Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Prešov Spisová značka: 7Cob/50/2012 Identifikačné číslo súdneho spisu: 8711201596 Dátum vydania rozhodnutia: 31. 07. 2013 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Irena Dobňáková ECLI: ECLI:SK:KSPO:2013:8711201596.2 Uznesenie Krajský súd v Prešove v právnej veci žalobcu: ING Životná poisťovňa, a.s., so sídlom Trnavská cesta 50/ B. Bratislava, IČO: 35 691 999, právne zastúpený CLS Čajovský & Partners, s.r.o., so sídlom Zochova 6-8, Bratislava, IČO: 36 854 972, proti žalovanému: Mgr. W. G., nar. XX.X.XXXX, bytom D. XX/XX, D. - U. D., občan SR, právne zastúpený JUDr. Jaroslav Kiapeš, advokát AK, so sídlom Štúrova 4330/31, Liptovský Mikuláš, v konaní o zaplatenie 953,33 eur s prísl., o odvolaní žalobcu proti rozsudku Okresného súdu Poprad č. k. 9Cb/31/2011 - 861 zo dňa 8.3.2012, zhodou hlasov členov senátu takto : r o z h o d o l : Z r u š u j e rozsudok súdu prvého stupňa a vec mu vracia na ďalšie konanie. o d ô v o d n e n i e : Prvostupňový súd rozsudkom rozhodol žalobe v celom rozsahu tak, že ju zamietol a žalobcovi uložil povinnosť nahradiť žalovanému trovy konania pozostávajúce z trov právneho zastúpenia vo výške 540,07 eur a iných trov konania vo výške 57,- eur, ktoré je povinný zaplatiť na účet právneho zástupcu žalovaného JUDr. Jaroslava Kiapeša, advokáta AK, so sídlom Štúrova ulica 4330/31, Liptovský Mikuláš v lehote troch dní od právoplatnosti tohto rozsudku. V dôvodoch odôvodnenia rozsudku s poukazom na vykonané dokazovanie uviedol, že medzi žalobcom - poisťovňou ako zastúpeným a žalovaným ako obchodným zástupcom, vznikol na základe zmluvy o obchodnom zastúpení záväzkový vzťah v zmysle ust. § 652 a nasl. Obchodného zákonníka, na základe ktorého žalovaný vykonával činnosť upravenú v tejto zmluve, ktorej základom bolo uzatváranie poistných zmlúv v mene a na účet poisťovne s tretími osobami, za čo mu bola zo strany poisťovne vyplatená dohodnutá provízia. Súd v konaní skúmal, či sa na právny vzťah účastníkov sa vzťahuje právnym poriadkom SR, konkrétne zákonom číslo 19/2007 Z. z., prevzatá Smernica Rady 86/653/EHS z 18.12.1986 o koordinácii právnych predpisov členských štátov týkajúcich sa samostatných obchodných zástupcov. Nakoľko podľa článku 1/, bodu 2/ na účely tejto smernice obchodný zástupca znamená samostatne zárobkovo činného sprostredkovateľa, ktorý má trvalé oprávnenie dojednávať predaj alebo nákup tovaru v mene a na účet inej osoby, ktorá sa ďalej nazýva zastúpený alebo dojednať a uzatvoriť takéto právne úkony na účet na meno zastúpeného, súd mal za to, že táto smernica sa vzťahuje len na obchodné zastúpenie v súvislosti s predajom tovaru, avšak nevzťahuje sa na činnosť obchodných zástupcov, ktorí vyvíjajú činnosť za účelom uzatvárania poistných zmlúv a neaplikuje sa na obchodné zastúpenie v oblasti finančných služieb. Medzi sporovými stranami zostal sporný len nárok žalobcu na vrátenie časti týchto už vyplatených provízii žalovanému. Ako sprostredkovateľská, tak aj zmluva o obchodnom zastúpení, svojim charakterom sú zmluvami, v ktorých sa sprostredkovateľ, či obchodný zástupca, snažili vyvíjať činnosť, aby zastúpený mal možnosť uzavrieť určitý konkrétny typ zmluvy, v prejednávanom prípade poistnej zmluvy s treťou osobou (poistencom). Za ďalší priebeh a trvanie zmluvného vzťahu majú niesť plnú zodpovednosť títo zmluvní účastníci, naviac, keď k ukončeniu zmluvného vzťahu medzi poisťovňou a poistencom došlo v období po ukončení činnosti sprostredkovateľa v poisťovni. V prejednávanej veci zmluva o obchodnom zastúpení prenáša túto zodpovednosť za trvanie zmluvného vzťahu na obchodného zástupcu, a to po dobu 24 mesiacov od vzniku poistného vzťahu, resp. od zmeny poistného vzťahu, čo je v rozpore s charakterom zmluvy o obchodnom zastúpení, kde zástupcovia majú vyvíjať činnosť len k tomu, aby zastúpený mal možnosť uzavrieť zmluvu s treťou osobou, kde zodpovednosť zástupcu je za to, aby tretia osoba - poistenec bola osoba, ktorá bude riadne plniť poistnú zmluvu. Táto zodpovednosť za osobu záujemcu má mať určité medze t. j. aby sa zmluvy neuzatvárali len pre špekulatívne účely prípadného vyplatenia provízie za dojednanie poistnej zmluvy bez následného úmyslu poistenca plniť poistné podmienky, najmä platiť poistné, na čo poukazoval v prvom rade žalobca, ktorý viazal zástupcov na vrátenie vyplatenej provízie v prípadoch ukončenia poistnej zmluvy v prvých 24 mesiacoch jej trvania resp. jej zmeny. Pokiaľ žalobca poukazoval na to, že zákonné ustanovenia o obchodnom zastúpení sú dispozitívneho charakteru a účastníci t. j. žalobca a žalovaný v rámci tejto zásady si výplatu provízie a jej vrátenie takto zmluvne dojednali, je súd toho názoru, že vyplatenie provízie v zmysle ustanovení §§ 652, 660 ods.1, 2, je zákonným nárokom zástupcu za vykonanie úkonov vytvorenia možnosti zastúpenému uzatvárať poistné zmluvy so záujemcom a ďalšie trvanie zmluvného vzťahu poisťovne a poisteného je v prvom rade záležitosťou týchto zmluvných strán a obchodný zástupca by nemal byť zodpovedný za trvanie zmluvného vzťahu medzi poisťovňou a poisteným. Z uzavretej poistnej zmluvy vznikajú záväzky len medzi zmluvnými stranami, tieto sú zodpovedné za jej obsah a trvanie a do týchto vzťahov by nemali vstupovať tretie osoby. Zmluva o obchodnom zastúpení to porušuje, ak žalovanému ako samostatne a nezávislej podnikateľskej osobe po vykonaní dojednanej zmluvnej činnosti - sprostredkovanie možnosti dojednať poistný vzťah, ukladá starostlivosť o trvanie cudzieho zmluvného vzťahu po dobu minimálne 24 mesiacov so sankciou vrátiť časť provízie (90 %, resp. 95 %), v prípade ukončenia zmluvného vzťahu, ktorého nie je účastníkom. Ak sa z podnikania predpokladá zisk, v tomto prípade cez vyplatené provízie za sprostredkovanie možnosti zastúpenému uzavrieť poistné zmluvy so záujemcami, a ak sa takéto zmluvy prostredníctvom zástupcu uzavrú, má obchodný zástupca právo na vyplatenie provízie (§ 652 ods.1 Obchodného zákonníka). Nebolo v konaní preukázané a dokonca to ani žalobca netvrdil, že žalovaný ako obchodný zástupca uzatváral zmluvy s osobami, u ktorých sa dalo predpokladať, že svoje záväzky nesplní (§ 658 ods.1 Obchodného zákonníka), preto za prípadné ukončenie poistného vzťahu v dobe do 12, resp. do 24 mesiacov od jeho uzavretia alebo zmeny poistného vzťahu, nemá niesť zodpovednosť obchodný zástupca. Obchodnému zástupcovi vzniká nárok na províziu (§ 660 ods.2 Obchodného zákonníka) aj v prípade, že poistný zmluvný vzťah zanikol v tejto vymedzenej dobe, lebo v prvom rade je to zmluvný vzťah poisťovne a poistenca a za trvanie tohto vzťahu zodpovedá po podpise poisťovacej zmluvy poisťovacia spoločnosť, nie obchodný zástupca. Ak za trvanie poistného vzťahu zodpovedá v prvom rade poisťovňa, potom vyplatené provízie nemá vrátiť obchodný zástupca. Súd mal po oboznámení sa so Zmluvou o obchodnom zastúpení ako aj s jej dodatkom ďalej za preukázané, že zmluvný vzťah medzi účastníkmi tohto konania svojou povahou nebol nezávislý vzťah dvoch podnikateľských subjektov, ale vzťah, ktorý má nahrádzať vzťah pracovnoprávny. Práva a povinnosti žalovaného z tohto vzťahu majú taký charakter, ktorý je typický pre práva a povinnosti zamestnanca, pričom zmluva o obchodnom zastúpení sa snaží obísť tieto práva žalovaného a znásobiť jeho povinnosti, nakoľko práva a povinnosti z tohto vzťahu majú taký charakter, ktorý je typický pre práva a povinnosti zamestnanca. Pokiaľ by tento vzťah bolo možné považovať aj za obchodný vzťah, je potrebné poukázať na to, že medzi základné princípy obchodnoprávnych vzťahov patrí princíp rovnosti účastníkov obchodných záväzkových vzťahov, princíp zmluvnej slobody a princíp profesionality a poctivosti v obchodných vzťahoch. Zásada rovnosti účastníkov úzko súvisí so zásadou zmluvnej slobody, ktorá sa prejavuje v slobode každého rozhodnúť sa, či a s kým zmluvu uzavrie a v slobode určiť obsah tejto zmluvy. Narušenie týchto princípov má za následok, že výkon práva vyplývajúcich z takého záväzkového vzťahu nepožíva právnu ochranu v zmysle ust. § 265 Obchodného zákonníka. Uzavretá zmluva o obchodnom zastúpení mnohými zmluvnými ustanoveniami obsahujúcimi najmä ustanovenia o vratení provízii, jednoznačne narúša princíp rovnosti účastníkov, zmluvnú slobodu a je v rozpore so zásadami poctivého obchodného styku. O neodôvodnenosti nároku žalobcu na vrátenie už vyplatenej provízie v uplatnenej výške je však rozhodujúca tá skutočnosť, že úprava zániku nároku na províziu v zmysle vrátenia vyplatenej provízie obsiahnutá v zmluve o obchodnom zastúpení dodatku číslo 1 tejto zmluvy, je v zjavnom rozpore s dikciou § 662 ods. 3 Obchodného zákonníka, podľa ktorého dohodou len v prospech obchodného zástupcu možno upraviť aj inak zánik nároku podľa odseku 1. Je síce možné súhlasiť s tvrdením žalobcu, ktorý poukazuje na to, že ustanovenie § 662 Obchodného zákonníka nie je kogentným ustanovením v zmysle § 263 ods. 1 Obchodného zákonníka, táto povinnosť je však pri ust. § 662 ods.3 Obchodného zákonníka daná tým, že samotné toto ustanovenie pripúšťa možnosť, aby si zmluvné strany dohodou upravili zánik nároku obchodného zástupcu na províziu. V rámci tejto možnosti je však obsiahnutý imperatív, na základe ktorého je odchýlenie sa od ust. § 662 ods.1 Obchodného zákonníka možné len v prospech obchodného zástupcu. Záväzok žalovaného po právnej stránke nie je možné posúdiť ani ako ručiteľský záväzok obchodného zástupcu za splnenie povinnosti tretími osobami, s ktorými žalovaný ako obchodný zástupca navrhol uzavretie poistných zmlúv podľa ustn. § 658 ods. 2 Obchodného zákonníka, pretože za prevzatie takejto záruky obchodným zástupcom po dobu ručenia by museli byť splnené súčasne obe podmienky upravené v tomto zákonnom ustanovení a to, že obchodný zástupca sa na ručenie písomne zaviazal a za prevzatie záruky dostal osobitnú odmenu. Podľa prvostupňového súdu, medzi základné zásady súkromného práva možno nepochybne zaradiť zásadu zmluvnej slobody, zásadu rovnosti strán, či zásadu ekvivalencie plnení. Oba slovenské súkromnoprávne kódexy aj keď sú postavené na autonómnej vôli zmluvných strán a kladú dôraz na inštitút zmluvy, obsahujú určité korekcie zásady zmluvnej slobody, prejavujúce sa napríklad v tom, že ak sú zmluvné plnenia navzájom v hrubom nepomere, možno uvažovať o aplikácii § 49 Občianskeho zákonníka, v zmysle ktorého strana, ktorá uzavrela zmluvu za nápadne nevýhodných podmienok, môže od zmluvy odstúpiť. Právny úkon alebo časť je absolútne neplatný, pokiaľ sa dostane do rozporu s dobrými mravmi.. Zákon subjektívne práva nielen priznáva, ale poskytuje aj ochranu ich výkonu. Nechráni však výkon práva, ktorý sa prieči zásadám poctivého obchodného styku, teda taký výkon práva, kde sa prekračujú medze zmluvnej voľnosti, ktorú zákon poskytuje v obchodných záväzkových vzťahoch. Pokiaľ je výkon práva v rozpore so zásadami poctivého obchodného vzťahu, aj keď neporušuje žiadne kogentné ustanovenie zákona, nepožíva právnu ochranu (§ 265 Obchodného zákonníka). Ďalej súd poukazuje na skutočnosť, že už v samotnej zmluve o obchodnom zastúpení bol žalovaný označený jednak ako fyzická osoba nepodnikateľ a to menom a priezviskom, dátumom narodenia, rodným číslom a bydliskom a zároveň v tejto zmluve bol žalovaný označený ako fyzická osoba podnikateľ, a to identifikačným číslom, daňovým identifikačným číslom, miestom podnikania, avšak bez uvedenia obchodného názvu. V rozpore so zásadou poctivého obchodného styku je najmä skutočnosť, že žalobca mohol kedykoľvek podľa uzatvorenej zmluvy meniť výšku, ako aj spôsob vyplatenia provízie, keď táto bola stanovená žalobcom prílohou číslo 1 k tejto zmluve, resp. v súlade s platnou províznou prílohou zverejnenou prostredníctvom komunikačných prostriedkov žalobcu, zároveň mohol byť podľa tejto zmluvy, konkrétne podľa článku III., bodu 1/ písm. b), žalovaný ako zodpovedná osoba preradený, pokiaľ sa týka vyplatenia provízie ako osoba PA, alebo FP alebo VOS. V zjavnom rozpore so zásadou poctivého obchodného styku je aj skutočnosť, že práva a povinnosti žalobcu vyplývajúce z tejto zmluvy môže žalobca postúpiť na tretiu osobu bez predchádzajúceho súhlasu žalovaného, naopak však práva a povinnosti zodpovednej osoby z tejto zmluvy nemôže nijako podľa tejto zmluvy zodpovedná osoba - žalovaný postúpiť na tretiu osobu. Nielen táto, ale aj uvedené podmienky, sú zjavne nevyvážené a diskriminačné, či už pokiaľ sa týka rovnosti zmluvných strán alebo vzájomnej ekvivalencie plnení, keď tieto plnenia prevažujú jednoznačne v prospech žalobcu na úkor žalovaného. Zmluvné plnenia a dojednania sú navzájom v hrubom nepomere, kde nielen ustanovenia týkajúce sa dohodnutého provízneho systému, ale aj vyššie príkladmo uvedené ustanovenia zmluvy o obchodnom zastúpení, sú v hrubom nepomere a porušujú zásady pocitového obchodného styku, pričom takýto neprimeraný prospech žalobcu nielen pokiaľ sa týka nároku na vrátenie provízie by nemal požívať právnu ochranu v zmysle § 265 Obchodného zákonníka, kde po posúdení len tohto provízneho systému bez ďalších vyššie uvedených skutočností, sú zmluvné dojednania účastníkov, na základe ktorých bol žalovaný povinný vrátiť takmer celú vyplatenú províziu, zneužitím hospodárskej prevahy žalobcom, nehovoriac už o posúdení ďalších vyššie uvedených zmluvných dojednaní účastníkov. Záverom súd po ukazuje aj na neprípustný spôsob domáhania sa nároku žalobcom vo vzťahu ku žalovanému, keď žalobca nerešpektoval želanie žalovaného, ktorý si výslovne neželal návštevy v svojej domácnosti, naopak, osobné návštevy žalovaného napriek jeho nesúhlasu v jeho byte, prekračujú nielen obvyklú mieru domáhania sa svojho nároku mimo súdneho konania, ale aj slušné mravy. S poukazom na uvedené dôvody prvostupňový súd žalobu v celom rozsahu zamietol. a priznal trovy konania žalovanému vo výške 667,97 eur na účet právneho zástupcu s povinnosťou výplaty v lehote 3 dní od právoplatnosti tohto rozsudku. Proti tomuto rozsudku v zákonnej lehote bolo podané odvolanie žalobcom podľa ust. § 205 ods. 2 písm. f) O.s.p. z dôvodu, že súd vychádzal podľa názoru žalobcu, z nesprávneho právneho posúdenia veci, keď posúdil dohodu o podmienkach zániku nároku na províziu ako dohodu uzatvorenú v rozpore s § 662 ods. 3 Obchodného zákonníka, a to v rozpore s právnym stavom veci. Prvostupňový súd žiadnym spôsobom neposúdil dohodu o podmienkach zániku nároku na províziu podľa § 662 ods. 1 Obchodného zákonníka, čo je v rozpore s právnym stavom veci a vychádzal pri posúdení platnosti dohody o podmienkach zániku nároku na províziu v zmysle odôvodnenia rozsudku z § 662 ods. 3 Obchodného zákonníka ako ustanovenie kogentného, čo je v rozpore s právnym stavom veci. Prvostupňový súd pri posudzovaní právneho vzťahu založeného zmluvou o obchodnom zastúpení uzatvorenej medzi žalobcom a žalovaným, nesprávne aplikoval rozpor s poctivým obchodným stykom v zmysle § 265 Obchodného zákonníka. Odvolateľ poukazuje v odvolaní na to, že prvostupňové konanie má inú vadu, ktorá mohla mať za následok nesprávne rozhodnutie vo veci (§ 205 ods. 2 písm. b) O.s.p.. Žalobca napáda nepreskúmateľnosť rozsudku súdu prvého stupňa z dôvodu, že súd prvého stupňa v odôvodnení rozsudku žiadnym spôsobom nevyhodnotil argumentáciu žalobcu o možnosti určenia výšky provízie obchodného zástupcu v závislosti od rozsahu splnenia záväzku tretej osoby z poistnej zmluvy stanovenú zákonom, odchýlil sa od konštantnej judikatúry, umožňujúcej zánik nároku na províziu spôsobom dohodnutým medzi žalobcom a žalovaným a toto odchýlenie dostatočným spôsobom nevysvetlil a neodôvodnil a v odôvodnení rozsudku prvostupňový súd žiadnym spôsobom nevyhodnotil kritériá pri určovaní výšky provízie stanovené zmluvou o obchodnom zastúpení, hoci konštatoval rozpor s poctivým obchodným stykom. V konaní došlo aj k vadám podľa § 221 ods. 1 O.s.p., a to z dôvodu, že súd prvého stupňa odňal žalobcovi možnosť konať pred súdom z dôvodu porušenia § 118 ods. 2 O.s.p., vec nesprávne právne posúdil tým, že nepoužil správne ustanovenie právneho predpisu a nedostatočne zistil skutkový stav podľa § 221 ods. 1 písm. f), h) O.s.p., a to najmä z dôvodu nesprávnej aplikácie § 662 ods. 3 Obchodného zákonníka ako ustanovenia kogentného a nesprávne vyhodnotenie dohody o podmienkach zániku nároku na províziu ako dohody v neprospech žalovaného. Súd prvého stupňa dospel na základe vykonaných dôkazov k nesprávnym skutkovým zisteniam podľa § 205 ods. 2 písm. d) O.s.p., a to najmä z toho dôvodu, že nesprávne konštatoval, že zmluva o obchodnom zastúpení ukladá obchodnému zástupcovi zodpovednosť za trvanie cudzieho zmluvného vzťahu po dobu minimálne 24 mesiacov. Súd prvého stupňa nepriznal žalovanému náhradu trov konania v rozpore s § 142 ods. 1 O.s.p. Pokiaľ bolo konštatované v odôvodnení rozsudku, že vyplatenie provízie žalovanému je zákonným nárokom za vytvorenie možnosti zastúpenému uzatvárať poistné zmluvy so záujemcami bez možnosti následného zániku nároku na vyplatenú províziu. Toto konštatovanie je nesprávne, nakoľko je v rozpore so skutkovým ako aj právnym stavom. Zákon priznáva obchodnému zástupcovi nárok na províziu za výkon činnosti obchodného zastúpenia, ale súčasne však žiadnym spôsobom neurčuje, aká by mala byť výška provízie prináležiaca obchodnému zástupcovi za výkon činnosti v súlade so zmluvou o obchodnom zastúpení a uprednostňuje pred províziou obvyklou dohodu zmluvných strán. Pri tomto konštatovaní nebral súd v žiadnom rozsahu ohľad na zákonom stanovenú možnosť v súlade s § 660 ods. 5 Obchodného zákonníka viazanie výšky provízie obchodného zástupcu v závislosti od rozsahu splnenia záväzku treťou osobou. Podmienka zákonného nároku na províziu obchodného zástupcu je teda splnená aj v prípade žalovaného, ktorý mal za každú sprostredkovanú poistnú zmluvu nárok na províziu vo výške 5 % alebo 10 % aj v prípade, kedy na zvyšnú časť vyplatenej provízie obchodnému zástupcovi nárok v súlade s dohodnutými podmienkami zanikol, resp. kedy provízia nebola zarobená, t.j. nevznikol na ňu nepodmienečný nárok. Vznik nároku na províziu bol medzi žalobcom a žalovaným dohodnutý ako podmienený s rozväzovacou podmienkou (§ 36 ods. 2, druhá veta Občianskeho zákonníka v platnom znení je podmienka rozväzovacia, ak od jej splnenia závisí, či následky, ktoré už nastali, pominú). Obchodný zákonník v právnej úprave zmluvy o obchodnom zastúpení nevylúčil rozväzovaciu podmienku, naopak sám takúto možnosť v § 660 ods. 5 Obchodného zákonníka pripúšťa, a rovnako to pripúšťa aj konštantná judikatúra. Takéto stanovenie rozväzovacej podmienky v súlade s § 36 Občianskeho zákonníka nemôže byť v rozpore s poctivým obchodným stykom, nakoľko sa na tom zmluvné strany jasným a zrozumiteľným spôsobom dohodli a takáto dohoda nie je v rozpore so žiadnym kogentným zákonným ustanovením, naopak zákon takúto dohodu pripúšťa. Podľa ust. § 662 ods. 1 Obchodného zákonníka nárok na províziu zanikne, ak je zrejmé, že obchod medzi zastúpeným a treťou osobou sa neuskutoční a jeho neuskutočnenie nie je dôsledkom okolností, za ktoré zodpovedá zastúpený. Provízia, ktorá už bola uhradená, musí sa vrátiť, ak nárok na ňu zanikol podľa § 662 ods. 1 Obchodného zákonníka a pokiaľ súd prvého stupňa vo svojom rozsudku odôvodnil svoj názor tým, že dohodu o zániku nároku na časť provízie vyplatenej obchodnému zástupcovi je nevyhnutné považovať za dohodu v neprospech žalovaného a zakladá právnu neistotu obchodného zástupcu ohľadne existencie a trvania jeho už vzniknutého nároku na províziu. Pri tomto konštatovaní je úplne popretý základ možnej dohody o zániku nároku na províziu obchodného zástupcu podľa § 662 ods. 1, 3 Obchodného zákonníka. Keďže akákoľvek dohoda o zániku nároku na províziu by podľa takéhoto konštatovania súdu bola vždy v neprospech obchodného zástupcu z dôvodu právnej neistoty obchodného zástupcu, či bude sprostredkovaný obchod uskutočnený alebo nie. Súd sa nevysporiadal so skutočnosťou, že právna úprava obsiahnutá v uvedenom ustanovení, t.j. v § 662 ods. 3 Obchodného zákonníka, na ktoré sa súd v odôvodnení odvoláva s konštatovaním, že zakazuje dohodu v neprospech obchodného zástupcu sa použije len pre prípady, kedy je dohoda o zániku nároku na províziu upravená odlišne od § 662 ods. 1 Obchodného zákonníka. Žalobca a žalovaný sa v províznych podmienkach jasným a zrozumiteľným spôsobom v súlade s § 662 ods. 1 Obchodného zákonníka dohodli, kedy považujú obchod za uskutočnený. Ak by nedošlo k dohode zmluvných strán o tom, že kedy sa obchod považuje za uskutočnený, je potom z uvedeného ust. § 662 ods. 1 Obchodného zákonníka zrejmé, že Obchodný zákonník rovnako berie na zreteľ osobitnú povahu obchodného zastúpenia pri jednotlivých komoditách, ktoré sú predmetom obchodu, a to práve poslednou časťou § 662 ods. 1 Obchodného zákonníka posledná časť vety. Ak teda vyplýva z obchodu niečo iné, v danom prípade znášanie rizika neplatenia poistného v dohodnutom časovom rozmedzí, nemožno vôbec uvažovať o tom, či je takáto dohoda v prospech alebo v neprospech obchodného zástupcu, nakoľko je plne v súlade s § 662 ods. 1 Obchodného zákonníka. Naplnením podmienok dochádza k realizovaniu obchodu. Definovanie tohto plnenia zmluvnými stranami je potom zadefinované, kedy sa obchod považuje za uskutočnený. Súd prvého stupňa nebral do úvahy skutočnosti, že tieto ustanovenia Obchodného zákonníka sú dispozitívne a možno podmienky nimi stanovené zmeniť dohodou zmluvných strán. Vzhľadom na absenciu ust. § 662 v ust. § 263 Obchodného zákonníka nemožno uvedené právne ustanovenie považovať za kogentné a teda zmluvne dohodnutá úprava má prednosť pred zákonnou úpravou, čo potvrdzujú viaceré rozhodnutia súdov. Súd súhlasil s názorom žalobcu, že ust. § 662 ods. 3 Obchodného zákonníka nie je ustanovením kogentným. Napriek tomu však konštatoval, že obsahuje imperatív, podľa ktorého sa môžu zmluvné strany dohodnúť odchýlne len jedným smerom, a to v prospech ochrany obchodného zástupcu. V prípade dispozitívnych ustanovení Obchodného zákonníka má odlišná dohoda prednosť pred zákonným ustanovením, a teda prejav vôle zmluvných strán má prednosť pred dispozitívnymi ustanoveniami, kam § 662 ods. 3 Obchodného zákonníka nepochybne patrí. Pre dojednanie výšky provízie, resp. spôsobu jej určenia poskytuje Obchodný zákonník zmluvným stranám voľnosť. Obchodnému zástupcovi vzniká nárok na províziu za uskutočnenie činnosti, na ktorú sa v zmluve zaviazal a pri splnení dohodnutých podmienok. Obchodný zástupca je povinný vrátiť províziu, ktorá mu bola uhradená, ak na ňu zanikol nárok, a to aj v prípade, že ju prijal dobromyseľne. Toto právne posúdenie vyplýva z uznesenia Najvyššieho súdu SR sp. zn. 4Obo/23/2007. Súd posúdil dohodu žalobcu a žalovaného o spôsobe výpočtu nároku žalovaného na províziu, spôsobe vyplatenia provízie, ako aj dohodu o povinnosti obchodného zástupcu vrátiť časť vyplatenej provízie v rozpore so zásadami poctivého obchodného styku s odôvodním, že takéto dojednanie považuje za zneužitie práva žalobcu, kde by bolo možné hovoriť o zneužití postavenia dodávateľa, ale ide o rovnocenný vzťah dvoch podnikateľov, čo súd prvého stupňa popiera, keď prirovnáva tento vzťah k pracovnoprávnemu vzťahu a súčasne sa odvoláva pri posúdení dohody v rozpore s poctivým obchodným stykom s poukazom na § 49 Občianskeho zákonníka a na nevýhodné podmienky pre jednu zmluvnú stranu, a to žalovaného. Odvolateľ nesprávnosť právneho posúdenia vidí v tom, že súd prvého stupňa nepoužil správne ustanovenia právneho predpisu, nakoľko Obchodný zákonník v § 267 ods. 2 vylučuje možnosť aplikácie tiesne a nápadne nevýhodných podmienok podľa § 49 Občianskeho zákonníka v obchodno-právnych vzťahoch.. Žalobca teda nevykonáva svoje práva spôsobom v rozpore s poctivým obchodným stykom, ale vykonáva svoje práva zmluvne a zákonne predvídaným spôsobom. Ak by aj boli dohodnuté podmienky vyhodnotené ako nevýhodné pre žalovaného, vzhľadom na § 267 ods. 2 Obchodného zákonníka je nutné uviesť, že nápadne nevýhodné podmienky nevyvolávajú vadu právneho úkonu v obchodno-právnych vzťahoch, a teda takto uskutočnený právny úkon je právnym úkonom platným vyvolávajúcim právne následky a požívajúcim v plnom rozsahu právnu ochranu. V prípade, ak by nebolo uhradené poistné ani za jeden mesiac, žalobca z predmetného sprostredkovaného obchodu by nemal žiaden prospech a naopak, žalovaný ako obchodný zástupca v súlade s podmienkami dohodnutými medzi účastníkmi v zmluve o obchodnom zastúpení mal províziu 5 % z predpokladaného prvoročného poistného, ktoré malo byť na základe poistnej zmluvy uhradené. Nie je možné prijať záver prvostupňového súdu o dohode v neprospech obchodného zástupcu. Naopak je možné konštatovať, že v tomto prípade ide o dohodu v prospech obchodného zástupcu, nakoľko obchodnému zástupcovi aj v prípade splnenia podmienok stanovených v § 662 ods. 1 Obchodného zákonníka nezaniká nárok na celú vyplatenú províziu, ale len na jej časť. Podľa názoru žalobcu žalovaný v konaní žiadnym spôsobom nepreukázal, že ide o výkon práva v rozpore s poctivým obchodným stykom a žalovaný v konaní ani žiadnym spôsobom nenamietal, že ide o výkon práva v rozpore s poctivým obchodným stykom, súd nebol oprávnený k nemu prihliadať. Súd prvého stupňa ignoruje tú skutočnosť, že medzi žalobcom a žalovaným bola uzavretá zmluva o obchodnom zastúpení a je to záväzkovo-právny vzťah medzi dvoma podnikateľmi, a teda aj obchodný zástupca ako podnikateľ nesie podnikateľské riziko pri vykonávaní sprostredkovateľskej činnosti, a to riziko neplatenia poistného pri sprostredkovaní poistnej zmluvy, pripoistenia alebo zmeny v poistení a s týmito podmienkami žalovaný podpisom zmluvy vyjadril svoj súhlas, že bude viazaný takýmito podmienkami. Ďalšie konštatovania prvostupňového súdu o tom, že uzatvorená zmluva o obchodnom zastúpení nezakladá nezávislý vzťah dvoch podnikateľských subjektov, ale vzťah, ktorý má nahrádzať vzťah pracovno-právny. Okrem skutočnosti neodôvodnenia tohto svojho názoru, súčasťou obchodného zastúpenia je skutočnosť, že zastúpený usmerňuje a vplýva na činnosť obchodného zástupcu, vo forme pokynov určuje obchodnú politiku predaja svojich produktov, a teda v prípade obchodného zastúpenia existuje zvýšená miera ingerencie jednej zmluvnej strany do výkonu činnosti jej obchodného partnera, v danom prípade obchodného zástupcu. Ak by išlo o úplnú nezávislosť a samostatnosť obchodného zástupcu, k čomu smeruje súd prvého stupňa, zastúpený by nemal možnosť vplývať na spôsob predaja svojich produktov, ktorý by mohol prebiehať iba živelne. Súd neuviedol, akým spôsobom prinútil žalovaného k uzavretiu zmluvy o obchodnom zastúpení s predmetným obsahom a tým porušil zásadu zmluvnej voľnosti. Ak by došlo k porušeniu zásady zmluvnej voľnosti dôsledkom takéhoto porušenia by bola neplatnosť zmluvy a všetky plnenia obchodného zástupcu získané na základe takejto zmluvy by boli bezdôvodným obohatením. Žalobca ako odvolací dôvod uvádza procesné pochybenie súdu prvého stupňa, nakoľko nepostupoval v súlade s § 118 ods. 2 O.s.p., ak súd neuviedol, ktoré právne významné skutkové tvrdenia účastníkov je možno považovať za zhodné a ktoré právne významné skutkové tvrdenia zostali sporné. Týmito otázkami sa v priebehu celého konania nezaoberal a riešil ich až pri vyhlásení rozsudku v rámci jeho odôvodnenia. Takýmto konaním súd prvého stupňa odňal žalobcovi možnosť reagovať na dokazovanie a vytvorený predbežný názor súdu na prejednávanú vec, ako aj zamerať sa v navrhovaní ďalších dôkazov na skutočnosti, ktoré súd pokladá za sporné, resp. bez namietania zo strany žalovaného považoval za rozpor s poctivým obchodným stykom. Svojím konaním prvostupňový súd odňal žalobcovi možnosť konať pred súdom, čo zakladá dôvod na odvolanie. Nepreskúmateľnosť súdneho rozhodnutia spočíva aj v nedostatkoch odôvodnenia rozsudku, čo vyplýva aj z nálezu Ústavného súdu SR I. ÚS 114/08. Podľa názoru súdu prezentovaného na str. 13 rozsudku, si mal žalovaný dohodnúť so žalobcom v zmluve jednoznačné kritéria pri určovaní výšky provízie tak, aby tieto mohli byť usporiadané najneskôr pri ukončení zmluvného vzťahu poisťovne s obchodným zástupcom. Takto súdom stanovené podmienky boli podľa názoru žalobcu obsiahnuté v prílohe č. 1 zmluvy o obchodnom zastúpení, ktorá detailným spôsobom stanovila jednoznačné kritéria pri určovaní výšky provízie, ktorá bola určená v závislosti od predpokladaného uhradeného poistného zo sprostredkovanej poistnej zmluvy a z tohto pohľadu sa rozsudok javí ako nepreskúmateľný a nezrozumiteľný. Súd nezdôvodnil určenie výšky provízie a spôsob jej výpočtu v rozpore s poctivým obchodným stykom, akým spôsobom by mala byť podľa názoru súdu výška provízie upravená. Za porušenie práva na spravodlivé súdne konanie je potrebné považovať aj nedostatok riadneho a vyčerpávajúceho odôvodnenia súdneho rozhodnutia, čo vyplýva aj z nálezu Ústavného súdu SR sp. zn. II. ÚS 161/06 z 13. 12. 2007. Porušenie ústavou garantovaného práva na súdnu ochranu, resp. spravodlivý proces, by mohlo dôjsť rozhodnutím všeobecného súdu nielen tým, keby tento faktický odňal možnosť komukoľvek domáhať sa alebo brániť právo na všeobecnom súde, ale aj tým, že súd rozhodol arbitrárne, bez náležitého odôvodnenia svojho rozhodnutia. Nepreskúmateľnosť súdneho rozhodnutia je konštantnou judikatúrou Najvyššieho súdu SR považovaná za dôsledok a vonkajší prejav tzv. inej procesnej vady konania. Ak by odvolací súd aj napriek uvedeným skutočnostiam mal za to, že sú splnené podmienky na potvrdenie rozsudku, žalobca navrhuje, aby odvolací súd vyslovil vo výroku svojho potvrdzujúceho rozsudku, že je dovolanie prípustné, pretože ide o rozhodnutie po právnej stránke zásadného významu podľa § 238 ods. 3 O.s.p. Žalobca má za to, že posúdenie otázky možnosti dohody o zániku nároku obchodného zástupcu na províziu v oblasti finančného sprostredkovania je vecou zásadného právneho významu práve z hľadiska nevyhnutnej jednotnej interpretácie súdmi Slovenskej republiky v nadväznosti na citovaného rozhodnutia Najvyššieho súdu SR, ako aj iných vyšších súdov. Žalovaný si v konaní okrem iného uplatňuje aj nárok na náhradu trov právneho zastúpenia za vyjadrenie zo dňa 10. 1. 2012. Žalobcovi nie je známy obsah tohto vyjadrenia a jeho prínos pre konanie a predmetný úkon nebol ani uvedený v samotnom texte rozsudku. Vzhľadom na uvedené skutočnosti možno mať vyššie uvedený úkon právnej služby za neefektívny a trovy s ním spojené za neúčelné, ktorých priznanie je v rozpore s § 142 ods. 1 O.s.p. Uvedené skutočnosti sú irelevantné v prípade, ak odvolací súd rozsudok súdu prvého stupňa zruší a vráti, čím zruší aj výrok o trovách konania, resp. ak rozsudok zmení, a to tak, že žalobe vyhovie a prizná žalobcovi náhradu trov konania. Navrhuje, aby odvolací súd zmenil rozsudok súdu prvého stupňa, žalobe vyhovel, a to tak, že žalobe v plnom rozsahu vyhovie, resp. zruší rozsudok súdu prvého stupňa a vec mu vráti na ďalšie konanie. Odvolací súd prejednal vec podľa § 214 ods. 2 O.s.p. bez nariadenia pojednávania a po oboznámení sa s obsahom spisového materiálu dospel k záveru, že dôvodnosť podaného odvolania zo strany žalobcu je opodstatnená. Odvolací súd po oboznámení sa s dôvodmi podaného odvolania vo vzťahu k odôvodneniu rozsudku súdu prvého stupňa, najmä voči postupu súdu prvého stupňa a podľa obsahu spisového materiálu v danom prípade absentuje zrozumiteľné informovanie účastníkov o zhodných a sporných právne významných tvrdeniach, tak ako to predpokladá ust. § 118 ods. 2 O.s.p., a stotožňujúc sa s výhradami voči obsahovým náležitostiam odôvodnenia rozsudku, v ktorom súd v súlade so žalobou konštatoval uzavretie zmluvy o sprostredkovaní a súčasne uzavretie zmluvy o obchodnom zastúpení tvrdeným žalovaným, pričom v súvislosti s otázkou zániku nároku na províziu aplikoval výlučne ust. § 662 Obchodného zákonníka, a to bez ozrejmenia, ako sa vysporiadal s právnou argumentáciou vo vzťahu k ust. § 662 ods. 1, 3 Obchodného zákonníka. V súvislosti s ust. § 662 Obchodného zákonníka podľa ods. 3, ktorou dohodou je v prospech obchodného zástupcu možno upraviť aj inak zánik nároku na províziu podľa ods. 1, možno uviesť, že nie je základným ustanovením upravujúcim zmluvu o obchodnom zastúpení, neustanovuje povinnosť písomnej formy právneho úkonu a nie je ani ustanovením vymenovaným v § 263 ods. 1 Obchodného zákonníka taxatívne vymedzujúcim ustanovenia, ktoré nie je možné dohodou zmluvných strán zmeniť alebo vylúčiť. V súlade so stanoviskom žalobcu možno konštatovať, že zákon dojednanie zániku nároku na províziu odchylne od ust. § 662 ods. 1 a 3 Obchodného zákonníka, resp. vylúčenie tohto ustanovenia z úpravy konkrétneho právneho vzťahu citované ustanovenie pripúšťa, pretože je dispozitívnym ustanovením a nie kogentným. Odôvodnenie rozsudku súdu prvého stupňa vychádza z predčasného záveru a nesprávneho právneho posúdenia nároku v zmysle ust. § 662 ods. 1 a 3 Obchodného zákonníka. V podstatne v dôvodoch odôvodnenia konštatuje, že v danom prípade ide o dispozitívne ustanovenie, avšak nesprávne právne aplikuje citované ustanovenie na uzavretú zmluvu o obchodnom zastúpení. Prvostupňový súd vo veci predčasne rozhodol i napriek tomu, že boli predložené všetky požadované dôkazy zo strany žalobcu. Súd sa nevysporiadal s jednotlivými zmluvami, u ktorých došlo k stornu provízie. Posúdil vec v rozpore s ust. § 662 ods. 1, 3 Obchodného zákonníka, ak rozsudok súdu odôvodnil tým, že žalovaný nie je povinný vrátiť jemu vyplatené provízie zo zmlúv, u ktorých neboli splnené podmienky na ktorých plnení sa zmluvné strany dohodli. Žalovaný v zmluvnom vzťahu so žalobcom bol živnostníkom, čo bolo podmienkou pre uzavretie zmluvy o obchodnom zastúpení zo strany žalobcu. Medzi žalobcom a žalovaným bola uzavretá zmluva o obchodnom zastúpení, kde obidve zmluvné strany boli podnikateľskými subjektmi. Túto podmienku si vyhradzoval žalobca. Zo zmluvy o obchodnom zastúpení, ktorá bola uzavretá 15. 8. 2007 z čl. IV. vyplývajú práva na províziu a odmenu. Súčasťou zmluvy o obchodnom zastúpení je aj príloha označená „Provízny systém týkajúci sa výkonu sprostredkovateľskej činnosti podľa zmluvy“. S takto uzavretou zmluvou žalovaný súhlasil. Odvolací súd zisťuje, že predmetom tohto konania je vrátenie bezdôvodného obohatenia, ktoré tvoria nezarobené provízie, na ktoré nevznikol nárok žalovanému, čo vyplýva z uzavretých zmlúv, ktoré boli súdu predložené. Nie všetky zmluvy žalovaný rozporoval. Prvostupňový súd vo veci predčasne rozhodol, ak nároky na provízie a vrátenie vyplatených záloh na provízie v zmysle uvedených zmlúv neposúdil. Prvostupňový súd v zmysle ust. § 118 O.s.p. odňal účastníkovi konania možnosť konať pred súdom. Odvolací dôvod žalobcu je opodstatnený. Taktiež aj ďalšie odvolacie dôvody sú opodstatnené, pokiaľ žalobca tvrdí, že vrátenie vyplatenej provízie žalovaným žalobcovi nie je v rozpore so zásadou poctivého obchodného styku. Odôvodnenie rozsudku nie je súladné s citovaným ustanovením. Odvolací súd má za to, že prvostupňový súd vo veci predčasne rozhodol a vec nesprávne právne posúdil. V danom prípade ide o podnikateľský obchodnoprávny vzťah a neplatnosť právneho úkonu nie je možné zo zákona obchodno-právny vzťah posudzovať podľa ust. § 49 Občianskeho zákonníka, čo je vylúčené ustanovením § 267 ods. 2 OBZ. Odvolací súd sa nestotožňuje s právnym záverom súdu prvého stupňa, podľa ktorého vyplatenie provízie je zákonným nárokom obchodného zástupcu za vykonanie úkonov vytvorenia možnosti zastúpenému uzavrieť poistnú zmluvu so záujemcov a ďalšie trvanie zmluvného vzťahu poisťovne a poistenca je v prvom rade záležitosťou týchto zmluvných strán a obchodný zástupca by nemal byť zodpovedný za jej trvanie. Ak dôjde k ukončeniu zmluvného vzťahu medzi obchodným zástupcom a zastúpeným, nie je obchodný zástupca v žiadnom zmluvnom vzťahu k poisťovacej spoločnosti a už vôbec nemá právo riešiť a či ovplyvňovať trvanie osobitného zmluvného vzťahu poisťovne a poisteného. Z uzavretej poistnej zmluvy vznikajú záväzky len medzi zmluvnými stranami, ktoré sú zodpovedné za ich obsah a trvanie a do týchto vzťahov by nemali vstupovať tretie osoby. Pokiaľ ide o uvedené tvrdenie, odvolací súd má za to, že provízia je nárok za uzavretie zmluvy na základe ust. § 662 a násl. Obchodného zákonníka. Zo zmluvy o obchodnom zastúpení vyplýva, že za sprostredkovanie zmluvy a jej uzavretie patrí provízia. Medzi žalobcom a žalovaným bola uzavretá zmluva o obchodnom zastúpení pre sprostredkovanie poistenia a táto zmluva bola uzavretá bez výhrad ako ziskateľská provízia, tak aj provízia za starostlivosť sa poskytujú zálohovo, čiže poskytuje sa za celý rok. Ak dôjde k zániku zmluvy v priebehu roka, alikvotná časť tejto provízie sa musí poisťovni vrátiť. Stornovanie provízii využívajú poisťovacie spoločnosti ako notorické právo poisťovne, inak nie je možné fungovanie poisťovne, pokiaľ by sa provízia nestornovala. Počas trvania zmluvného vzťahu so žalovaným dochádzalo ku stornovaniu provízií. Žalovaný vedel ako to v skutočnosti funguje. V zmluve boli dohodnuté podmienky pre priznanie provízií za sprostredkovateľskú činnosť. Neoddeliteľnou súčasťou tejto zmluvy je aj príloha č. 1, čiže provízne sadzby, kde sú podrobne rozpracované podmienky vyplatenia provízií poisťovňou, a to aj po ukončení tejto zmluvy, ak zanikne sprostredkované poistenie alebo v priebehu poistenia dôjde k zníženiu výšky ročného poistného, pričom výška a spôsob storno provízie je špecifikovaná v tejto zmluve a v províznom poriadku. Zmluva bola podpísaná obojstranne. Z ust. § 662 ods. 1 Obchodného zákonníka jednoznačne vyplýva, že nárok na províziu zanikne, ak je zrejmé, že obchod medzi zastúpeným a treťou osobou sa neuskutoční, ak jeho neuskutočnenie nie je dôsledkom okolností, za ktoré zodpovedá zastúpený, ak z obchodu nevyplýva niečo iné. Z ust § 662 ods. 2 Obchodného zákonníka vyplýva, že provízia, ktorá už bola uhradená, musí sa vrátiť, ak nárok na ňu zanikol podľa ods. 1. Nárok obchodného zástupcu na províziu zanikne, ak sú súčasne splnené podmienky, a to obchod medzi zastúpeným a treťou osobou sa neuskutoční a za neuskutočnenie tohto obchodu nezodpovedá zastúpený. Tým, že došlo k stornovaniu poistných zmlúv, obchod medzi zastúpeným a treťou osobou sa neuskutočnil a za neuskutočnenie tohto obchodu nenesie žiadnu zodpovednosť zastúpený. Odvolací súd opätovne poukazuje aj na to, že citované ust. § 662 Obchodného zákonníka je dispozitívnym ustanovením a toto ustanovenie umožňuje, aby si zmluvné strany v záujme právnej istoty určili podmienky, ktoré budú pre účely zániku nároku na províziu považované za okolnosti, z ktorých bude zrejmé, že obchod s treťou osobou sa neuskutočnil. Z uzavretej zmluvy vyplýva, že neuskutočnenie obchodu medzi zmluvnými stranami sa v zmysle zmluvy rozumie aj predčasný zánik poistnej zmluvy, resp. zníženie výšky ročného poistného. Následkom nezaplatenia poistného je zánik poistnej zmluvy. S poukazom na uvedené odvolací súd má za to, že prvostupňový súd na základe vykonaného dokazovania dospel k nesprávneho právnemu posúdenia veci, ak nárok žalobcu zamietol. Z dôvodu, že vo veci neboli vykonané dôkazy podstatné pre ozrejmenie skutkového stavu a z tohto dôvodu vec bola nesprávne právne posúdená, odvolací súd s poukazom na ust. § 221 ods. 1 písm. f) a h) O.s.p. rozsudok súdu prvého stupňa napadnutý odvolaním zrušil a vec vrátil súdu prvého stupňa na ďalšie konanie. Prvostupňový súd vykoná dokazovanie v dostatočnom rozsahu pre správne rozhodnutie vo veci a dokazovanie zamerá aj na odvolacie dôvody žalobcu. V novom rozhodnutí prvostupňový súd rozhodne aj o trovách odvolacieho konania. Poučenie: Proti tomuto uzneseniu odvolanie nie je prípustné.