Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Trnava Spisová značka: 24Co/327/2011 Identifikačné číslo súdneho spisu: 2311210456 Dátum vydania rozhodnutia: 28. 11. 2012 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Ľubica Spálová ECLI: ECLI:SK:KSTT:2012:2311210456.2 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Trnave v senáte zloženom z predsedníčky senátu: JUDr. Ľubica Spálová a členov senátu: JUDr. Magdaléna Krajčovičová a JUDr. Andrea Dudášová, v právnej veci navrhovateľa: Orange Slovensko, a.s., so sídlom Bratislava, Prievozská č. 6/A, IČO: 35 697 270, zastúpeného advokátom: Mgr. Martin Katriak, so sídlom Bratislava, Dr. Vladimíra Clementisa 10, proti odporcovi: B. K. G., nar. XX.X.XXXX, bytom Q., X. XXX, t.č. na neznámom mieste, zastúpenému opatrovníčkou pre konanie: Mgr. W. B., zamestnankyňa Okresného súdu Piešťany, o zaplatenie 745,68 Eur s príslušenstvom, na odvolanie navrhovateľa proti rozsudku Okresného súdu Galanta č.k. 17C/175/2011-46 zo dňa 7. októbra 2011- v zamietajúcej časti, v časti určenia neplatnosti zmluvnej podmienky a v časti náhrady trov konania, takto r o z h o d o l : Odvolací súd rozsudok súdu prvého stupňa v napadnutej časti, ktorou bol návrh sčasti zamietnutý a ktorou bolo určené, že dané zmluvné podmienky sú neprijateľné, včítane závislého výroku o náhrade trov konania, p o t v r d z u j e . Odporcovi náhradu trov odvolacieho konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : Napadnutým rozsudkom súd prvého stupňa súd uložil odporcovi povinnosť zaplatiť navrhovateľovi istinu vo výške 81,80 Eur spolu s úrokom z omeškania vo výške 9% ročne z dlžnej sumy od 12.2.2010 do zaplatenia, do 3 dní od právoplatnosti rozhodnutia (výrok I.). Výrokom II. súd návrh v časti zaplatenia zmluvnej pokuty zamietol. Zároveň súd určil, že zmluvná podmienka dohodnutá v článku 2 bod 2.5 Dodatku k Zmluve o pripojení číslo A4295208 v znení: „V prípade porušenia niektorej povinnosti účastníka uvedenej v bode 2.3. alebo 2.4 tohto článku (ale nielen nezaplatenie splatnej ceny za služby, nedodržanie záväzku uvedeného v bode 2.2 tohto článku, jednostranné ukončenie platnosti Zmluvy alebo tohto Dodatku pred uplynutím doby viazanosti, vykonanie úkonu smerujúceho k ukončeniu platnosti tohto Dodatku pred uplynutím doby viazanosti bez ohľadu na skutočnosť, či naozaj dôjde k ukončeniu jeho platnosti) je účastník povinný uhradiť podniku zmluvnú pokutu vo výške 663,88 Eur (20.000,- Sk). Právo na zmluvnú pokutu podľa tohto bodu vznikne podniku samotným porušením povinnosti účastníka, a to v okamihu porušenia povinnosti účastníkom, pričom toto právo nie je podmienené vykonaním žiadneho úkonu zo strany podniku (napr. odstúpením od zmluvy alebo prerušením, či obmedzením poskytovania služieb v prípade porušenia povinnosti podľa bodu 2.3 písm. c) tohto článku). Účastník je zároveň povinný uhradiť podniku náhradu škody, ktorej výška presahuje výšku dohodnutej zmluvnej pokuty. Zmluvnú pokutu podľa tohto článku bude účastník povinný zaplatiť podniku bez ohľadu na dĺžku doby, ktorá mu ešte zostávala do uplynutia doby viazanosti. Zmluvná pokuta je splatná v lehote uvedenej vo výzve na jej zaplatenie, inak v lehote 14 dní odo dňa doručenia výzvy podniku účastníkovi.“, je neplatná z dôvodu neprijateľnosti tejto podmienky (výrok III.). Napokon odporcovi súd náhradu trov konania nepriznal (výrok IV). Rozhodnutie súd prvého stupňa odôvodnil právne s použitím § 52 a nasl., § 53 ods. 1, 2, 4 písm. k) a § 517 ods. 2 Občianskeho zákonníka (ďalej len OZ), § 3 ods. 1 nariadenia vlády č. 87/1995 Z.z., § 43 ods. 1, 2, zákona č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, s odkazom na smernicu Rady 93/13/EHS z 5. apríla 1993 a Doplňujúce formálne oznámenie Európskej komisie z 27.11.2008 č. 2007/2495. Vecne argumentoval tým, že posudzujúc zmluvu účastníkov, ktorá bola uzavretá ako Zmluva o poskytovaní služieb GSM, ide o zmluvu v zmysle § 51 OZ., ktorá osobitne nie je upravená v občianskom zákonníku. Predmetom konania bolo zaplatenie faktúr za telekomunikačné služby na základe uzavretej zmluvy o pripojení a jej dodatku. Z pohľadu právnej kvalifikácie ide o zmluvu uzavretú v zmysle § 43 zákona č. 610/2003 Z.z. v znení neskorších predpisov a zároveň o spotrebiteľskú zmluvu v zmysle § 52 ods. 1 OZ.. Z doložených listinných dôkazov (faktúr vzťahujúcich sa k zmluve) má súd preukázané, že odporca svoju základnú povinnosť zo zmluvy riadne a včas platiť za cenu poskytovaných služieb nesplnil, preto sa navrhovateľ dôvodne domáhal súdnej ochrany. Za obdobie september 2009 až november 2009 odporca nezaplatil cenu poskytnutých služieb, čo bolo v konaní nesporene preukázané. Z tohto dôvodu súd priznal navrhovateľovi uplatnený nárok v rozsahu nezaplateného plnenia zo zmluvy, pričom povinnosť odporcu zaplatiť cenu služieb vyplýva z čl. 2.2, 2.3 a 2.5 Dodatku, ako i z ustanovenia § 42 ods. 4 písm. b) citovaného zákona. Za nedôvodný však súd považoval návrh navrhovateľa, ktorým sa domáhal zaplatenia zmluvnej pokuty dojednanej v dodatku zmluvy v celkovej výške 663,88 Eur. S poukazom na čl. 6 smernice Rady 93/13/EHS o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách, (ďalej len „smernica“) sa zameral na posúdenie neprimeranej kompenzácie za porušenie záväzku spotrebiteľa. Súd prvého stupňa potom ustálil, že navrhovateľ právo na zmluvnú pokutu odvíjal od spotrebiteľskej zmluvy, ktoré ako typové zmluvy sú uzatvárané vo viacerých prípadoch a je obvyklé, že spotrebiteľ obsah zmluvy a teda i dojednanie o zmluvnej pokute podstatným spôsobom neovplyvňuje. Nejedná sa teda o individuálne dojednané zmluvné ustanovenie s poukazom na § 53 ods. 2 OZ. Navrhovateľ ako dodávateľ zmluvnú pokutu s odporcom ako spotrebiteľom osobitne nevyjednal, pretože zmluvná pokuta je dojedná za rovnakých podmienok vo všetkých zmluvách. Zmluva o pripojení je svojím charakterom občiansko- právnou zmluvou, hoci v Občianskom zákonníku nie je výslovne ako spotrebiteľská zmluva upravená. Vzťah medzi Občianskym zákonníkom a zákonom č. 610/2003 Z.z. má povahu vzťahu všeobecného predpisu a osobitného predpisu (lex specialis). Je teda nepochybné, že navrhovateľ pri uzatváraní zmluvy vystupoval ako dodávateľ s poukazom na predmet podnikania. Vzťahy medzi účastníkmi na základe zmlúv vznikli v dobe, kedy Slovenská republika už transformovala do právneho poriadku Smernice EÚ v oblasti ochrany spotrebiteľa. Východiskom spotrebiteľskej ochrany je postulát, v zmysle ktorého sa spotrebiteľ ocitá vo fakticky nerovnom postavení s profesionálnym dodávateľom, a to s ohľadom na okolnosti, za ktorých dochádza ku kontraktácii, s ohľadom na väčšiu profesionálnu skúsenosť predávajúceho, lepšiu znalosť práva ľahšiu dostupnosť právnych služieb a konečne so zreteľom na možnosti stanovovať zmluvné podmienky jednostranne cestou formulárových zmlúv. Pre takéto vzťahy je charakteristické, že podnet k zmluvnému jednaniu prichádza spravidla od dodávateľa, pričom spotrebiteľ nie je na všetky zmluvné dojednania pripravený a skúsený. Spotrebiteľské zmluvy nesmú obsahovať neprijateľnú podmienku, teda také zmluvné dojednanie, ktoré spôsobuje značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa, a to pod sankciou absolútnej neplatnosti takejto podmienky. Z hľadiska posúdenia nekalých podmienok v spotrebiteľských zmluvách smernica Rady 93/13/EHS si stanovila práve za cieľ vyvážiť faktickú nerovnováhu medzi dodávateľom a spotrebiteľom pozitívnym zásahom štátu. Súd prvého stupňa potom zaujal názor, že v spotrebiteľskej veci by nemal byť prísnejšie alebo výlučne sankcionovaný zmluvnou pokutou len jeden účastník zmluvy, a to spotrebiteľ. Zo zmluvy účastníkov totiž nevyplýva, že by navrhovateľ ako dodávateľ bol sankcionovaný za prípadné nesplnenie povinnosti na jeho strane. Významné je pritom posúdenie zmluvnej pokuty s ohľadom na povahu, obsah zmluvy, v čase uzavretia dohody o zmluvnej pokute a posúdenie prijateľnosti alebo neprijateľnosti tohto zmluvného dojednania, by nemali ovplyvňovať iné skutočnosti, ktoré nastanú po uzavretí zmluvy, teda ani následné správanie účastníkov zmluvy a v rámci neho i porušenie zmluvných dojednaní by nemali mať vplyv na prvotné posúdenie toho, či dojednaná zmluvná pokuta nie je neprimeranou sankciou za nesplnenie povinnosti. V danej veci zmluvnú pokutu, tak ako je dojednaná v zmluve, súd hodnotil ako neprimeranú sankciu s poukazom na viaceré aspekty: - z hľadiska času dodávateľ vôbec nerozlišuje situáciu, keď v dôsledku nezaplatenia ceny dôjde k ukončeniu zmluvy, napr. jeden mesiac pred uplynutím doby viazanosti a prípadom, keď spotrebiteľ nezaplatí cenu hneď prvý mesiac viazanosti, teda na jeho začiatku, - rovnako je bez akéhokoľvek významu to, akú cenu služieb spotrebiteľ nezaplatí, tzv. či nezaplatí, napr. len cenu dojednaného mesačného poplatku alebo nezaplatí cenu v dôsledku prekročenia tejto sumy aj niekoľkonásobne vyššiu. - zmluvná pokuta patrí dodávateľovi podľa zmluvného dojednania aj v prípade, ak nedôjde k ukončeniu zmluvy, pretože stačí len úkon spotrebiteľa, ktorý smeruje k ukončeniu zmluvy, pričom ukončenie vôbec nemusí ani nastať, - samotná výška zmluvnej pokuty vo vzťahu k predmetu zmluvy, keď zmluvná pokuta bola dojednaná v sume 663,88 Eur, čo je viac ako hodnota služby zvoleného účastníckeho programu 525,60 Eur. Takáto výška zmluvnej pokuty podľa prvostupňového súdu predstavuje neprimerane vysokú sankciu za nesplnenie povinností. Je pritom zrejmé, že navrhovateľ odvíja právo na zaplatenie zmluvnej pokuty od nesplnenia povinnosti zaplatiť splatné faktúry za poskytnuté služby, aj keď následne podľa pokusu o pokonávku zo dňa 28.1.2010 odstúpil od zmluvy v zmysle § 43 ods. 5 zákona č. 610/2003 Z.z. Po vyčerpaní služieb v rámci zvoleného účastníckeho programu pritom dodávateľ preukázateľne už neposkytuje spotrebiteľovi služby za tak zvýhodnené ceny ako je to v rámci dojednaného programu, preto zmluvná pokuta v tomto rozsahu pôsobí ešte nepriaznivejšie. Záverom súd dodal, že zmluvná pokuta bola dojednaná len pre prípad nezaplatenia splatnej ceny za služby, resp. porušenia povinností upravených vo vymedzených článkoch dodatku, ktoré nesúvisia s predajom mobilného telefónu alebo iného koncového zariadenia, ktorým užívateľ prijíma služby. Navrhovateľ ako dodávateľ si tiež vyhradil v zmluve ďalšie právo na náhradu škody v súvislosti s poskytnutou zľavou zo spotrebiteľskej ceny odpredaného zariadenia, a to v čl. 3 Záverečných ustanovení bod 3.7. Prípadná predajná cena takéhoto koncového zariadenia a výška zľavy nemajú žiadny vplyv na posúdenie primeranosti zmluvnej pokuty. Nakoľko zmluvná pokuta bola medzi účastníkmi dojednaná ako súčasť spotrebiteľskej zmluvy, na ktorú sa vzťahuje okrem iných predpisov aj osobitná úprava v Občianskom zákonníku (§ 52 a nasl.) a neprimerane vysoká zmluvná pokuta je sankcionová absolútnou neplatnosťou takéhoto dojednania ako neprijateľná zmluvná podmienka, v spotrebiteľských zmluvách, nie je možné využiť tzv. moderačné právo upravené v § 545a Občianskeho zákonníka. Neprijateľná zmluvná podmienka je totiž neplatná ako taká, preto nemožno znižovať neplatne dojednanú zmluvnú pokutu. Ak potom navrhovateľ ako dodávateľ odvodzoval svoj nárok na zmluvnú pokutu z neprijateľnej zmluvnej podmienky a súd z tohto dôvodu nepriznal právo navrhovateľovi, súd určil neprijateľnosť tejto zmluvnej podmienky v súlade s ustanovením § 153 ods. 4 O.s.p. priamo vo výroku rozhodnutia. O trovách konania súd rozhodol v zmysle § 142 ods. 2 O.s.p., nakoľko účastníci mali úspech čiastočný, pričom odporca bol vo veci úspešnejší vo väčšej časti, preto by tento mal právo na náhradu trov konania. Tomuto však žiadne trovy nevznikli, preto mu náhradu trov konania súd nepriznal. Proti tomuto rozsudku s výnimkou vyhovujúceho výroku, podal prostredníctvom svojho právneho zástupcu odvolanie navrhovateľ, ktorým sa domáhal, aby odvolací súd napadnutý rozsudok súdu prvého stupňa s použitím § 220 O.s.p. zmenil tak, že návrhu v celom rozsahu vyhovie a neurčí zmluvnú podmienku v treťom výroku napadnutého rozhodnutia za neprijateľnú, resp. podľa § 221 O.s.p. rozhodnutie súdu prvého stupňa v napadnutej časti zruší a vec mu vráti na ďalšie konanie. Zároveň si uplatnil v prílohe vyčíslenú náhradu trov odvolacieho konania. Ako odvolacie dôvody uviedol, že rozhodnutie vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci tým, že súd nepoužil správne ustanovenie právneho predpisu a nedostatočne zistil skutkový stav. Po citácii čl. 3 Smernice Rady 93/13/EHS poukázal na to, že súd sa nedostatočne zaoberal okolnosťami, za ktorých bol posudzovaný dodatok uzatvorený, najmä či nebola daná podmienka dojednaná individuálne a či ňou bola zároveň spôsobená značná nerovnováha v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa vzhľadom na všetky okolnosti. Zdôraznil, že odporca porušil svoju základnú povinnosť vyplývajúcu mu zo zmluvy o pripojení a z dodatku tým, že nezaplatil vyúčtovanú cenu za poskytnuté služby, čo bolo v konaní preukázané. Dôvodom uzatvorenia dodatku k zmluve bola pre odporcu možnosť získať za veľmi výhodnú cenu mobilný telefón a zariadenie, za ktoré by v prípade kúpy v rámci maloobchodných cien musel zaplatiť omnoho vyššiu cenu. Zároveň mohol získať ďalšie zvýhodnenie v cenách za telekomunikačné služby oproti platnému cenníku. Výška zmluvnej pokuty pritom závisela predovšetkým od ceny za dohodnutý telefón. Súd sa nezaoberal skutočnosťou, že daný mobilný telefón mohol odporca kúpiť rovnako aj bez akejkoľvek hrozby sankcie za nedodržanie riadneho plnenia svojich povinností počas doby viazanosti, resp. ak nechcel byť viazaný hrozbou sankcie v takejto výške, mohol si vybrať lacnejší mobilný telefón, taktiež za symbolickú cenu, s ktorým by bola spojená zmluvná pokuta v nižšej sume. Možnosťou voľby a prispôsobenia si zmluvných podmienok podľa vlastných možností je podľa názoru odvolateľa jednoznačne zabezpečená individuálnosť dohody medzi oboma stranami, kedy spotrebiteľ má možnosť ovplyvniť obsah zmluvných podmienok. Pri posudzovaní podmienky, ktorá bola v zmluve uvedená na základe individuálneho rozhodnutia spotrebiteľa, je aplikácia ustanovení o neprijateľných podmienkach vylúčená. V tejto súvislosti poukázal na stanovisko ESD vo viacerých rozhodnutiach napríklad C168/05 v zmysle ktorého spotrebiteľ sa v porovnaní s dodávateľom nachádza v znevýhodnenom postavení pokiaľ ide o vyjednávaciu silu ako aj úroveň informovanosti a táto situácia ho vedie k pristúpeniu na podmienky pripravené vopred predajcom alebo dodávateľom bez toho, aby mohol vplývať na ich obsah. Čl. 6 ods. 1 Smernice je pritom označený za kogentné ustanovenie, ktoré s ohľadom na nerovné postavenie jednej zo zmluvných strán smeruje k nahradeniu formálnej rovnováhy, ktorú zmluva nastoľuje medzi právami a povinnosťami zmluvných strán, skutočnou rovnováhou, ktorá medzi nimi môže zaviesť rovnosť. Nadväzne odvolateľ vyslovil názor, že vzhľadom na skutkové okolnosti daného prípadu, pri uzatváraní zmluvy mal spotrebiteľ dostatočnú vyjednávaciu silu a mohol vplývať na obsah dodatkov aj pokiaľ ide o zmluvnú pokutu. Zdôraznil, že na účely ochrany spotrebiteľa musí vnútroštátny súd vo všetkých prípadoch a bez ohľadu na pravidlá vnútroštátneho práva stanoviť, či sporné ustanovenie bolo alebo nebolo predmetom individuálnej dohody medzi dodávateľom a spotrebiteľom. Podľa záveru ESD v danej veci vnútroštátny súd pritom musí ex offo nariadiť vykonávanie dôkazov s cieľom zistiť, či ustanovenie patrí do pôsobnosti smernice a v prípade, že je to tak, posúdiť ex offo prípadnú nekalú povahu tohto ustanovenia. Na základe toho potom odvolateľ uzavrel, že pokiaľ prvostupňový súd pristúpil k posudzovaniu zmluvnej podmienky z hľadiska jej neprijateľnosti ex offo, bol povinný skúmať tiež všetky definičné znaky, predovšetkým individuálnosť dojednania, ako aj podmienky aplikácie ustanovení o neprijateľných zmluvných podmienkach a pre tento účel vykonať všetky potrebné dôkazy. Pokiaľ ide o značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa, ako ďalší znak neprijateľnosti podmienok, odvolateľ považoval za nevyhnutné prihliadať na nerovnováhu založenú uzavretím predmetných dodatkov avšak v prospech spotrebiteľa, s prihliadnutím na výhody, ktoré tým získal. Za nepostačujúce označil len formálne vyvodiť právny záver z toho, že zmluvná pokuta zaťažuje len jednu zmluvnú stranu. V tejto súvislosti poukázal na rozhodnutie ESD vo veci C 243/08, v ktorom súd zdôraznil, že nekalý charakter zmluvnej podmienky sa má posudzovať so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb, na ktoré bola zmluva uzatvorená a na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy v čase jej uzatvorenia a na všetky ostatné podmienky zmluvy alebo na inú zmluvu, od ktorej závisí (bod 37 až 39 rozhodnutia). Odkázal tiež na rozhodnutie ESD vo veci C-237/02, z ktorého zdôraznil, že niet pochýb o tom, že podmienka vyskytujúca sa v zozname nemusí byť nevyhnutne považovaná za nekalú a naopak podmienka v zozname sa nevyskytujúca môže byť posúdená za nekalú. Citoval tiež state z uznesenia NS ČR sp. zn. 33Obo 934/2004, v zmysle ktorých dojednanie o zmluvnej pokute je vyvážené tým, že ani v prípade, kedy k dosiahnutiu zmluvou sledovaného cieľa nedôjde výlučne v dôsledku porušenia zmluvnej povinnosti žalovaného, nenáleží žalobkyni právo na dohodnutú odmenu a teda práva a povinnosti zmluvných strán sú v rovnováhe. Súd v rozhodnutí tiež pripomenul, že zmluvná pokuta má sankčný charakter a jej účelom bolo v danom prípade chrániť aj dobrú povesť žalobkyne. Preto dojednanie zmluvnej pokuty pre prípad porušenia záväzku žalovaného informovať žalobkyňu vopred o zamýšľanom predaji, neznamená takú nerovnováhu v právach a povinnostiach účastníkov, ktorá by mohla byť považovaná za značnú. Poukázal tiež na rozhodnutie NS ČR sp. zn. 33Cdo 3053/2007, z ktorého zdôraznil, že dojednanie o zmluvnej pokute nezakladá nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech žalovaných, keď nevýhodnosť dojednania o odmene pre žalobkyňu je vyvažovaná práve povinnosťou žalovaných po dobu trvania sprostredkovateľskej zmluvy nepreviesť bez dohody so sprostredkovateľkou predmet následnej zmluvy o prevode, k čomu má slúžiť zmluvná pokuta nútiaca žalovaných k splneniu dohodnutej povinnosti. Zmluvné dojednanie v danom prípade odvolateľ považoval za obdobné s tým, že sankcia za nedodržanie riadneho plnenia si povinností je vyvážená výhodami spotrebiteľa, ktoré získava pri uzatváraní dodatkov a teda mobilný telefón a zariadenie za symbolickú cenu oproti jeho obvyklej kúpnej cene a zvýhodnené volania a služby. Pokiaľ prvostupňový súd argumentoval tým, že zmluvná pokuta je rovnaká či dôjde k porušeniu povinnosti bezprostredne po uzavretí dodatku alebo tesne pred skončením doby viazanosti, odvolateľ poukázal na to, že zmluvná pokuta je ako forma paušalizovanej náhrady škody. Znamená to, že bez ohľadu na výšku spôsobenej škody, uplatnenie zmluvnej pokuty je dôvodné bez potreby zisťovania alebo odôvodňovania spôsobenej škody. S poukazom na viaceré nálezy ÚS SR a § 3 ods. 1 Občianskeho zákonníka zdôraznil, že zásah do autonómie, vôle a rovnosti strán v občianskoprávnych vzťahoch je akceptovateľný iba pri zachovaní princípu proporcionality, tzn. ochrana daná spotrebiteľovi kogentnou právnou úpravou musí byť primeraná vzhľadom k účelu k stanovenému cieľu a musí byť realizovaná demokratickými prostriedkami. Odvolateľ tiež poukázal na k odvolaniu pripojené rozhodnutia krajských súdov, ktorými výroky o neprijateľnej zmluvnej podmienke v rozhodnutiach okresných súdov boli zrušené. Navrhol, aby odvolací súd rozsudok súdu prvého stupňa v napadnutej časti zmenil tak, že návrhu v plnom rozsahu vyhovie a zároveň nevyhlási zmluvnú podmienku uvedenú v III. výroku napadnutého rozhodnutia za neprijateľnú, alternatívne navrhol rozsudok v napadnutých častiach zrušiť a vec vrátiť súdu prvého stupňa na ďalšie konanie. Zároveň si uplatnil náhradu trov odvolacieho konania, ktoré si v prípade úspechu uplatnil a vyčíslil vo výške 141,26 Eur. Odporca resp. jeho opatrovník odvolací návrh nepodal, k doručenému odvolaniu sa písomne nevyjadril. Krajský súd v Trnave ako súd odvolací (§ 10 ods. 1 O.s.p.), po zistení, že odvolanie bolo podané včas (§ 204 ods. 1 O.s.p.), oprávnenou osobou - účastníkom konania (§ 201 O.s.p.), proti rozhodnutiu, proti ktorému je odvolanie prípustné (§ 201 a § 202 O.s.p.), po skonštatovaní, že odvolanie má zákonom predpísané náležitosti (§ 205 ods. 1 O.s.p.) a že odvolateľ použil zákonom prípustný odvolací dôvod (§ 205 ods. 2 písm. c) a f) O.s.p.), preskúmal rozhodnutie v napadnutej časti v medziach daných rozsahom a dôvodmi odvolania (§ 212 ods. 1 O.s.p.), postupom bez nariadenia odvolacieho pojednávania (§ 214 ods. 2 O.s.p.) a dospel k záveru, že odvolanie nie je dôvodné a boli splnené podmienky pre potvrdenie rozsudku v napadnutej časti. Vzhľadom na rozsah navrhovateľom podaného odvolania, rozsudok prvostupňového súdu sa vo vyhovujúcej časti stal právoplatným, predmetom prieskumu odvolacieho súdu potom bola tá časť rozsudku, ktorým bol návrh vo zvyšku v časti zaplatenia zmluvnej pokuty zamietnutý a časť rozsudku, ktorou súd určil označené zmluvné podmienky za neplatné z dôvodu ich neprijateľnosti, včítane závislého výroku o náhrade trov konania. V zmysle § 153 O.s.p. súd môže v rozsudku, ktorý sa týka sporu zo spotrebiteľskej zmluvy aj bez návrhu vysloviť, že určitá podmienka používaná v spotrebiteľských zmluvách dodávateľom je neprijateľná (ods.3 - účinný od 15.10.2008). Ak súd určil niektorú zmluvnú podmienku v spotrebiteľskej zmluve alebo všeobecných obchodných podmienkach za neplatnú z dôvodu neprijateľnosti takejto podmienky, nepriznal plnenie dodávateľovi z dôvodu takejto podmienky alebo mu na základe takejto podmienky súd uložil povinnosť vydať spotrebiteľovi bezdôvodné obohatenie, nahradiť škodu alebo zaplatiť primerané finančné zadosťučinenie, súd aj bez návrhu výslovne uvedie túto zmluvnú podmienku do výroku rozhodnutia (ods. 4 - účinný od 1.3.2010). V zmysle § 372s O.s.p. na konania začaté do 28.2.2010 sa použijú predpisy účinné od 1.3.2010. V zmysle § 53a Občianskeho zákonníka, účinného od 1.3.2010, ak súd určil niektorú zmluvnú podmienku v spotrebiteľskej zmluve, ktorá sa uzatvára vo viacerých prípadoch a je obvyklé, že spotrebiteľ obsah zmluvy podstatným spôsobom neovplyvňuje, alebo vo všeobecných obchodných podmienkach za neplatnú z dôvodu neprijateľnosti takejto podmienky alebo nepriznal plnenie dodávateľovi z dôvodu takejto podmienky, dodávateľ je povinný zdržať sa používania takejto podmienky alebo podmienky s rovnakým významom v zmluvách so všetkými spotrebiteľmi. Dodávateľ má rovnakú povinnosť aj vtedy, ak mu na základe takejto podmienky súd uložil vydať spotrebiteľovi bezdôvodné obohatenie, nahradiť škodu alebo zaplatiť primerané finančné zadosťučinenie. Rovnakú povinnosť má aj právny nástupca dodávateľa (ods. 1). Ak sa rozhodnutie súdu podľa ods. 1 týka len časti zmluvnej podmienky, dodávateľ je povinný splniť povinnosť uvedenú v ods. 1 v rozsahu tejto časti (ods. 2). Týmto ustanovením sa v zmysle § 879l Občianskeho zákonníka spravujú aj právne vzťahy vzniknuté do 28.2.2010, avšak vznik týchto právnych vzťahov ako aj nároky z nich uplatnené pred 1.3.2010 sa posudzujú podľa doterajších predpisov. Z cit. § 153 ods. 3 cit. ust. vyplýva, že súd môže o neprijateľnosti podmienky použitej v spotrebiteľskej zmluve rozhodnúť tak na návrh ako aj bez návrhu. Predpokladmi na to, aby súd takto rozhodol aj bez návrhu je, že musí ísť o sporové konanie, v ktorom právny dôvod žaloby skutkovo a právne spočíva na spotrebiteľskej zmluve, pričom žalobcom môže byť spotrebiteľ, dodávateľ alebo aj združenie, výsledkom dokazovania je to, že podmienka alebo podmienky v spotrebiteľskej zmluve sú neprijateľné. Ods. 4 cit. ust. súdu ukladá, aby v súlade s hmotnoprávnym ust. § 53a Občianskeho zákonníka uviedol vo výroku rozsudku presné znenie podmienky, ktorá bola vyhlásená za neplatnú z dôvodu jej neprijateľnosti. Účelom takéhoto výroku, ktorý môže byť prijatý aj na návrh aj bez návrhu účastníka konania - spotrebiteľa je to, aby dodávateľovi vznikla povinnosť zdržať sa používania takej podmienky vo všetkých zmluvách so spotrebiteľmi, resp. aj podmienky s rovnakým významom. Výrok by mal opísať znenie podmienky tak, ako je uvedené v zmluve. Tento výrok ale nepredstavuje prekážku rozsúdenej veci (res iudicatae) pre spory tohto dodávateľa s inými spotrebiteľmi, ktorí neboli účastníkmi tohto konania. Zo zmluvy o pripojení č. A4295208 uzavretej medzi navrhovateľom ako podnikom a odporcom ako účastníkom podľa § 43 zák. č. 610/2003 Z.z. dňa 12.3.2009 vyplýva, že navrhovateľ sa zaviazal odporcovi zriadiť prístup k verejnej telefónnej sieti a sprístupniť súvisiace služby v zmysle dohodnutého účastníckeho programu a rozsahu služieb. V dodatku k zmluve o pripojení uzavretého toho istého dňa účastníci upravili podmienky kúpy koncového telekomunikačného zariadenia a tiež využívanie elektronických telekomunikačných služieb. Odporcovi bol na základe zmluvy predaný mobilný telefón značky Sony Ericson C905 Cyber-shot za kúpnu cenu po uplatnení zľavy z jej spotrebiteľskej ceny vo výške 1,- Eur, pričom odporcovi boli poskytnuté aj výhody uvedené v dokumente Bonusy ponuky „zmena Primy na Paušál“ - akcia M6 zo dňa 1.2.2009 tvoriacom neoddeliteľnú súčasť dodatku v prílohe č. 1, pričom bol aktivovaný účastnícky program Paušál Klasik 100 XXL hovory, so službou CLIP, Orange World Mini, Orange World TV Maxi, Roaming - bez blokovania prichádzajúcich hovorov v roamingu. V čl. 2 bod 2.5 dodatku k zmluve zmluvné strany dohodli, že v prípade porušenia niektorej z povinností účastníka uvedenej v bode 2.3 alebo 2.4 tohto článku (najmä ale nielen nezaplatenie splatnej ceny za služby, nedodržanie záväzku uvedeného v bode 2.2 tohto článku, jednostranné ukončenie platnosti Zmluvy alebo tohto Dodatku pred uplynutím doby viazanosti, vykonanie úkonu smerujúceho k ukončeniu platnosti tohto Dodatku pred uplynutím doby viazanosti, bez ohľadu na skutočnosť, či naozaj dôjde k ukončeniu jeho platnosti) je účastník povinný uhradiť podniku zmluvnú pokutu vo výške 663,88Eur (20.000,05 Sk). Právo na zmluvnú pokutu podľa tohto bodu vznikne podniku samotným porušením povinnosti účastníka, a to v okamihu porušenia povinnosti účastníkom, pričom toto právo nie je podmienené vykonaním žiadneho úkonu zo strany podniku (napr. odstúpením od zmluvy, alebo prerušením, či obmedzením poskytovania služieb v prípade porušenia povinnosti podľa bodu 2.3 písm. c) tohto článku). Účastník je zároveň povinný uhradiť podniku náhradu škody, ktorej výška presahuje výšku dohodnutej zmluvnej pokuty. Zmluvnú pokutu podľa tohto článku bude účastník povinný zaplatiť podniku bez ohľadu na dĺžku doby, ktorá mu ešte zostávala do uplynutia doby viazanosti. Zmluvná pokuta je splatná v lehote uvedenej vo výzve na jej zaplatenie, inak v lehote 14 dní odo dňa doručenia výzvy podniku účastníkovi. V zmysle § 43 ods. 1 a 2 zák. č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, ktorý bol účinný v období od 1.1.2004 do 31.10.2011, teda v čase uzavretia predmetnej zmluvy o pripojení, zmluvou o pripojení sa podnik zaväzuje účastníkovi zriadiť potrebný prístup k verejnej telefónnej sieti alebo k inej verejnej sieti a sprístupniť súvisiace služby. Súčasťou zmluvy sú všeobecné podmienky a tarifa. Podľa ods. 2 podstatnými časťami zmluvy o pripojení sú dohodnutý druh verejnej služby, miesta jej poskytovania a cena za službu. Ak nie je v zmluve o pripojení určený čas poskytovania platí, že sa služba bude poskytovať na neurčitý čas. Cenu za službu možno dojednať aj odkazom na tarifu. Slovenský právny poriadok upravoval postavenie a ochranu spotrebiteľa najskôr v zák. č. 634/1992 Zb. o ochrane spotrebiteľa, ktorý bol účinný v období od 31.12.1992 do 30.6.2007. Dňom 1.7.2007 nadobudol účinnosť nový zákon o ochrane spotrebiteľa č. 250/2007 Z.z., ktorý v ostatnom znení má v § 3 ods. 3 zakotvené, že každý spotrebiteľ má právo na ochranu pred neprijateľnými podmienkami v spotrebiteľských zmluvách. Občiansky zákonník č. 40/1964 Zb. definoval spotrebiteľské zmluvy v ust. § 52 rozdielne v období od 1.4.2004 do 31.12.2007 a rozdielne v období od 1.1.2008. S účinnosťou od 1.1.2008 Občiansky zákonník v § 52 ods. 1 spotrebiteľskú zmluvu definuje ako každú zmluvu bez ohľadu na právnu formu, ktorú uzatvára dodávateľ so spotrebiteľom. Dodávateľom podľa ods. 3 cit. ust. je pritom osoba, ktorá pri uzatváraní a plnení spotrebiteľskej zmluvy koná v rámci predmetu svojej obchodnej alebo inej podnikateľskej činnosti. Spotrebiteľom podľa ods. 4 cit. ust. je osoba, ktorá pri uzatváraní a plnení spotrebiteľskej zmluvy nekoná v rámci predmetu svojej obchodnej činnosti alebo inej podnikateľskej činnosti. Porovnajúc obsah účastníkmi uzavretej zmluvy o pripojení včítane jej dodatku s vyššie citovanými zákonnými ustanoveniami je nesporné a prvostupňový súd v preskúmavanom rozsudku správne uzavrel, že právny vzťah založený predmetnou zmluvou medzi navrhovateľom, ktorý pri uzatváraní a plnení zmluvy konal v rámci predmetu svojej obchodnej resp. inej podnikateľskej činnosti ako dodávateľom v zmysle § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka a ako podnikom v zmysle § 43 cit. zák. č. 610/2003 Z.z. a na druhej strane odporcom, ktorý pri uzatváraní a plnení predmetnej zmluvy nekonal v rámci predmetu svojej obchodnej alebo inej podnikateľskej činnosti a bol teda spotrebiteľom zmysle § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka a podľa§ 43 cit. zák. č. 610/2003 Z.z. účastníkom, je spotrebiteľským vzťahom a predmetná zmluva o pripojení je zmluvou spotrebiteľskou. V dôsledku toho bolo na daný vzťah nevyhnutné aplikovať všetky ustanovenia týkajúce sa ochrany spotrebiteľa v znení účinnom v čase uzavretia predmetnej zmluvy. V zmysle § 53 ods. 1 Občianskeho zákonníka v znení účinnom v čase uzavretia predmetnej zmluvy, spotrebiteľské zmluvy nesmú obsahovať ustanovenia, ktoré spôsobujú značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa (ďalej len „neprijateľná podmienka“). Ust. ods. 1 sa nevzťahuje podľa ods. 2 iba na predmet plnenia alebo cenu plnenia alebo ak boli neprijateľné podmienky individuálne dojednané. Podľa ods. 2 za individuálne dojednané zmluvné ustanovenia sa nepovažujú také, s ktorými mal spotrebiteľ možnosť oboznámiť sa pred podpisom zmluvy, ak nemohol ovplyvniť ich obsah. V ods. 3 potom zákonodarca demonštratívne vymenúva ktoré ustanovenia uvedené v spotrebiteľskej zmluve sa považujú za neprijateľné podmienky. Medzi ne novelou Občianskeho zákonníka zák. č. 568/2007 Z.z. s účinnosťou od 1.1.2008 bolo zakotvené písm. k) v zmysle ktorého za neprijateľnú podmienku sa považuje i ustanovenie, ktoré požaduje od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako sankciu spojenú s nesplnením tohto záväzku. Podľa ods. 5 cit. § 53 Občianskeho zákonníka v uvedenom znení, neprijateľné podmienky upravené v spotrebiteľských zmluvách sú neplatné. V zmysle § 54 ods. 1 Občianskeho zákonníka v uvedenom znení, zmluvné podmienky upravené spotrebiteľskou zmluvou sa nemôžu odchýliť od tohto zákona v neprospech spotrebiteľa. Spotrebiteľ sa najmä nemôže vzdať svojich práv, ktoré mu tento zákon priznáva, alebo si inak zhoršiť svoje zmluvné postavenie. Toto ustanovenie je zachované v Občianskom zákonníku v nezmenenej podobe od účinnosti piatej hlavy o spotrebiteľských zmluvách. Ostatne citované ustanovenie je kogentné a zakotvuje zákaz, aby sa zmluvné podmienky v spotrebiteľskej zmluve odchýlili od Občianskeho zákonníka takým spôsobom, že je to v neprospech spotrebiteľa. V zmysle ods. 2 tohto ustanovenia v pochybnostiach o obsahu spotrebiteľských zmlúv platí výklad, ktorý je pre spotrebiteľa priaznivejší. Podľa Smernice Rady 93/13/EHS z 5.4.1993 o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách, ktorá síce nie je pre členské štáty EÚ priamo záväzná, avšak predstavuje interpretačné pravidlo a ktorá už bola transponovaná do právneho poriadku Slovenskej republiky, v zmysle čl. 2 písm. a) nekalé podmienky znamenajú zmluvné podmienky definované v čl. 3. Podľa čl. 3 bod 1 cit. smernice zmluvná podmienka, ktorá nebola individuálne dohodnutá sa považuje za nekalú, ak napriek požiadavke dôvery spôsobí značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán vzniknutých na základe zmluvy k škode spotrebiteľa. Podľa bodu 2 podmienka sa nepovažuje za individuálne dohodnutú ak bola navrhnutá vopred a spotrebiteľ preto nebol schopný ovplyvniť podstatu podmienky najmä v súvislosti s predbežne formulovanou štandardnou zmluvou. Skutočnosť, že určité aspekty, podmienky alebo jedna konkrétna podmienka boli individuálne dohodnuté, nevylučuje uplatňovanie tohto článku na zvyšok zmluvy, ak celkové hodnotenie zmluvy naznačuje, že aj napriek tomu ide o predbežne formulovanú štandardnú zmluvu. Keď predajca alebo dodávateľ vznesie námietku, že štandardná podmienka bola individuálne dohodnutá, musí o tom podať dôkaz. Podľa bodu 3 príloha smernice obsahuje indikatívny a nevyčerpávajúci zoznam podmienok, ktoré sa môžu považovať za nekalé. V zmysle čl. 4 cit. smernice bez toho, aby boli dotknuté ust. čl. 7, nekalosť zmluvných podmienok sa hodnotí so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb, na ktoré bola zmluva uzatvorená a na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy, v dobe uzatvorenia zmluvy a na všetky ostatné podmienky zmluvy, alebo na inú zmluvu, od ktorej závisí. Podľa čl. 6 bod 1 členské štáty zabezpečia, aby nekalé podmienky použité v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľom zo strany predajcu alebo dodávateľa podľa ich vnútroštátneho práva neboli záväzné pre spotrebiteľa a aby zmluva bola podľa týchto podmienok naďalej záväzná pre strany, ak je jej ďalšia existencia možná bez nekalých podmienok. Podľa čl. 7 bod 1 členské štáty zabezpečia, aby v záujme spotrebiteľov a subjektov hospodárskej súťaže existovali primerané a účinné prostriedky, ktoré by zabránili súvislému uplatňovaniu nekalých podmienok v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľmi zo strany predajcov alebo dodávateľov. Podľa prílohy tejto smernice bod 1. písm. e) medzi podmienky uvedené v čl. 3 ods. 3 okrem iných patrí i podmienka vyžadovať od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako náhradu. Ako prvé odvolateľ namietal podľa neho nesprávny záver prvostupňového súdu, že predmetná zmluvná pokuta v spotrebiteľskej zmluve nebola individuálne dojednaná. Z obsahu zmluvy uzavretej medzi účastníkmi a jej dodatku vyplýva, že text zmluvy a dodatku bol vopred pripravený dodávateľom pre neurčitý počet budúcich spotrebiteľov, zmluva bola pripravená vopred v podobe predbežne formulovanej tzv. typovej, resp. štandardnej zmluvy, pričom do zmluvy a jej dodatkov sa dopisovali iba údaje individualizujúce spotrebiteľa a ním vybraný mobilný telefón, účastnícky program a služby. Odporca ako spotrebiteľ mal síce zrejme možnosť oboznámiť sa s dojednanými zmluvnými ustanoveniami pred podpisom zmluvy, ale nesporne nemohol ovplyvniť ich obsah. Zmluvné dojednania obsiahnuté v uvedených zmluvách a ich dodatkoch preto s poukazom na cit. ust. § 53 ods. 2 OZ i čl. 3 bod 2 smernice, nemožno považovať za individuálne dojednané. Je nesporné, že odporca ako spotrebiteľ nemal žiadnu reálnu možnosť ovplyvniť obsah vopred dodávateľom navrhnutých a v predloženej zmluve fixne formulovaných dojednaní o zmluvnej pokute. Mohol iba zmluvu ako celok odmietnuť alebo ju prijať a podrobiť sa teda tak i dodávateľom nanútenému dojednaniu o zmluvnej pokute. Dôkazné bremeno preukázať, že dojednanie o zmluvnej pokute bolo individuálne dohodnuté pritom v zmysle cit. § 53 ods. 3 Občianskeho zákonníka (i čl. 3 bod 2 cit. Smernice 93/13/EHS), bolo na navrhovateľovi ako dodávateľovi. Navrhovateľ ale v konaní individuálne dojednanie zmluvnej pokuty nepreukázal a preto bolo nevyhnutným v súlade s ust. § 53 ods. 3 Občianskeho zákonníka predmetnú zmluvnú podmienku nepovažovať za individuálne dojednanú. Samotná skutočnosť, že odporca ako spotrebiteľ mal možnosť vybrať si z viacerých navrhovateľom ako dodávateľom ponúkaných mobilných telefónov i lacnejší, v dôsledku čoho by i zmluvná pokuta bola nižšia, rozhodne nemôže znamenať možnosť spotrebiteľa ovplyvniť obsah zmluvných podmienok. Podstatným totiž je, že v danej uzavretej spotrebiteľskej zmluve predmetná zmluvná podmienka o zmluvnej pokute bola navrhnutá vopred dodávateľom rovnako pre všetkých, ktorí kupovali daný mobilný telefón a i keď spotrebiteľ mal možnosť oboznámiť sa s ňou pred podpisom zmluvy, nemohol a nebol schopný ovplyvniť podstatu tejto podmienky, resp. jej obsah a dosiahnuť dojednanie nižšej zmluvnej pokuty, príp. aby zmluvná pokuta bola dojednaná za iných podmienok, príp. aby nebola dojednaná vôbec. Na tomto závere nič nemení ani tá skutočnosť, že spotrebiteľ mal možnosť voľby pri kúpe rôznych koncových zariadení, pričom pri kúpe lacnejšieho by bola i zmluvná pokuta nižšia. S poukazom na vyššie uvedené, odvolací súd uzatvára, že predmetné zmluvné podmienky v podobe dojednaní o zmluvnej pokute rozhodne neboli individuálne dojednané a preto táto odvolacia námietka navrhovateľa neobstojí. Ako druhé odvolateľ namietal záver prvostupňového súdu, že došlo k značnej nerovnováhe v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa a tým k naplneniu ďalšieho znaku neprijateľnosti podmienok, pričom poukázal na ďalšie podmienky uzavreté v zmluve resp. jej dodatku, ktoré sú s prihliadnutím na výhody, ktoré nimi spotrebiteľ získal, naopak v prospech spotrebiteľa. Je pravdou, že v zmysle cit. čl. 4 Smernice 93/13/EHS bod 1 je potrebné nekalosť zmluvných podmienok hodnotiť so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb a na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy v dobe uzatvorenia zmluvy a na všetky ostatné podmienky zmluvy alebo na inú zmluvu, od ktorej závisí. Odvolací súd pritom nepopiera možnosť i v spotrebiteľskej zmluve dojednať zmluvnú pokutu ako sankciu za nesplnenie zmluvných povinností spotrebiteľa. Podstatným ale je, aby zmluvná pokuta dojednaná v spotrebiteľskej zmluve, ak nebola dojednaná individuálne, bola primeraná. Táto podmienka ale v danom prípade i podľa názoru odvolacieho súdu zhodného s prvostupňovým, splnená nebola. Ako bolo už uvedené vyššie, podľa dodatku k zmluve o pripojení čl. 2 bod 2.5 mala byť dojednaná zmluvná pokuta v prípade porušenia niektorej z povinností odporcu uvedenej v označených bodoch, medzi nimi i nezaplatenie splatnej ceny za služby, nedodržanie záväzku podľa bodu 2.2., jednostranné ukončenie platnosti zmluvy alebo dodatku pred uplynutím doby viazanosti, vykonanie úkonu smerujúceho k ukončeniu platnosti dodatku pred uplynutím doby viazanosti, bez ohľadu na skutočnosť, či naozaj dôjde k ukončeniu, kedy spotrebiteľ je povinný zaplatiť zmluvnú pokutu v pevne dojednanej výške 663,88 Eur. Obsahom dojednania je tiež to, že právo na zmluvnú pokutu vzniká samotným porušením povinnosti v okamihu jej porušenia, pričom nie je podmienené vykonaním žiadneho úkonu zo strany dodávateľa a popri zmluvnej pokute je spotrebiteľ povinný nahradiť i náhradu škody, ktorej výška presahuje výšku dohodnutej zmluvnej pokuty. Osobitne bolo tiež dojednané, že zmluvnú pokutu je spotrebiteľ povinný zaplatiť bez ohľadu na dĺžku doby, ktorá mu zostáva do uplynutia doby viazanosti. Z obsahu zmluvy i dodatku vyplýva, že odporca ako spotrebiteľ zakúpil od navrhovateľa ako dodávateľa mobilný telefón za zvýhodnenú symbolickú cenu 1,- Eur a tiež mal možnosť používať poskytované služby takisto za zvýhodnenú cenu. Avšak i po zohľadnení týchto výhod získaných na základe predmetnej spotrebiteľskej zmluvy odporcom ako spotrebiteľom, sa odvolací súd zhoduje s názorom prvostupňového, že dojednaná zmluvná pokuta ako sankcia za porušenie zmluvných povinností odporcom ako spotrebiteľom, je neprimerane vysoká v dôsledku čoho je neprijateľnou zmluvnou podmienkou a preto neplatná. Je tomu tak predovšetkým preto, že vyžaduje od spotrebiteľa aby zaplatil dojednanú zmluvnú pokutu v stabilnej výške 663,88 Eur bez ohľadu na to kedy dôjde k ukončeniu predmetnej zmluvy, či na počiatku viazanosti alebo bezprostredne pred jej skončením. Je totiž potrebné predpokladať, že vzhľadom na symbolickú kúpnu cenu za mobilný telefón resp. koncové zariadenie 1,- Euro musí byť skutočná cena tohto zariadenia fakticky zaplatená spotrebiteľom postupne v cenách poskytnutých služieb a garantovať tak návratnosť prostriedkov investovaných do zľavy telefónu, s prihliadnutím na to, že navrhovateľ ako dodávateľ je podnikateľom, ktorý podniká za účelom vytvárania zisku. Z toho potom vyplýva, že pri predčasnom ukončení vzťahu na začiatku viazanosti je ujma na strane dodávateľa nesporne a neporovnateľne vyššia ako na konci viazanosti. Z tohto hľadiska dojednanie rovnakej zmluvnej pokuty za porušenie povinností spotrebiteľom v priebehu celej doby viazanosti je rozhodne neprimerané. Obdobne odvolací súd zhodne s prvostupňovým považoval za neprimerané dojednanie stabilnej fixnej zmluvnej pokuty za porušenie zmluvnej povinnosti spotrebiteľa zaplatiť za poskytnuté služby, ktoré nie je závislé od výšky dlžnej sumy, v dôsledku čoho je potom spotrebiteľ povinný uhradiť vysokú zmluvnú pokutu 663,88 Eur, teoreticky i v prípade, ak bude dodávateľovi dlžiť iba 1 cent. Dojednanie o zmluvnej pokute je preto i z tohto hľadiska rovnako neprimerané. Obdobne sa odvolací súd zhodol so záverom prvostupňového, že je neprimeraným ak dojednaná zmluvná pokuta patrí dodávateľovi aj v prípade, že vôbec nedôjde k ukončeniu zmluvy, pretože postačuje len púhy úkon spotrebiteľa, ktorý k ukončeniu smeruje. I v tomto prípade sa daná sankcia javí nedôvodnou a neprimeranou. Napokon správne súd prvého stupňa analyzuje aj výšku mesačného poplatku za zvolený účastnícky program, dobu viazanosti a porovnáva ju s výškou dojednanej zmluvnej pokuty, ktorá sa presahuje hodnotu služby zvoleného programu, čo i z tohto hľadiska spôsobuje jej neprimeranosť. Odvolací súd sa nestotožnil s prvostupňovým súdom iba keď uzavrel, že predmetná zmluvná pokuta je neprijateľnou zmluvnou podmienkou i z toho dôvodu, že spotrebiteľ je v nej sankcionovaný prísnejšie alebo výlučne a dodávateľ nie je nijako sankcionovaný. V tejto súvislosti poukazuje mutatis mutandis na rozhodnutie NS SR sp. zn. 4Obdo 4/99, v zmysle ktorého sama skutočnosť, že strany dojednali zmluvnú pokutu pre prípad porušenia zmluvnej povinnosti iba jednou zmluvnou stranou, neznamená, že takáto dohoda odporuje zásadám poctivého obchodného styku. Dojednanie nerecipročnej zmluvnej pokuty za porušenie zmluvnej povinnosti iba jednou stranou, hoci aj spotrebiteľom, samo osebe bez ďalšieho nie je podľa názoru odvolacieho súdu neprijateľnou zmluvnou podmienkou. S poukazom na vyššie uvedené, odvolací súd zhodne s prvostupňovým dospel k záveru, že zmluvné podmienky dojednané v spotrebiteľskej zmluve medzi navrhovateľom a odporcom v cit. čl. 2 bod 2.5 Dodatku k zmluve o pripojení č. č. A4295208 o zmluvnej pokute spôsobujú z uvedených dôvodov značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán a to v neprospech spotrebiteľa tým, že požadujú od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako sankciu (§ 53 ods. 4 písm. k) Občianskeho zákonníka) spojenú s nesplnením jeho záväzku, v dôsledku čoho ide o neprijateľné zmluvné podmienky (§ 53 ods. 1, 2, 3 Občianskeho zákonníka), ktoré sú neplatné (53 ods. 5 Občianskeho zákonníka) a pre spotrebiteľa teda odporcu nie sú záväzné. Súd pritom v zmysle konštantnej judikatúry ESD i súdov SR musel posúdiť nekalú povahu sankcie obsiahnutej v spotrebiteľskej zmluve aj bez návrhu a zabezpečiť, aby spotrebiteľ nebol takouto neprijateľnou zmluvnou podmienkou viazaný. ESD v rozsudku vo veci C-618/10 zo dňa 14.6.2012 skonštatoval, že smernici odporuje španielska právna úprava, ktorá poskytuje vnútroštátnemu súdu v prípade, že rozhodne o neplatnosti nekalej zmluvnej podmienky možnosť zmeniť obsah tejto podmienky. Súdny dvor vyslovil názor, že taká možnosť - ak by sa vnútroštátnemu súdu priznala - by mohla odstrániť odstrašujúci účinok pre dodávateľov spočívajúci v tom, že sa takéto nekalé podmienky voči spotrebiteľovi jednoducho neuplatnia. Preto taká možnosť zaručuje menej účinnú ochranu spotrebiteľov než je ochrana, ktorá vyplýva z neuplatňovania týchto podmienok. Pokiaľ by totiž vnútroštátny súd mohol meniť obsah nekalých podmienok, predajcovia alebo dodávatelia by sa mohli pokúšať dotknuté podmienky používať s vedomím, že aj keby bolo rozhodnuté o ich neplatnosti, mohol by súd zmeniť zmluvu tak, že by týmto spôsobom ostali ich záujmy zabezpečené. V dôsledku toho sú vnútroštátne súdy pri konštatovaní existencie nekalej zmluvnej podmienky povinné takúto podmienku iba neuplatniť, aby nebola záväzná pre spotrebiteľa, avšak nemôžu zmeniť jej obsah. Zmluva, do ktorej sa vložila zmluvná podmienka totiž musí v zásade existovať ďalej bez akejkoľvek inej zmeny, okrem odstránenia nekalých podmienok, pokiaľ je jej ďalšia existencia možná v súlade s pravidlami vnútroštátneho práva. Z vyššie citovaného rozhodnutia ESD vyplýva nemožnosť vnútroštátneho súdu v spotrebiteľských veciach využiť tzv. moderačné právo upravené v § 545a Občianskeho zákonníka. Prvostupňový súd v súlade s uvedeným správne uzavrel, že neprijateľná podmienka je neplatná ako celok a preto nemožno súdom znižovať neplatne dojednanú zmluvnú pokutu, príp. meniť jej obsah tým, že bude akceptovaná iba v niektorých z dohodnutých prípadov porušenia zmluvy spotrebiteľom a z iných nie, v dôsledku čoho bolo možné uplatnenú zmluvnú pokutu ako celok navrhovateľovi ako dodávateľovi súdom iba nepriznať a nebolo možné ju priznať v moderovanej „primeranej výške“ príp. inak zmenenú. S poukazom na vyššie uvedené, potom prvostupňový súd správne v preskúmavanom rozsudku návrh navrhovateľa v časti, v ktorej si uplatnil nárok na zmluvnú pokutu v celom rozsahu ako nedôvodný zamietol. Rovnako správne prvostupňový súd zároveň s použitím ust. § 153 O.s.p. z úradnej povinnosti ex offo vo výroku rozsudku vyslovil, že predmetné zmluvné podmienky sú neplatné z dôvodu ich neprijateľnosti. Odvolací súd preto vecne správny rozsudok súdu prvého stupňa v napadnutých častiach, včítane správneho závislého výroku o náhrade trov konania, s použitím § 219 ods. 1 O.s.p. potvrdil. I v odvolacom konaní bol fakticky plne úspešný odporca, v dôsledku čoho mu v zmysle § 142 ods. 1 v spojení s § 224 ods. 1 O.s.p. vzniklo právo na náhradu trov odvolacieho konania voči neúspešnému navrhovateľovi. Keďže ale podľa obsahu spisu odporcovi v odvolacom konaní žiadne trovy nevznikli, ale najmä si ich náhradu návrhom v zmysle § 151 ods. 1 O.s.p. neuplatnil, nebola mu náhrada trov odvolacieho konania priznaná. Senát krajského súdu toto rozhodnutie prijal pomerom hlasov 3:0. Poučenie: Proti tomuto rozsudku nie je možné podať odvolanie.