Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Trnava Spisová značka: 11Co/182/2014 Identifikačné číslo súdneho spisu: 2113217264 Dátum vydania rozhodnutia: 25. 02. 2015 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Silvia Hýbelová ECLI: ECLI:SK:KSTT:2015:2113217264.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Trnave v senáte zloženom z predsedníčky senátu: JUDr. Silvie Hýbelovej a sudcov: Mgr. Fedora Benku a Mgr. Renáty Gavalcovej, v právnej veci navrhovateľa: Intrum Justitia Slovakia s.r.o., so sídlom Karadžičova 8, Bratislava, IČO: 35 831 154, zastúpeného JUDr. Jánom Šoltésom - advokátom, Karadžičova 8, Bratislava, proti odporkyni: T. I., nar. XX.XX.XXXX, bytom K. XXXX/X, O., za účasti vedľajšieho účastníka na strane odporkyne: Združenie na ochranu občana spotrebiteľa HOOS, Nám. Legionárov 5, Prešov, zastúpeného JUDr. Ambrózom Motykom - advokátom, Nám. SNP 7, Stropkov, o zaplatenie sumy 357,36 eur s príslušenstvom, o odvolaní navrhovateľa proti rozsudku Okresného súdu Trnava zo dňa 14. januára 2014, č. k. 26C/293/2013-52, takto r o z h o d o l : Odvolací súd rozsudok súdu prvého stupňa v napadnutej zamietajúcej časti, v časti určenia neprijateľnosti zmluvnej podmienky a v časti náhrady trov konania p o t v r d z u j e. Odporkyni sa náhrada trov odvolacieho konania nepriznáva. Navrhovateľ je povinný zaplatiť vedľajšiemu účastníkovi náhradu trov odvolacieho konania v sume 35,54 eur titulom trov právneho zastúpenia do rúk JUDr. Ambróza Motyku do 3 dní odo dňa právoplatnosti tohto rozsudku. o d ô v o d n e n i e : Súd prvého stupňa rozsudkom napadnutým odvolaním určil, že zmluvná podmienka uvedená v dodatku k zmluve o pripojení zo dňa 28.07.2009 v bode 4 dodatku k zmluve o pripojení v znení „ v prípade porušenia akejkoľvek povinnosti uvedenej v bode 1 písm. b) alebo v bode 2, alebo v bode 3 tohto dodatku alebo v čl. 3 bod 3.6 Všeobecných podmienok alebo v čl. 5 bod 5.2 písm. a) až c) Všeobecných podmienok, v dôsledku ktorej dôjde k následnému vypojeniu SIM - karty zo stany podniku je účastník povinný uhradiť podniku zmluvnú pokutu uvedenú v tabuľke č. 1 tohto dodatku“ je ako neprijateľná neplatná. Zároveň určil odporkyni povinnosť navrhovateľovi zaplatiť sumu 110,91 eur s úrokom z omeškania vo výške 9 % zo sumy 39,40 eur od 28.08.2010 do zaplatenia, zo sumy 56,26 eur od 28.07.2010 do zaplatenia, zo sumy 12,75 eur od 28.06.2010 do zaplatenia a vo zvyšku návrh zamietol. Odporkyni náhradu trov nepriznal a určil navrhovateľovi povinnosť zaplatiť vedľajšiemu účastníkovi na strane odporkyne náhradu trov konania vo výške 31,28 eur do rúk advokáta vedľajšieho účastníka. Z odôvodnenia rozsudku vyplynulo, že navrhovateľ sa návrhom doručeným súdu prvého stupňa dňa 26.06.2013 domáhal zaplatenia istiny 357,36 eur. Súd prvého stupňa zistil, že odporkyňa uzavrela s právnym predchodcom navrhovateľa spol. T-Mobile Slovensko a.s. zmluvu o pripojení, na základe ktorej sa zaviazal navrhovateľ poskytnúť odporkyni služby telefónneho pripojenia v dohodnutom rozsahu a odporkyňa sa zaviazala platiť odplatu za dohodnuté služby. Neuhradila však vystavené faktúry za dodané služby, ako aj faktúru na sumu 248,95 eur ako zmluvnú pokutu. Súd prvého stupňa vec právne posúdil podľa § 43 ods. 1, 2 zák. č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, podľa § 51, §52 ods. 1, §53 ods. 1, § 54 ods. 1, § 544 ods. 1,2, podľa § 524 ods. 1, 2 Občianskeho zákonníka. Z vykonaného dokazovania zistil, že medzi právnym predchodcom navrhovateľa T-Mobile Slovensko a.s. a odporkyňou bola uzavretá zmluva o pripojení, ktorá má charakter zmluvy spotrebiteľskej. Spotrebiteľská zmluva má osobitný režim právnej úpravy, ktorý vyplýva zo zvýšeného záujmu spoločnosti ochraňovať slabšieho účastníka zmluvného vzťahu a to spotrebiteľa, poukázal na čl. 3 ods. 1 Smernice rady č. 93/13/EHS. Na základe vykonaného dokazovania dospel k záveru, že keďže právny predchodca navrhovateľa si riadne splnil svoju povinnosť a poskytol odporkyni služby v dohodnutom rozsahu, odporkyňa však cenu poskytovaných služieb nezaplatila a to vo výške 110,91 eur za obdobie od júna do augusta 2010, súd považoval v tejto časti návrh navrhovateľa za dôvodný. Keďže navrhovateľovi nebola cena služieb zaplatená v lehote splatnosti jednotlivých faktúr má navrhovateľ právo aj na úrok z omeškania, ktorý si uplatnil v súlade so zákonnými ustanoveniami, preto mu súd tento úrok v súlade s § 517 ods. 1,2 O.z. a § 3 ods. 1 Nariadenia vlády SR č. 87/95 Z.z. priznal. Súd dospel k záveru, že záväzok odporkyne zaplatiť zmluvnú pokutu v zmysle bodu 4 Dodatku k zmluve o pripojení je neprijateľnou zmluvnou podmienkou. Poukázal na čl. 6 Smernice rady č. 93/13/EHS z 05.04.1993 o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách. V danom prípade poskytovateľ služby ponúka svoje služby spotrebiteľom prostredníctvom štandardných zmlúv, ktoré má vopred pripravené a v ktorých spotrebiteľ zmluvné podmienky nemôže nijakým spôsobom ovplyvniť. To platí aj pre zmluvnú pokutu, ktorú poskytovateľ služby žiada od spotrebiteľov zaplatiť vždy v nezmenenej výške bez ohľadu na to, aký čas zostáva účastníkovi pri porušení podmienok dokonca doby viazanosti. Súdna kontrola štandardných zmlúv je postavená na absolútnej neplatnosti neprijateľných klauzúl a bolo by v rozpore s účelom smernice, aby bol pred neprijateľnou podmienkou jeden spotrebiteľ chránený a druhý nie. Rozhodujúce potom je, že problémová zmluvná podmienka v spotrebiteľskej zmluve je objektívne spôsobilá poškodiť spotrebiteľa. Účinnú ochranu spotrebiteľa možno dosiahnuť, len ak súd prehlási, že má právomoc hodnotiť podmienky tohto druhu na svoj vlastný návrh. Opatrenia proti nečestným klauzulám musia byť efektívne a odradzujúce. Riešením by nebolo ani konštatovanie len čiastočnej neplatnosti zmluvnej pokuty, bolo by obtiažne určiť výšku zmluvnej pokuty tak, aby plnila účel pre dodávateľa a zároveň nepoškodzovala spotrebiteľa. Poskytovateľa služby podľa názoru súdu navyše neodradilo takéto rozhodnutie, pretože zmluvná pokuta by bola len sporadicky zmoderovaná, predsa by ale zostala, aj naďalej by neprimerane regulovala vzťahy neurčitého počtu spotrebiteľov - aj takýto význam má oprávnenie súdu postupovať podľa § 153 ods. 3, 4 O.s.p. a rozhodnúť o neplatnosti zmluvnej podmienky v štandardne formulárovej zmluve bez návrhu účastníka, preto súd dospel k záveru, že zmluvné dojednanie o zmluvnej pokute ako neprimeranej zmluvnej podmienke je neplatné a preto v časti o zaplatenie zmluvnej pokuty vo výške 248,95 eur návrh zamietol. O náhrade trov konania súd rozhodol podľa § 142 ods. 2 O.s.p.. Vedľajšiemu účastníkovi na strane odporkyne, ktorý bol čiastočne úspešný, v konaní priznal náhradu trov právneho zastúpenia z pomernej časti 37,92 % zo sumy 82,49 eur za trovy právneho zastúpenia. Čiastočne úspešnej odporkyni náhradu trov konania nepriznal, nakoľko si náhradu trov neuplatnila. Proti tomuto rozsudku súdu prvého stupňa v zákonom určenej lehote podal navrhovateľ odvolanie v časti, ktorej bol návrh navrhovateľa zamietnutý a určená zmluvná podmienka neprijateľnou a v súvisiacom výroku o náhrade trov konania. Žiadal, aby odvolací súd rozsudok súdu prvého stupňa v tejto časti v zmysle § 220 O.s.p. zmenil. Uviedol, že s rozhodnutím súdu prvého stupňa zamietnuť nárok navrhovateľa, čo do zmluvnej pokuty a jej označenie za neprijateľnú podmienku nesúhlasí v celom rozsahu, nakoľko v tejto časti rozhodnutie nemá zákonnú oporu. Zmluvná pokuta dojednaná medzi právnym predchodcom navrhovateľa a odporkyňou bola dojednaná platne podľa § 544 ods. 2 Občianskeho zákonníka písomne s uvedením výšky zmluvnej pokuty a dojednanie je dojednaním individuálnym. Zo žiadneho právneho predpisu nevyplýva zákaz jednania zmluvnej pokuty v spotrebiteľskej zmluve pre prípad porušenia zmluvnej povinnosti spotrebiteľom. Zmluvná pokuta je zabezpečovacím inštitútom. Dojednanie o zmluvnej pokute s odporkyňou bolo dojednaním individuálnym a preto ani prípadná aplikácia § 53 ods. 1 O.z. vo vzťahu k dojednaniu zmluvnej pokuty by neprichádzala do úvahy. Ak by navrhovateľ chcel, mohol uzavrieť zmluvu aj bez dojednania pokuty, teda mohol ovplyvniť obsah vo vzťahu k tejto zmluvnej podmienke. Zmluvná pokuta nespôsobuje značnú nerovnováhu medzi zmluvnými stranami. Zmluvnú pokutu možno dojednať len za porušenie, pričom nerozhoduje, či ide o vážne alebo o menej vážne alebo veľmi intenzívne, či menej intenzívne porušenie povinnosti. Poukázal na rozsudok Najvyššieho súdu SR sp. zn. 4Obdo/4/99. Naviac právny predchodca navrhovateľa poskytol odporkyni benefit v podobe 2-násobného počtu voľných minút pre príslušný program služieb počas 24-mesiacov nasledujúcich po uzavretí zmluvy za nezmenenú cenu. Primárnym cieľom zjednanej zmluvnej pokuty nie je dosiahnuť finančné plnenie od dlžníka, ale prinútiť dlžníka pod hrozbou majetkovej sankcie plniť si svoje zmluvné povinnosti vyplývajúce zo vzťahu založeného zmluvou o pripojení. Postavenie odporkyne ako spotrebiteľa sa dojednaním zmluvnej pokuty nijako nezhoršilo. Nakoľko nárok na zaplatenie zmluvnej pokuty by navrhovateľovi nevznikol, ak by si odporkyňa bez ohľadu na to, či je alebo nie je spotrebiteľom plnil svoje povinnosti. Odporkyni nič nebránilo vybrať si balík služieb v plnej hodnote bez záväzku doby viazanosti zmluvou o pripojení, mal možnosť uzavrieť dodatok k zmluve o pripojení bez doby viazanosti a bez benefitov, samozrejme bez zmluvnej pokuty. Odporkyňa dala prednosť benefitu v podobe mobilného telefónu za zvýhodnenú cenu a balíčka „Viac SMS“ so zľavou 100% z paušálneho poplatku, čomu zodpovedá protizáväzok spočívajúci v 24- measačnej dobe viazanosti. Je treba zdôrazniť, že i ochrana spotrebiteľa má svoje medze a v žiadnom prípade ju nemožno ponímať ako obranu jeho ľahkomyseľnosti a nezodpovednosti. Právny predchodca navrhovateľa svoj záväzok vyplývajúci mu zo zmluvy o pripojení dodržal, bola to práve odporkyňa, ktorá svoje povinnosti vyplývajúce zo zmluvy porušila. Nezaplatenie ani len minimálnej fakturovanej ceny za poskytnuté služby pri záväzku doby viazanosti malo za následok vznik povinností odporkyne zaplatiť navrhovateľovi dojednanú zmluvnú pokutu, ktorú nie je možné označiť za neprimeranú. Poukázal tiež na skutočnosť, že vyslovenie neprijateľnosti zmluvnej podmienky má význam iba za toho predpokladu, ak by túto zmluvnú podmienku bol dojednal priamo navrhovateľ a malo by to význam v tom smere, aby pre neho platil zákaz jej ďalšieho používania. Vedľajší účastník v písomnom vyjadrení k odvolaniu navrhol rozsudok súdu prvého stupňa v napadnutých častiach ako vecne správny potvrdiť a priznať mu náhradu trov odvolacieho konania vo výške 35,54 eur. Krajský súd v Trnave ako súd odvolací po zistení, že odvolanie podala včas oprávnená osoba - účastník konania proti rozhodnutiu, proti ktorému je tento opravný prostriedok prípustný, postupom bez nariadenia pojednávania podľa § 214 ods. 2 O.s.p. preskúmal napadnutý rozsudok ako aj konanie mu predchádzajúce, v medziach daných rozsahom a dôvodmi odvolania podľa § 212 ods. 1 O.s.p. a dospel k záveru, že odvolanie navrhovateľa v napadnutej časti a v časti náhrady trov konania je dôvodné, pretože rozsudok súdu prvého stupňa je v tejto časti vecne správny. Predmetom konania vedeného na súde prvého stupňa pod sp. zn. 26C/293/2013 je určenie povinnosti odporkyni zaplatiť navrhovateľovi sumu 357,36 eur s príslušenstvom. Predmetom odvolacieho konania je preskúmanie správnosti postupu a rozhodnutia súdu prvého stupňa, ktorým bol návrh navrhovateľa v časti istiny 248,95 eur zamietnutý, v časti určenia zmluvnej podmienky v dodatku k zmluve o pripojení zo dňa 28.07.2009 v bode 4 za neprijateľnú a v časti náhrady trov konania. V zmysle § 153 O.s.p. súd môže v rozsudku, ktorý sa týka sporu zo spotrebiteľskej zmluvy aj bez návrhu vysloviť, že určitá podmienka používaná v spotrebiteľských zmluvách dodávateľom je neprijateľná (ods. 3 - účinný od 15.10.2008). Ak súd určil niektorú zmluvnú podmienku v spotrebiteľskej zmluve alebo všeobecných obchodných podmienkach za neplatnú z dôvodu neprijateľnosti takejto podmienky, nepriznal plnenie dodávateľovi z dôvodu takejto podmienky alebo mu na základe takejto podmienky súd uložil povinnosť vydať spotrebiteľovi bezdôvodné obohatenie, nahradiť škodu alebo zaplatiť primerané finančné zadosťučinenie, súd aj bez návrhu výslovne uvedie túto zmluvnú podmienku do výroku rozhodnutia (ods. 4 - účinný od 01.03.2010). V zmysle § 53a Občianskeho zákonníka, účinného od 01.03.2010, ak súd určil niektorú zmluvnú podmienku v spotrebiteľskej zmluve, ktorá sa uzatvára vo viacerých prípadoch a je obvyklé, že spotrebiteľ obsah zmluvy podstatným spôsobom neovplyvňuje, alebo vo všeobecných obchodných podmienkach za neplatnú z dôvodu neprijateľnosti takejto podmienky alebo nepriznal plnenie dodávateľovi z dôvodu takejto podmienky, dodávateľ je povinný zdržať sa používania takejto podmienky alebo podmienky s rovnakým významom v zmluvách so všetkými spotrebiteľmi. Dodávateľ má rovnakú povinnosť aj vtedy, ak mu na základe takejto podmienky súd uložil vydať spotrebiteľovi bezdôvodné obohatenie, nahradiť škodu alebo zaplatiť primerané finančné zadosťučinenie. Rovnakú povinnosť má aj právny nástupca dodávateľa (ods. 1). Ak sa rozhodnutie súdu podľa ods. 1 týka len časti zmluvnej podmienky, dodávateľ je povinný splniť povinnosť uvedenú v ods. 1 v rozsahu tejto časti (ods. 2). Špecifikom právnej úpravy od 1. marca 2010 v ustanovení § 53a Občianskeho zákonníka je, že na jej základe súd i v tzv. sporovom konaní (zásadne ovládanom dispozičným princípom), hoc aj len v takom, kde má základná požiadavka navrhovateľa pôvod v spotrebiteľskej zmluve, môže dotvoriť jeho predmet (konania) tým, že aj bez výslovného návrhu niektorého účastníka konania (vyjadreného buď v žalobe alebo vzájomnej žalobe) určí neplatnosť zmluvnej podmienky s poukazom na jej neprijateľnosť. Nie je pritom rozhodné, či žalobu v takejto veci podal dodávateľ, spotrebiteľ alebo príslušné združenie, ale len to, že výsledky vykonaného dokazovania smerujú k rozhodnutiu v neprospech dodávateľa (čo platí obdobne aj na osoby vstupujúce do práv a povinností dodávateľa až po vzniku prvotného spotrebiteľského vzťahu, ako aj v prejednávanej veci na základe postúpenia pohľadávky) alebo naopak v prospech spotrebiteľa preto, že niektorá podmienka alebo aj viaceré takéto podmienky v spotrebiteľskej zmluve sú neprijateľné. Takéto určenie (neprijateľnosti a neplatnosti) je tu potom zjavne pre spotrebiteľa za účelom jeho zvýšenej ochrany zaručovanej i na nadnárodnej úrovni (ustanovením povinnosti na porušenie noriem spotrebiteľského práva reagovať aj bez výslovného návrhu spotrebiteľa) a tiež v smere eliminovania rizika výskytu neprijateľných podmienok. Z cit. § 153 ods. 3 cit. ust. vyplýva, že súd môže o neprijateľnosti podmienky použitej v spotrebiteľskej zmluve rozhodnúť tak na návrh, ako aj bez návrhu. Predpokladmi na to, aby súd takto rozhodol aj bez návrhu je, že musí ísť o sporové konanie, v ktorom právny dôvod žaloby skutkovo a právne spočíva na spotrebiteľskej zmluve, pričom žalobcom môže byť spotrebiteľ, dodávateľ alebo aj združenie, výsledkom dokazovania je to, že podmienka alebo podmienky v spotrebiteľskej zmluve sú neprijateľné. Ods. 4 cit. ust. súdu ukladá, aby v súlade s hmotnoprávnym ust. § 53a Občianskeho zákonníka uviedol vo výroku rozsudku presné znenie podmienky, ktorá bola vyhlásená za neplatnú z dôvodu jej neprijateľnosti. Účelom takéhoto výroku, ktorý môže byť prijatý aj na návrh aj bez návrhu účastníka konania - spotrebiteľa je to, aby dodávateľovi vznikla povinnosť zdržať sa používania takej podmienky vo všetkých zmluvách so spotrebiteľmi, resp. aj podmienky s rovnakým významom. Výrok by mal opísať znenie podmienky tak, ako je uvedené v zmluve. Tento výrok, ale nepredstavuje prekážku rozsúdenej veci (res iudicatae) pre spory tohto dodávateľa s inými spotrebiteľmi, ktorí neboli účastníkmi tohto konania. V zmysle § 43 ods. 1 a 2 zák. č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, ktorý bol účinný v období od 01.01.2004 do 31.10.2011, teda v čase uzavretia predmetnej zmluvy o pripojení, zmluvou o pripojení sa podnik zaväzuje účastníkovi zriadiť potrebný prístup k verejnej telefónnej sieti alebo k inej verejnej sieti a sprístupniť súvisiace služby. Súčasťou zmluvy sú všeobecné podmienky a tarifa. Podľa ods. 2 podstatnými časťami zmluvy o pripojení sú dohodnutý druh verejnej služby, miesta jej poskytovania a cena za službu. Ak nie je v zmluve o pripojení určený čas poskytovania platí, že sa služba bude poskytovať na neurčitý čas. Cenu za službu možno dojednať aj odkazom na tarifu. Slovenský právny poriadok upravoval postavenie a ochranu spotrebiteľa najskôr v zák. č. 634/1992 Zb. o ochrane spotrebiteľa, ktorý bol účinný v období od 31.12.1992 do 30.06.2007. Dňom 01.07.2007 nadobudol účinnosť nový zákon o ochrane spotrebiteľa č. 250/2007 Z.z., ktorý v ostatnom znení má v § 3 ods. 3 zakotvené, že každý spotrebiteľ má právo na ochranu pred neprijateľnými podmienkami v spotrebiteľských zmluvách. Občiansky zákonník č. 40/1964 Zb. definoval spotrebiteľské zmluvy v ust. § 52 rozdielne v období od 01.04.2004 do 31.12.2007 a rozdielne v období od 01.01.2008, § 52 Občianskeho zákonníka v znení v období od 01.04.2004 do 31.12.2007 zakotvoval, že spotrebiteľskými zmluvami sú kúpna zmluva, zmluva o dielo alebo iné odplatné zmluvy upravené v 8. časti tohto zákona a zmluva podľa § 55, ak zmluvnými stranami sú na jednej strane dodávateľ a na druhej strane spotrebiteľ, ktorý nemohol individuálne ovplyvniť obsah dodávateľom vopred pripraveného návrhu na uzavretie zmluvy. S účinnosťou od 01.01.2008 Občiansky zákonník v § 52 ods. 1 spotrebiteľskú zmluvu už definuje ako každú zmluvu bez ohľadu na právnu formu, ktorú uzatvára dodávateľ so spotrebiteľom. Dodávateľom podľa ods. 3 cit. ust. je pritom osoba, ktorá pri uzatváraní a plnení spotrebiteľskej zmluvy koná v rámci predmetu svojej obchodnej alebo inej podnikateľskej činnosti. Spotrebiteľom podľa ods. 4 cit. ust. Je osoba, ktorá pri uzatváraní a plnení spotrebiteľskej zmluvy nekoná v rámci predmetu svojej obchodnej činnosti alebo inej podnikateľskej činnosti. Keďže z ust. § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka nie je možné vyvodiť, že 5. Hlava Občianskeho zákonníka sa vzťahuje len a výlučne na tie spotrebiteľské zmluvy, ako sú definované v § 52 ods. 1, odvolací súd je toho názoru, že všeobecné ustanovenia o spotrebiteľských zmluvách podľa § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka je nevyhnutné aplikovať i na spotrebiteľské zmluvy, ako sú definované v cit. ust. § 3 ods. 3 Zákona o ochrane spotrebiteľa. Porovnajúc obsah účastníkmi uzavretej zmluvy o pripojení vrátane jej dodatku s vyššie citovanými zákonnými ustanoveniami je nesporné a prvostupňový súd v preskúmavanom rozsudku správne uzavrel, že právny vzťah založený predmetnými zmluvami medzi navrhovateľom, ktorý pri uzatváraní a plnení zmluvy konal v rámci predmetu svojej obchodnej, resp. inej podnikateľskej činnosti ako dodávateľom v zmysle § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka a ako podnikom v zmysle § 43 cit. zák. č. 610/2003 Z.z. a na druhej strane odporcom, ktorý pri uzatváraní a plnení predmetnej zmluvy nekonal v rámci predmetu svojej obchodnej alebo inej podnikateľskej činnosti a bol teda spotrebiteľom zmysle § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka a podľa§ 43 cit. zák. č. 610/2003 Z.z. účastníkom, je spotrebiteľským vzťahom a predmetná zmluva o pripojení je zmluvou spotrebiteľskou. V dôsledku toho bolo na daný vzťah nevyhnutné aplikovať všetky ustanovenia týkajúce sa ochrany spotrebiteľa v znení účinnom v čase uzavretia predmetnej zmluvy. Podľa § 53 ods.1, 2, 3 Občianskeho zákonníka (v znení účinnom ku dňu uzatvorenia spotrebiteľskej zmluvy účastníkov), spotrebiteľské zmluvy nesmú obsahovať ustanovenia, ktoré spôsobujú značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa (ďalej len "neprijateľná podmienka"). To neplatí, ak ide o predmet plnenia, cenu plnenia alebo ak boli neprijateľné podmienky individuálne dojednané. Za individuálne dojednané zmluvné ustanovenia sa nepovažujú také, s ktorými mal spotrebiteľ možnosť oboznámiť sa pred podpisom zmluvy, ak nemohol ovplyvniť ich obsah. Ak dodávateľ nepreukáže opak, zmluvné ustanovenia dohodnuté medzi dodávateľom a spotrebiteľom sa nepovažujú za individuálne dojednané. V ods. 4 potom zákonodarca demonštratívne vymenúva, ktoré ustanovenia uvedené v spotrebiteľskej zmluve sa považujú za neprijateľné podmienky. Medzi novelou Občianskeho zákonníka zák. č. 568/2007 Z.z. s účinnosťou od 01.01.2008 bolo zakotvené písm. k), v zmysle ktorého za neprijateľnú podmienku sa považuje i ustanovenie, ktoré požaduje od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako sankciu spojenú s nesplnením tohto záväzku. Podľa ods. 5 cit. § 53 Občianskeho zákonníka v uvedenom znení, neprijateľné podmienky upravené v spotrebiteľských zmluvách sú neplatné. V zmysle § 54 ods. 1 Občianskeho zákonníka v uvedenom znení, zmluvné podmienky upravené spotrebiteľskou zmluvou sa nemôžu odchýliť od tohto zákona v neprospech spotrebiteľa. Spotrebiteľ sa najmä nemôže vzdať svojich práv, ktoré mu tento zákon priznáva, alebo si inak zhoršiť svoje zmluvné postavenie. Toto ustanovenie je zachované v Občianskom zákonníku v nezmenenej podobe od účinnosti piatej hlavy o spotrebiteľských zmluvách. Ostatne citované ustanovenie je kogentné a zakotvuje zákaz, aby sa zmluvné podmienky v spotrebiteľskej zmluve odchýlili od Občianskeho zákonníka takým spôsobom, že je to v neprospech spotrebiteľa. V zmysle ods. 2 tohto ustanovenia v pochybnostiach o obsahu spotrebiteľských zmlúv platí výklad, ktorý je pre spotrebiteľa priaznivejší. Podľa smernice Rady 93/13/EHS z 05.04.1993 o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách, ktorá síce nie je pre členské štáty EÚ priamo záväzná, avšak predstavuje interpretačné pravidlo a ktorá už bola transponovaná do právneho poriadku Slovenskej republiky, v zmysle čl. 2 písm. a) nekalé podmienky znamenajú zmluvné podmienky definované v čl. 3. Podľa čl. 3 bod 1 cit. smernice zmluvná podmienka, ktorá nebola individuálne dohodnutá sa považuje za nekalú, ak napriek požiadavke dôvery spôsobí značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán vzniknutých na základe zmluvy k škode spotrebiteľa. Podľa bodu 2 podmienka sa nepovažuje za individuálne dohodnutú ak bola navrhnutá vopred a spotrebiteľ preto nebol schopný ovplyvniť podstatu podmienky najmä v súvislosti s predbežne formulovanou štandardnou zmluvou. Skutočnosť, že určité aspekty, podmienky alebo jedna konkrétna podmienka boli individuálne dohodnuté, nevylučuje uplatňovanie tohto článku na zvyšok zmluvy, ak celkové hodnotenie zmluvy naznačuje, že aj napriek tomu ide o predbežne formulovanú štandardnú zmluvu. Keď predajca alebo dodávateľ vznesie námietku, že štandardná podmienka bola individuálne dohodnutá, musí o tom podať dôkaz. Podľa bodu 3 príloha smernice obsahuje indikatívny a nevyčerpávajúci zoznam podmienok, ktoré sa môžu považovať za nekalé. V zmysle čl. 4 cit. smernice bez toho, aby boli dotknuté ust. čl. 7, nekalosť zmluvných podmienok sa hodnotí so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb, na ktoré bola zmluva uzatvorená a na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy, v dobe uzatvorenia zmluvy a na všetky ostatné podmienky zmluvy, alebo na inú zmluvu, od ktorej závisí. Podľa čl. 6 bod 1 členské štáty zabezpečia, aby nekalé podmienky použité v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľom zo strany predajcu alebo dodávateľa podľa ich vnútroštátneho práva neboli záväzné pre spotrebiteľa a aby zmluva bola podľa týchto podmienok naďalej záväzná pre strany, ak je jej ďalšia existencia možná bez nekalých podmienok. Podľa čl. 7 bod 1 členské štáty zabezpečia, aby v záujme spotrebiteľov a subjektov hospodárskej súťaže existovali primerané a účinné prostriedky, ktoré by zabránili súvislému uplatňovaniu nekalých ktoré sa môžu považovať za nekalé. V zmysle čl. 4 cit. smernice bez toho, aby boli dotknuté ust. čl. 7, nekalosť zmluvných podmienok sa hodnotí so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb, na ktoré bola zmluva uzatvorená a na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy, v dobe uzatvorenia zmluvy a na všetky ostatné podmienky zmluvy, alebo na inú zmluvu, od ktorej závisí. Podľa prílohy tejto smernice bod 1. písm. e) medzi podmienky uvedené v čl. 3 ods. 3 okrem iných patrí i podmienka vyžadovať od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako náhradu. S poukazom na obsah a dôvody podaného odvolania v konaní nebolo sporné, že predmetná zmluvná podmienka, na základe ktorej bola dojednaná zmluvná pokuta, nebola medzi účastníkmi individuálne dojednaná, o čom svedčí už len to, že bola zapracovaná do predtlače zmluvy, resp. jej dodatku bez možnosti zásahu do textu v tejto časti zo strany spotrebiteľa. Odvolateľ namietal záver prvostupňového súdu, že došlo k značnej nerovnováhe v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa a tým k naplneniu znaku neprijateľnosti podmienok, pričom poukázal na ďalšie podmienky uzavreté v zmluve, resp. dodatku, ktoré sú s prihliadnutím na výhody, ktoré nimi spotrebiteľ získal, naopak v prospech spotrebiteľa. Je pravdou, že v zmysle čl. 4 Smernice 93/13/EHS bod 1 je potrebné nekalosť zmluvných podmienok hodnotiť so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb a na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy v dobe uzatvorenia zmluvy a na všetky ostatné podmienky zmluvy alebo na inú zmluvu, od ktorej závisí. Odvolací súd pritom nepopiera možnosť i v spotrebiteľskej zmluve dojednať zmluvnú pokutu ako sankciu za nesplnenie zmluvných povinností spotrebiteľa. Podstatným ale je, aby zmluvná pokuta dojednaná v spotrebiteľskej zmluve bola primeraná. Táto podmienka, ale v danom prípade i podľa názoru odvolacieho súdu zhodného s prvostupňovým, splnená nebola. Je tomu tak predovšetkým preto, že vyžaduje od spotrebiteľa, aby zaplatil dojednanú zmluvnú pokutu bez ohľadu na to, kedy dôjde k ukončeniu predmetnej zmluvy, či na počiatku viazanosti alebo bezprostredne pred jej skončením. Je totiž potrebné predpokladať, že vzhľadom na kúpnu cenu za mobilný telefón musí byť skutočná cena tohto zariadenia fakticky zaplatená spotrebiteľom postupne v cenách poskytnutých služieb s prihliadnutím na to, že navrhovateľ ako dodávateľ je podnikateľom, ktorý podniká za účelom vytvárania zisku. Z toho potom vyplýva, že pri predčasnom ukončení vzťahu na začiatku viazanosti je ujma na strane dodávateľa nesporne a neporovnateľne vyššia ako na konci viazanosti. Z tohto hľadiska dojednanie rovnakej zmluvnej pokuty za porušenie povinností spotrebiteľom v priebehu celej doby viazanosti je rozhodne neprimerané. Obdobne odvolací súd považoval za neprimerané dojednanie stabilnej fixnej zmluvnej pokuty za porušenie zmluvnej povinnosti spotrebiteľa zaplatiť za poskytnuté služby, ktoré nie je závislé od výšky dlžnej sumy, v dôsledku čoho je potom spotrebiteľ povinný uhradiť vysokú zmluvnú pokutu teoreticky i v prípade, ak bude dodávateľovi dlžiť iba 1 cent. Dojednanie o zmluvnej pokute je preto i z tohto hľadiska rovnako neprimerané. S poukazom na vyššie uvedené, odvolací súd zhodne s prvostupňovým dospel k záveru, že zmluvná podmienka dojednaná v spotrebiteľskej zmluve medzi navrhovateľom a odporkyňou v cit. čl. 4 Dodatku k Zmluve o pripojení o zmluvnej pokute spôsobujú z uvedených dôvodov značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán a to v neprospech spotrebiteľa tým, že požadujú od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako sankciu (§ 53 ods. 4 písm. k) Občianskeho zákonníka) spojenú s nesplnením jeho záväzku, v dôsledku čoho ide o neprijateľné zmluvné podmienky (§ 53 ods. 1, 2, 3 Občianskeho zákonníka), ktoré sú neplatné (§ 53 ods. 4 Občianskeho zákonníka) a pre spotrebiteľa teda odporkyňu nie sú záväzné. Súd pritom v zmysle konštantnej judikatúry ESD i súdov SR musel posúdiť nekalú povahu sankcie obsiahnutej v spotrebiteľskej zmluve aj bez návrhu a zabezpečiť, aby spotrebiteľ nebol takouto neprijateľnou zmluvnou podmienkou viazaný. ESD v rozsudku vo veci C-618/10 zo dňa 14.06.2012 skonštatoval, že smernici odporuje španielska právna úprava, ktorá poskytuje vnútroštátnemu súdu v prípade, že rozhodne o neplatnosti nekalej zmluvnej podmienky možnosť zmeniť obsah tejto podmienky. Súdny dvor vyslovil názor, že taká možnosť - ak by sa vnútroštátnemu súdu priznala - by mohla odstrániť odstrašujúci účinok pre dodávateľov spočívajúci v tom, že sa takéto nekalé podmienky voči spotrebiteľovi jednoducho neuplatnia. Preto taká možnosť zaručuje menej účinnú ochranu spotrebiteľov než je ochrana, ktorá vyplýva z neuplatňovania týchto podmienok. Pokiaľ by totiž vnútroštátny súd mohol meniť obsah nekalých podmienok, predajcovia alebo dodávatelia by sa mohli pokúšať dotknuté podmienky používať s vedomím, že aj keby bolo rozhodnuté o ich neplatnosti, mohol by súd zmeniť zmluvu tak, že by týmto spôsobom ostali ich záujmy zabezpečené. V dôsledku toho sú vnútroštátne súdy pri konštatovaní existencie nekalej zmluvnej podmienky povinné takúto podmienku iba neuplatniť, aby nebola záväzná pre spotrebiteľa, avšak nemôžu zmeniť jej obsah. Zmluva, do ktorej sa vložila zmluvná podmienka totiž musí v zásade existovať ďalej bez akejkoľvek inej zmeny, okrem odstránenia nekalých podmienok, pokiaľ je jej ďalšia existencia možná v súlade s pravidlami vnútroštátneho práva. Z vyššie citovaného rozhodnutia ESD vyplýva nemožnosť vnútroštátneho súdu v spotrebiteľských veciach využiť tzv. moderačné právo upravené v § 545a Občianskeho zákonníka. Prvostupňový súd v súlade s uvedeným správne uzavrel, že neprijateľná podmienka je neplatná ako celok a preto nemožno súdom znižovať neplatne dojednanú zmluvnú pokutu, (príp. ju akceptovať iba v niektorých z dohodnutých prípadov porušenia zmluvy spotrebiteľom a z iných nie), v dôsledku čoho bolo možné uplatnenú zmluvnú pokutu ako celok navrhovateľovi ako dodávateľovi súdom iba nepriznať a nebolo možné ju priznať v moderovanej „primeranej výške“. S poukazom na vyššie uvedené, potom prvostupňový súd správne v preskúmavanom rozsudku návrh navrhovateľa v časti, v ktorej si uplatnil nárok na zmluvnú pokutu, ako nedôvodný zamietol. Rovnako správne prvostupňový súd zároveň s použitím ust. § 153 O.s.p. z úradnej povinnosti ex offo vo výroku rozsudku vyslovil, že predmetná zmluvná podmienka je neprijateľná. Odvolací súd rozsudok súdu prvého stupňa v napadnutej zamietajúcej časti, ako aj v časti určenia neprijateľnosti zmluvnej podmienky, vrátane správneho závislého výroku o náhrade trov konania, ako vecne správny s použitím § 219 ods. 1 O.s.p. potvrdil. V odvolacom konaní bola plne úspešná odporkyňa, v dôsledku čoho jej v zmysle § 142 ods.1 v spojení s § 224 ods. 1 O.s.p. vzniklo právo na náhradu trov odvolacieho konania voči neúspešnému navrhovateľovi. Keďže, ale odporkyňa si náhradu trov konania riadnym návrhom v zmysle § 151 ods. 1 O.s.p. neuplatnila, nebola jej odvolacím súdom priznaná. Vedľajší účastník, ktorý vystupuje na strane v odvolacom konaní úspešného účastníka si uplatnil náhradu trov, preto mu ju odvolací súd priznal a to v uplatnenej výške 35,54 eur za 1 úkon: vyjadrenie k odvolaniu á 21,58 eur (pri hodnote odvolacieho konania 248,95 eur), rež. paušál 8,04 eur a 20% DPH 5,92 eur v súlade s ust. § 13a ods.1 písm. c), § 16 ods.3 vyhl. č.655/2004 Z.z. o odmenách a náhradách advokátov. Toto rozhodnutie bolo prijaté v senáte pomerom 3 : 0, teda jednohlasne. Poučenie: Proti tomuto rozsudku odvolanie nie je prípustné.