Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Trnava Spisová značka: 11Co/489/2012 Identifikačné číslo súdneho spisu: 2111218924 Dátum vydania rozhodnutia: 29. 01. 2014 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: Mgr. Jozef Mačej ECLI: ECLI:SK:KSTT:2014:2111218924.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Trnave v senáte zloženom z predsedu senátu Mgr. Jozefa Mačeja a sudcov JUDr. Silvie Hýbelovej a Mgr. Fedora Benku, v právnej veci žalobkyne: Orange Slovensko, a.s., Bratislava, Metodova 8, zast. advokátom: Mgr. Martin Katriak, Bratislava, Dr. Vladimíra Clementisa 10, proti žalovanému: B. D., nar. X. E. XXXX, V., B. XXXX/XXX, za účasti vedľajšieho účastníka na strane žalovaného: Združenie na podporu práv spotrebiteľov, o. z., Seberíniho 9, Bratislava, o 605,71 eur a príslušenstvo, o odvolaní žalobkyne proti rozsudku Okresného súdu Trnava z 3. júla 2012 č. k. 21C/108/2011-57 takto r o z h o d o l : Odvolací súd napadnutý rozsudok súdu prvého stupňa v napadnutej zamietajúcej časti, v časti určenia neprijateľnosti podmienok a v časti trov konania p o t v r d z u j e . Žalovanému a vedľajšiemu účastníkovi na strane žalovaného náhradu trov odvolacieho konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : Napadnutým rozsudkom súd prvého stupňa 1/ zaviazal žalovaného zaplatiť žalobkyni 107,80 eur s úrokom z omeškania vo výške 9 % ročne od 7.8.2010 do zaplatenia, 2/ vo zvyšku žalobu zamietol, 3/ určil neprijateľnosť zmluvnej podmienky nachádzajúcej sa v čl. II. Dodatku k Zmluve o pripojení pod bodom 2.5 a 4/ o trovách konania rozhodol tak, že žiaden z účastníkov nemá právo na ich náhradu. Právne rozhodnutie vo veci samej odôvodnil § 53 ods. 1,4 písm. k/ a ods. 5, § 517 ods. 2 O. z. (Občianskeho zákonníka č. 40/1964 Zb. v znení neskorších zmien a doplnení), § 3 nariadenia vlády Slovenskej republiky č. 87/1995 Z. z. a odkazom na Smernicu Rady 93/13/EHS z 5. apríla 1993 o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách (ďalej len „Smernica“). Vecne mal potom za to, že zo zmluvy č. A 4655082 zo dňa 23.10.2009 mal jednoznačne preukázané, že žalobkyňa vypožičala žalovanému SIM kartu, ktorej bolo priradené účastnícke telefónne číslo XXXXXXXXXX. Na základe Dodatku k zmluve č. A 4655082 mu žalobkyňa odpredala mobilný telefón značky LG GW520 za kúpnu cenu 1 euro. Žalovaný riadne a včas nezaplatil cenu poskytnutých služieb vyfakturovaných mu v období od 23.10.2009 do 16.07.2010, čím mu vznikla pohľadávka za neuhradené služby vo výške 107,80 eur. V zmysle čl. II bodu 2.5 Dodatku k Zmluve č. A 4655082 si žalobkyňa uplatnila aj zmluvnú pokutu vo výške 497,91 eur. Pohľadávka žalobkyne tak pozostávala z neuhradených služieb vo výške 107,80 eur a z nároku na zmluvnú pokutu vo výške 497,91 eur, celkom 605,71 eur. V časti o zaplatenie ceny služieb žalovaný nenamietal žiadnu okolnosť, ktorá by spochybňovala pohľadávku žalobkyne o zaplatenie ceny telekomunikačných služieb za uvedené obdobie, preto v časti zaplatenia za dodanie služby žalobe vyhovel, pretože žalovanému ako dlžníkovi vznikla povinnosť z platného záväzku zaplatiť cenu služby. Prvostupňový súd priznal žalobcovi v zmysle § 517 ods. 2 OZ v spojení s § 3 Nariadenia vlády č. 87/1995 Z.z. aj úroky z omeškania, vzhľadom na to, že sa žalovaný dostal do omeškania so splnením peňažného záväzku. Takýto záver však súd prvého stupňa nemohol urobiť v časti zmluvnej pokuty, pretože by porušil zákon, ako aj záväzky Slovenskej republiky vyplývajúce z členstva v Európskej únii, kde majú členské štáty zabezpečiť, aby nekalé podmienky použité v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľom zo strany predajcu alebo dodávateľa podľa vnútroštátneho práva neboli záväzné pre spotrebiteľa a aby zmluva bola podľa týchto podmienok naďalej záväzná pre strany, ak je jej ďalšia existencia možná bez nekalých podmienok čl. 6 Smernice rady 93/13 EHS z 5. apríla 1993 o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách (ďalej len Smernice). Žalobkyňa ponúka svojej služby spotrebiteľom prostredníctvom štandardných zmlúv, ktoré má vopred pripravené a v ktorých spotrebitelia zmluvné podmienky nemôžu ovplyvniť, čo platí aj pre zmluvnú pokutu, ktorú žalobca žiada od spotrebiteľov zaplatiť vždy v nezmenenej výške bez ohľadu na to, aký čas zostáva do konca doby viazanosti, kde reálne môže nastať situácia, že spotrebiteľ zaplatí 23 paušálnych mesačných poplatkov, zostáva mu už iba jeden poplatok, a pre jeho nezaplatenie uplatní žalobca rovnakú zmluvnú pokutu, ako v prípade omeškania sa spotrebiteľ už hneď na úvod dvojročného zmluvného vzťahu podmienky, za akých navrhovateľ dohodne zmluvnú pokutu v štandardných zmluvách, poškodzujú spotrebiteľa. Zmluvná pokuta má zohľadňovať zľavnenú cenu mobilného telefónu a v prípade predčasného ukončenia garantovať návratnosť prostriedkov investovaných do zľavy pri odpredaji telefónu. Zmluvná pokuta má však aj iný a to nežiadúci rozmer, neprimerane ukracuje spotrebiteľa. Už pri spomínanej situácii, ak by išlo o nezaplatenie posledného mesačného paušálneho poplatku, a tak by napríklad pri zmluve, zmluvná pokuta 497,91 eur vo vzťahu k mesačnému poplatku predstavovala neúmerne vysokú čiastku a z pohľadu náhrady škody je takáto zmluvná pokuta neobhájiteľná aj z dôvodu, že podľa zmluvy nárok žalobkyne na náhradu škody prevyšujúcej zmluvnú pokutu nie je dotknutý. Súd prvého stupňa nevidel riešenie len v čiastočnej neplatnosti zmluvnej pokuty, kde by bolo aj problematické nastaviť jej výšku, aby plnila význam pre dodávateľa a nepoškodzovala spotrebiteľa, preto bol toho názoru, že z neplatnej zmluvnej podmienky nevzniklo žalobkyni právo na plnenie a žalovanému povinnosť plniť. Proti tomuto rozsudku podala včas odvolanie žalobkyňa a to proti druhému, tretiemu a štvrtému výroku tohto rozhodnutia, teda výrokom, ktorým súd určil neprijateľnosť zmluvnej podmienky obsiahnutej v bode 2.5 Dodatku k Zmluve o pripojení, žalobu vo zvyšku zamietol a vyslovil, že žiadny z účastníkov nemá právo na náhradu trov konania. Rozhodnutie súdu prvého stupňa navrhla v napadnutej časti zmeniť tak, aby jej návrhu bolo vyhovené so súčasným vyslovením, že „súd neurčuje zmluvnú podmienku uvedenú v treťom výroku napadnutého rozhodnutia za neprijateľnú“ (čím zrejme mala na mysli zrušenie tretieho výroku napadnutého rozhodnutia) alebo alternatívne rozhodnutie súdu prvého stupňa v napadnutej časti zrušiť a „prípadne“ vec vrátiť na ďalšie konanie. Odvolanie odôvodnila tým, že napadnutý rozsudok vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci. Súd prvého stupňa síce pristúpil ex offo k posudzovaniu zmluvných podmienok v zmysle predpisov na ochranu spotrebiteľa, avšak nesprávne, pretože sa nevysporiadal so základnými požiadavkami stanovenými Občianskym zákonníkom, smernicou Rady 93/13/EHS z 5. apríla 1993 o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách, ako aj judikatúrou Európskeho súdneho dvora na takéto posudzovanie. Poukázal na to, že sa vôbec reálne nezaoberal okolnosťou, či nebola daná podmienka dojednaná individuálne a či ňou bola zároveň spôsobená značná nerovnováha v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa vzhľadom na všetky okolnosti, ako ani skutočnosťou, že mobilný telefón mohol žalovaný kúpiť rovnako aj bez akejkoľvek hrozby sankcie za nedodržanie riadneho plnenia svojich povinností počas doby viazanosti, resp. ak nechcel byť viazaný hrozbou sankcie v takejto výške, mohol si vybrať lacnejší mobilný telefón, taktiež za symbolickú cenu, s ktorým by bola spojená zmluvná pokuta v nižšej sume. Možnosťou voľby a prispôsobenia si zmluvných podmienok podľa vlastných možností a podmienok je podľa názoru žalobkyne jednoznačne zabezpečená individuálnosť dohody o konkrétnych častiach dodatku medzi oboma stranami, kedy spotrebiteľ má možnosť ovplyvniť obsah zmluvných podmienok. Vzhľadom na skutkové okolnosti pri uzatváraní zmluvy, mal spotrebiteľ dostatočnú vyjednávaciu silu a mohol vplývať na obsah dodatku, aj pokiaľ išlo o zmluvnú pokutu. Podľa názoru odvolateľky dojednanie o zmluvnej pokute nezakladá nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech žalovaného, pričom nevýhodnosť dojednania o odmene pre žalobkyňu (vznik práva na jej zaplatenie až okamžikom uzatvorenia sprostredkovanej zmluvy) je vyvažovaná práve povinnosťou žalovaného po dobu trvania sprostredkovateľskej zmluvy nepreviesť bez dohody so sprostredkovateľkou predmet následnej zmluvy o prevode, čomu má slúžiť zmluvná pokuta, nútiaca žalovaného k splneniu dohodnutej povinnosti. Žalovaný sa k podanému odvolaniu nevyjadril, ani vlastné odvolanie nepodal. V priebehu odvolacieho konania oznámil svoj vstup do už začatého súdneho konania vedľajší účastník na strane žalovaného. Navrhol, aby v rámci súdneho prieskumu pristúpil k posúdeniu zmluvnej podmienky (zmluvná pokuta) z hľadiska okolností pri uzatváraní zmluvy, aby zohľadnil poskytnuté výhody, ktoré spotrebiteľ získal a v prípade zistenia, že zmluvná pokuta bola dohodnutá zjavne nevýhodne pre spotrebiteľa navrhol, aby súd pristúpil k jej priznaniu v odôvodnenej výške, resp. k úplnému zamietnutiu. Krajský súd v Trnave ako súd odvolací (§ 10 ods. 1 O. s. p.) po zistení, že odvolanie podala včas oprávnená osoba, účastníčka konania (§ 201 a § 204 ods. 1 O. s. p.) proti rozhodnutiu, proti ktorému je opravný prostriedok prípustný (§ 201 a § 202 O. s. p.) postupom bez nariadenia odvolacieho pojednávania (§ 214 ods. 2 O. s. p.) preskúmal rozsudok súdu prvého stupňa v napadnutých častiach a dospel k záveru, že odvolanie žalobkyne nie je dôvodné a napadnutý rozsudok treba považovať za správny. Podľa § 219 O. s. p. odvolací súd rozhodnutie potvrdí, ak je vo výroku vecne správne. Ak sa odvolací súd v celom rozsahu stotožňuje s odôvodnením napadnutého rozhodnutia, môže sa v odôvodnení obmedziť len na skonštatovanie správnosti dôvodov napadnutého rozhodnutia, prípadne doplniť na zdôraznenie správnosti napadnutého rozhodnutia ďalšie dôvody. Odvolací súd po preskúmaní napadnutého rozsudku, ako aj celého spisového materiálu dospel k záveru, že súd prvého stupňa vykonal dokazovanie v dostatočnom rozsahu potrebnom pre vyhlásenie rozsudku, na základe vykonaných dôkazov dospel k správnym skutkovým zisteniam a vec i správne právne posúdil, pričom na zdôraznenie správnosti napadnutého rozhodnutia uvádza ešte nasledovné: V zmysle § 153 O. s. p. súd môže v rozsudku, ktorý sa týka sporu zo spotrebiteľskej zmluvy aj bez návrhu vysloviť, že určitá podmienka používaná v spotrebiteľských zmluvách dodávateľom je neprijateľná (ods. 3 - účinný od 15.10.2008). Ak súd určil niektorú zmluvnú podmienku v spotrebiteľskej zmluve alebo všeobecných obchodných podmienkach za neplatnú z dôvodu neprijateľnosti takejto podmienky, nepriznal plnenie dodávateľovi z dôvodu takejto podmienky alebo mu na základe takejto podmienky súd uložil povinnosť vydať spotrebiteľovi bezdôvodné obohatenie, nahradiť škodu alebo zaplatiť primerané finančné zadosťučinenie, súd aj bez návrhu výslovne uvedie túto zmluvnú podmienku do výroku rozhodnutia (ods. 4 - účinný od 1.3.2010). V zmysle § 372s O. s. p. na konania začaté do 28.2.2010 sa použijú predpisy účinné od 1.3.2010. V zmysle § 53a Občianskeho zákonníka, účinného od 1.3.2010, ak súd určil niektorú zmluvnú podmienku v spotrebiteľskej zmluve, ktorá sa uzatvára vo viacerých prípadoch a je obvyklé, že spotrebiteľ obsah zmluvy podstatným spôsobom neovplyvňuje, alebo vo všeobecných obchodných podmienkach za neplatnú z dôvodu neprijateľnosti takejto podmienky alebo nepriznal plnenie dodávateľovi z dôvodu takejto podmienky, dodávateľ je povinný zdržať sa používania takejto podmienky alebo podmienky s rovnakým významom v zmluvách so všetkými spotrebiteľmi. Dodávateľ má rovnakú povinnosť aj vtedy, ak mu na základe takejto podmienky súd uložil vydať spotrebiteľovi bezdôvodné obohatenie, nahradiť škodu alebo zaplatiť primerané finančné zadosťučinenie. Rovnakú povinnosť má aj právny nástupca dodávateľa (ods. 1). Ak sa rozhodnutie súdu podľa ods. 1 týka len časti zmluvnej podmienky, dodávateľ je povinný splniť povinnosť uvedenú v ods. 1 v rozsahu tejto časti (ods. 2). Týmto ustanovením sa v zmysle § 879l Občianskeho zákonníka spravujú aj právne vzťahy vzniknuté do 28.2.2010, avšak vznik týchto právnych vzťahov ako aj nároky z nich uplatnené pred 1.3.2010 sa posudzujú podľa doterajších predpisov. Z cit. § 153 ods. 3 cit. ust. vyplýva, že súd môže o neprijateľnosti podmienky použitej v spotrebiteľskej zmluve rozhodnúť tak na návrh ako aj bez návrhu. Predpokladmi na to, aby súd takto rozhodol aj bez návrhu je, že musí ísť o sporové konanie, v ktorom právny dôvod žaloby skutkovo a právne spočíva na spotrebiteľskej zmluve, pričom žalobcom môže byť spotrebiteľ, dodávateľ alebo aj združenie, výsledkom dokazovania je to, že podmienka alebo podmienky v spotrebiteľskej zmluve sú neprijateľné. Ods. 4 cit. ust. súdu ukladá, aby v súlade s hmotnoprávnym ust. § 53a Občianskeho zákonníka uviedol vo výroku rozsudku presné znenie podmienky, ktorá bola vyhlásená za neplatnú z dôvodu jej neprijateľnosti. Účelom takéhoto výroku, ktorý môže byť prijatý aj na návrh aj bez návrhu účastníka konania - spotrebiteľa je to, aby dodávateľovi vznikla povinnosť zdržať sa používania takej podmienky vo všetkých zmluvách so spotrebiteľmi, resp. aj podmienky s rovnakým významom. Výrok by mal opísať znenie podmienky tak, ako je uvedené v zmluve. Tento výrok ale nepredstavuje prekážku rozsúdenej veci (res iudicatae) pre spory tohto dodávateľa s inými spotrebiteľmi, ktorí neboli účastníkmi tohto konania. Zo Zmluvy o pripojení č. A4655082 zo dňa 23.10.2009 a dodatku k zmluve, uzavretých medzi žalobkyňou ako podnikom a žalovaným ako účastníkom podľa § 43 zákona č. 610/2003 Z.z. vyplýva, že žalobkyňa sa zaviazala žalovanému zriadiť prístup k verejnej telefónnej siete a sprístupniť mu súvisiace služby v zmysle dohodnutého účastníckeho programu a rozsahu služieb v Dodatku k zmluve o pripojení, uzavretého toho istého dňa. Účastníci upravili podmienky kúpy koncového telekomunikačného zariadenia a tiež využívanie elektronických telekomunikačných služieb. Žalovanému bol na základe dodatku predaný mobilný telefón zn. LG GW520 za kúpnu cenu 1 euro. V čl. II. bod 2.5. dodatku zmluvné strany dohodli, že v prípade porušenia niektorej z povinností účastníka uvedenej v bode 2.3. alebo 2.4. tohto článku (najmä ale nielen nezaplatenie splatnej ceny za služby, nedodržanie záväzku uvedeného v bode 2.2. tohto článku, jednostranné ukončenie platnosti Zmluvy alebo tohto Dodatku pred uplynutím doby viazanosti, vykonanie úkonu smerujúceho k ukončeniu platnosti tohto Dodatku pred uplynutím doby viazanosti, bez ohľadu na skutočnosť, či naozaj dôjde k ukončeniu jeho platnosti) je účastník povinný uhradiť podniku zmluvnú pokutu vo výške 497,91 EUR (15 000,04 SKK). Právo na zmluvnú pokutu podľa tohto bodu vznikne podniku samotným porušením povinnosti účastníka, a to v okamihu porušenia povinnosti účastníkom, pričom toto právo nie je podmienené vykonaním žiadneho úkonu zo strany podniku (napr. odstúpením od zmluvy, alebo prerušením, či obmedzením poskytovania služieb v prípade porušenia povinnosti podľa bodu 2.3 písm. c/ tohto článku). Účastník je zároveň povinný uhradiť podniku náhradu škody, ktorej výška presahuje výšku dohodnutej zmluvnej pokuty. Zmluvnú pokutu podľa tohto článku bude účastník povinný zaplatiť podniku bez ohľadu na dĺžku doby, ktorá mu ešte zostávala do uplynutia doby viazanosti. Zmluvná pokuta je splatná v lehote uvedenej vo výzve na jej zaplatenie, inak v lehote 14 dní odo dňa doručenia výzvy podniku účastníkovi. V zmysle § 43 ods. 1 a 2 zák. č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, ktorý bol účinný v období od 1.1.2004 do 31.10.2011, teda v čase uzavretia predmetnej zmluvy o pripojení, zmluvou o pripojení sa podnik zaväzuje účastníkovi zriadiť potrebný prístup k verejnej telefónnej sieti alebo k inej verejnej sieti a sprístupniť súvisiace služby. Súčasťou zmluvy sú všeobecné podmienky a tarifa. Podľa ods. 2 podstatnými časťami zmluvy o pripojení sú dohodnutý druh verejnej služby, miesta jej poskytovania a cena za službu. Ak nie je v zmluve o pripojení určený čas poskytovania platí, že sa služba bude poskytovať na neurčitý čas. Cenu za službu možno dojednať aj odkazom na tarifu. Slovenský právny poriadok upravoval postavenie a ochranu spotrebiteľa najskôr v zák. č. 634/1992 Zb. o ochrane spotrebiteľa, ktorý bol účinný v období od 31.12.1992 do 30.6.2007. Dňom 1.7.2007 nadobudol účinnosť nový zákon o ochrane spotrebiteľa č. 250/2007 Z.z., ktorý v ostatnom znení má v § 3 ods. 3 zakotvené, že každý spotrebiteľ má právo na ochranu pred neprijateľnými podmienkami v spotrebiteľských zmluvách. Občiansky zákonník č. 40/1964 Zb. definoval spotrebiteľské zmluvy v ust. § 52 rozdielne v období od 1.4.2004 do 31.12.2007 a rozdielne v období od 1.1.2008. S účinnosťou od 1.1.2008 Občiansky zákonník v § 52 ods. 1 spotrebiteľskú zmluvu definuje ako každú zmluvu bez ohľadu na právnu formu, ktorú uzatvára dodávateľ so spotrebiteľom. Dodávateľom podľa ods. 3 cit. ust. je pritom osoba, ktorá pri uzatváraní a plnení spotrebiteľskej zmluvy koná v rámci predmetu svojej obchodnej alebo inej podnikateľskej činnosti. Spotrebiteľom podľa ods. 4 cit. ust. je osoba, ktorá pri uzatváraní a plnení spotrebiteľskej zmluvy nekoná v rámci predmetu svojej obchodnej činnosti alebo inej podnikateľskej činnosti. Porovnajúc obsah účastníkmi uzavretej zmluvy o pripojení včítane jej dodatku s vyššie citovanými zákonnými ustanoveniami je nesporné a prvostupňový súd v preskúmavanom rozsudku správne uzavrel, že právny vzťah založený predmetnými zmluvami medzi navrhovateľom, ktorý pri uzatváraní a plnení zmluvy konal v rámci predmetu svojej obchodnej, resp. inej podnikateľskej činnosti ako dodávateľom v zmysle § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka a ako podnikom v zmysle § 43 cit. zák. č. 610/2003 Z.z. a na druhej strane odporcom, ktorý pri uzatváraní a plnení predmetnej zmluvy nekonal v rámci predmetu svojej obchodnej alebo inej podnikateľskej činnosti a bol teda spotrebiteľom zmysle § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka a podľa § 43 cit. zák. č. 610/2003 Z.z. účastníkom, je spotrebiteľským vzťahom a predmetná zmluva o pripojení je zmluvou spotrebiteľskou. V dôsledku toho bolo na daný vzťah nevyhnutné aplikovať všetky ustanovenia týkajúce sa ochrany spotrebiteľa v znení účinnom v čase uzavretia predmetnej zmluvy. V zmysle § 53 ods. 1 Občianskeho zákonníka v znení účinnom v čase uzavretia predmetnej zmluvy, spotrebiteľské zmluvy nesmú obsahovať ustanovenia, ktoré spôsobujú značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa (ďalej len „neprijateľná podmienka“). To neplatí, ak ide o predmet plnenia alebo cenu plnenia alebo ak boli neprijateľné podmienky individuálne dojednané. Podľa ods. 2 za individuálne dojednané zmluvné ustanovenia sa nepovažujú také, s ktorými mal spotrebiteľ možnosť oboznámiť sa pred podpisom zmluvy, ak nemohol ovplyvniť ich obsah. V ods. 3 potom zákonodarca demonštratívne vymenúva, ktoré ustanovenia uvedené v spotrebiteľskej zmluve sa považujú za neprijateľné podmienky. Medzi ne novelou Občianskeho zákonníka zák. č. 568/2007 Z.z. s účinnosťou od 1.1.2008 bolo zakotvené písm. k), v zmysle ktorého za neprijateľnú podmienku sa považuje i ustanovenie, ktoré požaduje od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako sankciu spojenú s nesplnením tohto záväzku. Podľa ods. 5 cit. § 53 Občianskeho zákonníka v uvedenom znení, neprijateľné podmienky upravené v spotrebiteľských zmluvách sú neplatné. V zmysle § 54 ods. 1 Občianskeho zákonníka v uvedenom znení, zmluvné podmienky upravené spotrebiteľskou zmluvou sa nemôžu odchýliť od tohto zákona v neprospech spotrebiteľa. Spotrebiteľ sa najmä nemôže vzdať svojich práv, ktoré mu tento zákon priznáva, alebo si inak zhoršiť svoje zmluvné postavenie. Toto ustanovenie je zachované v Občianskom zákonníku v nezmenenej podobe od účinnosti piatej hlavy o spotrebiteľských zmluvách. Ostatne citované ustanovenie je kogentné a zakotvuje zákaz, aby sa zmluvné podmienky v spotrebiteľskej zmluve odchýlili od Občianskeho zákonníka takým spôsobom, že je to v neprospech spotrebiteľa. V zmysle ods. 2 tohto ustanovenia v pochybnostiach o obsahu spotrebiteľských zmlúv platí výklad, ktorý je pre spotrebiteľa priaznivejší. Podľa smernice Rady 93/13/EHS z 5.4.1993 o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách, ktorá síce nie je pre členské štáty EÚ priamo záväzná, avšak predstavuje interpretačné pravidlo a ktorá už bola transponovaná do právneho poriadku Slovenskej republiky, v zmysle čl. 2 písm. a/ nekalé podmienky znamenajú zmluvné podmienky definované v čl. 3. Podľa čl. 3 bod 1 cit. smernice zmluvná podmienka, ktorá nebola individuálne dohodnutá sa považuje za nekalú, ak napriek požiadavke dôvery spôsobí značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán vzniknutých na základe zmluvy k škode spotrebiteľa. Podľa bodu 2 podmienka sa nepovažuje za individuálne dohodnutú, ak bola navrhnutá vopred a spotrebiteľ preto nebol schopný ovplyvniť podstatu podmienky najmä v súvislosti s predbežne formulovanou štandardnou zmluvou. Skutočnosť, že určité aspekty, podmienky alebo jedna konkrétna podmienka boli individuálne dohodnuté, nevylučuje uplatňovanie tohto článku na zvyšok zmluvy, ak celkové hodnotenie zmluvy naznačuje, že aj napriek tomu ide o predbežne formulovanú štandardnú zmluvu. Keď predajca alebo dodávateľ vznesie námietku, že štandardná podmienka bola individuálne dohodnutá, musí o tom podať dôkaz. Podľa bodu 3 príloha smernice obsahuje indikatívny a nevyčerpávajúci zoznam podmienok, ktoré sa môžu považovať za nekalé. V zmysle čl. 4 cit. smernice bez toho, aby boli dotknuté ust. čl. 7, nekalosť zmluvných podmienok sa hodnotí so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb, na ktoré bola zmluva uzatvorená a na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy, v dobe uzatvorenia zmluvy a na všetky ostatné podmienky zmluvy, alebo na inú zmluvu, od ktorej závisí. Podľa čl. 6 bod 1 členské štáty zabezpečia, aby nekalé podmienky použité v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľom zo strany predajcu alebo dodávateľa podľa ich vnútroštátneho práva neboli záväzné pre spotrebiteľa a aby zmluva bola podľa týchto podmienok naďalej záväzná pre strany, ak je jej ďalšia existencia možná bez nekalých podmienok. Podľa čl. 7 bod 1 členské štáty zabezpečia, aby v záujme spotrebiteľov a subjektov hospodárskej súťaže existovali primerané a účinné prostriedky, ktoré by zabránili súvislému uplatňovaniu nekalých podmienok v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľmi zo strany predajcov alebo dodávateľov. Podľa prílohy tejto smernice bod 1. písm. e/ medzi podmienky uvedené v čl. 3 ods. 3 okrem iných patrí i podmienka vyžadovať od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako náhradu. Odvolateľ namietal podľa neho nesprávny záver prvostupňového súdu, že predmetná zmluvná pokuta v spotrebiteľskej zmluve nebola individuálne dojednaná. Z obsahu zmluvy uzavretej medzi účastníkmi a jej dodatku vyplýva, že text zmluvy a dodatku bol vopred pripravený dodávateľom pre neurčitý počet budúcich spotrebiteľov, zmluva bola pripravená vopred v podobe predbežne formulovanej tzv. typovej, resp. štandardnej zmluvy, pričom do zmluvy a jej dodatkov sa dopisovali iba údaje individualizujúce spotrebiteľa a ním vybraný mobilný telefón, resp. koncové zariadenie, účastnícky program a služby. Žalovaný ako spotrebiteľ mal síce zrejme možnosť oboznámiť sa s dojednanými zmluvnými ustanoveniami pred podpisom zmluvy, ale nesporne nemohol ovplyvniť ich obsah. Zmluvné dojednania obsiahnuté v uvedených zmluvách a ich dodatkoch preto s poukazom na cit. ust. § 53 ods. 2 OZ i čl. 3 bod 2 smernice, nemožno považovať za individuálne dojednané. Je nesporné, že žalovaný ako spotrebiteľ nemal žiadnu reálnu možnosť ovplyvniť obsah vopred dodávateľom navrhnutých a v predloženej zmluve fixne formulovaných dojednaní o zmluvnej pokute. Mohol iba zmluvu ako celok odmietnuť alebo ju prijať a podrobiť sa teda tak i dodávateľom nanútenému dojednaniu o zmluvnej pokute. Dôkazné bremeno preukázať, že dojednanie o zmluvnej pokute bolo individuálne dohodnuté pritom v zmysle cit. § 53 ods. 3 Občianskeho zákonníka (i čl. 3 bod 2 cit. Smernice 93/13/EHS), bolo na navrhovateľovi ako dodávateľovi. Navrhovateľ ale v konaní individuálne dojednanie zmluvnej pokuty nepreukázal, a preto bolo nevyhnutným v súlade s ust. § 53 ods. 3 Občianskeho zákonníka predmetnú zmluvnú podmienku nepovažovať za individuálne dojednanú. V danej uzavretej spotrebiteľskej zmluve zmluvná podmienka týkajúca sa zmluvnej pokuty bola navrhnutá vopred dodávateľom a i keď spotrebiteľ mal možnosť oboznámiť sa s ňou pred podpisom zmluvy, nemohol a nebol schopný ovplyvniť podstatu tejto podmienky, resp. jej obsah a dosiahnuť dojednanie nižšej zmluvnej pokuty, príp. aby zmluvná pokuta bola dojednaná za iných podmienok, príp. aby nebola dojednaná vôbec. S poukazom na vyššie uvedené, odvolací súd uzatvára, že predmetné zmluvné podmienky v podobe dojednaní o zmluvnej pokute rozhodne neboli individuálne dojednané a preto táto odvolacia námietka navrhovateľa neobstojí. Odvolateľ taktiež namietal záver prvostupňového súdu, že došlo k značnej nerovnováhe v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa a tým k naplneniu ďalšieho znaku neprijateľnosti podmienok, pričom poukázal na ďalšie podmienky uzavreté v zmluvách, resp. dodatkoch, ktoré sú s prihliadnutím na výhody, ktoré nimi spotrebiteľ získal, naopak v prospech spotrebiteľa. Je pravdou, že v zmysle čl. 4 smernice 93/13/EHS bod 1 je potrebné nekalosť zmluvných podmienok hodnotiť so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb a na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy v dobe uzatvorenia zmluvy a na všetky ostatné podmienky zmluvy alebo na inú zmluvu, od ktorej závisí. Odvolací súd pritom nepopiera možnosť i v spotrebiteľskej zmluve dojednať zmluvnú pokutu ako sankciu za nesplnenie zmluvných povinností spotrebiteľa. Podstatným ale je, aby zmluvná pokuta dojednaná v spotrebiteľskej zmluve bola primeraná. Táto podmienka ale v danom prípade i podľa názoru odvolacieho súdu zhodného s prvostupňovým, splnená nebola. Ako bolo už uvedené vyššie, podľa dodatkov k zmluvám o pripojení čl. II. bod 2.5. mala byť dojednaná zmluvná pokuta v prípade porušenia niektorej z povinností žalovaného uvedenej v označených bodoch, medzi nimi i nezaplatenie splatnej ceny za služby, nedodržanie záväzku podľa bodu 2.2., jednostranné ukončenie platnosti zmluvy alebo dodatku pred uplynutím doby viazanosti, vykonanie úkonu smerujúceho k ukončeniu platnosti dodatku pred uplynutím doby viazanosti, bez ohľadu na skutočnosť, či naozaj dôjde k ukončeniu, spotrebiteľ je povinný zaplatiť zmluvnú pokutu v pevne dojednanej výške 497,91 eur. Obsahom dojednania je tiež to, že právo na zmluvnú pokutu vzniká samotným porušením povinnosti v okamihu jej porušenia, pričom nie je podmienené vykonaním žiadneho úkonu zo strany dodávateľa a popri zmluvnej pokute je spotrebiteľ povinný nahradiť i náhradu škody, ktorej výška presahuje výšku dohodnutej zmluvnej pokuty. Osobitne bolo tiež dojednané, že zmluvnú pokutu je spotrebiteľ povinný zaplatiť bez ohľadu na dĺžku doby, ktorá mu zostáva do uplynutia doby viazanosti. Z obsahu zmluvy i dodatku vyplýva, že žalovaný ako spotrebiteľ zakúpil od žalobkyne ako dodávateľa mobilný telefón za zvýhodnenú cenu, avšak i po zohľadnení tejto výhody, získanej na základe predmetnej spotrebiteľskej zmluvy žalovaným ako spotrebiteľom, sa odvolací súd zhoduje s názorom prvostupňového, že dojednaná zmluvná pokuta ako sankcia za porušenie zmluvných povinností žalovaným ako spotrebiteľom, je neprimerane vysoká, v dôsledku čoho je neprijateľnou zmluvnou podmienkou a preto neplatná. Je tomu tak predovšetkým preto, že vyžaduje od spotrebiteľa, aby zaplatil dojednanú zmluvnú pokutu v stabilnej výške bez ohľadu na to kedy dôjde k ukončeniu predmetnej zmluvy, či na počiatku viazanosti alebo bezprostredne pred jej skončením. Je totiž potrebné predpokladať, že vzhľadom na kúpnu cenu za mobilný telefón musí byť skutočná cena tohto zariadenia fakticky zaplatená spotrebiteľom postupne v cenách poskytnutých služieb s prihliadnutím na to, že žalobkyňa ako dodávateľ je podnikateľkou, ktorá podniká za účelom vytvárania zisku. Z uvedeného potom vyplýva, že pri predčasnom ukončení vzťahu na začiatku viazanosti je ujma na strane dodávateľa nesporne a neporovnateľne vyššia ako na konci viazanosti, preto z tohto hľadiska dojednanie rovnakej zmluvnej pokuty za porušenie povinností spotrebiteľom v priebehu celej doby viazanosti je rozhodne neprimerané. Neprimerané je aj dojednanie stabilnej fixnej zmluvnej pokuty za porušenie zmluvnej povinnosti spotrebiteľa zaplatiť za poskytnuté služby, ktoré nie je závislé od výšky dlžnej sumy, v dôsledku čoho je potom spotrebiteľ povinný uhradiť vysokú zmluvnú pokutu, teoreticky i v prípade, ak bude dodávateľovi dlžiť iba 1 cent. Súd prvého stupňa správne taktiež správne analyzoval aj výšku mesačného poplatku za zvolený účastnícky program, dobu viazanosti a porovnáva ju s výškou dojednanej zmluvnej pokuty, čo i z tohto hľadiska spôsobuje jej neprimeranosť. S poukazom na vyššie uvedené, odvolací súd zhodne s prvostupňovým dospel k záveru, že zmluvné podmienky dojednané v spotrebiteľskej zmluve medzi žalobkyňou a žalovaným v cit. čl. II. bod 2.5 Dodatku k zmluve o pripojení o zmluvnej pokute spôsobujú z uvedených dôvodov značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán a to v neprospech spotrebiteľa tým, že požadujú od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako sankciu (§ 53 ods. 4 písm. k Občianskeho zákonníka) spojenú s nesplnením jeho záväzku, v dôsledku čoho ide o neprijateľné zmluvné podmienky (§ 53 ods. 1, 2, 3 Občianskeho zákonníka), ktoré sú neplatné (53 ods. 5 Občianskeho zákonníka) a pre spotrebiteľa teda odporcu nie sú záväzné. Súd pritom v zmysle konštantnej judikatúry ESD i súdov SR musel posúdiť nekalú povahu sankcie obsiahnutej v spotrebiteľskej zmluve aj bez návrhu a zabezpečiť, aby spotrebiteľ nebol takouto neprijateľnou zmluvnou podmienkou viazaný. ESD v rozsudku vo veci C-618/10 zo dňa 14.6.2012 skonštatoval, že smernici odporuje španielska právna úprava, ktorá poskytuje vnútroštátnemu súdu v prípade, že rozhodne o neplatnosti nekalej zmluvnej podmienky možnosť zmeniť obsah tejto podmienky. Súdny dvor vyslovil názor, že taká možnosť - ak by sa vnútroštátnemu súdu priznala - by mohla odstrániť odstrašujúci účinok pre dodávateľov spočívajúci v tom, že sa takéto nekalé podmienky voči spotrebiteľovi jednoducho neuplatnia. Preto taká možnosť zaručuje menej účinnú ochranu spotrebiteľov než je ochrana, ktorá vyplýva z neuplatňovania týchto podmienok. Pokiaľ by totiž vnútroštátny súd mohol meniť obsah nekalých podmienok, predajcovia alebo dodávatelia by sa mohli pokúšať dotknuté podmienky používať s vedomím, že aj keby bolo rozhodnuté o ich neplatnosti, mohol by súd zmeniť zmluvu tak, že by týmto spôsobom ostali ich záujmy zabezpečené. V dôsledku toho sú vnútroštátne súdy pri konštatovaní existencie nekalej zmluvnej podmienky povinné takúto podmienku iba neuplatniť, aby nebola záväzná pre spotrebiteľa, avšak nemôžu zmeniť jej obsah. Zmluva, do ktorej sa vložila zmluvná podmienka totiž musí v zásade existovať ďalej bez akejkoľvek inej zmeny, okrem odstránenia nekalých podmienok, pokiaľ je jej ďalšia existencia možná v súlade s pravidlami vnútroštátneho práva. Z vyššie citovaného rozhodnutia ESD vyplýva nemožnosť vnútroštátneho súdu v spotrebiteľských veciach využiť tzv. moderačné právo upravené v § 545a Občianskeho zákonníka. Prvostupňový súd v súlade s uvedeným správne uzavrel, že neprijateľná podmienka je neplatná ako celok a preto nemožno súdom znižovať neplatne dojednanú zmluvnú pokutu, (príp. ju akceptovať iba v niektorých z dohodnutých prípadov porušenia zmluvy spotrebiteľom a z iných nie), v dôsledku čoho bolo možné uplatnenú zmluvnú pokutu ako celok žalobkyni ako dodávateľovi súdom iba nepriznať a nebolo možné ju priznať v moderovanej „primeranej výške“. Vzhľadom na uvedené odvolací súd v súlade s ustanovením § 219 ods. 1 a 2 O. s. p. rozsudok súdu prvého stupňa v napadnutých častiach z dôvodu jeho vecnej správnosti potvrdil. O náhrade trov odvolacieho konania potom odvolací súd rozhodol podľa § 224 ods. 1 O. s. p. v spojení s ustanovením § 142 ods. 1 O. s. p. a v odvolacom konaní úspešnému žalovanému a vedľajšiemu účastníkovi na jeho strane náhradu trov odvolacieho konania nepriznal, pretože títo si ju neuplatnili a z obsahu spisu nevyplýva, že by im nejaké trovy v súvislosti s odvolacím konaním vznikli. Senát krajského súdu uvedený rozsudok prijal pomerom hlasov 3:0, teda jednohlasne (§ 3 ods. 9 posledná veta zákona č. 757/2004 Z. z. o súdoch v znení neskorších zmien a doplnení). Poučenie: Tento rozsudok nemožno napadnúť odvolaním.