zemplín pre žalobcu. K námietke žalobcu týkajúceho sa nevykonania dôkazu vo vzťahu k daňovému subjektu FK Finance tak, aby daňový subjekt ZEMPLÍN MARKET s.r.o. mohol klásť svedkovi otázky pri ústnom pojednávaní podľa § 15 ods. 5 písm. e) zákona o správe daní uviedol, že správca dane zabezpečoval dôkazy prostredníctvom dožiadaní s inými úradmi, ako aj tretími osobami, čo je v súlade s procesnoprávnou normou a výsledky šetrenia použil ako dôkaz podľa ustanovenia § 29 ods. 4 zákona o správe daní. Správca dane obsah odpovede na dožiadanie použil ako dôkazy v daňovom konaní, na základe ktorých vyvodil záver, že fakturovaná služba sa neuskutočnila tak, ako bolo deklarované faktúrou č. XXXXXXX zo dňa 8.12.2009. Pri tomto hodnotení dôkazov správca dane nevychádzal len z dokladov, ktoré predložil daňový subjekt, ale k uvedenému účelu vykonal rozsiahle dokazovanie, ktoré je uvedené aj v protokole o tejto daňovej kontrole, ako aj podrobne rozpísané v prvostupňovom správnom rozhodnutí. Správca dane ďalej uviedol, že zápisnica z ústneho pojednávania č. 600/322/116876/11/Kozn zo dňa 18.5.2011, ktorá bola spísaná na Daňovom úrade Bratislava I za účasti daňového subjektu H.. Y. S. konateľa FK Finance s.r.o., táto zápisnica nemá znaky zápisnice z vypočutia svedka (neobsahuje poučenie svedka, pomer svedka k prejednávanej veci, k daňovému subjektu, prípadne iné okolnosti významné pre zistenie jeho hodnovernosti, poučenie svedka o náhradách a ich uplatnení, vyjadrenie poučení o tom, že porozumeli obsahu poučenia), podľa názoru správcu dane je to zápisnica z ústneho pojednávania, ktorá nemá povahu svedeckej výpovede. Námietky týkajúce sa písomnej svedeckej výpovede H.. Y. S., správca dane zistil, že je oprávnený vyzvať svedka na podanie písomného svedectva, ak je to primerané vzhľadom na okolnosti prípadu, rozsah a význam svedectva. V tomto prípade išlo o také okolnosti prípadu, charakter ktorých nevylučoval požadovanie písomnej svedeckej výpovede. Z uvedeného pohľadu odvolací správny orgán námietky daňového subjektu považoval za neopodstatnené. Žalobca bol oboznámený so stavom a priebehom výkonu daňovej kontroly a so zisteniami získanými v rámci dožiadaní, písomných svedeckých výpovedí, s kontrolnými zisteniami a inými šetreniami, ako aj z písomnou svedeckou výpoveďou H.. Y. S., konateľa spoločnosti FK Finance s.r.o. Uviedol ďalej, že podľa § 15 ods. 5 písm. e) zákona o správe daní, daňový subjekt, u ktorého sa vykonáva daňová kontrola má právo počas daňovej kontroly klásť svedkom otázky pri ústnom pojednávaní, ale v danej daňovej kontrole správca dane zabezpečoval dôkaz svedkom, v prípade X. O. a X. D., o týchto výsluchoch bol daňový subjekt upovedomený a výsluchov týchto svedkov sa daňový subjekt aj zúčastnil. V závere svojho rozhodnutia, pokiaľ ide o rozsudok ESD zo dňa 12.1.2006 v spojených veciach C - 354/03, C - 355/03, C - 484/03, na ktorý sa odvolal daňový subjekt v odvolacom konaní, uvedené spojené veci sa na konkrétny prípad nevzťahujú. Žalobca podal žalobu v zákonnej lehote. Na stranách 1 až 6 žaloby opísal skutkový stav a priebeh daňového konania, kde žalobné dôvody žiadne uvedené nie sú. Na strane 7 žalobca poukazuje na rozsudok Najvyššieho súdu Slovenskej republiky 3Sžf/1/2010 zo dňa 19.10.2010, v ktorom Najvyšší súd konštatuje, že v predmetnom konaní sa vyskytla zásadná právna otázka posúdenia a rozloženia dôkazného bremena medzi daňový subjekt a správcu dane v prípade, že prijaté zdaniteľné plnenie materiálne existuje, ale sú pochybnosti o osobe dodávateľa, keď práve dodávateľ v rámci miestneho zisťovania nevie preukázať, že dodaný tovar vyrobil, resp. ho obstaral a následne reálne dodal kontrolovanému platiteľovi dane. Uviedol, že v danom prípade bola sporná skutočnosť, či dodávateľ kontrolovaného subjektu, ktorý uplatnil daň voči odberateľovi ako platiteľovi vyrobil a dodal, resp. obstaral tovar. V súvislosti s týmto názorom sa žalobca domnieva, že v prípade preverovania spoločnosti VEFRA s.r.o. ako dodávateľa pre spoločnosť REVANGE s.r.o. svedecká výpoveď konateľa spoločnosti X. D. nemôže mať žiadny vplyv na posúdenie zdaniteľného plnenia uskutočneného spoločnosťou REVANGE SERVIS s.r.o. Tvrdil, že REVANGE SERVIS s.r.o. reálne zabezpečoval potencionálneho kupujúceho pre kontrolovaný daňový subjekt (ZEMPLÍN MARKET s.r.o.). Uvádza tiež, že kontrolovaný daňový subjekt uzavrel súbežne dve zmluvy týkajúce sa predaja OC Zemplín, pričom v závere sa rozhodol pre prefinancovanie formou leasingu, čo nespochybňuje tú skutočnosť, že REVANGE SERVIS s.r.o. uskutočnil samotné zdaniteľné plnenie v zmysle spornej faktúry. Žalobca sa domnieva, že správca dane nesprávne vyhodnotil získané dôkazy, čo spočívalo v nesprávnej úvahe, že spoločnosť REVANGE SERVIS s.r.o. síce zabezpečoval predaj hľadaním potencionálnych kupujúcich v priebehu cca 1 roka, avšak v konečnej fáze sa kontrolovaný daňový subjekt rozhodol pre prefinancovanie objektu formou leasingu. Namieta, že bolo porušené právo žalobcu v rozpore s ustanovením § 2 ods. 1 zákona o správe daní a poplatkov, ako aj článkom 48 ods. 2 Ústavy Slovenskej republiky. Jeho právo je vyjadriť sa ku všetkým vykonaným dôkazom v nadväznosti na výzvu č. 695/320/4123/2011/Amri, ktorým správca dane vyzval svedka na písomnú svedeckú výpoveď, ku ktorej sa nemohol zástupca žalobcu vyjadriť a klásť mu otázky v súlade s § 15 ods. 5 písm. e) zákona o správe daní a poplatkov. Správca dane svojim konaním porušil zákon č. 511/1992 Zb., konkrétne ustanovenie § 7 ako aj § 23 citovaného zákona. Poukázal ďalej na Šiestu smernicu Rady 77/388 EHS zo dňa 17.5.1977 a prílohu č. 6 k zákonu o DPH, ako aj rozsudok Súdneho dvora zo dňa 12.1.2006 v spojených veciach C - 354/03, C - 355/03, C - 484/03. Žalobca z týchto rozsudkov vyvodil záver, že správca dane v rámci daňovej kontroly nie je oprávnený preverovať predchádzajúce vlastnícke vzťahy k predmetu plnenia, a to ani pri podozreniach na podvodné správanie v reťazci dodávok, pretože žiadne negatívne, či pozitívne zistenia nemôžu mať vplyv na uplatnený nárok na odpočet dane. Tvrdil tiež, že z vykonaného dokazovania správcu dane je zrejmé, že pri výkone daňovej kontroly nepreukázal nespochybniteľne porušenie ustanovenia § 49 ods. 2 zákona o DPH. Vzhľadom na vyššie uvedené v nadväznosti na § 51 ods. 1 písm. a) zákona o DPH, ako aj § 29 ods. 2 zákona o správe daní a poplatkov navrhol, aby rozhodnutia žalovaného ako aj prvostupňového správneho orgánu boli zrušené ako nezákonné. Stručné vyjadrenie k podanej žalobe podal dňa 22.5.2013 žalovaný, ktorý v súhrne svojho podania reaguje na dôvody napadnutého rozhodnutia, ktoré sú totožné s odôvodnením prvostupňového správneho rozhodnutia, pokiaľ ide o použité dôkazy, počnúc bodom 7 až 41 a v závere svojho vyjadrenia poukazuje na rozsiahle dokazovanie smerujúce k preverovaniu a získaniu dôkazov o tom, či fakturovaná služba sprostredkovania bola prijatá od spoločnosti uvedenej na dokladoch (REVANGE SERVIS s.r.o.) a či údaje uvedené na faktúre odrážajú skutočnosti tak ako nastali, pričom dospel k záveru, že prvostupňový správny orgán dostatočne zistil skutkový, ako aj právny stav a preto na základe vykonaných dôkazov bolo preukázané, že žalobcovi nevzniklo právo na odpočet dane z DPH. Súd v intenciách ustanovenia § 247 a nasl. O. s. p. a rozhodnutia NS SR č.sp. 3 Sžf 130/2013 zistil, že žaloba nebola dôvodná. Úlohou súdu v tomto konaní bolo zistiť, či daňový subjekt - žalobca oprávnene uplatnil svoje právo na odpočet dane z dodávateľskej faktúry č. XXXXXXX (interné číslo XXXXXXXX) zo dňa 8.12.2009, základ dane 142.415,- Eur, 19 % daň, 27.058,85 Eur ako doplatok provízie za súčinnosť pri odpredaji OC Zemplín Michalovce. Vzhľadom na to, že u žalobcu boli vykonané viaceré kontroly za príslušné zdaňovacie obdobia v tomto konkrétnom prípade súd sa sústredil iba na predmet žaloby, ktorým bolo zdaňovacie obdobie december 2009 z dodávateľskej faktúry XXXXXXX, na základe ktorej dodávateľ REVANGE SERVIS so sídlom na Fábryho 847/13 v Košiciach vyfakturoval pre žalobcu dňa 8.12.2009 faktúrou č. XXXXXXX doplatok provízie za súčinnosť pri odpredaji OC Zemplín v Michalovciach v celkovej fakturovanej sume 169.473,85 Eur. V samotnej faktúre sa nenachádza odkaz na príslušnú písomnú zmluvu. O daňovej kontrole bol vyhotovený protokol č. 695/320/74059/2011/Amri zo dňa 25.8.2011, ktorý je súčasťou administratívneho spisu. Z rozhodnutia Daňového úradu Košice I č. 695/231/88848/11/FrnM zo dňa 21.10.2011 vyplýva, že sporná faktúra č. XXXXXXX, ktorou si žalobca uplatnil odpočet dane za zdaňovacie obdobie december 2009 nadväzovala na faktúru zo dňa 16.4.2009 č. XXXXXX, interné číslo XXXXXXXX. Za sprostredkovanie predaja OC Zemplín Michalovce podľa mandátnej zmluvy o spoločnom postupe pri predaji OC Zemplín zo dňa 1.7.2008 a jej dodatku č. 1 zo dňa 7.9.2009, z ktorej si platiteľ ZEMPLÍN MARKET s.r.o. uplatnil odpočet dane v zdaňovacom období apríl 2009. Vzhľadom na skutočnosti, ktoré prezentovali túto faktúru bývalý konateľ spoločnosti REVANGE SERVIS s.r.o. nevedel uviesť s ktorými tridsiatimi až štyridsiatimi záujemcami sa komunikovalo medzi ZEMPLÍN MARKET s.r.o. a dodávateľskou spoločnosťou REVANGE SERVIS s.r.o. Konateľ REVANGE SERVIS s.r.o. uviedol, že s potencionálnymi záujemcami o odpredaj OC Zemplín sa komunikovalo len ústne. Písomné záznamy vyhotovené o sprostredkovaní tohto predaja neboli uskutočnené. Bývalý konateľ REVANGE SERVIS s.r.o. uviedol, že odmena ktorá je predmetom spornej faktúry XXXXXXX bola navýšená na základe jeho podnetu v zmysle dodatku č. 1 k predmetnej zmluve. K námietke žalobnej, ktorá sa týkala výsluchu svedka spoločnosti VEFRA s.r.o. súd uvádza, že konateľ tejto spoločnosti bol vypočutý za účelom zistenia deklarovaných obchodov so spoločnosťou REVANGE SERVIS s.r.o., pričom tento konateľ nevedel uviesť, akým spôsobom sa vystavovali a podpisovali faktúry a deklarované plnenia fakturované nepodpísal. K zmluvným podmienkam uvádzaným v zmluve zo dňa 1.12.2008 konkrétne skutočnosti nevedel uviesť, ani sa nepamätal, kde sa nachádza OC Zemplín Michalovce. Z vyššie uvedeného vyplýva, že pokiaľ správca dane vykonal dokazovanie aj u obchodnej spoločnosti VEFRA s.r.o., ktorá v rámci fakturovaných služieb za provízie za odpredaj OC Zemplín mala figurovať, táto obchodná spoločnosť žiadne zdaniteľné plnenie nevykonala a preto ani tejto spoločnosti nevznikol nárok na odpočet DPH. Podobne ako REVANGE SERVIS s.r.o., čo vyplynulo z ďalšieho dokazovania správca dane na základe dožiadaní, ktoré sú obsahom administratívneho spisu. Žalobca v žalobe poukazuje na zápisnicu z 18.5.2011 č. 600322/11/6876/11/Kozm, ktorá sa však vzťahuje na zdaňovacie obdobie marec 2009 a vo vzájomnej súvislosti má iba ten význam, že daňový subjekt FK Finance s.r.o., Štúrova 12, Bratislava, ktorého konateľ bol vypočutý, ktorý sprostredkoval v konečnej fáze odpredaj OC Zemplín, a ktorý je aj súčasne mandatárom v mandátnej zmluve uzavretej medzi ZEMPLÍN MARKET s.r.o. a FK Finance s.r.o. zo dňa 12.8.2008, tieto výsluchy ako aj dôkazy preukazujú, že dodávateľ REVANGE SERVIS pre ZEMPLÍN MARKET s.r.o. v skutočnosti neuskutočnil žiadne sprostredkovateľské obchody a preto právny záver správcu dane v tomto smere nebol v rozpore s platnou právnou úpravou (§ 29 ods. 4 zákona č. 511/1992 Zb.). Žalobná námietka žalobcu týkajúca sa dožiadania Daňového úradu Košice I adresovaného Daňovému úradu Bratislava I zo dňa 2. mája 2011, v nadväznosti aj na výzvu Daňového úradu Košice I zo dňa 1.6.2011 vedenú pod č. 695/320/45123/2011/Amri adresovanú pre H.. Y. S., aby doručil uvedenému daňovému úradu svoju svedeckú výpoveď, ktorá bola zaevidovaná na Daňovom úrade Košice I pod č. 51183, došla 15.6.2011 súd uvádza, že k porušeniu ustanovenia § 29 ods. 4 zákona o správe daní a poplatkov nedošlo. Podľa ustanovenia § 29 ods. 4 citovaného zákona o správe daní a poplatkov ako dôkaz možno použiť všetky prostriedky, ktorými možno zistiť a objasniť skutočnosti rozhodujúce pre správne určenie daňovej povinnosti a ktoré nie sú získané v rozpore so všeobecnými záväznými právnymi predpismi. Ide najmä o rôzne podania daňových subjektov (priznania, hlásenia, odpovede na výzvy správcu dane a podobne), o svedecké výpovede, znalecké posudky, verejné listiny, protokoly o daňových kontrolách, zápisnice o miestnom zisťovaní a obhliadke, povinné záznamy vedené daňovými subjektmi a doklady k nim. V danom prípade však H.. Y. S. dňa 15.6.2011 doručil daňovému úradu svoju svedeckú výpoveď a k tejto svedeckej výpovedi sa nemal možnosť žalobca vyjadriť, čo vytýka správcovi dane tak v odvolaní, ako aj v žalobnom návrhu. NS SR vo svojom uznesení sp.zn. 3 Sžf 130/2013 zo dňa 25.11.2014 uložil prvostupňovému súdu povinnosť vypočuť svedka H.. Y. S.. Súd na pojednávaní konanom dňa 23.9.2015 uvedeného svedka vypočul, ktorý potvrdil, že odpredaj OC Zemplín bolo uskutočnené na základe zmluvy uzavretej medzi žalobcom a FK Finance, s.r.o., žiadni iní sprostredkovatelia do tejto zmluvy nevstupovali a preto nebol preukázaný obchodný vzťah na základe žiadnych kontaktov na spoločnosť Revange Servis s.r.o. Na pojednávaní tiež neboli tomuto svedkovi kladené otázky, ktoré by vyvrátili tvrdenie správcu dane s potencionálnymi ďalšími kupujúcimi, za ktorých si v podstate Revange servis s.r.o. vyfakturoval pre žalobcu dňa 8.12.2009 sumu 169 473,85 EUR ako doplatok za súčinnosť pri odpredaji OC Zemplín v Michalovciach. Žalobca prítomný na pojednávaní písomné dôkazy o uskutočnení činností od dodávateľa Revange servis s.r.o. nepredložil, uviedol iba, že sa jednalo o ústne rozhovory, neskôr sa tieto materiály zničili a je vecou podnikateľa, či úspešnému sprostredkovateľovi vyplatí odmenu alebo nie. Súd bol toho názoru, že ak aj ústne došlo k sprostredkovaniu iných uchádzačov o kúpu OC Zemplín, práve žalobca bol tým, ktorý porušil princíp excluzivity mandátnej zmluvy zo dňa 12.8.2008 uzavretej medzi ním a FK Finance s.r.o. Súd preto nemohol prihliadnuť na námietku žalobcu v podanej žalobe, týkajúcej sa práve výpovede svedka H.. Y. S. a nemožnosti žalobcu klásť mu otázky, najmä pokiaľ ide aj o zápisnicu z ústneho pojednávania č. 600/322/116876/11/Kozm zo dňa 18.5.2011, vzhľadom na to, že konateľ žalobcu mal možnosť sa vyjadriť k výpovedi konateľa O. /v tom čase konateľ Revange servis s.r.o./, pri ústnom pojednávaní podľa zápisnice z ústneho pojednávania č. zápisnice 695/320/27622/2011/Amri. Nebol preto daný dôvod na spochybnenie záverov správcu dane v otázke dokazovania podľa ust. § 29 ods. 2 zákona č. 511/1992 Zb. o správe daní a poplatkov v znení nesk. predpisov. Podľa ustanovenia § 15 ods. 5 písm. f) o správe daní a poplatkov daňový subjekt, u ktorého sa vykonáva daňová kontrola (ďalej len „kontrolovaný daňový subjekt“), má vo vzťahu k zamestnancovi správcu dane právo vyjadriť sa ku skutočnostiam zisteným pri daňovej kontrole, k spôsobu ich zistenia, prípadne navrhnúť, aby v protokole boli uvedené jeho vyjadrenia k nim. Vo výzve zo dňa 1.6.2011 adresovanej H.. Y. S., tento mal vypovedať ako svedok. Podľa ustanovenia § 15 ods. 5 písm.e/ o správe daní a poplatkov daňový subjekt má právo klásť svedkom a znalcom otázky pri ústnom pojednávaní. V danom prípade však k ústnemu pojednávaniu nedošlo. Podľa ustanovenia § 19 ods. 2 zákona o správe daní a poplatkov daňová povinnosť vzniká dňom dodania služby. V danom prípade správca dane jednoznačne preukázal, že k dodaniu služby podľa vyššie uvedenej faktúry nedošlo. V takom prípade žalobca sa nemôže odvolávať na rozsudku ESD č. C-354/03, C-355/03 a C-484/03, vzhľadom na to, že v tomto prípade išlo o obchodné vzťahy, medzi obchodnými spoločnosťami nachádzajúcimi sa v iných členských štátoch a Európsky súdny dvor riešil prejudiciálnu otázku vo veciach DPH medzi tými obchodnými spoločnosťami, ktorý o konaní v ďalších obchodných spoločnostiach iných členských štátoch nemohli vedieť. Súd v tejto súvislosti poukazuje na bod 42, 45 a nakoniec 55 uvedeného rozsudku v týchto spojených veciach, vzhľadom na to, že uvedené závery ESD by prichádzali do úvahy iba v takom prípade, ak by u jednotlivých obchodných spoločností odpočet DPH spĺňal objektívne kritéria. V danom prípade žalobca tieto objektívne kritéria nespĺňal, vzhľadom na ustanovenie § 19 ods. 2, § 49 ods. 1 a 2 zákona o DPH, preto žalobcovi nevznikol nárok na odpočet dane za zdaňovacie obdobie december 2009. Dodávka služby v danom prípade nespĺňala objektívne kritériá ako je uvedené aj v rozhodnutí Najvyššieho súdu SR č. 3Sžf/1/2010, kde Najvyšší súd SR, v bode 14 posledná veta zdôrazňuje, že okruh kritérií, z ktorých sa zisťuje úmysel a vedomosť daňového subjektu stanovuje a dokazuje správca dane, pričom musia byť v rozumnej miere, ktorú možno predpokladať v obvyklom obchodnom styku daňových subjektov. Žalobca preto z uvedených dôvodov nemôže poukazovať na nesprávnosť vykonávaných dôkazov, ktorým správca dane na základe dožiadaní dospel k záveru, že podľa vnútroštátneho právneho predpisu (§ 19 ods.2) zákona o DPH dodávka služieb nebola splnená. Podľa ust. § 250j ods. 1 O.s.p., ak súd po preskúmaní rozhodnutia a postupu správneho orgánu v rozsahu a z dôvodov uvedených v žalobe /ďalej len „v medziach žaloby“/ dospel k záveru, že rozhodnutie a postup správneho orgánu v medziach žaloby sú v súlade so zákonom, vysloví rozsudkom, že sa žaloba zamieta. Na základe vyššie uvedených zákonných ustanovení, súd žalobu zamietol. Žalobca nebol v konaní úspešný, preto mu nebolo priznané právo na náhradu trov konania / § 250k ods. 1 prvá veta O.s.p./. Podľa ust. § 250r, ak súd zruší rozhodnutie správneho orgánu, je správny orgán pri novom prejednaní viazaný právnym názorom súdu. Rozsudok bol prijatý v senáte pomerom hlasov 3 : 0 (ust. § 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z.z. o súdoch v znení novely uskutočnenej zákonom č. 33/2011 Z. z. účinnej od 01.05.2011). Poučenie: Proti tomuto rozsudku je prípustné odvolanie do 15 dní odo dňa jeho doručenia na Najvyšší súd SR v Bratislave prostredníctvom Krajského súdu v Košiciach, a to písomne v dvoch vyhotoveniach. V odvolaní sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 42 ods.3 O.s.p.) uviesť proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za nesprávny a čoho sa odvolateľ domáha. Odvolanie možno odôvodniť len tým, že v konaní došlo k vadám uvedeným v § 221 ods.1 O.s.p., konanie má inú vadu, ktorá mohla mať za následok nesprávne rozhodnutie vo veci a rozhodnutie prvého stupňa vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci.