Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Prešov Spisová značka: 19Co/85/2018 Identifikačné číslo súdneho spisu: 8317208626 Dátum vydania rozhodnutia: 25. 10. 2018 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Zlata Simková ECLI: ECLI:SK:KSPO:2018:8317208626.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Prešove v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Zlaty Simkovej a členov senátu JUDr. Gabriely Világiovej a JUDr. Karola Krochtu v spore žalobcu: Slovak Telekom, a.s., Bajkalská 28, 817 62 Bratislava, IČO: 35 763 469, zast. Mgr. Veronikou Navrátilovou, advokátkou so sídlom Zámocká 10, 811 01 Bratislava, proti žalovanej: J. H., nar. XX.XX.XXXX, bytom XXX XX Q. I. XX, o zaplatenie 581,05 eur s príslušenstvom, o odvolaní žalobcu proti rozsudku Okresného súdu Humenné č. k. 12Csp/176/2017-40 zo dňa 07.03.2018 takto r o z h o d o l : P o t v r d z u j e rozsudok v jeho napadnutej časti, t. j. vo výroku o zamietnutí žaloby v časti o zaplatenie sumy 245,78 eur s prísl. a výroku o trovách konania. Stranám sporu nárok na náhradu trov odvolacieho konania n e p r i z n á v a . o d ô v o d n e n i e : 1. Napadnutým rozsudkom súd prvej inštancie uložil žalovanej povinnosť zaplatiť žalobcovi sumu 280,70 eur spolu s úrokom z omeškania vo výške 5 % ročne od 24.06.2017 do zaplatenia v lehote 3 dní od právoplatnosti tohto rozsudku. 2. Konanie o zaplatenie sumy 54,57 eur s príslušenstvom zastavil. 3. V prevyšujúcej časti žalobu o zaplatenie sumy 245,78 eur s príslušenstvom zamietol. 4. Vyslovil, že žiadna zo strán nemá právo na náhradu trov konania. 5. Rozhodnutie právne odôvodnil podľa ust. §§ 144; 145 ods. 1 až 3; 146 ods. 1 CSP, §§ 3 ods. 1; 39; 52 ods. 1 až 4; 53 ods. 1, 2, 5, 10; 489; 491; 517 ods. 1, 2; 544 ods. 1 Občianskeho zákonníka, §§ 43 ods. 1 písm. a); ods. 12 písm. a), b); 44 ods. 1 zák. č. 351/2011 Z. z. o elektronických komunikáciách. 6. Konštatoval, že vykonaným dokazovaním mal za preukázané, že medzi žalobcom a žalovanou bola dňa 04.09.2012 uzatvorená zmluva o poskytovaní verejných služieb s tým, že časť jej obsahu bola určená odkazom na všeobecné podmienky a cenník žalobcu. Ide o zmluvu spotrebiteľskú, pre ktorú je charakteristické, že spotrebiteľ vstupuje do zmluvného vzťahu s dodávateľom, ktorým je najčastejšie predávajúci, za zmluvných podmienok, ktoré si vopred určil dodávateľ, pričom spotrebiteľ nemal možnosť tieto podmienky individuálne ovplyvniť. Občiansky zákonník podrobnejšie špecifikuje všeobecné pravidlá pre dojednanie podmienok v spotrebiteľských zmlúv a výslovne ustanovuje, že takéto ustanovenia v zmluvách, ktoré spôsobujú nerovnováhu v právach a povinnostiach v neprospech spotrebiteľa sú neprijateľné a preto neplatné. Vychádzal z toho, že predovšetkým spotrebiteľ v dobrej viere uzatvára zmluvu s dodávateľom, od ktorého sa očakáva, že vzhľadom na jeho podnikanie a ponúkaný tovar a služby koná profesionálne a v súlade s poctivým prístupom k podnikaniu. Predpokladá sa, že dodávateľ má vedomosti a skúsenosti a oproti spotrebiteľovi vystupuje ako zvýhodnený účastník zmluvného vzťahu založeného spotrebiteľskou zmluvou. Pokiaľ dodávateľ požaduje od spotrebiteľa sankciu za porušenie jeho zmluvných povinností a táto je v nepomere k jeho plneniu, je neplatná. Zmluva uzavretá medzi stranami sporu je teda spotrebiteľskou zmluvou v zmysle zák. č. 250/2007 Z. z. o ochrane spotrebiteľa, ktorý v § 3 ods. 3 ustanovuje, že každý spotrebiteľ má právo na ochranu pred neprijateľnými podmienkami v spotrebiteľských zmluvách. Uviedol, že takýto výklad je v súlade aj s komunitárnou úpravou. 7. Na základe vykonaného dokazovania mal súd prvej inštancie ďalej za preukázané, že žalovaná neuhradila faktúry za služby, ktoré jej žalobca poskytol. Faktúrou č. XXXXXXXXXX bola vyúčtovaná suma 49,76 eur, faktúrou č. XXXXXXXXXX bola vyúčtovaná suma 77,17 eur, faktúrou č. XXXXXXXXXX bola vyúčtovaná suma 79,91 eur, pričom suma 4,99 eur predstavovala platbu ta upomienku oneskorenej platby, suma 19,80 eur predstavovala poplatok za obmedzenie služby - neplatenie, faktúrou č. XXXXXXXXXX bola vyúčtovaná suma 56,90 eur, pričom 4,99 eur predstavovalo platbu za upomienku oneskorenej platby, faktúrou č. XXXXXXXXXX bola vyúčtovaná suma 71,53 eur, pričom 4,99 eur predstavovalo platbu za upomienku oneskorenej platby, suma 19,80 eur predstavovala poplatok za obmedzenie služby - neplatenie. Čo sa týka sumy 19,80 eur x 2 titulom poplatku za neplatenie a sumu 4,99 eur x 3 titulom upomienky za oneskorenú platbu v celkovej sume 54,57 eur s príslušenstvom žalobca zobral žalobu späť, a predmetom konania ostalo zaplatenie zvyšnej sumy za žalobcom poskytnuté služby, vyúčtované faktúrami v sume 280,70 eur. Prvoinštančný súd skonštatoval, že povinnosti žalobcu poskytovať žalovanej zodpovedá povinnosť žalovanej riadne a včas zaplatiť úhradu za poskytnuté služby. 8. Vzhľadom na vyššie uvedené skutočnosti a výsledky vykonaného dokazovanie súd prvej inštancie dospel k záveru, že nárok žalobcu na zaplatenie ceny poskytnutých služieb vo výške 280,70 eur je dôvodný a preto žalobe v tejto časti vyhovel. 9. Žalovanú zaviazal aj k zaplateniu zákonných úrokov z omeškania vo výške 5 % ročne zo sumy 280,70 eur odo dňa uvedeného žalobcom, t.j. odo dňa 24.06.2017, nakoľko k uvedenému dňu bola žalovaná preukázateľne v omeškaní, keďže splatnosť faktúr, ktorými bola cena poskytnutých služieb vyúčtovaná, nastala pred uvedeným dňom. Ku dňom omeškania bola základná úroková sadzba Európskej centrálnej banky vo výške 0 % p.a. a úrok z omeškania tak v súlade s § 517 ods. 1, ods. 2 Občianskeho zákonníka v spojení s ust. § 3 nariadenia vlády SR č. 87/1995 Z. z. v znení účinnom v čase omeškania predstavuje výšku 5 % ročne. 10. Ďalším žalobcom uplatneným nárokom bol nárok na zaplatenie zmluvnej pokuty vo výške 245,78 eur. 11. K uvedenému nároku žalobcu súd prvej inštancie konštatoval, že zmluvné strany si môžu pre prípad porušenia zmluvnej povinnosti dohodnúť zmluvnú pokutu. Strana, ktorá zmluvnú pokutu požaduje, však musí v právnom úkone, ktorým túto zmluvnú pokutu žiada, uviesť určite a zrozumiteľne, za ktoré konkrétne porušenie zmluvných povinností si zmluvnú pokutu uplatňuje a určite, zrozumiteľne a jasne uviesť spôsob jej prípadného vyčíslenia. Súd prvej inštancie nespochybnil význam zmluvnej pokuty, avšak pokiaľ ide o spotrebiteľský vzťah, musí ísť o takú zmluvnú pokutu, ktorá obstojí v rámci povinnej súdnej kontroly neprijateľných podmienok so zreteľom na povahu, obsah a všetky osobitosti právneho úkonu so zreteľom na vzájomné práva a povinnosti účastníkov spotrebiteľskej zmluvy a v neposlednom rade i so zreteľom na sankcionovanie nesplnenia povinností na strane oboch účastníkov zmluvy (poukázal na uznesenie Ústavného súdu SR z 24.2.2011, IV.ÚS 55/2011-19). Žalobca si uplatnil nárok na zmluvnú pokutu z dôvodu, že z jeho strany došlo k prerušeniu poskytovania služieb žalovanej, nakoľko žalovaná porušila zmluvné povinnosti, t.j. riadne a včas neuhradila žalobcom vyúčtovanú cenu poskytnutých služieb. Dané vyplýva priamo zo žalobného návrhu, v ktorom žalobca uviedol výpočet uplatnenej zmluvnej pokuty. 12. Nárok na zmluvnú pokutu si žalobca uplatnil v zmysle zmluvných dojednaní obsiahnutých v dodatku, ktorý strany sporu uzatvorili dňa 09.03.2017, a to konkrétne v zmysle bodu 3. tohto dodatku. Podľa uvedeného bodu dodatku sa žalovaná zaviazala, že po dobu viazanosti 27 mesiacov odo dňa uzavretia dodatku zotrvá v zmluvnom vzťahu so žalobcom a bude využívať služby podniku, nevykoná žiadny úkon, ktorý by viedol k ukončeniu zmluvy a bude riadne a včas uhrádzať cenu za poskytované služby. Porušením záväzku viazanosti je výpoveď zmluvy účastníkom, ak výpovedná lehota alebo iná osobitne dohodnutá lehota uplynie počas dojednanej doby viazanosti, žiadosť účastníka o prenesenie telefónneho čísla k inému podniku poskytujúceho služby elektronických komunikácií, ak v dôsledku tejto žiadosti dôjde k ukončeniu zmluvy počas dojednanej doby viazanosti, nezaplatenie ceny za poskytnuté služby do 45 dní po splatnosti, na základe ktorého vznikne podniku právo od zmluvy odstúpiť. Porušením záväzku viazanosti vznikne podniku voči účastníkovi právo na zaplatenie vyúčtovanej zmluvnej pokuty. V zmysle ust. § 44 ods. 5 Zákona o elektronických komunikáciách, bez ohľadu na minimálne obdobie platnosti zmluvy o poskytovaní verejných služieb, podnik je povinný zabezpečiť, aby zmluvné podmienky a postupy pri ukončení zmluvy neodrádzali účastníka od zmeny poskytovateľa služieb. 13. Podľa súdu prvej inštancie takéto dojednanie ohľadne zmluvnej pokuty medzi stranami sporu spôsobuje značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach medzi dodávateľom a spotrebiteľom v neprospech spotrebiteľa - žalovanej. Jedná sa dokonca o dojednanie, ktoré obmedzuje žalovanú na jej právach, ktoré jej vyplývajú priamo zo zákona o elektronických komunikáciách. Nárok na zmluvnú pokutu okrem prípadu porušenia povinností na strane účastníka - žalovanej tým, že včas a riadne neuhradí svoj splatný záväzok voči žalobcovi, je dojednaný aj pre prípad ukončenia zmluvného vzťahu zo strany žalobcu formou výpovede počas doby viazanosti, pre prípad zmeny poskytovateľa telekomunikačných služieb, čím zo strany žalobcu dochádza k značnému zásahu do jej práv, nakoľko uplatnenie týchto zákonných práv zo strany žalovanej je sankcionované zo strany žalobcu zmluvnou pokutou. Okrem uvedeného, dojednanie o zmluvnej pokute je súčasťou formulárovej zmluvy vyhotovenej žalobcom, a teda je sporná aj skutočnosť, či vôbec žalovaná mala možnosť privodiť jej zmenu, nakoľko žalovaná tým, že podpísala zmluvu, keďže mala záujem o poskytovanú službu, musela prijať aj ostatné podmienky zmluvného vzťahu určené dodávateľom - žalobcom vrátane ustanovení o zmluvnej pokute. Takéto dojednanie zmluvnej pokuty preto nie je možné považovať ani za individuálne dohodnuté. Ak dodávateľ nepreukáže opak, zmluvné ustanovenia dohodnuté medzi dodávateľom a spotrebiteľom sa nepovažujú za individuálne dojednané. 14. Preto súd prvej inštancie nárok žalobcu na zaplatenie zmluvnej pokuty vo výške 245,78 eur s príslušenstvom ako nedôvodný zamietol. 15. Výrok o nároku na náhradu trov konania odôvodnil súd prvej inštancie tak, že v danom prípade bolo predmetom konania zaplatenie sumy 581,05 eur s príslušenstvom. Žalobe bolo vyhovené čo do sumy 280,70 eur s príslušenstvom, v časti o zaplatenie sumy 54,57 eur s príslušenstvom bolo konanie zastavené a žaloba vo zvyšnej časti o zaplatenie 245,78 eur s príslušenstvom bola zamietnutá. Úspech žalobcu v konaní tak predstavuje 48,30 % a úspech žalovanej predstavuje 51,70 %. Keďže každá zo strán mala vo veci úspech čiastočný, ktorý je zhruba rovnaký, súd prvej inštancie o trovách konania rozhodol tak, že žiadna zo strán nemá právo na náhradu trov konania. 16. Proti tomuto rozsudku, a to proti výroku o zamietnutí žaloby žalobu o zaplatenie sumy 245,78 eur s príslušenstvom podal v zákonom stanovenej lehote odvolanie žalobca. V odvolaní uviedol, že už v návrhu na vydanie platobného rozkazu zdôrazňoval, že nárok na zmluvnú pokutu mu vznikol z dôvodu, že žalovaná nezaplatila cenu za poskytnuté služby do 45 dní po splatnosti v zmysle ods. 3 písm. c) Dodatku zo dňa 09.03.2016. Uvedené bolo žalobcom riadne preukázané predložením faktúr. Súd prvej inštancie tiež nesprávne vyhodnotil zmluvu o poskytovaní verejných služieb v znení jej dodatkov zo dňa 09.03.2016 ako zmluvu uzavretú na dobu neurčitú, pretože táto bola uzatvorená na dobu určitú, a to na dobu viazanosti 27 mesiacov. Preto nemožno aplikovať ust. § 44 ods. 11 ZoEK. Povinnosť platiť za žalobcom poskytnuté služby je zákonnou povinnosťou. Zmluvná pokuta bola dojednaná pre prípad neplnenia povinností. Samotný zákon o elektronických komunikáciách umožňuje uzavrieť zmluvu o poskytovaní verejných služieb po určité minimálne obdobie, ktoré pri prvom uzavretí takejto zmluvy nesmie presiahnuť 24 mesiacov. Je pravdou, že zmluvná pokuta bola dojednaná aj pre prípad výpovede zmluvy žalovanou, ale len v prípade, ak výpovedná lehota uplynie počas dojednanej doby viazanosti. Po uplynutí 27 mesiacov by mala žalovaná právo vypovedať zmluvu bez povinnosti zaplatiť zmluvnú pokutu. Zmluvné strany si môžu dohodnúť minimálne obdobie, počas ktorého sa účastník zaväzuje využívať určitú verejnú službu podniku, čo súd prvej inštancie opomenul. Výklad súdu prvej inštancie, že dohoda o zmluvnej pokute je neprijateľnou, je nelogický. Je v súlade so zákonom dojednať zabezpečovací prostriedok pre zabezpečenie plnenia povinností, ku ktorým sa strana zaviazala. Súd prvej inštancie sa mal zaoberať tým, či bola zmluvná pokuta dojednaná platne v nadväznosti na jej účel, výšku a podmienky. Zmluvná pokuta bola v danom prípade uplatnená z dôvodu nezaplatenia ceny za poskytnuté služby do 45 dní po splatnosti. Pokiaľ ide o záver o formulárovej podobe zmluvy, toto nie je zákonným dôvodom pre vyslovenie neprijateľnej podmienky. Žalovaná sa rozhodla osloviť žalobcu so žiadosťou o uzavretie zmluvy. Napriek tomu, že žalobca poukazoval na novo koncipovaný typ dojednanej zmluvnej pokuty tak v žalobnom návrhu, ako aj vo vyjadrení zo dňa 21.12.2017, rovnako tak preukázal splnenie podmienky, že výška zabezpečovacieho záväzku (719,87 eur) nebola neprimerane vyššia ako výška základu zmluvnej pokuty (368,- eur), ktorá sa znižuje s plynúcou dobou viazanosti, súd prvej inštancie sa vyjadreniami žalobcu zjavne nezaoberal a k hodnoteniu zmluvnej podmienky pristúpil len formalisticky bez posudzovania individuálneho skutkového stavu, čím porušil právo žalobcu na spravodlivý súdny proces. 17. Na základe uvedeného žalobca žiadal, aby odvolací súd rozsudok v časti III. a IV. zrušil a vrátil vec súdu prvej inštancie na ďalšie konanie a nové rozhodnutie. 18. Žalovaná sa k odvolaniu žalobcu nevyjadrila. 19. Krajský súd v Prešove ako súd odvolací (§ 34 CSP) po zistení, že odvolanie bolo podané v zákonom stanovenej lehote (§ 362 ods. 1 CSP), oprávnenou osobou (§ 359 CSP) proti rozhodnutiu, proti ktorému je odvolanie prípustné (§ 355 CSP), preskúmal rozhodnutie v jeho napadnutej časti, ako aj konanie mu predchádzajúce v zmysle zásad vyplývajúcich z ust. § 379 a nasl. CSP, bez nariadenia pojednávania (§ 385 CSP a contrario) s tým, že miesto a čas vyhlásenia rozsudku oznámil na úradnej tabuli aj webovej stránke Krajského súdu v Prešove dňa 09.10.2018 a dospel k záveru, že odvolanie žalobcu nie je nedôvodné. 20. V odvolacom konaní z dispozičnej zásady vyplýva, že odvolací súd vec prejedná v medziach, v ktorých sa odvolateľ domáha prieskumu. Určením rozsahu napadnutia rozhodnutia súdu prvej inštancie odvolateľ nielen vymedzuje to, ohľadne akých výrokov u rozhodnutia súdu prvej inštancie nastal suspenzívny účinok odvolania, ale súčasne stanoví medze, v ktorých je odvolací súd oprávnený a povinný rozhodnutie súdu prvej inštancie preskúmať. 21. Odvolací súd v odvolacom konaní posúdil relevantnosť konkrétnych odvolacích dôvodov v kontexte s namietaným nesprávnym právnym posúdením i to, či súd prvej inštancie na zistený skutkový stav správne, v úplnosti, aplikoval príslušné právne predpisy, či riadne svoje rozhodnutie odôvodnil, to všetko s prihliadnutím na to, že v odôvodnení rozhodnutia nemusí byť daná odpoveď na každú námietku alebo argument v opravnom prostriedku, ale iba na tie, ktoré majú rozhodujúci význam pre rozhodnutie o odvolaní (viď rozhodnutie Ústavného súdu Slovenskej republiky sp. zn. II.ÚS 78/05). 22. Jedným z podstatných odvolacích argumentov žalobcu bolo tvrdenie, že súd prvej inštancie vychádzal z nesprávneho právneho posúdenia veci (§ 365 ods. 1 písm. h/ CSP). 23. Nesprávnym právnym posúdením veci je omyl súdu pri aplikácii práva na zistený skutkový stav. O nesprávnu aplikáciu právnych predpisov ide vtedy, ak súd nepoužil správny právny predpis alebo ak síce aplikoval správny právny predpis, nesprávne ho ale interpretoval alebo ak zo správnych skutkových záverov vyvodil nesprávne právne závery (viď uznesenie Najvyššieho súdu SR z 27. júla 2011, sp. zn. 7 Cdo 7/2010). 24. V prejednávanej veci súd prvej inštancie posudzoval opodstatnenosť a dôvodnosť žalobcom uplatnenej pohľadávky voči žalovanej, ktorá vznikla v súvislosti so zmluvným vzťahom medzi stranami sporu, založeným dňa 04.09.2012 Zmluvou o poskytovaní verejných služieb č. XXXXXXX, predmetom ktorej zmluvy bola žalovanej poskytnutá užívateľská SIM karta s prideleným telefónnym číslom č. XXXX XXX XXX. K tejto zmluve bol dňa 09.03.2016 so žalovanou uzavretý Dodatok k zmluve, v ktorom si žalovaná dojednala balík služieb „X. volania V.“ s akciovou kúpnou cenou 1 eur, neakciovou obchodnou cenou 249 eur súčtom všetkých zliav 120 eur a zmluvnou pokutou 368 eur, ktorá bude klesať po dobu 27 mesiacov. Žalovanej bol dodaný mobilný telefón T. R. za akciovú kúpnu cenu 1 eur. Žalovaná sa Dodatkom zaviazala riadne a včas platiť za poskytnuté služby. Žalobca v žalobe uviedol, že pre prípad porušenia tejto povinnosti žalovanou s následkom prerušenia poskytnutých služieb bola v Dodatku dojednaná zmluvná pokuta s klesajúcou výškou v závislosti od dĺžky plnenia zmluvy. 25. Odvolací súd konštatuje, že zmluvná pokuta je zmluvou určená peňažná suma, ktorú je dlžník povinný zaplatiť veriteľovi alebo veriteľ dlžníkovi, ak dôjde k porušeniu povinností, ktoré na seba zmluvou prevzali a to aj v prípade, ak porušením zmluvných povinností nevznikne druhej strane škoda. Jej funkcia spočíva v hrozbe zaplatiť určitú dohodnutú sumu, keď povinný svoj záväzok nesplní riadne a včas. Úlohou zmluvnej pokuty je viesť k splneniu povinností zo strany účastníkov. Zmluvnú pokutu možno dohodnúť pre prípad, že k splneniu záväzku dohodnutého v zmluve nedôjde vôbec alebo iba čiastočne, prípadne ak dôjde k porušeniu akejkoľvek zmluvnej povinnosti. Keďže záväzok z dohody o zmluvnej pokute je akcesorickým záväzkom, jeho existencia a dôsledky sa viažu na hlavný záväzok. Za predpokladu, že ku vzniku hlavného záväzku nedôjde, nemôžu nastať účinky záväzku akcesorického. 26. Odvolateľ sa domáha zaplatenia sumy 245,78 Eur titulom zmluvnej pokuty. Zmluvná pokuta je vypočítaná podľa vzorca, ktorý vyjadruje denné klesanie zo základu (368,- eur) pre výpočet doby viazanosti do dňa prerušenia poskytovania služieb. Za každý deň plnenia zmluvy sa teda základ pomerne ponižuje. 27. Žalobca namietal, že dojednaná zmluvná pokuta nie je neprijateľnou zmluvnou podmienkou podľa ust. § 53 ods. 12 OZ, keďže nebola neprimerane vyšším zabezpečením oproti výške zabezpečenej povinnosti v čase uzavretia dohody. 28. Odvolací súd poukazuje na znenie bodu v Dodatku k Zmluve o poskytovaní verejných služieb, označeného ako ZMLUVNÁ POKUTA Dodatku k Zmluve o poskytovaní verejných služieb: Podnik a Účastník sa dohodli, že porušením záväzku viazanosti vznikne Podniku voči Účastníkovi právo na zaplatenie vyúčtovanej zmluvnej pokuty. Zmluvná pokuta okrem sankčnej a prevenčnej funkcie predstavuje aj paušalizovanú náhradu škody spôsobenej Podniku v dôsledku porušenia záväzku viazanosti na Benefity, ktoré Podnik poskytol Účastníkovi na základe tohto Dodatku. Benefitmi sa rozumie súčet všetkých zliav zo štandardných poplatkov za Služby (vrátane doplnkových) podľa Cenníka, ako aj zľava z ceny MT, ktorá predstavuje rozdiel medzi neakciovou a akciovou kúpnou cenou, ak bol Účastníkovi na základe tohto Dodatku MT poskytnutý. Benefity poskytnuté Účastníkovi na základe tohto Dodatku sú uvedené v bode 1. tohto Dodatku alebo v cenníku. Základom pre výpočet zmluvnej pokuty za porušenie záväzku viazanosti je suma špecifikovaná v tabuľke č. 1, ktorá zohľadňuje Benefity poskytnuté Účastníkovi podľa tohto Dodatku (ďalej len „Základ pre výpočet“). Vyúčtovaná suma zmluvnej pokuty bude vypočítaná podľa nižšie uvedeného vzorca, ktorý vyjadruje denné klesanie zo Základu pre výpočet počas plynutia doby viazanosti až do dňa ukončenia Zmluvy v dôsledku porušenia záväzku viazanosti podľa písmena a) alebo b) predchádzajúceho bodu tohto Dodatku alebo do dňa prerušenia poskytovania služieb v dôsledku porušenia záväzku viazanosti podľa písmena c) predchádzajúceho bodu Dodatku:Vyúčtovaná suma zmluvnej pokuty = Základ pre výpočet - (počet dní uplynutých z doby viazanosti/celkový počet dní doby viazanosti- Základ pre výpočet). 29. Vo vzťahu k zmluve o poskytovaní verejných služieb uzatvorenej medzi žalobcom a žalovaným je potrebné uviesť, že má charakter spotrebiteľskej zmluvy podľa ust. § 52 a násl. Občianskeho zákonníka. 30. Z obsahu spisu má odvolací súd za preukázané, že ustanovenia o zmluvnej pokute tvorili predtlač Dodatku k zmluve bez možnosti voľby jej prijatia alebo odmietnutia. Zmluvná pokuta je dojednaná v Dodatku k Zmluve o poskytovaní verejných služieb uzavretého podľa zákona č. 351/2011 Z. z. o elektronických komunikáciách (ďalej len „Dodatok“) . 31. Vzhľadom na charakter dojednania a jeho začlenenia v texte právneho úkonu - Dodatku zmluvy, nemôžu byť žiadne pochybnosti, že zmluvná pokuta nebola dojednaná individuálne. O takéto individuálne ustanovenie by sa jednalo vtedy, keď by práve takáto časť dohody bola výsledkom dojednania zmluvných strán. O individuálnom dojednaní však nemožno hovoriť v prípade, keď si zákazník zvolí určitú formu záväzku (jednu z ponúkaných možností), avšak musí prijať celý súbor opatrení a dojednaní ustanovených v zmluve, všeobecných podmienkach a cenníku, minimálne ich nemôže vylúčiť. Na tom nič nemení tvrdenie žalobcu, že žalovaná sa sama rozhodla osloviť žalobcu so žiadosťou o uzavretie zmluvy a využiť s tým spojenú možnosť kúpy mobilného telefónu s dohodnutým záväzkom viazanosti. Odvolateľ vôbec nepreukázal opak v zmysle § 53 ods. 3 OZ, teda platí prezumpcia predpokladaná zákonom, že sa nejedná o individuálne dojednanú podmienku. 32. Odvolací súd považuje za nepochybné, že odvolateľ právo na zmluvnú pokutu odvíja od ustanovenia § 544 ods. 1 OZ a od spotrebiteľských zmlúv (Zmluvy o pripojení a Dodatku k zmluve), ktoré ako typové zmluvy sú uzatvárané vo viacerých prípadoch a je obvyklé, že spotrebiteľ obsah zmluvy, a teda i dojednanie o zmluvnej pokute podstatným spôsobom neovplyvňuje. 33. V žiadnom prípade teda nemožno tvrdiť, že sa jedná o individuálne dojednané zmluvné ustanovenie (§ 53 ods. 2 OZ). Žalobca ako dodávateľ zmluvnú pokutu so žalovanou ako spotrebiteľom osobitne nevyjednával, pretože zmluvná pokuta je dojednaná za rovnakých podmienok vo všetkých zmluvách či dodatkoch. Zmluvná pokuta, ktorá nebola individuálne dojednaná, lebo sa jedná o štandardnú typovú zmluvu, a ktorá spôsobuje hrubú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa, je v rozpore s ochranou práv spotrebiteľa, ako aj v rozpore s Chartou základných práv Európskej únie (čl. 98), podľa ktorého v záujme naplnenia jedného zo základných práv Európskej únie politiky štátov je zabezpečiť vysoký stupeň ochrany spotrebiteľa, a preto je potrebné využiť všetky efektívne prostriedky ochrany spotrebiteľa, aby sa zvyšovala dôvera spotrebiteľov v trh, aby neprimerané postupy spotrebiteľov na trhu nezaťažovali. Žalobca ako osoba podnikajúca na trhu elektronických komunikácií má odbornú prevahu nad spotrebiteľmi, ktorým svoje služby poskytuje, a preto možno od neho očakávať, že vo vzťahu k spotrebiteľom sa bude správať s náležitou odbornou starostlivosťou. Dojednaná zmluvná pokuta je neprijateľnou zmluvnou podmienkou. V zmysle ust. § 53 ods. 5 OZ je neplatná. Z neplatnej zmluvnej podmienky tak nevzniklo žalobcovi právo na plnenie a žalovanej povinnosť plniť. Pre posúdenie dojednania zmluvnej pokuty ako zmluvnej podmienky v spotrebiteľskej zmluve z hľadiska jej neprijateľnosti nie je podstatné, či reálne dôjde k porušeniu povinnosti. 34. Je potrebné skonštatovať, že už pri samotnom uzatváraní zmluvy by nemal byť prísnejšie alebo výlučne sankcionovaný zmluvnou pokutou len jeden účastník zmluvy, a to spotrebiteľ. Už toto na prvý pohľad vyznieva výrazne v neprospech jedného z účastníkov zmluvy. Žalobca ako dodávateľ nie je nijako sankcionovaný v súvislosti s prípadným nesplnením povinnosti na jeho strane. 35. Je tiež potrebné uviesť, že v súvislosti s omeškaním so zaplatením splatnej faktúry za poskytnuté služby dodávateľ disponuje nárokom na zaplatenie úroku z omeškania a nemôže si uplatňovať zároveň úrok z omeškania aj zmluvnú pokutu. 36. Odvolací súd sa ďalej zaoberal posúdením nároku na zaplatenie zmluvnej pokuty v súlade s judikatúrou súdov s prihliadnutím na judikatúru Súdneho dvora európskej únie (ESD). S ohľadom na relevantnú judikatúru Súdneho dvora Európskej únie by nemali byť žiadne pochybnosti o povinnosti súdu zbaviť spotrebiteľa neprijateľnej zmluvnej podmienky a jej poškodzujúcich účinkov: „Členské štáty zabezpečia, aby nekalé podmienky použité v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľom zo strany predajcu alebo dodávateľa podľa ich vnútroštátneho práva, neboli záväzné pre spotrebiteľa a aby zmluva bola podľa týchto podmienok naďalej záväzná pre strany, ak je jej ďalšia existencia možná bez nekalých podmienok.“ (čl. 6 ods. 1 smernice).Ustanovenie čl. 6 ods. 1 sa má považovať za kogentné ustanovenie a ochrana pred neprijateľnými podmienkami sa má poskytnúť v režime pravidiel verejného poriadku (uznesenie Súdneho dvora C-76/10 POHOTOVOSŤ/Q., bod 50), teda pravidiel, na ktorých rešpektovaní musí štát bezvýhradne trvať a ktorých rešpektovanie je povinný vždy a za každých okolností vyžadovať. Ochrana spotrebiteľa pred neprijateľnými podmienkami v spotrebiteľských zmluvách vychádza z predpokladu, že spotrebiteľ je z hľadiska informovanosti a z hľadiska vyjednávacej pozície v slabšom postavení a má spravidla na výber buď zmluvu vopred naformulovanú dodávateľom akceptovať so všetkými formulárovými klauzulami alebo ju odmietnuť. Možnosť zmeny štandardných podmienok zo strany spotrebiteľa je len iluzórna a je zrejmé, že ide o rovnosť len formálnu. Aby sa dosiahla faktická rovnosť, je to možné dosiahnuť len vonkajším zásahom (porov. rozsudky Mostaza Claro, C 168/05, bod 25,Océano Grupo Editorial SA C 240/98-C 244/98). 37. Nakoľko bolo viacej krát judikované a právoplatne rozhodnuté o neprijateľnosti zmluvnej podmienky, ktorou bola dohodnutá zmluvná pokuta v pevnej ale aj čiastočne degresívnej výške bez ohľadu na charakter a závažnosť porušenia povinnosti ako aj dôležitosť zabezpečovanej povinnosti, odvolací súd sa vo svojom rozhodnutí musí vyrovnať aj s rozhodnutiami, v ktorých došlo k právoplatnému rozhodnutiu o neprijateľnosti zmluvnej podmienky. 38. V obdobných právnych veciach (zmluvných pokút) žalobcu už opakovane rozhodli súdy o neprijateľnosti zmluvnej pokuty v dodatkoch k zmluvám o pripojení. Ohľadne čiastočne degresívnej zmluvnej pokute súd poukazuje aj na rozhodnutie Okresného súdu Prešov č. k. 25C/300/2014-40 u iného operátora a potvrdzujúce rozhodnutie Krajského súdu v Prešove vo veci sp. zn. 6Co/164/2015 zo dňa 29.11.20116 ako aj na rozhodnutia Krajského súdu v Prešove sp. zn. 6Co/118/2015, 6Co/103/2015, 21Co/99/2015, 7Co/36/2015. Nie je pritom významné, či iný súd by v rámci súdnej kontroly bol k dodávateľovi zhovievavejší alebo dokonca by priznal plnenie z takejto podmienky. Pri neexistencii databázy vyhlásených neprijateľných podmienok sa môže bežne stať, že iný súd plnenie pre zmenu prizná. Každopádne však ide o protiprávny stav, za ktorý je zodpovedný dodávateľ, ktorý na súdoch sústavne (čl. 7 Smernice 93/13/EHS) plnenia z judikovaných neprijateľných zmluvných podmienok uplatňuje a doslova „skúša", ktorý súd mu plnenie prizná. Aj Ústavný súd Slovenskej republiky v rozhodnutí č. k. IV.ÚS 55/2011-19 zo dňa 24.02.2011 vyslovil, že pokiaľ je zmluvná podmienka až v hrubom nepomere v neprospech spotrebiteľa ako slabšej zmluvnej strany v právnom vzťahu zo štandardnej spotrebiteľskej zmluvy, ktorý vzťah teória i prax navyše označujú za fakticky nerovný, nevyvážený, nemali by byť žiadne pochybnosti o tom, že takáto zmluvná podmienka sa prieči dobrým mravom. 39. Odvolací súd vo vzťahu k vyššie uvedenému poukazuje aj na rozhodnutia a závery ESĽP vyslovené v súvislosti s rozdielnym rozhodovaním súdov v obdobnej veci. Všeobecne ESĽP priznal, že možnosť existencie kolidujúcich súdnych rozhodnutí je prirodzenou črtou každého súdneho systému, ktorý je založený na systéme súdov prvej inštancie a odvolacích súdov s právomocou na území ich teritoriálnej jurisdikcie a takéto rozchádzanie sa judikatúry môže vzniknúť aj na tom istom súde. Samo osebe to nemôže byť považované za rozpor s dohovorom s poukazom na rozhodnutie vo veci Santos Pinto v. Portugal, č.39005/04, § 41, 20. máj 2008. ESĽP však poukázal na to, že kolidujúce rozhodnutia nesmú porušovať požiadavku spravodlivosti konania obsiahnutého v čl. 6 ods. 1 dohovoru. Okrem „vážnej a dlhodobej“ povahy takejto rozdielnosti za porušenie práva na spravodlivé konanie boli považované taktiež právna neistota vyplývajúca z nejednotnosti praxe dotknutých súdov a nedostatočný mechanizmus na riešenie kolidujúcich rozhodnutí (vec Tudor Tudor, Ştefănică and Others). Považoval za dôležitú povinnosť štátov organizovať ich právne systémy tak, aby sa predišlo prijímaniu rozdielnych (nesúhlasných) rozsudkov (Vrioni and Others v. Albania, č. 2141/03, § 58, 24. marec 2009; Mullai and Others v. Albania, č. 9074/07,§ 86, 23. marec 2010, a Brezovec v. Croatia, č. 13488/07, § 66, 29. marec 2011). Rozhodnutia súdov musia byť založené na princípe právnej istoty, ktorý je zahrnutý vo všetkých článkoch dohovoru a predstavuje jeden zo základných aspektov panstva práva. Neistota - nech je právna, administratívna alebo vyplývajúca z aplikovaného postupu orgánov - je faktorom, ktorý musí byť braný do úvahy pri skúmaní postupu štátu a v tejto súvislosti ESĽP niekoľko krát zopakoval, že právo na spravodlivé súdne konanie sa má vykladať vo svetle preambuly k dohovoru, v ktorej je panstvo práva vyhlásené za súčasť spoločného dedičstva zmluvných štátov. Teda jedným zo základných aspektov panstva práva je princíp právnej istoty (pozri Brumărescu v. Romania [Veľká komora], č. 28342/95, § 61, ECHR 1999-VII), ktorý okrem iného garantuje určitú stabilitu právnej situácie a prispieva k dôvere verejnosti k súdom. Pretrvávajúca existencia kolidujúcich súdnych rozhodnutí môže naopak vytvoriť stav právnej neistoty, pravdepodobne znížiť dôveru verejnosti voči súdnemu systému, pretože dôvera je nepochybne jedným zo základných komponentov štátu založeného na panstve práva. Prvok súdneho výkladu práva pri obdobných skutkových okolnostiach a právnom posúdení nemôže byť svojvoľne a neodôvodnene odlišný. 40. Z vyššie uvedených dôvodov ako aj vzhľadom na odvolateľom citované spisové značky rozhodnutí iných súdov súd považoval za nevyhnutné, aby zaujal stanovisko k aktuálnej rozhodovacej činnosti súdov a vysporiadal sa s otázkou prijateľnosti alebo neprijateľnosti zmluvnej podmienky, ktorou došlo k dohode o degresívnej zmluvnej pokute. Pokiaľ sa týka poukazu odvolateľa na rozhodnutia iných súdov, odvolací súd poukazuje na skutočnosť, že dané rozhodnutie by boli zohľadniteľné, len ak by došlo k rozhodnutiu v dovolacom konaní pred súdom vyššej inštancie. 41. Spotrebiteľské zmluvy nesmú obsahovať ustanovenia, ktoré spôsobujú značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa (ďalej len "neprijateľná podmienka"). To neplatí, ak ide o predmet plnenia, cenu plnenia alebo ak boli neprijateľné podmienky individuálne dojednané. Za individuálne dojednané zmluvné ustanovenia sa nepovažujú také, s ktorými mal spotrebiteľ možnosť oboznámiť sa pred podpisom zmluvy, ak nemohol ovplyvniť ich obsah (§ 53 ods. 1 a 2 Občianskeho zákonníka). 42. Neprijateľné podmienky upravené v spotrebiteľských zmluvách sú neplatné (§ 53 ods. 5 Občianskeho zákonníka). 43. Neprijateľnosť zmluvných podmienok sa hodnotí so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb, na ktoré bola zmluva uzatvorená, a na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy v dobe uzatvorenia zmluvy a na všetky ostatné podmienky zmluvy alebo na inú zmluvu, od ktorej závisí (§ 53 ods. 10, Občianskeho zákonníka). 44. Zmluva o pripojení v zmysle § 43 Zákona elektronických komunikáciách je svojim charakterom občianskoprávnou zmluvou, hoci v Občianskom zákonníku nie je výslovne ako spotrebiteľská zmluva upravená. Vzťah medzi Občianskym zákonníkom a Zákonom elektronických komunikáciách má povahu vzťahu všeobecného predpisu (lex generalis) a osobitného predpisu (lex specialis). Je nepochybné, že žalobca pri uzatváraní zmluvy vystupoval ako dodávateľ s poukazom na predmet podnikania a žalovaná vystupovala ako spotrebiteľ, pretože pri uzatváraní zmluvy nekonala v rámci predmetu svojej obchodnej alebo podnikateľskej činnosti (§ 52 ods. 3, 4 OZ). Vzťahy medzi účastníkmi na základe zmlúv vznikli v dobe, kedy Slovenská republika už transformovala do právneho poriadku Smernice EÚ v oblasti ochrany spotrebiteľa. 45. Východiskom spotrebiteľskej ochrany je postulát, podľa ktorého sa spotrebiteľ ocitá vo fakticky nerovnom postavení s profesionálnym dodávateľom, a to s ohľadom na okolnosti, za ktorých dochádza ku kontraktácii, s ohľadom na väčšiu profesionálnu skúsenosť predávajúceho, lepšiu znalosť práva a ľahšiu dostupnosť právnych služieb a konečne so zreteľom na možnosti stanovovať zmluvné podmienky jednostranne cestou formulárových zmlúv. Pre takéto vzťahy je charakteristické, že podnet ku zmluvnému jednaniu prichádza spravidla od dodávateľa, pričom spotrebiteľ nie je na všetky zmluvné dojednania pripravený a skúsený. Spoločným znakom tejto novej úpravy je teda snaha cestou práva vyrovnať túto faktickú nerovnosť, a to formou aj prípadného obmedzenia autonómie vôle. Základným princípom spotrebiteľských zmlúv je zásada, podľa ktorej nesmú obsahovať neprijateľnú podmienku, teda také zmluvné dojednanie, ktoré spôsobuje značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa, a to pod sankciou absolútnej neplatnosti takejto podmienky. Z hľadiska posúdenia nekalých podmienok v spotrebiteľských zmluvách Smernica Rady 93/13 o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách si stanovila práve za cieľ vyvážiť faktickú nerovnováhu medzi dodávateľom a spotrebiteľom pozitívnym zásahom štátu. 46. Nepochybne je právom žalobcu ako poskytovateľa služieb zabezpečiť splnenie povinnosti odberateľa služieb - zákazníka, pričom zmluvná pokuta je jedným z vhodných inštitútov. Predmetom zabezpečenia v prejednávanej veci bola povinnosť žalovanej riadne a včas uhrádzať odplatu za poskytnuté služby ako aj povinnosť zákazníka po určitú dobu zostať v právnom vzťahu s poskytovateľom služieb a využívať dohodnutý rozsahu služieb. 47. Je však potrebné si uvedomiť, že všetky „výhody“ ponúkané poskytovateľom telekomunikačných služieb či už zvýhodnená cena zariadení pre príjem služby, odlišné ceny elektronických služieb, určitý vyhradený objem hovorov a dátových služieb, prípadne hovorov za paušálnu sadzbu alebo voľných hovorov, tvoria bez pochyby ofenzívnu obchodnú politiku telekomunikačných operátorov v snahe získať zákazníka a zabezpečiť odbyt služieb minimálne po stanovenú dobu. Zákazník sa riadi na základe snahy získať určité výhody pri predpokladanej spotrebe. Nie však každý zákazník si dokáže riadne vyhodnotiť aj povinnosti vyplývajúce z voľby a viazanosti. 48. Poskytovateľ služieb pritom kalkuluje s návratnosťou poskytnutých výhod využívaním služieb zákazníkom minimálne v rozsahu stanoveného paušálu a na zabezpečenie návratnosti investície „výhod“ vo forme určitých zliav v cene služby alebo telefonických prístrojov požaduje zotrvanie určitú dobu v záväzkovom vzťahu a práve túto povinnosť zabezpečuje zmluvnou pokutou. 49. Odvolací súd však má za to, že aj pri takomto vzťahu je potrebné zachovať korektný prístup k právam zákazníka ako spotrebiteľa a sankcie zabezpečujúce splnenie povinnosti nesmú mať taký charakter, že znemožňujú uplatnenie akejkoľvek inej voľby. Viazanosť zotrvať v zmluvnou vzťahu po dobu 27 mesiacov je pomerne rozsiahly záväzok, najmä s ohľadom na rôzny vývoj cien, technológie ale aj ekonomickej asociálnej situácie. Počas tejto doby môže nastať situácia, že spotrebiteľ nechce alebo nemôže využívať dohodnutý rozsah služieb, či už pre sociálnu situáciu, napr. strata zamestnania, zmena sociálnej situácie rodiny, zmena celkovej finančnej situácie na strane zákazníka alebo aj z dôvodu, že konkurencia alebo aj samotný operátor po určitom období poskytuje výhodnejšie služby. Vysoká sankcia za porušenie povinnosti zotrvať v zmluvnou záväzku, v danom prípade 368,- €, teda nesmie znemožňovať zákazníkovi - spotrebiteľovi možnosť voľby, a to ani možnosť ukončiť zmluvný vzťah, či odmietnuť poskytnutie tej ktorej poskytnutej služby o to viac ak o jej aktiváciu ani nežiadal. 50. Sankcia spočívajúca v degresívnej zmluvnej pokute vždy musí zodpovedať nie len času a rozsahu porušenej povinnosti, ale aj charakteru porušenia povinnosti a závažnosti porušenej povinnosti a zároveň sa odvíjať aj od skutočnej a reálnej ujmy, ktorá porušením povinnosti vznikne. Sankcia dohodnutá počas celej platnosti zmluvy a jej hrozby nesmie byť v žiadnom jej štádiu zjavne neprimeraná a prípadným nárokom na sankciu nemôže vzniknúť bezdôvodné obohatenie. Uvedené platí aj preto, že neposkytnutím služby v určitom rozsahu dôjde aj k úsporám na strane poskytovateľa služby (ten ušetrí v rozsahu následného zníženého objemu dát a pod.), teda zmluvná pokuta nemôže nahrádzať jeho očakávané príjmy. Takáto zmluvná pokuta zároveň nesmie slúžiť ako jediný nástroj a prostriedok na neprimerané zabezpečenie prípadných benefitov a výhod, ktoré v istých prípadoch javia výrazné znaky potenciality, porovnávajúc v konkrétnom časovom úseku ofenzívnu obchodnú politiku iných telekomunikačných operátorov. 51. Rozdiel spočíva aj v tom, či spotrebiteľ koná tak, že si zabezpečí mobilný telefón a využíva služby s tým, že už od počiatku vie, že za služby nezaplatí, alebo spotrebiteľa ekonomická alebo sociálna situácie donúti ukončiť využívanie služieb počas plynutia doby viazanosti. Povinnosť zaplatiť zmluvnú pokutu hoci aj v degresívne stanovenej výške, ktorá nie je zanedbateľná, spravidla presahuje cenu „zľavy“ pri mobilnom telefóne a niekoľkonásobku paušálnej mesačnej platby, určite znemožňuje možnosť voľby, deformuje obchodné prostredie a pôsobí v určitom rozsahu monopolne a sankcia pôsobí disproporčne. Uvedené platí aj preto, že neposkytnutím služby v určitom rozsahu dôjde aj k úsporám na strane poskytovateľa služby, ten zjavne ušetrí v rozsahu zníženého objemu dát, hlasovej a nehlasovej spotrebe, teda zmluvná pokuta nemôže nahrádzať jeho očakávané príjmy, opätovne aj so sadzbami DPH. Popri tom má žalobca ako operátor mnoho iných možností ako zabezpečiť prípadné „vrátenie výhod“ nedodržaním zmluvných povinností, či už odkladacou alebo rozväzovacou podmienkou poskytnutia zľavy, odstúpením od kúpnej ceny zvýhodneného mobilného zariadenia, stanovením pomernej alebo pohyblivej zmluvnej pokuty a pod., pričom ekonomické a účtovné komplikácie nesmú prevažovať pred ochranou poctivých obchodných stykov, mravov a zvyklostí v podobe dodatočného účtovania DPH, či vymáhanie nárokov. 52. Absenciou spravodlivej úpravy sa stávajú ustanovenia zmluvy, ktoré porušujú práva spotrebiteľa alebo nereflektujú na poctivý vzťah zákazník - predajca, neprijateľnými a teda aj neplatnými. Odvolací súd opätovne zdôrazňuje, že nijako nespochybňuje význam zmluvnej pokuty a uznáva účelnosť, pokiaľ ide však o spotrebiteľský vzťah, musí ísť o takú dohodu o zmluvnej pokute, ktorá obstojí v rámci povinnej súdnej kontroly neprijateľných podmienok so zreteľom na povahu, obsah a všetky osobitosti právneho úkonu, so zreteľom na vzájomné práva a povinnosti účastníkov spotrebiteľskej zmluvy a v neposlednom rade i so zreteľom na sankcionovanie nesplnenia povinností na strane oboch účastníkov zmluvy. 53. Odvolací súd zdôrazňuje, že nemôže sám rozlišovať medzi konaniami jednotlivých zákazníkov žalobcu, najmä rozlišovať pri posudzovaní neprijateľnosti zmluvných podmienok pohnútky spotrebiteľov, ktorý od počiatku mali v úmysle porušiť povinnosti od tých, ktorých okolnosti donútili porušiť zmluvnú povinnosť, pretože takéto uplatnenie nárokov musí rozlíšiť a rozdeliť už samotná formulácia zmluvných ustanovení, nakoľko takýmto postupom by porušoval zásadu rovnakého prístupu k stranám a preberal by rolu určitého zástupcu žalobcu, ale musí vždy posudzovať charakter zmluvných dojednaní v súvislosti s aplikáciou na neurčitý okruh spotrebiteľov. Ak je zmluvná podmienka neprijateľná voči určitému počtu spotrebiteľov, musí sa absolútna neplatnosť zmluvnej podmienky vzťahovať na všetkých účastníkov právneho úkonu, v ktorom je takáto neplatná zmluvná podmienka použitá. 54. Vzhľadom k tomu, že zmluvná pokuta je dojednaná ako súčasť spotrebiteľskej zmluvy či dodatku k nej, na ktoré sa vzťahuje okrem iných predpisov i osobitná úprava v Občianskom zákonníku, a to v § 52 a nasl. ustanovení OZ a neprimerane vysoká zmluvná pokuta nereflektujúca na charakter, rozsah a závažnosť porušenej povinnosti je sankcionovaná absolútnou neplatnosťou takéhoto dojednania ako neprijateľná zmluvná podmienka v spotrebiteľských zmluvách, preto nie je možné využiť tzv. moderačné právo upravené v § 545a OZ. 55. Neprijateľná podmienka je neplatná ako taká, preto nemožno znižovať - moderovať neplatne dojednanú zmluvnú pokutu. Moderačné právo je možné používať výnimočne len pri mimoriadne tvrdom a neadekvátnom dopade zmluvnej pokuty, výhradne však len pri platných úkonoch. V tejto súvislosti odvolací súd poukazuje aj na Rozsudok ESD vo veci C-618/10 Banco Espanol de Crédito SA/Joaquín CalderónCamino podľa ktorého, vnútroštátny súd nemôže zmeniť obsah nekalej podmienky uvedenej v zmluve uzatvorenej medzi predajcom alebo dodávateľom a spotrebiteľom a ak vnútroštátny súd konštatuje, že ide o takú podmienku, je povinný ju iba neuplatniť. Rozsudky ESD a ESĽP sú pre súd záväzné a tvoria súčasť materiálneho práva. 56. Judikatúra súdov vrátane európskeho súdu nevyžaduje, aby na každý argument strany (účastníka) bola daná odpoveď v odôvodnení rozhodnutia (porov. rozsudok Georgiadis proti Grécku z 29. mája 1997, sťažnosť č. 21522/93, Zbierka rozsudkov a rozhodnutí 1997-III; rozsudok Higginsová a ďalší proti Francúzsku z 19. februára 1998, sťažnosť č. 20124/92, Zbierka rozsudkov a rozhodnutí 1998- I; uznesenie Ústavného súdu Slovenskej republiky z 23. júna 2004 sp. zn. III. ÚS 209/04). Odvolací súd so zreteľom na žalobcom uplatňované nároky, vyplývajúce z neplatných právnych úkonov, teda neprijateľných zmluvných ustanovení vo vzťahu k takto dojednanej zmluvnej pokute, nepovažoval za potrebné zaoberať sa ostatnými odvolacími námietkami, ktoré nemohli spôsobiť zmenu právneho posúdenia veci. 57. Hoci odvolací súd opätovne zdôrazňuje, že nespochybňuje význam zmluvnej pokuty v občiansko- právnych vzťahoch a ani nemá v úmysle chrániť bezbrehé a nezodpovedné správanie sa spotrebiteľov, nezistil okolnosti, ktoré by ho prinútili zmeniť názor, ktorý bol vyjadrený vo viacerých rozhodnutiach s obdobnými nárokmi zo strany súdov prvej inštancie, ale aj zo strany odvolacích súdov, napríklad aj ohľadne čiastočne degresívnej zmluvnej pokute. 58. Z uvedených dôvodov odvolací súd v súlade citovanými zákonnými ustanoveniami potvrdil rozsudok prvej inštancie v jeho napadnutej časti, t. j. v časti o zamietnutí žaloby o zaplatenie sumy 245,78 eur titulom zmluvnej pokuty. 59. V súvislosti s uvedeným, odvolací súd považuje za vecne správny aj výrok súdu prvej inštancie o náhrade trov konania. 60. So zreteľom na vyššie konštatované, odvolací súd rozsudok v jeho napadnutej časti ako vecne správny potvrdil postupom vyplývajúcim z ustanovenia § 387 ods. 1 CSP. 61. O trovách odvolacieho konania bolo rozhodnuté podľa § 396 ods. 1 CSP v spojení s § 255 ods. 1 CSP tak, že v odvolacom konaní neúspešný žalobca nemá nárok na náhradu trov odvolacieho konania a úspešnej žalovanej trovy odvolacieho konania nevznikli. Bolo preto vyslovené, že stranám sporu nebol priznaný nárok na náhradu trov odvolacieho konania. 62. Rozhodnutie bolo prijaté senátom Krajského súdu v Prešove v pomere hlasov 3 : 0. Poučenie: Proti tomuto rozsudku odvolanie n i e j e prípustné. Poučenie o dovolaní: Proti rozhodnutiu odvolacieho súdu je prípustné dovolanie, ak to zákon pripúšťa. (§ 419 Civilného sporového poriadku, v ďalšom texte už len „CSP“) Dovolanie je prípustné proti každému rozhodnutiu odvolacieho súdu vo veci samej alebo ktorým sa konanie končí, ak a) sa rozhodlo vo veci, ktorá nepatrí do právomoci súdov, b) ten, kto v konaní vystupoval ako strana, nemal procesnú subjektivitu, c) strana nemala spôsobilosť samostatne konať pred súdom v plnom rozsahu a nekonal za ňu zákonný zástupca alebo procesný opatrovník, d) v tej istej veci sa už prv právoplatne rozhodlo alebo v tej istej veci sa už prv začalo konanie, e) rozhodoval vylúčený sudca alebo nesprávne obsadený súd, alebo f) súd nesprávnym procesným postupom znemožnil strane, aby uskutočňovala jej patriace procesné práva v takej miere, že došlo k porušeniu práva na spravodlivý proces (§ 420 CSP). Dovolanie je prípustné proti rozhodnutiu odvolacieho súdu, ktorým sa potvrdilo alebo zmenilo rozhodnutie súdu prvej inštancie, ak rozhodnutie odvolacieho súdu záviselo od vyriešenia právnej otázky, a) pri ktorej riešení sa odvolací súd odklonil od ustálenej rozhodovacej praxe dovolacieho súdu, b) ktorá v rozhodovacej praxi dovolacieho súdu ešte nebola vyriešená alebo c) je dovolacím súdom rozhodovaná rozdielne. Dovolanie v prípadoch uvedených v odseku 1 nie je prípustné, ak odvolací súd rozhodol o odvolaní proti uzneseniu podľa § 357 písm. a) až n). (§ 421 ods. 1 a 2 CSP) Dovolanie podľa § 421 ods. 1 nie je prípustné, ak a) napadnutý výrok odvolacieho súdu o peňažnom plnení neprevyšuje desaťnásobok minimálnej mzdy; na príslušenstvo sa neprihliada, b) napadnutý výrok odvolacieho súdu o peňažnom plnení v sporoch s ochranou slabšej strany neprevyšuje dvojnásobok minimálnej mzdy; na príslušenstvo sa neprihliada, c) je predmetom dovolacieho konania len príslušenstvo pohľadávky a výška príslušenstva v čase začatia dovolacieho konania neprevyšuje sumu podľa písmen a) a b). Na určenie výšky minimálnej mzdy v prípadoch uvedených v odseku 1 je rozhodujúci deň podania žaloby na súde prvej inštancie. (§ 422 ods. 1 a 2 CSP) Dovolanie len proti dôvodom rozhodnutia nie je prípustné. (§ 423 CSP) Dovolanie sa podáva v lehote dvoch mesiacov od doručenia rozhodnutia odvolacieho súdu oprávnenému subjektu na súde, ktorý rozhodoval v prvej inštancii. Ak bolo vydané opravné uznesenie, lehota plynie znovu od doručenia opravného uznesenia len v rozsahu vykonanej opravy. Dovolanie je podané včas aj vtedy, ak bolo v lehote podané na príslušnom odvolacom alebo dovolacom súde. (§ 427 ods. 1 a 2 CSP) V dovolaní sa popri všeobecných náležitostiach podania ustanovených v § 127 Ods. 1 C. s. p. (ktorému súdu je určené, kto ho robí, ktorej veci sa týka, čo sa ním sleduje a podpísania) uvedie, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa toto rozhodnutie napáda, z akých dôvodov sa rozhodnutie považuje za nesprávne (dovolacie dôvody) a čoho sa dovolateľ domáha (dovolací návrh). (§ 428 CSP). Dovolateľ musí byť v dovolacom konaní zastúpený advokátom. Dovolanie a iné podania dovolateľa musia byť spísané advokátom. Povinnosť podľa odseku 1 neplatí, ak je a) dovolateľom fyzická osoba, ktorá má vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa, b) dovolateľom právnická osoba a jej zamestnanec alebo člen, ktorý za ňu koná má vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa, c) dovolateľ v sporoch s ochranou slabšej strany podľa druhej hlavy tretej časti tohto zákona zastúpený osobou založenou alebo zriadenou na ochranu spotrebiteľa, osobou oprávnenou na zastupovanie podľa predpisov o rovnakom zaobchádzaní a o ochrane pred diskrimináciou alebo odborovou organizáciou a ak ich zamestnanec alebo člen, ktorý za ne koná má vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa. (§ 429 CSP) Rozsah, v akom sa rozhodnutie napáda, môže dovolateľ rozšíriť len do uplynutia lehoty na podanie dovolania. (§ 430 CSP).