Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Prešov Spisová značka: 9Co/162/2015 Identifikačné číslo súdneho spisu: 8614203451 Dátum vydania rozhodnutia: 21. 09. 2016 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Marek Kohút ECLI: ECLI:SK:KSPO:2016:8614203451.2 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Prešove v senáte zloženom z predsedu senátu JUDr. Mareka Kohúta a sudcov JUDr. Romana Tótha a JUDr. Mareka Košča, v právnej veci žalobcu: Orange Slovensko, a. s., so sídlom Metodova 8, Bratislava, IČO: 35 697 270, (zapísaná v obchodnom registri Okresného súdu Bratislava I, oddiel Sa, vložka č.1142/B), právne zastúpený Bobák, Bollová a spol., s.r.o. advokátska kancelária so sídlom Dr. Vl. Clementisa 10, 821 02 Bratislava, konajúca prostredníctvom Mgr. Zuzana Bollová, konateľka a advokátka, adresa na doručovanie: Orange Slovensko, a.s., Metodova 8, 821 08 Bratislava, proti žalovanej: Č. D., nar. XX.X.XXXX, bytom X. M. XXX/XXX, XXX XX X., o zaplatenie 159,62 eur s príslušenstvom, o odvolaní žalobcu proti rozsudku Okresného súdu Svidník č. k. 4C/134/2014-38 zo dňa 28.1.2015, jednohlasne takto r o z h o d o l : 1. P o t v r d z u j e rozsudok súdu prvej inštancie v jeho napadnutej časti, ktorou v prevyšujúcej časti návrh zamietol a v súvisiacom výroku o náhrade trov konania. 2. Žalovaná m á nárok na náhradu trov odvolacieho konania vo vzťahu k žalobcovi vo výške 100 %. o d ô v o d n e n i e : 1. Napadnutým rozsudkom Okresný súd Svidník (ďalej len súd prvej inštancie) uložil žalovanej povinnosť zaplatiť žalobcovi sumu 80,62 eur s úrokom z omeškania vo výške 8,75 % ročne z dlžnej sumy od 26.1.2013 do zaplatenia a náhradu trov konania vo výške 75,64 eur, do 3 dní od právoplatnosti rozsudku. V prevyšujúcej časti návrh zamietol. 2. V dôvodoch svojho rozhodnutia uviedol, že žalobca sa podaním voči žalovanej domáhal zaplatenia 159,62 eur s príslušenstvom, ktorý odôvodnil tým, že so žalovanou uzavrel zmluvu č. Y ktorou súčasťou sú Všeobecné podmienky. Podľa predmetnej zmluvy žalobca vypožičal žalovanej 1 ks SIM kartu, ktorá umožňuje využívať telekomunikačné služby poskytované žalobcom, SIM kartám bolo pridelené aj účastnícke telefónne číslo. Po uzavretí Dodatku k zmluve žalobca podľa svojho tvrdenia zohľadnil pri určení výšky zmluvnej pokuty výšku zľavy poskytovanej žalovanej pri predaji mobilného telefónu/telekomunikačného zariadenia s tým, že dohodnutá zmluvná pokuta nie je vyššia, ako výška zľavy ktorá bola pri predaji mobilného telefónu/telekomunikačného zariadenia žalovanej poskytnutá. Ďalej žalobca zohľadnil aj časový aspekt uloženia zmluvnej pokuty a zohľadnil čas, kedy žalovaná prestala plniť zmluvné povinnosti a tomu prispôsobil výšku uplatňovanej zmluvnej pokuty. Mal za to, že vyššie uvedenými zmenami v Dodatku k zmluve odstránil všetky vady, pre ktoré súdy v minulosti vyhodnotili dohodnutú zmluvnú pokutu ako neprijateľnú zmluvnú podmienku. Tým, že žalovaná riadne a včas nezaplatila cenu poskytnutých služieb vyfakturovaných v období septembra 2012 do novembra 2012, porušila zmluvné povinnosti a v zmysle Dodatku k zmluve je povinná zaplatiť žalobcovi zmluvnú pokutu vo výške 79,- eur. Zároveň si žalobca uplatňoval aj úrok z omeškania z celkovej dlžnej sumy, pričom jeho pohľadávky pozostávala z neuhradených služieb vo výške 80,62 eur, zmluvnej pokuty vo výške 79,- eur, celkom teda predstavovala sumu 159,62 eur. 3. Žalovaná nárok žalobcu uznala v rozsahu poskytnutých služieb (hovorného), v rozsahu zmluvnej pokuty nárok neuznala s tým, že je nezamestnaná, zaradená na aktivačné práce s mesačným príjmom 111,- eur. Po vykonanom dokazovaní súd prvej inštancie aplikoval na zistený skutkový stav ustanovenia §§ 44 ods. 1, 8 zákona č. 351/2001 Z. z. o elektronických komunikáciách, §§ 52 ods. 1, 2, 3, 4, 53c, 54 ods. 1, 53 ods. 1, 2, 4, 5 všetko Občianskeho zákonníka v spojení s § 53a ods. 1 Občianskeho zákonníka súd prvej inštancie s prihliadnutím na obsah spisu a listinné dôkazy vo veci rozhodol spôsobom uvedeným vo výroku tohto rozsudku. Nároku žalobcu vyhovel v časti a uložil žalovanej povinnosť zaplatiť žalobcovi sumu 80,62 eur, pretože tento nárok nie je sporný a vyplýva z poskytnutých služieb, tento stav ani účastníci nenamietali. Súd prvej inštancie prihliadol a stotožnil sa s námietkou žalovanej, ktorá namietala uplatnenú zmluvnú pokutu vo výške 79,- eur, pretože táto predstavuje neprijateľnú zmluvnú podmienku a žalobca túto zmluvnú pokutu nesmie používať vo vzťahu ku spotrebiteľovi a v súlade s ustanovením § 53a Občianskeho zákonníka žalobca ako dodávateľ služby je povinný zdržať sa používania takejto podmienky. Žalobcom takto uplatnená zmluvná pokuta je podľa súdu prvej inštancie neprijateľná zmluvná podmienka, a teda neplatná. Neprijateľnosť a neplatnosť zmluvnej pokuty spoločnosti Orange Slovensko, a.s., už bola judikovaná napr. rozsudkom Krajského sú Prešov sp. zn. 16Co 18/2012 z 15.3.2012, rozsudkom Krajského sú Prešov sp. zn. 16Co 33/2012 zo 16.4.2012, rozsudkom Krajského sú Prešov sp. zn. 2Co 137/2010 z 29.6.2011 a rozsudkom Krajského sú Prešov sp. zn. 6Co 91/2011 z 24.4.2012, teda z toho plynie, že žalobca uplatnenú zmluvnú pokutu vo vzťahu k spotrebiteľovi nesmie používať z dôvodu jej neprijateľnosti. 4. Súd prvej inštancie prihliadol na odôvodnenie zmluvnej pokuty navrhovateľom tým, že pri uzavretí dodatku k zmluve zohľadnil pri určení výšky zmluvnej pokuty výšku zľavy poskytovanej žalovanej pri predaji mobilného telefónu/telekomunikačného zariadenia. Dohodnutá zmluvná pokuta nie je vyššia, ako výška zľavy ktorá bola pri predaji mobilného telefónu/telekomunikačného zariadenia žalovanej poskytnutá. Ďalej zohľadnil aj časový aspekt uloženia zmluvnej pokuty a zohľadnil čas, kedy žalovaná prestala plniť zmluvné povinnosti a tomu prispôsobil výšku uplatňovanej zmluvnej pokuty. Uvedené odôvodnenie súd prvej inštancie zobral na zreteľ, s jeho obsahom sa nestotožnil, z už uvedených dôvodov, citovanej právnej kvalifikácie, pretože táto predstavuje neprijateľnú zmluvnú podmienku a žalobca sa mal vzdať používania tejto podmienky, nie túto modifikovať a domáhať sa jej zaplatenia vyššie uvedeným spôsobom. 5. Okrem toho v zmysle § 517 ods. 2 Občianskeho zákonníka, súd prvej inštancie priznal žalobcovi z priznanej sumy (80,62 eur), úrok z omeškania vo výške určenej v § 3 ods. 1 nariadenia vlády č. 87/1995 Z. z. v znení platnom v čase začatia omeškania. Základná úroková sadzba ECB ku dňu 26.1.2013 je 0,75 % a počet percentuálnych bodov stanovených v citovanom ustanovení nariadenia 8, predstavuje výška úroku z omeškania 8,75 % ročne. Žalovaná sa pritom dostala do omeškania podľa pokusu o pokonávku dňom 26.1.2013, preto súd priznal začiatok doby omeškania od tohto dátumu (výzva na splnenie povinnosti do 25.1.2013). 6. O trovách konania súd prvej inštancie rozhodol podľa § 142 ods. 2 O. s .p., stým, že o náhrade trov konania účastníka sa však rozhoduje len na návrh v zmysle § 151 ods. 1 O. s. p., preto vyslovil, že žalovaná je povinná zaplatiť žalobcovi náhradu trov konania vo výške 75,64 eur. 7. Proti tomuto rozsudku podal včas odvolanie žalobca, a to proti výroku, ktorým súd v prevyšujúcej časti návrh zamietol, keď názor súdu prvej inštancie týkajúceho sa uplatneného nároku na zaplatenie zmluvnej pokuty, považoval za nesprávny v znení dohody o zmluvnej pokute uvedenej v Dodatku zo dňa 5.9.2012 v zmluve č. A6487480, uzatvoreného medzi účastníkmi konania, nie je totožné s obsahom znenia dohody o zmluvnej pokute, ktorá bola rozhodnutiami iných súdov vyhlásená za neprijateľnú zmluvnú podmienku. Dojednanie zmluvnej pokuty ako tzv. zabezpečovacieho inštitútu zmluvných vzťahov je podľa žalobcu plne v súlade s platným právnym poriadkom Slovenskej republiky. V minulosti niektoré súdy vyhodnotili dohodu o zmluvnej pokute v Dodatku žalobcu ako neprijateľnú podmienku z dôvodu, že výšku zmluvnej pokuty považovali za neprimerane vysokú z dôvodu, že dohoda o zmluvnej pokute nezohľadňovala čas, kedy užívateľ služieb prestal plniť svoje zmluvné povinnosti. Žalobca nedostatky v dohode o zmluvnej pokute podľa svojho vyjadrenia odstránil, keď maximálna výška zmluvnej pokuty zodpovedá výške poskytnutej zľavy z kúpnej ceny mobilného telefónu a dohoda o zmluvnej pokute zohľadňuje aj časový aspekt porušenia zmluvných povinností. Žalovaná mala možnosť voľby, či si kúpi mobilný telefón za riadnu maloobchodnú cenu 80,- eur bez akýchkoľvek ďalších záväzkov, alebo si kúpi mobilný telefón za zníženú cenu 1,- eur, teda so zľavou z kúpnej ceny vo výške 79,- eur na základe Dodatku a po dohodnutú dobu viazanosti zotrvala v zmluvnom vzťahu so žalobcom ako aktívny užívateľ služieb a bude platiť riadne a včas ceny za poskytnuté telekomunikačné služby. V Dodatku, z ktorých nárok na zaplatenie zmluvnej pokuty žalobca v tomto konaní uplatňuje, je časový aspekt porušenia zmluvných povinností zohľadnený. Dohoda o zmluvnej pokute podľa žalobcu rozlišuje, či došlo k porušeniu zmluvných povinností po uzavretí dodatku, alebo pred uplynutím doby viazanosti (v priebehu posledných 6 mesiacov do uplynutia doby viazanosti). Zohľadnenie času porušenia zmluvných povinností v dohode o zmluvnej pokute má podľa názoru žalobcu zachovať naplnenie funkcie zmluvnej pokuty, ktorou je zabezpečenie záväzkového vzťahu, motivácia k plneniu zmluvných povinností spojená s následnou sankciou za jej nesplnenie, reparácia spočívajúca v odstránení škodlivého následku, ktorý by mohol vzniknúť v príčinnej súvislosti s porušením povinností. ak žalovaná nebola podľa vyjadrenia žalobu žiadnym spôsobom povinná, ani žalobcom nútená uzatvoriť Dodatok k zmluve o pripojení. Poskytnutie mobilného telefónu za zľavnenú cenu bolo vo vzájomnom vzťahu medzi žalobcom a žalovanou kompenzované vernosťou žalovanej ako zákazníka. Model vzájomnej akceptovanej modifikácie záväzkového vzťahu nie je možné podľa žalobcu realizovať bez platného dojednania zmluvnej pokuty, ktorej jednou z funkcií je zabránenie špekulatívnemu konaniu zo strany účastníka, ktorý pri vzniku zmluvného vzťahu využije poskytnuté výhody. Zmluvnú pokutu je nutné posudzovať z hľadiska zabezpečovacej, motivačnej, sankčnej, reparačnej funkcie vzhľadom na všetky relevantné okolnosti a vzájomne poskytnuté plnenia v rámci uzatvorenej zmluvy a Dodatku. Ak pri dohodnutej dobe viazanosti 24 mesiacov dohoda o zmluvnej pokute rozlišovala čas porušenia zmluvných povinností od počiatku, teda, či došlo k porušeniu zmluvných povinností v prvom, druhom, treťom a v každom ďalšom nasledujúcom mesiaci, až po dvadsiatyštvrtý mesiac po uzavretí Dodatku, dohoda o zmluvnej pokute by prestala plniť svoju zabezpečovaciu funkciu. Žalobca mal za to, že dojednanie zmluvnej pokuty, ako aj jej výšku, nemohlo spôsobiť nerovnováhu medzi účastníkmi zmluvného vzťahu. Dôvodom uzatvorenia Dodatku bola pre žalovanú možnosť získať za výhodnú cenu mobilný telefón, za ktorý by v prípade kúpy v rámci maloobchodných cien musela zaplatiť omnoho vyššiu cenu. Súd prvého stupňa sa pritom vôbec nezaoberal skutočnosťou, že mobilný telefón si mohla žalovaná kúpiť za riadnu maloobchodnú cenu bez hrozby sankcie za nedodržanie zmluvných povinností a že dohodnutá zmluvná pokuta neprevyšovala výšku poskytnutej zľavy z kúpnej ceny mobilného telefónu. Vzhľadom na výhodu, ktorú žalovaná na základe uzatvorenia Dodatku k zmluve získala, je podľa žalobcu výška dohodnutej zmluvnej pokuty primeraná, objektívne nespôsobilá poškodiť žalovanú ako spotrebiteľa. V tejto súvislosti žalobca poukázal na rozhodnutie Najvyššieho súdu SR sp. zn. 2Cdo/172/2007 s tým, že žalobca si dohodnuté zmluvné povinnosti riadne plnil a žalovaná si zmluvné povinnosti od počiatku neplnila. Pokiaľ súd prvého stupňa ako neprijateľnú zmluvnú podmienku vyhodnotil zmluvnú pokutu, ktorej výška zodpovedala výške zľavy z kúpnej ceny mobilného telefónu za situácie, že žalovaná si nesplnila záväzok zotrvať v zmluvnom vzťahu a plniť si zmluvné povinnosti po dohodnutú dobu a svoje povinnosti zo zmluvy porušovala, lebo za poskytnuté služby žalobcu neplatila, je podľa žalobcu treba považovať jeho názor na právny záver za nesprávny. 8. Poukazujúc na uvedené preto navrhol, aby odvolací súd zmenil rozhodnutie súdu prvej inštancie v odvolaním napadnutej zamietavej časti tak, že zaviaže žalovanú na zaplatenie sumy 79,- eur s príslušenstvom, ako aj na náhradu trov odvolacieho konania. 9. Žalovaná sa k podanému odvolaniu žalobcu nevyjadrila. 10. Odvolací súd v zmysle § 470 ods. 2 Civilného sporového poriadku prejednal vec podľa Občianskeho súdneho poriadku. Podľa tohto ustanovenia právne účinky úkonov, ktoré v konaní nastali predo dňom nadobudnutia účinnosti tohto zákona zostávajú zachované. Civilný sporový poriadok nadobudol účinnosť 1.7.2016 a odvolania žalobcu boli podané pred týmto dátumom. V prípade žalobcu ide teda o právo na prejednanie odvolania, ktoré mu vzniklo podľa doterajších právnych predpisov, a teda z hľadiska princípu legitímneho očakávania i právnej istoty je treba jeho odvolania prejednať podľa právnej úpravy účinnej v čase, kedy tieto boli podané. V podmienkach právneho a demokratického štátu majú právne normy pôsobiť zásadne do budúcnosti. Princíp právnej istoty je nepochybne neoddeliteľnou súčasťou princípov právneho štátu zaručeného v čl. 1 ods. 1 Ústavy SR. Súčasťou princípu právnej istoty a ochrany dôvery občanov v právny poriadok je aj zákaz retroaktivity, t.j. zákaz spätného pôsobenia právnych predpisov. Pokiaľ niekto konal a postupoval na základe dôvery v platný a účinný právny predpis nemôže byť vo svojej dôvere k nemu sklamaný spätným pôsobením právneho predpisu alebo niektorého jeho ustanovenia. Neskorší právny predpis nemôže ukladať povinnosti, resp. meniť právny status subjektu práva spätným pôsobením právneho predpisu, ktorý v čase jeho konania neexistoval a ktorého právnu úpravu nemohol poznať. Subjekt práva už nemôže ovplyvniť svoje práva a právne postavenie nadobudnuté v minulosti. Odvolací súd teda podľa § 212 ods. 1 v spojení s § 214 ods. 2 O.s.p. prejednal vec v medziach, ktorých sa odvolateľ domáhal jej preskúmania a dospel k záveru, že jeho odvolania nie sú dôvodné. 11. Odvolanie nebolo podané proti výroku o povinnosti žalovanej zaplatiť žalobcovi 80,62 eur s úrokom z omeškania vo výške 8,75 % ročne z dlžnej sumy od 26.1.2013 do zaplatenia, preto rozsudok v uvedenej časti nadobudol právoplatnosť. 12. Predmetom odvolacieho prieskumu je zaplatenie zmluvnej pokuty vo výške 79,- eur s príslušenstvom vyplývajúcej z Dodatku k zmluve o pripojení, ktorá je nepochybne spotrebiteľskou zmluvou a vzťahujú sa na ňu ustanovenia Občianskeho zákonníka. Je síce pravdou, že znenie dohody o zmluvnej pokute uvedené v Dodatku zo dňa 5.9.2012, uzavretého medzi účastníkmi konania, nie je totožné s obsahom znenia dohody o zmluvnej pokute, ktorá bola rozhodnutiami iných súdov vyhlásená za neprijateľnú zmluvnú podmienku a ktoré súd prvej inštancie citoval vo svojom rozhodnutí. Bolo však správne, že súd prvej inštancie vyhodnotil vzťah medzi účastníkmi konania ako spotrebiteľskú zmluvu a správne poskytol žalovanej ako spotrebiteľke, príslušnú ochranu v zmysle § 52 a nasl. zákona č. 40/1964 Zb. (Občiansky zákonník). Z ustanovenia § 544 vyplýva, že účastníci si môžu pre prípad porušenia zmluvných povinností dohodnúť zmluvnú pokutu. Je potrebné súhlasiť s argumentáciou žalobcu, že zmluvná pokuta je zabezpečovacím inštitútom a vyjadruje peňažnú sumu, ktorú je dlžník povinný zaplatiť veriteľovi v prípade, ak poruší svoju zmluvnú povinnosť, lebo je sankciou postihujúcou toho, kto povinnosť porušil. Účelom zmluvnej pokuty zakotvenej v § 544 a § 545 Občianskeho zákonníka, je donútiť účastníka pod hrozbou majetkovej sankcie k riadnemu plneniu záväzku. Zmluvná pokuta predovšetkým predstavuje hrozbu dlžníkovi, že pokiaľ nesplní svoju zmluvnú povinnosť, vznikne mu povinnosť poskytnúť pre tento prípad dojednané plnenie, t. j. pokutu. Zmluvná pokuta má teda v prvom rade čeliť porušeniu povinnosti (plniť prevenčnú funkciu), lebo ak bude zabezpečená povinnosť povinná, bola hlavná funkcia zmluvnej pokuty vyčerpaná. Vedľa toho má zmluvná pokuta i funkciu reparačnú (uhradzovaciu). Za neprijateľnú zmluvnú podmienku je potrebné považovať podmienku, ktorá vyvoláva v neprospech spotrebiteľa ako slabšej zmluvnej strany hrubú nerovnováhu. Znaky neprijateľnej zmluvnej podmienky napĺňa nielen podmienka, ktorá je neprimeraná, ale aj podmienka, ktorá je neurčitá alebo je v rozpore „ratio legis“ zákonného ustanovenia, podľa ktorého bola dojednaná. 13. Odvolací súd rovnako, ako súd prvej inštancie ustanovil, že aj keď zmena vo formulárových zmluvách, v čase zmluvného dojednania o zmluvnej pokute zohľadňuje časový aspekt porušenia zmluvnej povinnosti vo vzťahu k výške zmluvnej pokuty, ide o zohľadnenie iba iluzórne. V novom formulárovom znení zmluvného dojednania o zmluvnej pokute, ktorá zo sumy 79,- eur sa má znižovať v posledných šiestich mesiacoch doby viazanosti, znamená rozdelenie doby viazanosti 24 mesiacov na dve obdobia, a to prvých 18 mesiacov, počas ktorých výška zmluvnej pokuty je konštantná a dobu posledných šiestich mesiacov, kedy výška zmluvnej pokuty sa znižuje podľa zadefinovaného vzorca. Odvolací súd je toho názoru, že takto formulovaná zmluvná pokuta opätovne nerozlišuje prípady, kedy spotrebiteľ poruší svoje zmluvné povinnosti až do uplynutia 3 doby viazanosti (18 mesiacov). K uvedenému odvolací súd ešte uvádza, že formulácia zmluvnej pokuty obsiahnutá v Dodatku k zmluve o pripojení, uzavretou medzi účastníkmi konania za čas posledných 6 mesiacov pred ukončením doby viazanosti, nie je vyjadrená jednoznačne a tiež nie je konkretizovaná špecifikovane, za porušenie ktorej zmluvnej povinnosti je dohodnutá. Bolo preto správne vyhodnotiť takúto zmluvnú podmienku za neplatnú. Nie je možné totiž akceptovať zmluvnú pokutu, ktorú by mal zaplatiť spotrebiteľ v prípade, ak napr. využije svoje právo a urobí úkon smerujúci k ukončeniu platnosti zmluvy pred ukončením doby viazanosti. 14. Navyše je nutné konštatovať, že žiadna zmluvná pokuta nebola dohodnutá pre prípad porušenia povinnosti žalobcom ako dodávateľom. Už uvedená skutočnosť spôsobuje nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech žalovanej ako spotrebiteľa. 15. Podľa § 53 ods. 5 Občianskeho zákonníka, neprijateľné podmienky upravené v spotrebiteľských zmluvách sú neplatné. Došlo k uzavretiu zmluvy o poskytovaní verejných služieb podľa § 44 zákona č. 351/2001 Z. z. o elektronických komunikáciách, pričom tento vzťah je spotrebiteľský, pretože na strane poskytovateľa služieb je právnická osoba zaoberajúca sa a majúca v predmete podnikania telekomunikačné služby ako mobilného operátora, pričom žalovaná bola v postavení spotrebiteľa fyzickej osoby, nie podnikateľa. Spotrebiteľovi je potrebné poskytnúť ochranu a posúdiť obsah zmluvných dojednaní. Je nesporné, že obsah zmluvy nebol v podstatnej miere žalovanou tvorený, pričom na žalovanej bolo len poskytnúť svoje osobné údaje a zvoliť si príslušný Dodatok, ktorým sa riešila otázka poskytovania mobilného telefónu za symbolickú cenu 1,- eur, čo je vidno z Dodatku k zmluve o poskytovaní verejných služieb. Zľavu z kúpnej ceny mobilného telefónu 79,- eur si mohol žalobca kompenzovať v prípade porušenia povinností zákazníka nezotrvať v zmluvnom vzťahu po dobu viazanosti 24 mesiacov s tým, že podľa tohto Dodatku a bodu 2.3 písm. b) sa dojednáva platenie zmluvnej pokuty za porušenie povinností posledných 6 mesiacov pred uplynutím doby viazanosti. Zmluvná pokuta sa mala postupne podľa nižšie uvedených pravidiel znižovať v závislosti od toho, koľko mesiacov má ešte uplynúť od okamihu porušenia zmluvnej povinnosti do konca doby viazanosti. Povinnosť platiť zmluvnú pokutu vyplýva od toho, ak účastník počas doby viazanosti uvedenej v článku 2, v bodoch 2.2 a 2.3 Dodatku, poruší svoje povinností zotrvať v zmluvnom vzťahu s podnikom podľa zmluvy v znení tohto Dodatku a po celú dobu viazanosti užívať bez porušenia služieb prostredníctvom SIM karty, alebo účastník poruší svoju povinnosť, neuskutoční žiaden taký úkon, ktorý by smeroval k ukončeniu alebo účelom ktorého by malo byť ukončenie platnosti zmluvy alebo dodatku pred uplynutím doby viazanosti (bez ohľadu na to, či skutočne dôjde k ukončeniu Dodatku, alebo zmluvy). Bod 2.3 Dodatku v písmene a) až e) dáva povinnosť, a to zotrvať v zmluvnom vzťahu, nepožiadať o vypojenie z prevádzky, nedopustiť sa takého konania, alebo nedať svojím konaním žiaden taký podnet, ani neumožniť takým konaním na základe ktorého by podniku vzniklo právo odstúpiť od zmluvy, že bude využívať SIM kartu s účastnícky dojednaným programom, že bude včas a riadne uhrádzať ceny za služby a iné svoje peňažné záväzky voči podniku. Odvolací súd vychádza z predchádzajúcich judikovaných rozhodnutí, ktoré posudzovali dojednávanie zmluvnej pokuty, ich široký rozsah, nekonkrétnosť porušenia zmluvnej pokuty vo vzťahu k uplatnenej výške zmluvnej pokuty, resp. aké zmluvné porušenie povinností je zmluvná pokuta, ktoré dojednania o zmluvnej pokute sa považujú za neplatné pre neurčitosť. Žalobca sa má vo svojej činnosti takejto praxi vyhnúť. Ak žalobca poukazuje na to, že žalovaná sa mohla rozhodnúť medzi tým, či kúpi mobilný telefón za plnú cenu alebo so zľavou 1,- eur a dobou viazanosti, tak je možné hovoriť o tom, že tu bola vôľa účastníka zvoliť si využívanie služieb mobilného operátora mobilným telefónom za 1,- eur, ale ťažko z hľadiska predtlače a formulárových zmlúv možno hovoriť o náležitosti vôle účastníka zvoliť si práve dojednanie zmluvnej podmienky o platení zmluvnej pokuty v takom rozsahu, ako je uvedené v predtlači. V Dodatku k zmluve o pripojení sú „stratené“ podstatné náležitosti týkajúce sa viazanosti klienta na zotrvanie v zmluvnom vzťahu pod hrozbou uplatnenia zmluvnej pokuty, ak si kúpi mobilný telefón so zľavou. Takéto dojednanie z hľadiska § 53 ods. 2, 3 Občianskeho zákonníka ťažko možno posudzovať ako individuálne dojednanie, pretože spotrebiteľ, aj keby mal možnosť poznať jej obsah, ťažko môže tento obsah ovplyvniť. Na klientovi bolo zväčša len zvoliť si mobilný telefón so zľavou a v ďalšom podrobiť sa ostatným podmienkam Dodatku k zmluve o poskytovaní služieb. Možno konštatovať, že dojednanie zmluvnej pokuty z hľadiska už judikovaných rozhodnutí je dojednaním neplatným z hľadiska § 53 ods. 5 Občianskeho zákonníka, pretože sa jedná o neprijateľnú zmluvnú podmienku podľa § 53 ods. 4 Občianskeho zákonníka. 16. Rovnako je treba zdôrazniť, že zmluvná pokuta mala byť dojednaná štandardne vo formulárovej zmluve. Žalobca v priebehu konania nepreukázal individuálnosť dohody medzi účastníkmi ohľadom podmienok zmluvnej pokuty, teda dohody, z ktorej si žalobca uplatňuje nárok na zaplatenie zmluvnej pokuty. Nebolo preukázané, aby žalovaná ako spotrebiteľ, mala možnosť ovplyvniť obsah zmluvných podmienok, a to aj čo v Dohode o zmluvnej pokute. Je viac, než pochybné uveriť, že žalobca osobitne vyjednal so žalovanou všetky zmluvy, a to aj podmienok zmluvnej pokuty. Javí sa viac, než pravdepodobným, že žalobca ako dodávateľ už vopred predformuloval zmluvnú pokutu do Dodatku, lebo ťažko mohol vopred predvídať, že žalovaná ako spotrebiteľ bude súhlasiť so zmluvnou pokutou pre prípad porušenia zmluvných povinností za podmienok uvedených v Dodatku. Teda v danom prípade nebolo preukázané, aby bola jednoznačne zabezpečená individuálnosť dohody medzi účastníkmi konania. Osobitné vyjednanie zmluvnej podmienky totiž znamená, že spotrebiteľ si osobitne vymieňuje nejakú zmluvnú klauzulu, ktorá má pre neho osobitný význam, čo v prejednávanej veci žalobca nepreukázal. 17. Odvolací súd uvádza, že aj slovné spojenie uvádzané v Dodatku k zmluve o pripojení „ak účastník poruší niektorú z povinností podľa tohto Dodatku“, signalizuje neurčitý okruh rôznych porušení alebo vzťahov a zmluvná pokuta za porušenie povinností, ktoré dodávateľ označí len indikatívne, je neakceptovateľná a predstavuje neprijateľnú zmluvnú podmienku. V súlade s platným právom je možné dojednať zmluvnú pokutu, ktorá musí obstáť v rámci súdnej kontroly neprijateľných podmienok v spotrebiteľských zmluvách, a to so zreteľom na povahu, obsah a všetky okolností daného právneho úkonu. Zákonnými náležitosťami dohody o zmluvnej pokute je určenie jej výšky alebo spôsob úročenia. Aj keď výška zmluvnej pokuty nie je zákonom limitovaná, nesmie byť v rozpore s dobrými mravmi. 18. K odvolacím dôvodom odvolací súd ešte uvádza, že iba rozlíšenie doby 18 a ďalších 6 mesiacov, čo sa týka dohody o zmluvnej pokute, nie je postačujúce na to, aby dohoda o zmluvnej pokute mohla byť vyhodnotená ako platne uzavretá tak, ako to bolo vyššie uvedené. Keďže ide o formulárovú zmluvu bez individuálneho dojednania a bez platnej dohody o zmluvnej pokute, ktorá by mala postihovať iba žalovanú ako spotrebiteľa, a nie aj žalobcu ako dodávateľa, nemôže byť ako taká vylúčená zo súdnej ochrany. Odvolací súd preto nepovažoval za irelevantné odvolacie námietky žalobcu, že zmluvná pokuta je primeraná, objektívne nespôsobilá poškodiť žalovanú ako spotrebiteľa. 19. Súdom prvej inštancie bolo priznané právo na zaplatenie poplatkov za služby, čo vyplýva z napadnutého rozsudku. Vo vzťahu k neplatnej zmluvnej podmienke týkajúcej sa zmluvnej pokuty však nemôže byť žalobcovi poskytnutá ochrana tak, ako to požadoval. 20. Z vyššie uvedených dôvodov preto odvolací súd rozhodnutie súdu prvej inštancie v jeho napadnutej časti o zaplatenie zmluvnej pokuty správne vyhodnotil za neprijateľnú podmienku a správne v tejto časti zamietol. Preto odvolací súd rozsudok v jeho napadnutej časti, t. j. vo výroku o zamietnutí žaloby o zaplatenie zmluvnej pokuty vo výške 79,- eur s príslušenstvom, ako vecne správny v súlade s ustanovením § 219 ods. 2 O.s.p., potvrdil. Rovnako neostávalo odvolaciemu súdu nič iné, ako potvrdiť súvisiaci výrok o náhrade trov prvostupňového konania, nakoľko tento nebol žalovanou napadnutý odvolaním. 21. O trovách odvolacieho konania bolo rozhodnuté v súlade s ustanovením § 396 ods. 1 CSP v spojení s § 262 ods. 1 CSP, podľa ktorého o nároku na náhradu trov konania rozhodne aj bez návrhu súd v rozhodnutí, ktorým sa konanie končí s tým, že žalovaná ako plne úspešný účastník má v zmysle citovaného zákonného ustanovenia nárok na náhradu trov odvolacieho konania vo vzťahu k žalobcovi vo výške 100 %. O samotnej výške náhrady trov konania rozhodne súd prvej inštancie samostatným uznesením vydaným súdnym úradníkom v zmysle ust. § 262 ods. 2 CSP. Poučenie: P o u č e n i e : Proti tomuto rozsudku nie je odvolanie prípustné. Proti rozhodnutiu odvolacieho súdu je prípustné dovolanie, ak to zákon pripúšťa (§ 419 CSP) v lehote dvoch mesiacov od doručenia rozhodnutia odvolacieho súdu oprávnenému subjektu na súde, ktorý rozhodoval v prvej inštancii. Ak bolo vydané opravné uznesenie, lehota plynie znovu od doručenia opravného uznesenia len v rozsahu vykonanej opravy ( § 427 ods. 1 CSP). Dovolateľ musí byť s výnimkou prípadov podľa § 429 ods. 2 v dovolacom konaní zastúpený advokátom. Dovolanie a iné podania dovolateľa musia byť spísané advokátom (§ 429 ods. 1 CSP). V dovolaní sa popri všeobecných náležitostiach podania uvedie, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa toto rozhodnutie napáda, z akých dôvodov sa rozhodnutie považuje za nesprávne (dovolacie dôvody) a čoho sa dovolateľ domáha (dovolací návrh) (§ 428 CSP).