Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Košice Spisová značka: 3Co/898/2014 Identifikačné číslo súdneho spisu: 7113207152 Dátum vydania rozhodnutia: 19. 10. 2016 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Jarmila Sopková Maximová ECLI: ECLI:SK:KSKE:2016:7113207152.1 Uznesenie Krajský súd v Košiciach v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Jarmily Sopkovej Maximovej a členiek senátu JUDr. Jarmily Čabaiovej a JUDr. Zuzany Matyiovej v spore žalobcu:: N. Y. U. s.r.o., so sídlom v X., W. X, IČO: 35 831 154, zastúpeného: JUDr. Ján Šoltés, advokát so sídlom v Bratislave, Karadžičova 8, proti žalovanej: W. X., s miestom podnikania v W., I. XX, IČO: 43 288 847, za účasti vedľajšieho účastníka: Z. B. C. C. U. V., so sídlom v L., P. XX, IČO: 42 176 778, zastúpeného: JUDr. Ambróz Motyka, advokát so sídlom v Stropkove, Nám. SNP 7, v konaní o zaplatenie 824,70 Eur s príslušenstvom, o odvolaní žalobcu proti rozsudku Okresného súdu Košice I z 29. mája 2014, č. k. 24C/387/2013-58 r o z h o d o l : Z r u š u j e rozsudok a vec vracia súdu prvej inštancie na ďalšie konanie. o d ô v o d n e n i e : 1. Okresný súd Košice I (ďalej len „súd prvej inštancie“ alebo „súd“) napadnutým rozsudkom žalobu zamietol a žalovanej náhradu trov konania proti žalobcovi nepriznal. Vedľajšiemu účastníkovi na strane žalovanej priznal právo na náhradu trov konania proti žalobcovi vo výške 142,50 Eur (trovy právneho zastúpenia) k rukám jeho právneho zástupcu JUDr. Ambróza Motyku, advokáta, v lehote troch dní od právoplatnosti rozsudku. 2. Rozhodol tak o žalobe, ktorou sa žalobca domáhal proti žalovanej zaplatenia sumy vo výške 824,70 Eur s 9% úrokom z omeškania ročne zo sumy 64,19 Eur od 28.5.2009 do zaplatenia, vo výške 9,5% ročne zo sumy 139,77 Eur od 28.3.2009 do zaplatenia a vo výške 9,25% ročne zo sumy 122,83 Eur od 28.4.2009 do zaplatenia, titulom dlhu na cene za poskytnuté telekomunikačné služby podľa zmluvy o pripojení uzavretej 29. novembra 2009, ako aj titulom zmluvnej pokuty dohodnutej v zmysle článku 3 Dodatku k zmluve pre prípad porušenia práv a povinností, uzavretých medzi žalovanou a právnym predchodcom žalobcu. Žalobca nadobudol pohľadávku od pôvodného veriteľa, spoločnosti U. O., a.s., na základe zmluvy o postúpení pohľadávok z 3. októbra 2012. 3. Súd poukázal na ust. § 115a ods. 2 O.s.p. (ide o drobný spor) a po vykonanom dokazovaní aj na ust. § 43 ods. 1, 2, § 42 ods. 1 písmena a), § 42 ods. 4 písmena b) zákona č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, v znení účinnom v čase vzniku právneho vzťahu medzi sporovými stranami, podľa ust. § 544 ods. 1, 2, § 100 ods. 1, § 101 a § 111, § 52 ods. 2 až 4, § 53a ods. 1 zákona č. 40/1964 Zb. Občiansky zákonník (ďalej len „OZ“), ust. § 397 zákona č. 513/1991 Zb. Obchodný zákonník (ďalej len „Obch. zákonník“) a vzal za preukázané, že v čase uzavretia zmluvy o pripojení žalovaná podnikala v týchto predmetoch činnosti: kúpa tovaru na účely predaja konečnému spotrebiteľovi a iným prevádzkovateľom živnosti v rozsahu voľných živností, nákladná cestná doprava vykonávaná vozidlami do celkovej hmotnosti 3,5 t vrátane prípojného vozidla, sprostredkovanie obchodu v rozsahu voľnej živnosti, reklamná, propagačná a inzertná činnosť, predaj na priamu konzumáciu nealkoholických a priemyselne vyrábaných mliečnych nápojov, koktailov, piva, vína a destilátov, predaj na priamu konzumáciu tepelne rýchlo upravených mäsových výrobkov a obvyklých príloh. Súd mal tiež za preukázané, že právny predchodca žalobcu ako poskytovateľ verejnej telefónnej služby a žalovaná ako užívateľ tejto služby uzavreli 29. novembra 2006 zmluvu o pripojení, predmetom ktorej bolo poskytovanie verejnej elektronickej komunikačnej služby žalovanej. Zmluvu po právnej stránke bolo potrebné posúdiť podľa zákona č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, na ktorý predmetná zmluva aj odkazuje. Súd konštatoval, že zmluva o pripojení bola uzavretá platne a právny predchodca žalobcu faktúrami, špecifikovanými v návrhu na začatie konania, vyúčtoval cenu služieb, poskytnutých žalovanej v zúčtovacích obdobiach od 8.2.2009 do 7.5.2009, z ktorej ostala veriteľovi dlžná sumou vo výške 326,79 Eur. Aktívnu legitimáciu žalobcu mal súd za preukázanú zmluvou o postúpení pohľadávok, uzavretou 3. októbra 2012 s pôvodným veriteľom žalovanej v súlade s ust. § 524 a nasl. Občianskeho zákonníka. Súd konštatoval, že predmetná zmluva o pripojení, uzavretá medzi spoločnosťou O. a.s. a žalovanou, je svojim charakterom spotrebiteľskou zmluvou. Model spotrebiteľskej ochrany podľa slovenského právneho poriadku totiž zahŕňa v zmysle § 52 ods.4 Občianskeho zákonníka aj fyzickú osobu - podnikateľa, ktorý nekoná v rámci predmetu svojej obchodnej činnosti alebo inej podnikateľskej činnosti. Citované ustanovenie je potrebné vykladať v súlade s jeho cieľom, teda v záujme ochrany spotrebiteľa. Podnikatelia sa pritom považujú za spotrebiteľov v tom rozsahu, v akom uskutočňujú úkony mimo zapísaného predmetu podnikania. Podnikateľ, ktorý v predmetom zmluvnom vzťahu s dodávateľom vystupuje ako neprofesionál, má informačný a mocenský deficit, ktorý je daný nemožnosťou vyjednávať obsah a podmienky zmluvy. Takýto podnikateľ má status spotrebiteľa a ním uzatvorenú zmluvu je nevyhnutné považovať za zmluvu spotrebiteľskú. Takýto podnikateľ sa v zmluvnom vzťahu s dodávateľom v ničom neodlišuje od bežného konzumenta, pretože proti nemu stojí profesionálna sila technickej a právnej odbornosti. Takúto silu predstavuje aj právny predchodca navrhovateľa, ktorý je jedným z troch mobilných operátorov pôsobiacich na slovenskom trhu. Spotrebiteľskou je aj vec, kedy podnikateľ realizuje zmluvné vzťahy týkajúce sa jednorazovej činnosti, ktorá spadá mimo rámec jeho podnikateľskej činnosti. Takýmto prípadom môže byť aj nákup mobilného telefónu, prípadne uzatvorenie zmluvy o pripojení, teda o využívaní služieb mobilného telefónneho operátora. Z výpisu zo živnostenského registra SR je zrejmé, že odporkyňa nepodniká v súvislosti s predajom mobilných telefónov, ani neponúka služby telefónneho operátora a teda, zmluvný vzťah s právnym predchodcom navrhovateľa nespadá do rámca jej podnikateľskej, ani obchodnej činnosti. V zmysle Smernice Rady 93/13/EHS z 5.4.1993 o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách, členské štáty môžu rozšíriť pôsobenie spotrebiteľskej ochrany aj na podnikateľov, pretože smernica pri jej transpozícii do vnútroštátneho práva predstavuje minimálnu harmonizáciu. Slovenský právny poriadok transponoval smernicu vo vzťahu k podnikateľom rozširujúco a takýmto spôsobom je model spotrebiteľskej ochrany chápať a vykladať pri implementácii smernice do aplikačnej praxe slovenských súdov. Zákon o ochrane spotrebiteľa č. 250/2007 Z.z. v znení neskorších predpisov ide v definícii spotrebiteľa ešte ďalej a za určitých podmienok priznáva status spotrebiteľa aj právnickej osobe [§ 2 písm. a)]. Zmluva o pripojení má v danom prípade podobu štandardnej formulárovej zmluvy, ktorá je typická tým, že sa uzatvára vo viacerých prípadoch a že spotrebiteľ spravidla jej obsah, vzhľadom na formulárovú predtlač, nemôže meniť. Spotrebiteľ teda buď prijme podmienky zmluvy, ktoré si dodávateľ sám v predstihu, podľa svojej predstavy naformuloval alebo zmluvný vzťah nevznikne. Za takéhoto stavu je teda spotrebiteľ z hľadiska informovanosti a vyjednávacej pozície slabšou stranou zmluvného vzťahu. 4. V súvislosti s posúdením dôvodnosti námietky premlčania, vzhľadom na charakter predmetného záväzkovo-právneho vzťahu, ktorý je podľa názoru súdu spotrebiteľským, poukázal súd na skutočnosť, že okrem špeciálnej právnej úpravy obsiahnutej v zákone o elektronických komunikáciách, je potrebné na daný vzťah aplikovať aj všeobecnú úpravu v zmysle Občianskeho zákonníka, upravujúcu spotrebiteľské zmluvy (ust. § 52 a nasl.). Vzhľadom ku skutočnosti, že v danom prípade nepochybne ide o tzv. spotrebiteľský spor, pri posudzovaní otázky premlčania nemožno vychádzať zo štvorročnej premlčacej lehoty, vyplývajúcej z Obchodného zákonníka, ale je potrebné aplikovať občiansko-právnu úpravu premlčania, tak ako je to ustanovené v § 54 ods. 1 Občianskeho zákonníka (zmluvné podmienky sa nemôžu odchýliť od Občianskeho zákonníka v neprospech spotrebiteľa). V danom prípade splatnosť (zročnosť) pohľadávok, uplatňovaných žalobcom titulom nezaplatenej ceny za poskytnuté elektronické komunikačné služby vyplýva a je daná faktúrami, ktorými bola cena za tieto služby vyúčtovaná. Predmetné faktúry boli splatné v období od 27.3.2009 do 27.5.2009. Uvedenú skutočnosť nespochybňoval ani žalobca; uvedená doba splatnosti vyplýva jednak z návrhu na začatie konania, z pripojených faktúr, ako aj zo zoznamu postúpených pohľadávok. Je nesporné, že v deň nasledujúci po splatnosti pohľadávok pôvodného veriteľa, keďže zo strany žalovanej nedošlo k úhrade dlhu, vznikla mu možnosť podať na súde žalobu a takto si uplatňovať nárok na zaplatenie týchto pohľadávok. V prípade nároku na zaplatenie sumy 139,77 Eur, ktorá bola splatná 27.3.2009, tak prvý krát mohol učiniť 28.3.2009, v prípade nároku na zaplatenie sumy 122,83 Eur, ktorá bola splatná dňa 27.4.2009, tak mohol učiniť 28.4.2009 a v prípade nároku na zaplatenie sumy 64,19 Eur, ktorá bola splatná 27.5.2009, tak mohol učiniť 28.5.2009. Návrh na začatie konania bol podaný 27. marca 2013. Vychádzajúc z poslednej z faktúr, pri ktorej je najneskorší dátum splatnosti, je tak zrejmé, že premlčacia doba, ktorá začala plynúť 28. mája 2009, uplynula 28. mája 2012. Z uvedeného je zrejmé, že žalobca podal návrh na začatie konania oneskorene, po uplynutí premlčacej doby, ktorá je v danom prípade všeobecná - t.j. trojročná, v zmysle ustanovenia § 101 Občianskeho zákonníka. Zmena v osobe veriteľa, ku ktorej v danom prípade došlo v dôsledku postúpenia pohľadávky, na plynutie premlčacej doby nemá vplyv (vyššie cit.ust. § 111 Občianskeho zákonníka). Vzhľadom na tento záver, súd žalobcovi jeho premlčané právo nepriznal, pretože vedľajší účastník na strane dlžníka - žalovanej, úspešne vzniesol námietku premlčania. 5. Žalobca sa okrem ceny dodaných služieb domáhal aj zaplatenia sumy 497,91 Eur titulom zmluvnej pokuty, s poukazom na dojednanie zmluvných strán o zmluvnej pokute, obsiahnuté v článku 3 Dodatku k zmluve o pripojení z 29. novembra 2009. Súd konštatoval, že právna argumentácia vedľajšieho účastníka na strane žalovanej vo vzťahu k tejto časti nároku žalobcu je dôvodná. Vychádzajúc z charakteru predmetnej zmluvy je nesporné, že zmluva o pripojení, vrátane jej dodatku, je zmluvou spotrebiteľskou. Ochrana spotrebiteľa pred neprijateľnými podmienkami v spotrebiteľských zmluvách vychádza z predpokladu, že spotrebiteľ je z hľadiska informovanosti a z hľadiska vyjednávacej pozície v slabšom postavení a má spravidla na výber buď zmluvu vopred naformulovanú dodávateľom akceptovať so všetkými formulárovými klauzulami, alebo ju odmietnuť. V danom prípade nebolo potrebné, aby súd opätovne podrobil predmetnú zmluvu súdnej kontrole prijateľnosti zmluvných podmienok, pretože daná zmluvná podmienka, zakladajúca nárok žalobcu na zmluvnú pokutu, bola právoplatne v inom konaní vyhlásená súdom za neprijateľnú. Ustanovenia o zmluvnej pokute v posudzovanej zmluve, resp. v posudzovanom dodatku, boli v rovnakom znení posudzované v iných konaniach a vyhlásené za neprijateľnú zmluvnú podmienku; napríklad v rozsudku Krajského súdu v Prešove z 15. marca 2012, č. k. 16Co/31/2012, v rozsudku Krajského súdu v Prešove z 15. marca 2012, č. k. 16Co/32/2012, v rozsudku Krajského súdu v Prešove z 23. mája 2012, č. k. 3Co/26/2012, v rozsudku Krajského súdu v Prešove z 21. júna 2012, č. k.7CO/36/2012. Súd prvej inštancie zdôraznil, že ustanovenie § 53a Občianskeho zákonníka je dôsledkom transpozície smernice Rady 93/13/EHS o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách (ďalej len smernica), ktorá v článku 7 ods. 1 ukladá členským štátom zabrániť súvislému používaniu neprijateľných zmluvných podmienok. Zhrnúc uvedené, súd návrh aj v časti o zaplatenie zmluvnej pokuty v celom rozsahu zamietol. 6. Výrok o trovách konania súd odôvodnil podľa ustanovenia § 142 ods.1 zákona č. 99/1963 Zb. Občiansky súdny poriadok (ďalej len „O.s.p.“). Vzhľadom k tomu, že návrh bol v celom rozsahu zamietnutý, žalovanej ako úspešnej strane sporu, by vzniklo právo na náhradu trov konania proti žalobcovi. Vzhľadom k tomu, že žalovanej žiadne trovy v tomto konaní nevznikli, súd ich náhradu žalovanej nepriznal. Vo vzťahu medzi vedľajším účastníkom na strane žalovanej a žalobcom súd v zmysle vyššie citovaného zákonného ustanovenia rozhodol tak, že vedľajšiemu účastníkovi priznal plnú náhradu trov potrebných na účelné bránenie práva žalovanej ako spotrebiteľa, t.j. odmenu jeho právneho zástupcu vo výške 142,50 Eur. 7. Rozsudok napadol odvolaním v celom rozsahu žalobca, odôvodniac ho podľa ust. § 205 ods. 2 písm. d) a f) O.s.p. a žiada, aby odvolací súd napadnutý rozsudok zmenil, žalobe v celom rozsahu vyhovel a priznal mu trovy konania, alebo alternatívne, aby rozsudok zrušil v celom rozsahu a vrátil vec súdu prvej inštancie na ďalšie konanie. S rozhodnutím súdu o zamietnutí žaloby z dôvodu uplynutia premlčacej doby nesúhlasí, nakoľko predmetné rozhodnutie nemá oporu v zákone, ani v skutkovom stave. V prvom rade vytýka súdu postup, na základe ktorého pripustil vstup Z. B. C. U. V. do konania, ktoré nemá spotrebiteľský charakter, na čo upozorňoval žalobca už vo svojom podaní z 30. mája 2013. Vstup vedľajšieho účastníka do tohto konania na strane žalovanej nie je prípustný z dôvodu, že v predmetnej veci si žalobca neuplatňuje nárok zo spotrebiteľskej zmluvy. Nakoľko sa v žiadnom prípade nejedná o spotrebiteľský spor, vedľajšie účastníctvo Z. V. na strane žalovanej v zmysle ust. § 93 ods. 2 O.s.p. je neprípustné, nakoľko žalovaný vystupoval v zmluvnom vzťahu s právnym predchodcom žalobcu ako podnikateľský subjekt a nie ako spotrebiteľ. Súd napriek zisteniu, že zmluva o pripojení bola uzavretá medzi dvoma podnikateľskými subjektmi, konštatoval, že predmetná zmluva o pripojení je svojim charakterom spotrebiteľskou zmluvou a celkom nepochybne sa jedná o spotrebiteľský spor. Žalobca poukázal v odvolaní na ust. § 52 ods. 1, 4 OZ a zdôraznil, že je pre neho nepochopiteľné ako súd bez vypočutia žalovanej dospel k tak jednoznačnému záveru, že v prejednávanej veci sa jedná nepochybne o spotrebiteľský spor. Opakuje, že žalovaná zmluvu o pripojení uzatvorila ako podnikateľský subjekt, pričom nič jej nebránilo zmluvu uzavrieť ako fyzická osoba nepodnikateľ. Práve tá skutočnosť, že zmluvu o pripojení uzatvorila ako podnikateľský subjekt, je bez akýchkoľvek pochybností preukázané, že pri uzatváraní tohto právneho vzťahu konala v rámci svojej podnikateľskej činnosti a mobilné služby si od právneho predchodcu žalobcu objednala na účely svojej podnikateľskej činnosti. Do uvedeného právneho vzťahu žalovaná vstúpila ako podnikateľský subjekt požívajúc výhody z toho plynúce pre podnikateľa, napr. vo forme znižovania daňového základu zaúčtovaním vystavených faktúr na cenu poskytovaných služieb, ktoré boli právnym predchodcom žalobcu vystavené s uvedením identifikačného čísla žalovanej ako podnikateľského subjektu. Pokiaľ teda žalovaná faktúry na cenu poskytnutých služieb účtovala vo svojom účtovníctve, celkom nepochybne tak služby mobilného operátora využívala pre účely podnikania a v rámci svojej podnikateľskej činnosti. Predmetom zmluvy o pripojení je poskytovanie služieb, a nie predaj mobilného telefónu, z tohto dôvodu je argumentácia súdu, že žalovaná nepodniká v oblasti predaja mobilných telefónov, bezpredmetná. Taktiež je bezpredmetná argumentácia súdu, že žalovaná neponúka služby telefónneho operátora, nakoľko v právnom vzťahu, založenom zmluvou o pripojení, je žalovaná v pozícii subjektu, ktorý služby operátora neponúka, ale práve naopak využíva. 8. K odvolaniu žalobcu podalo písomné vyjadrenie Z. (vystupujúci v konaní pred súdom prvej inštancie na strane žalovanej ako vedľajší účastník podľa ust. § 93 O.s.p. platného a účinného v čase konania a rozhodovania súdu prvej inštancie). 9. Pokiaľ žalobca v odvolaní namieta, že na predmetnú právnu vec nie je možné aplikovať ustanovenia na ochranu spotrebiteľa, keďže žalovaná pri podpise zmluvy o pripojení vystupovala ako podnikateľský subjekt, Z. s týmto názorom nesúhlasí, pretože model spotrebiteľskej ochrany podľa slovenského právneho poriadku zahŕňa v zmysle § 52 ods. 4 OZ aj fyzickú osobu - podnikateľa, ktorý nekoná v rámci predmetu svojej obchodnej alebo inej podnikateľskej činnosti. Prvostupňový súd v odôvodnení napadnutého rozsudku podľa názoru Z. náležite a podrobne argumentoval, prečo žalovanej ako fyzickej osobe - podnikateľovi priznal status spotrebiteľa. Poukázal na ust. § 52 ods. 3, 4 OZ s dôrazom na to, že dôležitým je vymedzenie „konať, resp. nekonať v rámci predmetu svojej obchodnej alebo inej podnikateľskej činnosti.“ Ustanovenia o ochrane spotrebiteľov je potrebné vykladať v súlade s ich cieľom, teda v záujme ochrany spotrebiteľov. Podnikatelia sa považujú za spotrebiteľov v tom rozsahu, v akom uskutočňujú úkony mimo zapísaného predmetu podnikania (J. Husár: Obchodné záväzky a obchody. In Vzájemné ovlivňováni komunitární úpravy a českého a slovenského obchodního práva na pozadí procesu jejich reforem. Praha: Univerzita Karlova, Právnická fakulta, 2007. Strana 146). Z uvedeného vyplýva, že nie všetky právne úkony, ktoré vykoná fyzická osoba - podnikateľ pri svojej podnikateľskej činnosti sú vylúčené z modelu spotrebiteľskej ochrany. Slovenský model ochrany sa v tomto ohľade pripodobňuje francúzskemu riešeniu, ktoré priznáva ochranu pred neprimeranými podmienkami v spotrebiteľských zmluvách každému neprofesionálovi. Podnikateľ, ktorý v predmetnom zmluvnom vzťahu s dodávateľom vystupuje ako neprofesionál, má informačný a mocenský deficit, ktorý je daný nemožnosťou vyjednávať obsah a podmienky zmluvy. Takýto podnikateľ, ktorý pri uzatváraní a plnení zmluvy, ktorá sa „in concreto“ netýka predmetu jeho podnikateľskej, či obchodnej činnosti, ktorú má zapísanú v príslušnom registri, musí považovať za spotrebiteľa, pretože jeho právne postavenie vo vzťahu k dodávateľovi nie je o nič silnejšie, než by bolo právne postavenie tej istej fyzickej osoby v tom istom zmluvnom vzťahu, ak by konala ako nepodnikateľ. Ide predovšetkým o jednorazové činnosti podnikateľov, ktoré síce súvisia s podnikateľskou činnosťou, ale netýkajú sa predmetu podnikania tohto podnikateľa fyzickej osoby (napr. inštalácia bezpečnostných systémov alebo aj jednorazová kúpa mobilného telefónu a uzatvorenie zmluvy o pripojení). Súd v odôvodnení napadnutého rozsudku konštatuje, že z výpisu zo živnostenského registra SR je zrejmé, že žalovaná nepodniká v súvislosti s predajom mobilných telefónov, ani neponúka služby telefónneho operátora. Žalovaná teda koná ako neprofesionál a má vo vzťahu k žalobcovi, ako dodávateľovi status spotrebiteľa. Ani v konkrétnom právnom vzťahu žalovaná nemala žiadnu možnosť osobitne vyjednať zmluvné podmienky pri zmluve o pripojení s mobilným operátorom a musela pristúpiť na diktát dodávateľa, ktorý jej predložil predformulovanú štandardnú zmluvu. Status spotrebiteľa musí mať v konkrétnom prípade aj fyzická osoba - podnikateľ, ktorý si zakúpi predmet alebo objedná službu pre potreby podnikania, ak sám nepôsobí v konkrétnej oblasti predaja alebo poskytovania služieb a vo vzťahu k dodávateľovi sa ocitá v slabšom postavení. V tomto prípade je v súlade so Smernicou rady 93/13/EHS z 5. 4. 1993 o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách, ale aj v súlade s vnútroštátnou právnou úpravou, ktorou bola táto smernica do nášho právneho poriadku transponovaná, vzťahovať model spotrebiteľskej ochrany aj na žalovanú. Podľa citovanej smernice členské štáty EÚ môžu rozšíriť pôsobenie spotrebiteľskej ochrany aj na podnikateľov, pretože smernica pri jej transpozícii do vnútroštátneho práva predstavuje minimálnu harmonizáciu. 10. Dňa 1. júla 2016 nadobudol účinnosť zákon č. 160/2015 Z.z. Civilný sporový poriadok, ktorý platí aj na konania začaté predo dňom jeho účinnosti (§ 470 ods. 1 CSP). 11. Podľa § 470 ods. 2 veta prvá CSP právne účinky úkonov, ktoré v konaní nastali predo dňom nadobudnutia tohto zákona, zostávajú zachované. 12. Krajský súd v Košiciach ako súd odvolací § 34 CSP prejednal odvolanie žalobcu ako podané včas oprávnenou osobou proti rozhodnutiu, proti ktorému je prípustné, bez nariadenia pojednávania v zmysle ust. § 385 ods. 1 CSP a contrario v rozsahu danom ust. § 379, § 380 ods. 1, 2 CSP a z hľadísk uplatnených odvolacích dôvodov [§ 205 ods. 2 písm. d) a f) O.s.p. v spojení s ust. § 470 ods. 2 prvej vety CSP, v CSP odvolacie dôvody podľa ust. § 365 ods. 1 písm. d) a h)] a dospel k záveru, že odvolanie žalobcu je dôvodné. 13. Žalobca uplatnil odvolacie dôvody podľa ust. § 205 ods. 2 písm. d) a písm. f) O.s.p. V zmysle CSP ide o odvolacie dôvody podľa ust. § 365 ods. 1 písm. f) a h), t. j., že súd prvej inštancie dospel na základe vykonaných dôkazov k nesprávnym skutkovým zisteniam a že rozhodnutie súdu prvej inštancie vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci. 14. Odvolací súd konštatuje, že z dôvodov uvedených v odvolaní žalobcu sú tieto odvolacie dôvody preukázané. 15. Hlavným argumentom žalobcu v odvolaní je námietka, že do uvedeného právneho vzťahu žalovaná vstúpila ako podnikateľský subjekt, požívajúc výhody z toho plynúce pre podnikateľa, napr. vo forme znižovania daňového základu zaúčtovaním vystavených faktúr na cenu poskytovaných služieb, ktoré boli právnym predchodcom žalobcu vystavené s uvedením identifikačného čísla žalovanej ako podnikateľského subjektu. Preto s rozhodnutím súdu o zamietnutí žaloby z dôvodu uplynutia premlčacej doby nesúhlasí, nakoľko predmetné rozhodnutie nemá oporu v zákone, ani v skutkovom stave. Nakoľko sa podľa názoru žalobcu nejedná o spotrebiteľský spor, vedľajšie účastníctvo Z. na strane žalovanej v zmysle ust. § 93 ods. 2 O.s.p. bolo neprípustné, nakoľko žalovaný vystupoval v zmluvnom vzťahu s právnym predchodcom žalobcu ako podnikateľský subjekt, a nie ako spotrebiteľ. 16. Odvolací súd vyššie uvedenú odvolaciu námietku považuje za opodstatnenú. Zhodujúc sa s názorom vysloveným v rozsudku Krajského súdu v Nitre z 26. februára 2009, sp. zn. 26Cob/147/2008, odvolací súd uvádza, že zákon o ochrane spotrebiteľa za spotrebiteľa označuje primárne fyzickú osobu, a to iba v prípadoch, keď nakupuje výrobky alebo používa služby pre priamu osobnú spotrebu fyzických osôb, najmä pre samotnú fyzickú osobu alebo pre príslušníkov svojej domácnosti. Zákonodarca nad rámec článku 2 písm. b) Smernice rady 93/13 - EHS z 5. apríla 1993 definuje za spotrebiteľa aj právnickú osobu, nakoľko v citovanom článku 2 písm. b) Smernice je za spotrebiteľa považovaná iba fyzická osoba, ktorá v zmluvách podliehajúcich tejto smernici koná s cieľom nevzťahujúcim sa k jeho obchodom, podnikaniu alebo povolaniu. 17. Za spotrebiteľa však nemožno považovať akúkoľvek právnickú osobu, ale iba právnickú osobu, ktorá nakupuje výrobky alebo využíva služby, ktoré nie sú určené pre jej ďalšiu podnikateľskú činnosť. V danom prípade je predmetom zmluvy využívanie služieb mobilného operátora, pričom žalovaná zmluvu uzavrela ako fyzická osoba - podnikateľ. Z vykonaného dokazovania však nijako nevyplýva, aby žalovaná zmluvne dojednané služby mobilného operátora nevyužívala na svoje podnikateľské účely. 18. Žalobca v odvolaní dôvodne namieta, že pokiaľ žalovaná faktúry na cenu poskytnutých služieb účtovala vo svojom účtovníctve, potom služby mobilného operátora využívala pre účely podnikania a v rámci svojej podnikateľskej činnosti. Predmetom zmluvy o pripojení je poskytovanie služieb, a nie predaj mobilného telefónu, preto argumentácia súdu, že žalovaná nepodniká v oblasti predaja mobilných telefónov, prípadne, že žalovaná neponúka služby telefónneho operátora, nemôže obstáť, nakoľko v právnom vzťahu, založenom zmluvou o pripojení, je žalovaná v pozícii subjektu, ktorý služby operátora neponúka, ale práve naopak využíva. 19. Pokiaľ ide o definíciu spotrebiteľ podľa zákona o ochrane spotrebiteľa, aj Z. vo vyjadrení uviedlo, že sa jedná predovšetkým o jednorazové činnosti podnikateľov, ktoré síce súvisia s podnikateľskou činnosťou, ale netýkajú sa predmetu podnikania tohto podnikateľa fyzickej osoby (napr. inštalácia bezpečnostných systémov alebo aj jednorazová kúpa mobilného telefónu). D tejto kategórie však už nie je možné zahrnúť aj uzatvorenie zmluvy o pripojení, pretože poskytovanie služieb mobilného operátora v žiadnom prípade nepredstavuje službu jednorazovú. 20. Vzhľadom na vyššie uvedené skutočnosti, s poukázaním na právne dôvody, odvolací súd dospel k záveru, že výsledky vykonaného dokazovania nie sú dostatočným pre podkladom pre prijatie záveru, či sa na predmetný zmluvný vzťah vzťahuje alebo nevzťahuje Zákon o ochrane spotrebiteľa. Navyše, aj zákon č. 250/2007 Z. z. o ochrane spotrebiteľa vo svojom § 2 písm. a) definuje ako spotrebiteľa fyzickú alebo právnickú osobu, ktorá nakupuje výrobky alebo používa služby pre osobnú potrebu alebo pre potrebu príslušníkov svojej domácnosti. (pozri vyššie uvedený rozsudok Krajského súdu v Nitre z 26. februára 2009, sp. zn. 26Cob/147/2008) 21. Vzhľadom na uvedené skutočnosti odvolací súd zrušil rozsudok v súlade s ust. § 389 ods. 1 písm. c), § 391 ods. 1 CSP a vrátil vec súdu prvej inštancie na ďalšie konanie. Úlohou súdu prvej inštancie bude opakovane po riadnom vykonaní dokazovania posúdiť nárok žalobcu v prejednávanom spore, vyporiadať sa so všetkými právnymi a skutkovými tvrdeniami sporových strán a opätovne vo veci rozhodnúť. 22. Odvolací súd zrušil aj súvisiaci výrok o trovách konania s tým, že v novom rozhodnutí rozhodne súd prvej inštancie o všetkých trovách, vrátane trov odvolacieho konania. 23. Rozhodnutie bolo prijaté senátom Krajského súdu v Košiciach pomerom hlasov 3 : 0 (§ 3 ods. 9 zák. č. 757/2004 Z.z. o súdoch v znení neskorších predpisov). Poučenie: Proti uzneseniu odvolacieho súdu odvolanie nie je prípustné. Dovolanie je prípustné proti každému rozhodnutiu odvolacieho súdu vo veci samej alebo ktorým sa konanie končí, a to z dôvodov uvedených v ust. § 420 CSP. Dovolanie sa podáva v lehote dvoch mesiacov od doručenia rozhodnutia odvolacieho súdu oprávnenému subjektu na súde, ktorý rozhodoval v prvej inštancii. V dovolaní sa popri všeobecných náležitostiach podania uvedie, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa toto rozhodnutie napáda, z akých dôvodov sa rozhodnutie považuje za nesprávne (dovolacie dôvody) a čoho sa dovolateľ domáha (dovolací návrh). Dovolateľ musí byť v dovolacom konaní zastúpený advokátom. Dovolanie a iné podania dovolateľa musia byť spísané advokátom. Táto povinnosť neplatí v prípadoch uvedených v ust. § 429 ods. 2 CSP.