Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Trnava Spisová značka: 24Co/324/2013 Identifikačné číslo súdneho spisu: 2511209744 Dátum vydania rozhodnutia: 19. 03. 2014 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Magdaléna Krajčovičová ECLI: ECLI:SK:KSTT:2014:2511209744.2 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Trnave, v senáte zloženom z predsedníčky senátu: JUDr. Magdaléna Krajčovičová a členov senátu: JUDr. Andrea Dudášová a JUDr. Martin Holič, v právnej veci navrhovateľa: EOS KSI Slovensko, s.r.o., Pajštúnska 5, Bratislava, IČO: 35 724 803, zastúpeného: TOMÁŠ KUŠNÍR, s.r.o., Pajštúnska 5, Bratislava, IČO: 36 613 843, proti odporcovi: Z. Y., nar. XX.XX.XXXX, bytom H. U. XXXX/XX, K., t.č. na neznámom mieste, zastúpená súdom ustanoveným opatrovníkom JUDr. L. K., vyššia súdna úradníčka Okresného súdu Trnava, o zaplatenie 1.404,55 Eur s príslušenstvom, na odvolanie navrhovateľa proti rozsudku Okresného súdu Piešťany zo dňa 25. septembra 2012, č.k. 10C/295/2011-83 v spojení s dopĺňacím rozsudkom Okresného súdu Piešťany zo dňa 16. apríla 2013, č.k. 10C/295/2011-130 v jeho zamietajúcej časti, takto r o z h o d o l : Odvolací súd napadnutý rozsudok súdu prvého stupňa v napadnutej zamietajúcej časti vrátane závislého výroku o náhrade trov konania p o t v r d z u j e . Odporkyni sa náhrada trov odvolacieho konania n e p r i z n á v a . o d ô v o d n e n i e : Napadnutým rozsudkom v spojení s jeho dopĺňacím rozsudkom prvostupňový súd uložil odporcovi (odporkyni) zaplatiť navrhovateľovi 690,05 Eur s úrokom z omeškania vo výške 8,5% ročne zo sumy 82,67 Eur od 18.01.2008 do zaplatenia, s úrokom z omeškania vo výške 8,5% ročne zo sumy 299,84 Eur od 12.02.2008 do zaplatenia, s úrokom z omeškania vo výške 8,5% ročne zo sumy 285,27 Eur od 18.03.2008 do zaplatenia, s úrokom z omeškania vo výške 8,5% ročne zo sumy 20,28 Eur od 16.04.2008 do zaplatenia, s úrokom z omeškania vo výške 8,5% ročne zo sumy 1,99 Eur od 12.07.2008 do zaplatenia a to do 15 dní od právoplatnosti tohto rozsudku. Vo zvyšku návrh zamietol a odporkyni nepriznal náhradu trov konania. Následne dopĺňacím rozsudkom súd prvého stupňa určil, že zmluvná podmienka obsiahnutá v bode II, ods. 2.3 Dodatku k zmluvu o pripojení z 13.12.2007, ktorej obsahom je povinnosť odporcu ako spotrebiteľa uhradiť navrhovateľovi ako dodávateľovi zmluvnú pokutu vo výške 10.762,19 Sk pre porušenie niektorej povinnosti podľa dodatku je neprijateľnou zmluvnou podmienkou. Tiež určil, že zmluvná podmienka obsiahnutá v bode II, ods. 2.3 Dodatku k zmluve o pripojení z 28.11.2007, ktorej obsahom je povinnosť odporcu ako spotrebiteľa uhradiť navrhovateľovi ako dodávateľovi zmluvnú pokutu vo výške 10.762,19 Sk pre porušenie niektorej povinnosti podľa dodatku je neprijateľnou zmluvnou podmienkou. Súd zrušil platobný rozkaz Okresného súdu Piešťany, č.k. 7Ro/183/2011-52 zo dňa 05.09.2011. Rozhodnutie prvostupňový súd odôvodnil s použitím § 173 ods. 2 veta tretia O.s.p., § 43 ods. 1, 2, 3 písm. c) Zákona o elektronických telekomunikáciách (zákon č. 610/2003), § 43 ods. 5 písm. b) a e) citovaného zákona, § 23a ods. 1, 2 zákona č. 634/1992 Zb. o ochrane spotrebiteľa, § 52 ods. 1, § 52 ods. 2, 4, § 53 ods. 1 veta prvá, ods. 3, ods. 4 Občianskeho zákonníka a poukázal na to, že v zmysle čl. II, bod 2.3 Dodatkov k zmluvám o pripojení z 13.12.2007 a 28.11.2007 bolo dohodnuté, že účastník je povinný uhradiť podniku zmluvnú pokutu pri každej zmluve 2 x 10.762,19 Sk v prípade porušenia zmluvných povinností zo strany účastníka a následného vypojenia SIM karty zo strany podniku. Právo na zmluvnú pokutu podľa tohto bodu vznikne v podniku samostatným porušením povinností účastníka a to v okamihu porušenia povinnosti účastníkom, pričom toto právo nie je podmienené vykonaným žiadneho úkonu zo strany podniku. Účastník je zároveň povinný uhradiť podniku náhradu škody, ktorej výška presahuje výšku dohodnutej zmluvnej pokuty. Zmluvnú pokutu podľa tohto článku bude účastník povinný zaplatiť podniku bez ohľadu na dĺžku doby, ktorá mu ešte zostávala do uplynutia doby viazanosti. Z managmentu Okresného súdu Piešťany mal súd potom preukázané, že rozsudkom tohto súdu č.k. 4C/141/2011 z 02.07.2012, bola zmluvná pokuta rovnakého významu vyhlásená za neprijateľnú zmluvnú podmienku. V danom štádiu konania je predmetom konania zaplatenie 2x zmluvnej pokuty za každú zmluvnú pokutu, tzn. 2 x 10.762,19 Sk (357,23 Eur) vyplývajúcej z Dodatkov k Zmluvám o pripojení, ktoré sú nepochybne spotrebiteľskými zmluvami a vzťahujú sa na ne ust. § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka. Podstatnou náležitosťou dohody o zmluvnej pokute je určenie jej výšky alebo spôsobu jej určenia. Výška zmluvnej pokuty nie je zákonom limitovaná, nemôže však byť v rozpore so zákonnou zásadou zakotvenou v § 3 Občianskeho zákonníka a teda nemôže byť v rozpore s dobrými mravmi. Ďalej poukázal na ust. § 53 ods. 1 a 2, § 489, § 517 ods. 1 veta prvá, ods. 2 Občianskeho zákonníka, § 3 ods. 1 Nariadenia vlády č. 87/1995 Z.z. Z vykonaného dokazovania vyvodil záver, že návrh bol podaný dôvodne v časti istiny, keď bolo nepochybne preukázané, že medzi účastníkmi konania navrhovateľom ako podnikateľom v zmysle Obchodného zákonníka a odporcom ako fyzickou osobou - nepodnikateľom bola uzavretá Zmluva o pripojení v zmysle § 43 Zákona o telekomunikáciách. Na základe uvedenej zmluvy navrhovateľ vypožičal odporcovi SIM kartu, ku ktorej bolo pridelené telefónne číslo. Tiež má preukázané, že medzi účastníkmi došlo k uzatvoreniu Dodatku k predmetnej Zmluve o pripojení, na základe ktorej navrhovateľ poskytol odporcovi 1 ks mobilného telefónu. Podľa Dodatkov k zmluvám sa odporca zaviazal, že v prípade porušenia jeho zmluvných povinností a následného vypojenia SIM karty uhradí zmluvnú pokutu pri každej zmluve vo výške 357,23 Eur, tzn. spolu 714,50 Eur. Zmluvné strany si dohodli, že zaplatením akejkoľvek zmluvnej pokuty nezaniká právo navrhovateľa na náhradu škody v plnom rozsahu. V obsahu dodatku nebolo nikde uvedené, že by zmluvná pokuta predstavovala výšku podmienenej zľavy z kúpnej ceny mobilného telefónu. Neoddeliteľnou súčasťou zmluvy sú všeobecné zmluvné podmienky poskytovania služieb, s obsahom ktorých bola odporkyňa pri uzatváraní zmlúv riadne oboznámená. Keďže odporkyňa neplatila riadne a včas za poskytované služby vznikol jej nedoplatok podľa faktúr v celkovej sume 1.404,55 Eur (690,05 Eur za prevolané a 714,50 Eur za zmluvnú pokutu). Navrhovateľ vyzval odporkyňu pokusom o zmier o splnenie si povinnosti zaplatenia neuhradených faktúr, pričom bolo preukázané, že odporkyňa bola vyzvaná na zaplatenie nedoplatku za prevolané najneskôr do 08.10.2010. Odporkyňa na pokus o zmier nereagovala, doposiaľ nezaplatila z uplatnených nárokov žiadnu sumu, preto sa dostala do omeškania s plnením. Konanie bolo potom nesporné, že navrhovateľ vystupuje ako podnikateľ, ktorý koná v rámci predmetu svojej podnikateľskej činnosti a odporkyňa ako spotrebiteľ, ktorý nemá postavenie podnikateľa, ktorý nemohol ovplyvniť podstatný obsah zmluvy, ani obsah všeobecných podmienok k týmto zmluvám o pripojení. Súd konštatoval, že zmluvy účastníkov majú charakter spotrebiteľských zmlúv a preto ich posudzoval v zmysle zákona č. 634/1992 Zb. o ochrane spotrebiteľa a § 52 Občianskeho zákonníka. Účastníci uzavreli spotrebiteľskú zmluvu podľa osobitého zákona č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, pričom takto dohodnuté záväzkové vzťahy je tiež potrebné v zmysle § 23a ods. 2 Zákona o ochrane spotrebiteľa posudzovať primerane v zmysle Občianskeho zákonníka a výkladovo prihliadať aj na Smernicu ES zaoberajúcu sa právnym postavením účastníkov spotrebiteľského vzťahu. Poukázal na bod 1 písm. e) prílohy citovanej Smernice 93/13 EHS o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách. Pritom dohodu o uplatnení ostatných právnych predpisov na vzťahy účastníkov vyhodnotil ako neplatnú v zmysle § 53 ods. 4 Občianskeho zákonníka. Toto dojednanie vyplýva z toho, že účastníci zmluvou písomne odkázali na všeobecné podmienky navrhovateľa ako súčasť zmlúv a že sa ich záväzkový vzťah bude spravovať Zákonom o telekomunikáciách a ostatnými právnymi predpismi, pričom podľa charakteru záväzku jednoznačne vyplýva plnenie podľa Občianskeho zákonníka. Keďže navrhovateľ nepreukázal súdu, že s odporkyňou individuálne prerokoval a dohodol obsah jednotlivých zmluvných podmienok zmlúv a najmä všeobecných zmluvných podmienok ani samotnú výšku zmluvnej pokuty za porušenie povinnosti. Súd preto vyhodnotil výšku zmluvnej pokuty 714,50 Eur za neprimeranú, keďže z obsahu zmluvy ani dodatku ani len nevyplýva, že by mala predstavovať výšku poskytnutej zľavy na kúpu telefónu. Keďže odporkyňa bola v omeškaní so zaplatením za prevolané služby v celkovej sume 690,05 Eur, navrhovateľ oprávnene sa domáha tohto nároku ako aj úroku z omeškania. Súd prvého stupňa potom, keďže navrhovateľ si uplatnil výšku z úroku z omeškania 8,5% ročne v súlade s § 517 ods. 2 Občianskeho zákonníka v tejto časti návrhu v plnom rozsahu vyhovel a vo zvyšku, tzn. v časti zmluvnej pokuty návrh zamietol. Poukázal na relevantnú judikatúru Súdneho dvora Európskej únie, v zmysle ktorej by nemali byť žiadne pochybnosti o povinnosti súdu zbaviť spotrebiteľa neprijateľnej zmluvnej podmienky a jej poškodzujúcich účinkov. Záverom poukázal na to, že či už hlavná zmluva o pripojení alebo jej dodatok sú typickými štandardnými formulárovými listinami, na ktoré zásadne dopadá súdna kontrola. Preto aj vzhľadom na vyššie uvádzanú analýzu zmluvnej pokuty už nepristúpil súd k opätovnému vyhodnocovaniu zmluvnej pokuty, lebo je právoplatne judikovaná ako neprijateľná. O trovách konania rozhodol podľa § 142 ods. 1 O.s.p. a odporcovi, ktorý mal v konaní vyšší úspech náhradu trov konania nepriznal, pretože žiadne si neuplatnil. Dopĺňací rozsudok súd prvého stupňa potom odôvodnil s použitím § 166 ods. 1, § 153 ods. 3, a 4 O.s.p. a vecne tým, že súd prihliadal na to, že ak je zabezpečenie plnenia totožnej zmluvnej povinnosti dojednané viacerými spôsobmi, tzn. úrokmi z omeškania, zmluvnou pokutou, ktoré sú zároveň z kauzálneho hľadiska obdobnými sankčnými inštitútmi je potrebné skúmať primeranosť takéhoto zabezpečenia k významu zabezpečenej zmluvnej povinnosti. Zmluvná povinnosť zaplatiť riadne a včas je esenciálnou povinnosťou dlžníka, na druhej strane výška zabezpečenia je v tomto prípade zjavne neprimeraná a podľa názoru súdu v prejednávanom prípade pre rozpor s dobrými mravmi ako aj pre neprijateľnosť neplatná. Nie je zlučiteľné s dobrými mravmi, že pre porušenie právnej povinnosti je dojednané sankčné zabezpečenie zmluvnou pokutou 10.762,19 Sk. V komplexe vysloveného právneho názoru súdu s prihliadnutím i k výkladu priaznivejšieho pre spotrebiteľa súd dospel k záveru, že Zmluva o pripojení a Dodatok k nej z 09.02.2008, od ktorej odvodzuje uplatnený nárok navrhovateľ dosahuje značnú intenzitu nevyváženosti a výskytu neprijateľnej zmluvnej podmienky. Preto v danom prípade súd v zmysle § 153 ods. 3 vo výroku dopĺňacieho rozsudku postupujúc v zmysle § 166 ods. 1 O.s.p. určil, že zmluvná podmienka použitá v spotrebiteľskej zmluve dodávateľom je neprijateľná. Proti rozsudku ako aj proti dopĺňaciemu rozsudku podal odvolanie navrhovateľ poukazujúc na zmysel a charakter zmluvnej pokuty ako aj na to, že odporkyňa sa dostala do omeškania so splácaním faktúr za poskytnuté elektronické služby v zmysle Zmluvy o pripojení v znení Dodatku. V zmysle oboch dodatkov bol odporkyni poskytnutý mesačný program „Pre mňa 70“, v rámci ktorých čerpala výhody uvedené v dodatkoch a taktiež boli odporkyni poskytnuté mobilné telefóny v hodnote po 4.954,- Sk len za cenu 1,- Sk. Keďže odporkyňa porušila povinnosti vyplývajúce jej zo záväzkového vzťahu medzi postupcom a odporcom v súlade s ustanoveniami čl. II, bod 2.3 Dodatku si navrhovateľ voči odporkyni z každej zmluvy zmluvnú pokutu, ktorá pozostáva z ceny telefónu Samsung SGH-J600E vo výške 4.954,- Sk, t.j. 164,44 Eur a zvyšná časť je paušalizovaná náhrada škody, ktorá pôvodnému veriteľovi vznikla v dôsledku nesplnenia záväzku odporkyne zotrvať počas vymedzenej doby viazanosti v zmluvnom vzťahu podľa podrobného výpisu k faktúram. Nakoľko v konaní bolo preukázané, že odporkyňa porušila povinnosti vyplývajúce jej zo zmluvy je povinná znášať z toho vyplývajúce následky. V danom prípade dochádza k podstate ku kúpe mobilného telefónu a teda dodatky by mohli predstavovať kúpne zmluvy, ktoré sú viazané na zmluvy o pripojení. Zmluvnou pokutou si navrhovateľ zabezpečil návratnosť poskytnutej zľavy zo stanovenej ceny telefónu, ktorý bol odporkyni poskytnutý v rámci zvýhodnenej ceny. Zmluvná pokuta má zohľadňovať zľavnenú cenu mobilného telefónu a v prípade predčasného ukončenia zmluvného vzťahu v dôsledku porušenia povinnosti zabezpečiť návratnosť prostriedkov investovaných postupcom do zľavy pri predaji telefónu. Zmluvnú pokutu považuje za primeranú, pričom práve naopak pri neprimerane nízkej, žiadnej zmluvnej pokute by nebola naplnená jej podstatná funkcia a to, že práve hrozba uplatnenia sankcie vo výške, na ktorej sa zmluvné strany písomne dohodli pre prípad neplnenia povinnosti zo strany klienta, ho prinútiť dodržiavať zmluvné ustanovenia. V súvislosti s tým poukázal na rozhodnutie Krajského súdu Nitra pod sp. zn. 5Co/142/2012 a 8Co/60/2012. Navrhol potom, aby odvolací súd napadnutý rozsudok súdu prvého stupňa zmenil tak, že návrhu v plnom rozsahu vyhovie, prípadne, že vec vráti súdu prvého stupňa na ďalšie konanie. Zároveň si uplatnil náhradu trov odvolacieho konania za jeden úkon právnej služby vo výške 61,74 Eur s DPH a režijného paušálu k právnemu úkonu 9,16 Eur s DPH, spolu 70,90 Eur. Proti dopĺňaciemu rozsudku uviedol, že v danom prípade dojednania o zmluvnej pokute vo vzťahu k porušeniu zmluvnej povinnosti, v súvislosti s ktorým boli odporkyni vyúčtované zmluvné pokuty, predstavujú dojednania nemajúce charakter neprijateľnej zmluvnej podmienky. Zastáva názor, že pokiaľ sa súd nestotožnil s právnou kvalifikáciou uplatneného nároku ako zmluvnej pokuty, mohol predmetný nárok posudzovať z titulu nároku na náhradu škody. Navrhovateľ síce nekvalifikoval výslovne predmetný nárok ako nárok na náhradu škody v žalobnom návrhu, avšak v zmysle § 79 O.s.p. nie je účastník konania povinný vec právne kvalifikovať a teda ani súd nie je viazaný uvedenou právnou kvalifikáciou. Navrhol potom zamietnutý nárok posúdiť ako nárok na náhradu škody, keďže navrhovateľ preukázal, že odporkyňa porušila povinnosti vyplývajúce jej zo zmluvy, čím navrhovateľovi vznikol nárok na náhradu škody, a to na zaplatenie plnej ceny mobilného telefónu v zmysle ponuky mobilných telefónov a zvyšnej časti paušalizovanej náhrady škody, ktorá pôvodnému veriteľovi vznikla v dôsledku porušenia povinnosti odporkyne zotrvať počas vymedzenej doby viazanosti v zmluvnom vzťahu. Tiež navrhol zmenu napadnutého rozsudku vyhovením návrhu a opätovne si uplatnil náhradu trov odvolacieho konania za jeden úkon právnej služby vo výške 85,64 Eur s DPH a režijného paušálu k úkonu právnej služby vo výške 9,37 Eur s DPH, tzn. spolu vo výške 95,01 Eur. Odporkyňa odvolanie nepodala a k doručeným odvolaniam navrhovateľa sa nevyjadrila. Krajský súd v Trnave ako súd odvolací (§ 10 ods. 1 O.s.p.), po zistení, že odvolanie bolo podané včas (§ 204 ods. 1 O.s.p.), oprávnenou osobou - účastníkom konania (§ 201 O.s.p.), proti rozhodnutiu, proti ktorému je odvolanie prípustné (§ 201 a § 202 O.s.p.), po skonštatovaní, že odvolanie má zákonom predpísané náležitosti (§ 205 ods. 1 O.s.p.) a že odvolateľ použil zákonom prípustný odvolací dôvod (§ 205 ods. 2 O.s.p.), preskúmal rozhodnutie v medziach daných rozsahom odvolania - teda v zamietajúcej časti a dôvodmi odvolania (§ 212 ods. 1 O.s.p.), postupom bez nariadenia odvolacieho pojednávania (§ 214 ods. 2 O.s.p.) a dospel k záveru, že odvolanie nie je dôvodné, v dôsledku čoho boli splnené podmienky, aby odvolací súd rozsudok súdu prvého stupňa v napadnutej časti, ktorou bol návrh zamietnutý ako vecne správny v spojení s jeho dopĺňacím rozsudkom podľa § 219 O.s.p. potvrdil. Z obsahu spisu je zrejmé, že navrhovateľ nadobudol predmetnú pohľadávku zmluvou o postúpení pohľadávok z 11.12.2008, ktorou postupca Telefónica O2 Slovakia, s.r.o., postúpil na navrhovateľa ako postupníka pohľadávku voči odporkyni. Súd prvého stupňa vydal 05.09.2011 platobný rozkaz, č.k. 7Ro/183/2011-52, ktorým návrhu vyhovel, ale nakoľko tento sa nepodarilo odporkyni doručiť, súd ho zrušil. Na ochranu záujmov odporkyni ustanovil jej uznesením zo dňa 04.07.2012, č.k. 10C/295/2011-72 opatrovníka pre konanie. Z obsahu spisu je potom tiež nesporné, že na základe žiadosti o uzatvorenie Zmluvy o pripojení zo dňa 13.12.2007 bola aktiváciou SIM karty uzatvorená zmluva o pripojení č. 948004958 medzi právnym predchodcom navrhovateľa (ďalej len „postupca“) a odporcom, postupca poskytoval odporcovi službu mobilným telefónnym prístrojom. Odporca užíval služby postupcu od 13.12.2007, kedy bol prístroj aktivovaný. Postupca vypožičal odporcovi 1 ks SIM karty a poskytoval mu telekomunikačné služby mobilným telefónnym prístrojom. Na základe Dodatku k zmluve zo dňa 13.12.2007 postupca zároveň odporcovi odpredal mobilný telefón Samsung J600E silver. Podľa čl. II, bod 2.1. predmetného dodatku sa odporca zaviazal, že po dobu 24 mesiacov od dátumu uzavretia dodatku bude užívať mesačný program. Ďalej v zmysle čl. II, bod. 2.3. tohto dodatku v prípade porušenia zmluvných povinností zo strany odporcu (užívateľa) je povinný uhradiť postupcovi zmluvnú pokutu vo výške 10.762,19 Sk (357,23 Eur). Vo fakturačných údajoch postupca sumu 10.762,19 Sk zaokrúhlil na 10.762,- Sk. Na základe žiadosti o uzatvorenie zmluvy o pripojení zo dňa 28.11.2007 bola aktiváciou SIM karty uzatvorená Zmluva o pripojení č. 948507509 medzi právnym predchodcom navrhovateľa (ďalej len postupca) a odporcom, postupca poskytoval odporcovi službu mobilným telefónnym prístrojom. Odporca užíval služby postupcu od 28.11.2007, kedy bol prístroj aktivovaný. Postupca vypožičal odporcovi 1 ks SIM karty a poskytoval mu telekomunikačné služby mobilným telefónnym prístrojom. Na základe Dodatku k zmluve zo dňa 28.11.2007 postupca zároveň odporcovi odpredal mobilný telefón Samsung J600E silver. Podľa čl. II, bod 2.1. predmetného dodatku sa odporca zaviazal, že po dobu 24 mesiacov od dátumu uzavretia dodatku bude užívať mesačný program. Ďalej v zmysle čl. II, bod. 2.3. tohto dodatku v prípade porušenia zmluvných povinností zo strany odporcu (užívateľa) je povinný uhradiť postupcovi zmluvnú pokutu vo výške 10.762,19 Sk (357,23 Eur). Vo fakturačných údajoch postupca sumu 10.762,19 Sk zaokrúhlil na 10.762,- Sk. Zmluvné strany si v zmluvách o pripojení a dodatkoch dohodli, že zaplatením akejkoľvek zmluvnej pokuty nezaniká právo navrhovateľa na náhradu škody v plnom rozsahu. V obsahu dodatkov nebolo nikde uvedené, že by zmluvná pokuta predstavovala výšku zľavy z kúpnej ceny mobilného telefónu. V zmysle zmluvy a dodatku sa odporca zaviazal riadne a včas platiť cenu služieb navrhovateľa a dodržiavať svoje povinnosti. Odporcovi boli vyfakturované sumy podľa faktúr, a to faktúrou č. 1000191867 z 04.01.2008 suma 2490,52 Sk (82,67 Eur) splatná 17.01.2008, faktúrou č. 1000251189 z 28.01.2008 suma 9.033,- Sk (299,84 Eur) splatná 11.02.2008, faktúrou č. 1000445195 z 31.03.2008 suma 610,80 Sk (20,28 Eur) splatná 15.04.2008, faktúrou č. 1000369042 z 28.02.2008 suma 8.594,10 Sk (285,27 Eur) splatná 17.03.2008, faktúrou č. 1000775915 z 26.06.2008 suma 60,- Sk (1,99 Eur) splatná 11.07.2008, faktúrou č. 5100193916 z 04.05.2008 suma 10.762,- Sk za zmluvnú pokutu. Navrhovateľ vyzval odporcu pokusom o zmier dňa 01.10.2010 na okamžité zaplatenie dlžnej sumy 1.556,92 Eur. Odporca doposiaľ vyššie uvádzané splatné faktúry neuhradil, čím sa dostal do omeškania. Vzhľadom na rozsah navrhovateľom podaného odvolania, rozsudok prvostupňového súdu sa vo vyhovujúcej časti stal právoplatným, predmetom prieskumu odvolacieho súdu potom bola tá časť rozsudku, ktorým bol návrh vo zvyšku v časti zaplatenia zmluvnej pokuty zamietnutý a časť rozsudku, ktorou súd určil označené zmluvné podmienky za neplatné z dôvodu ich neprijateľnosti, vrátane závislého výroku o náhrade trov konania. V zmysle § 153 O.s.p. súd môže v rozsudku, ktorý sa týka sporu zo spotrebiteľskej zmluvy aj bez návrhu vysloviť, že určitá podmienka používaná v spotrebiteľských zmluvách dodávateľom je neprijateľná (ods. 3 - účinný od 15.10.2008). Ak súd určil niektorú zmluvnú podmienku v spotrebiteľskej zmluve alebo všeobecných obchodných podmienkach za neplatnú z dôvodu neprijateľnosti takejto podmienky, nepriznal plnenie dodávateľovi z dôvodu takejto podmienky alebo mu na základe takejto podmienky súd uložil povinnosť vydať spotrebiteľovi bezdôvodné obohatenie, nahradiť škodu alebo zaplatiť primerané finančné zadosťučinenie, súd aj bez návrhu výslovne uvedie túto zmluvnú podmienku do výroku rozhodnutia (ods. 4 - účinný od 01.03.2010). V zmysle § 372s O.s.p. na konania začaté do 28.02.2010 sa použijú predpisy účinné od 01.03.2010. V zmysle § 53a Občianskeho zákonníka, účinného od 01.03.2010, ak súd určil niektorú zmluvnú podmienku v spotrebiteľskej zmluve, ktorá sa uzatvára vo viacerých prípadoch a je obvyklé, že spotrebiteľ obsah zmluvy podstatným spôsobom neovplyvňuje, alebo vo všeobecných obchodných podmienkach za neplatnú z dôvodu neprijateľnosti takejto podmienky alebo nepriznal plnenie dodávateľovi z dôvodu takejto podmienky, dodávateľ je povinný zdržať sa používania takejto podmienky alebo podmienky s rovnakým významom v zmluvách so všetkými spotrebiteľmi. Dodávateľ má rovnakú povinnosť aj vtedy, ak mu na základe takejto podmienky súd uložil vydať spotrebiteľovi bezdôvodné obohatenie, nahradiť škodu alebo zaplatiť primerané finančné zadosťučinenie. Rovnakú povinnosť má aj právny nástupca dodávateľa (ods. 1). Ak sa rozhodnutie súdu podľa ods. 1 týka len časti zmluvnej podmienky, dodávateľ je povinný splniť povinnosť uvedenú v ods. 1 v rozsahu tejto časti (ods. 2). Týmto ustanovením sa v zmysle § 879l Občianskeho zákonníka spravujú aj právne vzťahy vzniknuté do 28.02.2010, avšak vznik týchto právnych vzťahov ako aj nároky z nich uplatnené pred 01.03.2010 sa posudzujú podľa doterajších predpisov. Z cit. § 153 ods. 3 cit. ust. vyplýva, že súd môže o neprijateľnosti podmienky použitej v spotrebiteľskej zmluve rozhodnúť tak na návrh ako aj bez návrhu. Predpokladmi na to, aby súd takto rozhodol aj bez návrhu je, že musí ísť o sporové konanie, v ktorom právny dôvod žaloby skutkovo a právne spočíva na spotrebiteľskej zmluve, pričom žalobcom môže byť spotrebiteľ, dodávateľ alebo aj združenie, výsledkom dokazovania je to, že podmienka alebo podmienky v spotrebiteľskej zmluve sú neprijateľné. Ods. 4 cit. ust. súdu ukladá, aby v súlade s hmotnoprávnym ust. § 53a Občianskeho zákonníka uviedol vo výroku rozsudku presné znenie podmienky, ktorá bola vyhlásená za neplatnú z dôvodu jej neprijateľnosti. Účelom takéhoto výroku, ktorý môže byť prijatý aj na návrh aj bez návrhu účastníka konania - spotrebiteľa je to, aby dodávateľovi vznikla povinnosť zdržať sa používania takej podmienky vo všetkých zmluvách so spotrebiteľmi, resp. aj podmienky s rovnakým významom. Výrok by mal opísať znenie podmienky tak, ako je uvedené v zmluve. Tento výrok, ale nepredstavuje prekážku rozsúdenej veci (res iudicatae) pre spory tohto dodávateľa s inými spotrebiteľmi, ktorí neboli účastníkmi tohto konania. Z listinných dôkazov založených v spise zo žiadosti o uzavretie zmluvy o pripojení a dodatku k zmluve o pripojení, ktoré boli uzavreté medzi účastníkmi dňa 16.09.2007 vyplýva, že navrhovateľ sa zaviazal odporcovi zriadiť prístup k verejnej telefónnej sieti a sprístupniť mu súvisiace služby v zmysle dohodnutého účastníckeho programu a rozsahu služieb, účastníci upravili podmienky kúpy mobilného telefónu a tiež využívanie elektronických telekomunikačných služieb. Odporcovi bol na základe zmluvy predaný mobilný telefón Samsung J600E silver za cenu 1,- Sk s DPH (0,03 Eur), pričom odporcovi boli poskytnuté služby na základe mesačného programu „Pre mňa 70“. V bode 2.1., čl. II sa odporca zaviazal užívať dohodnutý mesačný program po dobu 24 mesiacov, v bode 2.2. tohto článku sa zaviazal zotrvať v zmluvnom vzťahu s poskytovateľom a neuskutočniť žiaden úkon smerujúci k ukončeniu platnosti zmluvy pred uplynutím doby viazanosti a nepožiadať o vypojenie z prevádzky a nedopustiť sa takého konania, na základe ktorého by poskytovateľovi vzniklo právo odstúpiť od zmluvy alebo zmluvu vypovedať. V bode 2.3, čl. II sa účastníci dohodli, že ak odporca poruší niektorú z povinností podľa tohto dodatku, zaväzuje sa uhradiť zmluvnú pokutu vo výške 10.762,- Sk, pričom je tiež povinný nahradiť škodu vzniknutú navrhovateľovi v súvislosti s porušením jeho povinností v časti presahujúcej výšku zmluvnej pokuty. V zmysle § 43 ods. 1 a 2 zák. č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, ktorý bol účinný v období od 01.01.2004 do 31.10.2011, teda v čase uzavretia predmetnej zmluvy o pripojení, zmluvou o pripojení sa podnik zaväzuje účastníkovi zriadiť potrebný prístup k verejnej telefónnej sieti alebo k inej verejnej sieti a sprístupniť súvisiace služby. Súčasťou zmluvy sú všeobecné podmienky a tarifa. Podľa ods. 2 podstatnými časťami zmluvy o pripojení sú dohodnutý druh verejnej služby, miesta jej poskytovania a cena za službu. Ak nie je v zmluve o pripojení určený čas poskytovania platí, že sa služba bude poskytovať na neurčitý čas. Cenu za službu možno dojednať aj odkazom na tarifu. Slovenský právny poriadok upravoval postavenie a ochranu spotrebiteľa najskôr v zák. č. 634/1992 Zb. o ochrane spotrebiteľa, ktorý bol účinný v období od 31.12.1992 do 30.06.2007. Dňom 01.07.2007 nadobudol účinnosť nový Zákon o ochrane spotrebiteľa č. 250/2007 Z.z., ktorý v ostatnom znení má v § 3 ods. 3 zakotvené, že každý spotrebiteľ má právo na ochranu pred neprijateľnými podmienkami v spotrebiteľských zmluvách. Občiansky zákonník č. 40/1964 Zb. definoval spotrebiteľské zmluvy v ust. § 52 rozdielne v období od 01.04.2004 do 31.12.2007 a rozdielne v období od 01.01.2008, § 52 Občianskeho zákonníka v znení v období od 01.04.2004 do 31.12.2007 zakotvoval, že spotrebiteľskými zmluvami sú kúpna zmluva, zmluva o dielo alebo iné odplatné zmluvy upravené v 8. časti tohto zákona a zmluva podľa § 55, ak zmluvnými stranami sú na jednej strane dodávateľ a na druhej strane spotrebiteľ, ktorý nemohol individuálne ovplyvniť obsah dodávateľom vopred pripraveného návrhu na uzavretie zmluvy. S účinnosťou od 01.01.2008 Občiansky zákonník v § 52 ods. 1 spotrebiteľskú zmluvu už definuje ako každú zmluvu bez ohľadu na právnu formu, ktorú uzatvára dodávateľ so spotrebiteľom. Dodávateľom podľa ods. 3 cit. ust. je pritom osoba, ktorá pri uzatváraní a plnení spotrebiteľskej zmluvy koná v rámci predmetu svojej obchodnej alebo inej podnikateľskej činnosti. Spotrebiteľom podľa ods. 4 cit. ust. je osoba, ktorá pri uzatváraní a plnení spotrebiteľskej zmluvy nekoná v rámci predmetu svojej obchodnej činnosti alebo inej podnikateľskej činnosti. Podľa znenia § 52 ods. 1 Občianskeho zákonníka v období od 01.04.2004 do 31.12.2007, teda v čase uzavretia predmetnej zmluvy, táto pod definíciu spotrebiteľskej zmluvy podľa § 52 Občianskeho zákonníka nespadala. Je ale nesporné, že predmetná zmluva je spotrebiteľskou zmluvou v zmysle cit. § 23a zák. č. 634/1992 Zb. v znení od 25.11.2004, keďže ide o zmluvu uzavretú podľa Obchodného zákonníka a jej charakteristickým znakom je, že sa uzatvárala vo viacerých prípadoch a je z nej zrejmé, že spotrebiteľ obsah zmluvy podstatným spôsobom neovplyvnil. Zmluva uzavretá medzi účastníkmi je teda v zmysle právneho poriadku Slovenskej republiky spotrebiteľskou zmluvou. Keďže z ust. § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka nie je možné vyvodiť, že 5. hlava Občianskeho zákonníka sa vzťahuje len a výlučne na tie spotrebiteľské zmluvy ako sú definované v § 52 ods. 1, odvolací súd je toho názoru, že všeobecné ustanovenia o spotrebiteľských zmluvách podľa § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka je nevyhnutné aplikovať i na spotrebiteľské zmluvy ako sú definované v cit. ust. § 3 ods. 3 Zákona o ochrane spotrebiteľa. Porovnajúc obsah účastníkmi uzavretej zmluvy o pripojení včítane jej dodatku s vyššie citovanými zákonnými ustanoveniami je nesporné a prvostupňový súd v preskúmavanom rozsudku správne uzavrel, že právny vzťah založený predmetnými zmluvami medzi navrhovateľom, ktorý pri uzatváraní a plnení zmluvy konal v rámci predmetu svojej obchodnej, resp. inej podnikateľskej činnosti ako dodávateľom v zmysle § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka a ako podnikom v zmysle § 43 cit. zák. č. 610/2003 Z.z. a na druhej strane odporcom, ktorý pri uzatváraní a plnení predmetnej zmluvy nekonal v rámci predmetu svojej obchodnej alebo inej podnikateľskej činnosti a bol teda spotrebiteľom v zmysle § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka a podľa § 43 cit. zák. č. 610/2003 Z.z. účastníkom, je spotrebiteľským vzťahom a predmetná zmluva o pripojení je zmluvou spotrebiteľskou. V dôsledku toho bolo na daný vzťah nevyhnutné aplikovať všetky ustanovenia týkajúce sa ochrany spotrebiteľa v znení účinnom v čase uzavretia predmetnej zmluvy. V zmysle § 53 ods. 1 Občianskeho zákonníka v znení účinnom v čase uzavretia predmetnej zmluvy, spotrebiteľské zmluvy nesmú obsahovať ustanovenia, ktoré spôsobujú značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa (ďalej len „neprijateľná podmienka“). To neplatí, ak ide o predmet plnenia alebo cenu plnenia alebo ak boli neprijateľné podmienky individuálne dojednané. Podľa ods. 2 za individuálne dojednané zmluvné ustanovenia sa nepovažujú také, s ktorými mal spotrebiteľ možnosť oboznámiť sa pred podpisom zmluvy, ak nemohol ovplyvniť ich obsah. V ods. 3 potom zákonodarca demonštratívne vymenúva, ktoré ustanovenia uvedené v spotrebiteľskej zmluve sa považujú za neprijateľné podmienky. Medzi ne novelou Občianskeho zákonníka zák. č. 568/2007 Z.z. s účinnosťou od 01.01.2008 bolo zakotvené písm. k), v zmysle ktorého za neprijateľnú podmienku sa považuje i ustanovenie, ktoré požaduje od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako sankciu spojenú s nesplnením tohto záväzku. Podľa ods. 4 cit. § 53 Občianskeho zákonníka v uvedenom znení, neprijateľné podmienky upravené v spotrebiteľských zmluvách sú neplatné. V zmysle § 54 ods. 1 Občianskeho zákonníka v uvedenom znení, zmluvné podmienky upravené spotrebiteľskou zmluvou sa nemôžu odchýliť od tohto zákona v neprospech spotrebiteľa. Spotrebiteľ sa najmä nemôže vzdať svojich práv, ktoré mu tento zákon priznáva, alebo si inak zhoršiť svoje zmluvné postavenie. Toto ustanovenie je zachované v Občianskom zákonníku v nezmenenej podobe od účinnosti piatej hlavy o spotrebiteľských zmluvách. Ostatne citované ustanovenie je kogentné a zakotvuje zákaz, aby sa zmluvné podmienky v spotrebiteľskej zmluve odchýlili od Občianskeho zákonníka takým spôsobom, že je to v neprospech spotrebiteľa. V zmysle ods. 2 tohto ustanovenia v pochybnostiach o obsahu spotrebiteľských zmlúv platí výklad, ktorý je pre spotrebiteľa priaznivejší. Podľa Smernice Rady 93/13/EHS z 05.04.1993 o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách, ktorá síce nie je pre členské štáty EÚ priamo záväzná, avšak predstavuje interpretačné pravidlo a ktorá už bola transponovaná do právneho poriadku Slovenskej republiky, v zmysle čl. 2 písm. a) nekalé podmienky znamenajú zmluvné podmienky definované v čl. 3. Podľa čl. 3 bod 1 cit. smernice zmluvná podmienka, ktorá nebola individuálne dohodnutá sa považuje za nekalú, ak napriek požiadavke dôvery spôsobí značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán vzniknutých na základe zmluvy k škode spotrebiteľa. Podľa bodu 2 podmienka sa nepovažuje za individuálne dohodnutú ak bola navrhnutá vopred a spotrebiteľ preto nebol schopný ovplyvniť podstatu podmienky najmä v súvislosti s predbežne formulovanou štandardnou zmluvou. Skutočnosť, že určité aspekty, podmienky alebo jedna konkrétna podmienka boli individuálne dohodnuté, nevylučuje uplatňovanie tohto článku na zvyšok zmluvy, ak celkové hodnotenie zmluvy naznačuje, že aj napriek tomu ide o predbežne formulovanú štandardnú zmluvu. Keď predajca alebo dodávateľ vznesie námietku, že štandardná podmienka bola individuálne dohodnutá, musí o tom podať dôkaz. Podľa bodu 3 príloha smernice obsahuje indikatívny a nevyčerpávajúci zoznam podmienok, ktoré sa môžu považovať za nekalé. V zmysle čl. 4 cit. smernice bez toho, aby boli dotknuté ust. čl. 7, nekalosť zmluvných podmienok sa hodnotí so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb, na ktoré bola zmluva uzatvorená a na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy, v dobe uzatvorenia zmluvy a na všetky ostatné podmienky zmluvy, alebo na inú zmluvu, od ktorej závisí. Podľa čl. 6 bod 1 členské štáty zabezpečia, aby nekalé podmienky použité v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľom zo strany predajcu alebo dodávateľa podľa ich vnútroštátneho práva neboli záväzné pre spotrebiteľa a aby zmluva bola podľa týchto podmienok naďalej záväzná pre strany, ak je jej ďalšia existencia možná bez nekalých podmienok. Podľa čl. 7 bod 1 členské štáty zabezpečia, aby v záujme spotrebiteľov a subjektov hospodárskej súťaže existovali primerané a účinné prostriedky, ktoré by zabránili súvislému uplatňovaniu nekalých podmienok v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľmi zo strany predajcov alebo dodávateľov. Podľa prílohy tejto smernice bod 1. písm. e) medzi podmienky uvedené v čl. 3 ods. 3 okrem iných patrí i podmienka vyžadovať od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako náhradu. S poukazom na obsah a dôvody podaného odvolania v konaní nebolo sporné, že predmetná zmluvná podmienka, na základe ktorej bola dojednaná zmluvná pokuta, nebola medzi účastníkmi individuálne dojednaná, o čom svedčí už len to, že bola zapracovaná do predtlače zmluvy, resp. jej dodatku bez možnosti zásahu do textu v tejto časti zo strany spotrebiteľa. Odvolateľ namietal záver prvostupňového súdu, že došlo k značnej nerovnováhe v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa a tým k naplneniu znaku neprijateľnosti podmienok, pričom poukázal na ďalšie podmienky uzavreté v zmluve, resp. dodatku, ktoré sú s prihliadnutím na výhody, ktoré nimi spotrebiteľ získal, naopak v prospech spotrebiteľa. Je pravdou, že v zmysle čl. 4 Smernice 93/13/EHS bod 1 je potrebné nekalosť zmluvných podmienok hodnotiť so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb a na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy v dobe uzatvorenia zmluvy a na všetky ostatné podmienky zmluvy alebo na inú zmluvu, od ktorej závisí. Odvolací súd pritom nepopiera možnosť i v spotrebiteľskej zmluve dojednať zmluvnú pokutu ako sankciu za nesplnenie zmluvných povinností spotrebiteľa. Podstatným ale je, aby zmluvná pokuta dojednaná v spotrebiteľskej zmluve bola primeraná. Táto podmienka, ale v danom prípade i podľa názoru odvolacieho súdu zhodného s prvostupňovým, splnená nebola. Ako bolo už uvedené vyššie, podľa Dodatku k Zmluve o pripojení čl. II, bod 2.3 mala byť dojednaná zmluvná pokuta v prípade porušenia niektorej z povinností odporcu v pevne dojednanej výške podľa Dodatku k zmluve 10762,19 Eur. Z obsahu zmluvy i dodatku vyplýva, že odporca ako spotrebiteľ zakúpil od navrhovateľa ako dodávateľa mobilný telefón za zvýhodnenú cenu 1,- Sk a tiež mal možnosť používať poskytované služby takisto za zvýhodnenú cenu. Avšak i po zohľadnení týchto výhod získaných na základe predmetnej spotrebiteľskej zmluvy odporcom ako spotrebiteľom, sa odvolací súd zhoduje s názorom prvostupňového, že dojednaná zmluvná pokuta ako sankcia za porušenie zmluvných povinností odporcom ako spotrebiteľom, je neprimerane vysoká, v dôsledku čoho je neprijateľnou zmluvnou podmienkou, a preto je neplatná. Je tomu tak predovšetkým preto, že vyžaduje od spotrebiteľa, aby zaplatil dojednanú zmluvnú pokutu v stabilnej výške 10.762,19 Sk (po zaokrúhlení 10.762,- Sk) bez ohľadu na to, kedy dôjde k ukončeniu predmetnej zmluvy, či na počiatku viazanosti alebo bezprostredne pred jej skončením. Je totiž potrebné predpokladať, že vzhľadom na kúpnu cenu za mobilný telefón musí byť skutočná cena tohto zariadenia fakticky zaplatená spotrebiteľom postupne v cenách poskytnutých služieb s prihliadnutím na to, že navrhovateľ ako dodávateľ je podnikateľom, ktorý podniká za účelom vytvárania zisku. Z toho potom vyplýva, že pri predčasnom ukončení vzťahu na začiatku viazanosti je ujma na strane dodávateľa nesporne a neporovnateľne vyššia ako na konci viazanosti. Z tohto hľadiska dojednanie rovnakej zmluvnej pokuty za porušenie povinností spotrebiteľom v priebehu celej doby viazanosti je rozhodne neprimerané. Obdobne odvolací súd považoval za neprimerané dojednanie stabilnej fixnej zmluvnej pokuty za porušenie zmluvnej povinnosti spotrebiteľa zaplatiť za poskytnuté služby, ktoré nie je závislé od výšky dlžnej sumy, v dôsledku čoho je potom spotrebiteľ povinný uhradiť vysokú zmluvnú pokutu teoreticky i v prípade, ak bude dodávateľovi dlžiť iba 1 cent. Dojednanie o zmluvnej pokute je preto i z tohto hľadiska rovnako neprimerané. S poukazom na vyššie uvedené, odvolací súd zhodne s prvostupňovým dospel k záveru, že zmluvné podmienky dojednané v spotrebiteľskej zmluve medzi navrhovateľom a odporcom v cit. čl. II, bod 2.3 Dodatku k Zmluve o pripojení o zmluvnej pokute spôsobujú z uvedených dôvodov značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán a to v neprospech spotrebiteľa tým, že požadujú od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako sankciu (§ 53 ods. 4 písm. k) Občianskeho zákonníka) spojenú s nesplnením jeho záväzku, v dôsledku čoho ide o neprijateľné zmluvné podmienky (§ 53 ods. 1, 2, 3 Občianskeho zákonníka), ktoré sú neplatné (§ 53 ods. 4 Občianskeho zákonníka) a pre spotrebiteľa teda odporcu nie sú záväzné. Súd pritom v zmysle konštantnej judikatúry ESD i súdov SR musel posúdiť nekalú povahu sankcie obsiahnutej v spotrebiteľskej zmluve aj bez návrhu a zabezpečiť, aby spotrebiteľ nebol takouto neprijateľnou zmluvnou podmienkou viazaný. ESD v rozsudku vo veci C-618/10 zo dňa 14.06.2012 skonštatoval, že smernici odporuje španielska právna úprava, ktorá poskytuje vnútroštátnemu súdu v prípade, že rozhodne o neplatnosti nekalej zmluvnej podmienky možnosť zmeniť obsah tejto podmienky. Súdny dvor vyslovil názor, že taká možnosť - ak by sa vnútroštátnemu súdu priznala - by mohla odstrániť odstrašujúci účinok pre dodávateľov spočívajúci v tom, že sa takéto nekalé podmienky voči spotrebiteľovi jednoducho neuplatnia. Preto taká možnosť zaručuje menej účinnú ochranu spotrebiteľov než je ochrana, ktorá vyplýva z neuplatňovania týchto podmienok. Pokiaľ by totiž vnútroštátny súd mohol meniť obsah nekalých podmienok, predajcovia alebo dodávatelia by sa mohli pokúšať dotknuté podmienky používať s vedomím, že aj keby bolo rozhodnuté o ich neplatnosti, mohol by súd zmeniť zmluvu tak, že by týmto spôsobom ostali ich záujmy zabezpečené. V dôsledku toho sú vnútroštátne súdy pri konštatovaní existencie nekalej zmluvnej podmienky povinné takúto podmienku iba neuplatniť, aby nebola záväzná pre spotrebiteľa, avšak nemôžu zmeniť jej obsah. Zmluva, do ktorej sa vložila zmluvná podmienka totiž musí v zásade existovať ďalej bez akejkoľvek inej zmeny, okrem odstránenia nekalých podmienok, pokiaľ je jej ďalšia existencia možná v súlade s pravidlami vnútroštátneho práva. Z vyššie citovaného rozhodnutia ESD vyplýva nemožnosť vnútroštátneho súdu v spotrebiteľských veciach využiť tzv. moderačné právo upravené v § 545a Občianskeho zákonníka. Prvostupňový súd v súlade s uvedeným správne uzavrel, že neprijateľná podmienka je neplatná ako celok a preto nemožno súdom znižovať neplatne dojednanú zmluvnú pokutu, (príp. ju akceptovať iba v niektorých z dohodnutých prípadov porušenia zmluvy spotrebiteľom a z iných nie), v dôsledku čoho bolo možné uplatnenú zmluvnú pokutu ako celok navrhovateľovi ako dodávateľovi súdom iba nepriznať a nebolo možné ju priznať v moderovanej „primeranej výške“. S poukazom na vyššie uvedené, potom prvostupňový súd správne v preskúmavanom rozsudku návrh navrhovateľa v časti, v ktorej si uplatnil nárok na zmluvnú pokutu, ako nedôvodný zamietol. Rovnako správne prvostupňový súd zároveň s použitím ust. § 153 O.s.p. z úradnej povinnosti ex offo vo výroku rozsudku vyslovil, že predmetná zmluvná podmienka je neprijateľná. Pokiaľ v odvolacom konaní navrhovateľ žiadal zamietnutou časťou rozsudku uplatní nárok priznať z titulu náhrady škody, tomuto nebolo možné vyhovieť. Podľa § 420 ods. 1 Občianskeho zákonníka: každý zodpovedá za škodu, ktorú spôsobil porušením právnej povinnosti. Uvedený nárok súd nemohol žalobcovi priznať, keďže nemal preukázané všetky predpoklady občianskoprávnej zodpovednosti, konkrétne vznik škody, resp. jej výšku a príčinnú súvislosť medzi protiprávnym úkonom, v danom prípade porušením zmluvnej povinnosti, a spôsobením škody. Je nepochybné, že odporca svoju právnu povinnosť, ktorá mu v tomto prípade zmluvnou povinnosťou - platiť riadne a včas cenu za poskytnuté služby neplnil. Lenže toto porušenie právnej povinnosti neviedlo k vzniku škody, lebo keď išlo o porušenie zmluvnej povinnosti, bolo vecou obidvoch zmluvných strán, ako si plnenie zo zmluvy predovšetkým ocenia a podporne aj zabezpečia. Odporkyňa ako spotrebiteľ bola navyše chránená aj ustanoveniami zákona o zmluvách spotrebiteľského charakteru, lebo navrhovateľ ako dodávateľ jej predložil zmluvu v rámci jeho podnikateľskej činnosti. Súd neuznal za východisko úvah o vzniku škody to, že dodávateľ služieb, zároveň ako predávajúci mobilného telefónu, tento predal podľa vyššie oboznámených dodatkov zmlúv za cenu „so zľavou“. Stanovenie tejto ceny telefónu po bližšom preskúmaní ďalšieho vyššie oboznámeného textu Dodatkov k zmluve má vzťah k zvolenému programu služieb, ku ktorému sa účastník, teda odporca, zaviazal (nepožiadať o zníženie programu, riadne plniť všetky svoje povinnosti vyplývajúce z právneho vzťahu s telefónnym operátorom). V tomto zmysle je zabezpečovanou povinnosťou, násobok povinných mesačných platieb, ktorým navrhovateľ vôbec neargumentuje, navyše bolo jeho dobrovoľným správaním, že v rámci jeho práv pri porušení povinnosti dlžníka odstúpil od zmluvy, s dopadom na právo na mesačné úhrady dojednané sčasti paušálne bez ohľadu na využívanie telefónu. Zmluva s dodatkom, podľa ktorého bol mobilný telefón predaný, je jasná v základných náležitostiach včítane ceny mobilného telefónu, ale je nejasné vyhlásenie o tom, že cena je poskytnutí do zľavou, keď nie je uvedená výška tejto zľavy, ktoré je v tomto hodnotení oddeliteľné. Vzhľadom na potrebu riadneho dojednania hlavných náležitostí zmluvy, na tomto súd zotrváva a argumentácii navrhovateľa nemožno prisvedčiť ani s prihliadnutím na to, že odporca si bola vedomý poskytnutia telefónu so zľavou. Odvolací súd preto rozsudok súdu prvého stupňa vo zvyšku v napadnutej zamietajúcej časti, ako v časti vyslovenia neprijateľných podmienok a ich neplatnosti vrátane správneho závislého výroku o náhrade trov konania, ako vecne správny s použitím § 219 ods. 1 O.s.p. potvrdil. I v odvolacom konaní bol fakticky plne úspešný odporca (odporkyňa), v dôsledku čoho mu v zmysle § 142 ods. 1 v spojení s § 224 ods. 1 O.s.p. vzniklo právo na náhradu trov odvolacieho konania voči neúspešnému navrhovateľovi. Keďže, ale podľa obsahu spisu odporkyni v odvolacom konaní žiadne trovy nevznikli, ale najmä si ich náhradu návrhom v zmysle § 151 ods. 1 O.s.p. neuplatnila, súd jej náhradu trov odvolacieho konania nepriznal. Senát krajského súdu toto rozhodnutie prijal pomerom hlasov 3:0. Poučenie: Proti tomuto rozsudku nie je možné podať odvolanie.