Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Trnava Spisová značka: 24Co/289/2015 Identifikačné číslo súdneho spisu: 2114217403 Dátum vydania rozhodnutia: 09. 03. 2016 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Andrea Dudášová ECLI: ECLI:SK:KSTT:2016:2114217403.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Trnave v senáte zloženom z predsedníčky senátu: JUDr. Andrea Dudášová a členov senátu: JUDr. Magdaléna Krajčovičová a JUDr. Martin Holič, v právnej veci navrhovateľa: Quantum Credit, a.s., Tomášikova 23/C, Bratislava, IČO: 47 248 980, zastúpený advokátskou spoločnosťou: PERSPECTA Legal, s.r.o., Tomášikova 23/C, Bratislava, IČO: 36 668 745, proti odporkyni: S. W., nar. XX.XX.XXXX, O. XXX, o zaplatenie 145,22 eur s príslušenstvom, na odvolanie navrhovateľa proti rozsudku Okresného súdu Trnava č. k. 37C 236/2014-21 zo dňa 8. decembra 2014, takto r o z h o d o l : Odvolací súd napadnutý rozsudok súdu prvého stupňa p o t v r d z u j e . Odporkyni sa právo na náhradu trov odvolacieho konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : Rozsudkom napadnutým odvolaním prvostupňový súd určil, že zmluvná podmienka uvedená v bode 3, prvá veta dodatku k zmluve o pripojení Fix, č. MT GSM 914253142, SIM karta č. XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, v znení: „V prípade porušenia akejkoľvek povinnosti uvedenej v bode 1, písm. c), v bode 2 tohto dodatku, alebo v čl. 3, bod 3.6 Všeobecných podmienok, alebo v čl. 5, bod 5.2, písm. a) až c) Všeobecných podmienok, v dôsledku ktorej dôjde k následnému vypojeniu SIM karty zo strany podniku, je účastník povinný uhradiť podniku zmluvnú pokutu uvedenú v tabuľke č. 1 tohto dodatku (248,95 eur)" je ako neprijateľná neplatná, súd návrh zamietol a odporkyni náhradu trov konania nepriznal. Svoje rozhodnutie prvostupňový súd po citácii § 488, 489, 52, 53 ods. 1, 2, 3, 4 písm. a) a k), ods. 5, ods. 10, § 54 ods. 1, 2, 544 ods. 1, 2 Občianskeho zákonníka, § 153 ods. 3, 4 O.s.p. vecne odôvodnil tým, že súd sa prioritne zaoberal hodnotením a preskúmavaním (spotrebiteľskej) zmluvy ktorú uzavrela odporkyňa s právnym predchodcom navrhovateľa (spoločnosť T-Mobile Slovensko, a.s.), a to z pohľadu aplikácie spotrebiteľského práva, a dospel k záveru, že záväzok odporkyne (ako spotrebiteľky) zaplatiť právnemu predchodcovi žalobcu zmluvnú pokutu -v súvislosti zo zmluvou o pripojení Fix, č. MT GSM 914253142, SIM karta č. XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, vo výške 248,95 €- ktorý je uvedený v bode 3, prvá veta dodatku k zmluve o pripojení je neprijateľnou zmluvnou podmienkou, a ako taký je tento záväzky neplatný. Pokiaľ by totiž súd vyhovel žalobe na zaplatenie zmluvnej pokuty, bol by porušený princíp proporcionality uplatňovaný v súkromnom práve, navyše by došlo k porušeniu zákona, nakoľko podľa čl. 6 Smernice Rady 93/13/EHS z 5.4.1993 o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách členské štáty zabezpečia, aby nekalé podmienky použité v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľom zo strany predajcu alebo dodávateľa podľa ich vnútroštátneho práva, neboli záväzné pre spotrebiteľa a aby zmluva bola podľa týchto podmienok naďalej záväzná pre strany, ak je jej ďalšia existencia možná bez nekalých podmienok; miesto v Smernici má aj „neprimeraná kompenzácia za porušenie záväzku spotrebiteľa“ (s účinnosťou od 1.1.2008 bola neprimeraná sankcia explicitne zapracovaná medzi neprijateľné podmienky do Občianskeho zákonníka). Zmluvná pokuta plní funkciu paušalizovanej náhrady škody a je aj sankciou pri neplnení zmluvných povinností. V danom prípade poskytovateľ služby ponúka svoje služby spotrebiteľom prostredníctvom štandardných zmlúv, ktoré má vopred pripravené (formulár) a v ktorých spotrebitelia zmluvné podmienky nemôžu nijakým spôsobom ovplyvniť. To platí aj pre zmluvnú pokutu, ktorú poskytovateľ služby žiada od spotrebiteľov zaplatiť vždy v nezmenenej výške bez ohľadu na to, aký čas zostáva účastníkovi pri porušení podmienok do konca doby viazanosti. Tu môže nastať prípad kedy k porušeniu zmluvných podmienok zo strany účastníka dôjde v poslednom mesiaci viazanosti, pričom poskytovateľ služby si voči nemu uplatní zmluvnú pokutu v plnej výške, rovnako ako voči účastníkovi, ktorý porušil zmluvné podmienky napr. po dvoch mesiacoch od začiatku zmluvného vzťahu - podmienky, za akých poskytovateľ služby dohoduje zmluvnú pokutu v štandardných zmluvách preto poškodzujú účastníka / spotrebiteľa. Súdna kontrola štandardných zmlúv je postavená na absolútnej neplatnosti neprijateľných klauzúl, a bolo by v rozpore so zameraním Smernice keby bol pred neprijateľnou podmienkou jeden spotrebiteľ chránený a druhý nie; rozhodujúce potom je, že problémová zmluvná podmienka v spotrebiteľskej zmluve je objektívne spôsobilá poškodiť spotrebiteľa. Ustanovenie článku 4, ods. 1 Smernice sa nezameriava na vôľu účastníkov, ale skôr na všeobecný pojem nekalých okolností, čo sa odchyľuje od tradičnej zásady zmluvného práva ktorou je suverenita účastníkov pri prejave vôle. V zmysle ustálenej judikatúry Súdneho dvora je ochrana zavedená Smernicou založená na myšlienke, že spotrebiteľ je vzhľadom na dodávateľa alebo predávajúceho v slabšej pozícii pokiaľ ide o schopnosť vyjednávať, a úroveň jeho znalostí. Cieľ článku 6 Smernice, ktorý od členských štátov vyžaduje stanoviť že nečestné podmienky nie sú pre spotrebiteľa zaväzujúce by sa nedosiahol, keby bol spotrebiteľ sám povinný vystúpiť proti nečestnej povahe takých podmienok. Účinnú ochranu spotrebiteľa možno dosiahnuť len ak súd prehlási, že má právomoc zhodnotiť podmienky tohto druhu na svoj vlastný návrh. Opatrenia proti nečestným klauzulám musia byť efektívne a odradzujúce (čl. 7, ods. 1 Smernice: „Členské štáty zabezpečia, aby v záujme spotrebiteľov a subjektov hospodárskej súťaže existovali primerané a účinné prostriedky, ktoré by zabránili súvislému uplatňovaniu nekalých podmienok v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľmi zo strany predajcov alebo dodávateľov.“). Riešením by nebolo ani konštatovanie len čiastočnej neplatnosti zmluvnej pokuty, bolo by obtiažne určiť výšku zmluvnej pokuty tak, aby plnila účel pre dodávateľa a zároveň nepoškodzovala spotrebiteľa (čo je prípadom v súdenej veci). Poskytovateľa služby by podľa názoru súdu navyše neodradilo takéto rozhodnutie, pretože zmluvná pokuta by bola len sporadicky zmoderovaná (§ 545a Občianskeho zákonníka), predsa by ale zostala, a aj naďalej by neprimerane regulovala vzťahy neurčitého počtu spotrebiteľov - aj takýto význam má oprávnenie súdu postupovať podľa § 153, ods. 3 a ods. 4 Občianskeho súdneho poriadku, a rozhodnúť o neplatnosti zmluvnej podmienky v štandardnej formulárovej zmluve bez návrhu účastníka. Vzhľadom na uvedené súd dospel k záveru že zmluvné dojednanie o zmluvnej pokute ako neprimeranej zmluvnej podmienke (aj keď navrhovateľom „zmoderované“ na dobu porušenia zmluvných povinností odporkyne) je neplatné, a potom z neplatnej zmluvnej podmienky nemohlo vzniknúť navrhovateľovi (jeho právnemu predchodcovi) právo na plnenie (a odporkyni povinnosť plniť), preto súd návrh navrhovateľa z titulu uplatňovanej zmluvnej pokuty zamietol. Zároveň navrhovateľ neuviedol žiadny iný právny dôvod / titul (ani nepredložil žiadne doklady), na základe ktorého by súd mohol jeho návrhu vyhovieť. Súd naviac uvádza, že navrhovateľ porušenie zmluvnej povinnosti odporkyňou vôbec nepreukázal, teda bez ohľadu na vyššie uvedené by ani neuniesol dôkazové bremeno na preukázanie vzniku dôvodu na uplatnenie zmluvnej pokuty. Vzhľadom k tomu, že odporkyni plne úspešnej v spore nevznikli trovy konania, resp. o ich náhradu nepožiadala (§ 151, ods. 1 O.s.p.), súd rozhodol tak, že náhradu trov konania jej nepriznal. Proti tomuto rozsudku podal odvolanie navrhovateľ prostredníctvom právneho zástupcu a domáhal sa, aby odvolací súd rozsudok súdu prvého stupňa zmenil tak, že návrhu v celom rozsahu vyhovie a prizná navrhovateľovi náhradu trov konania a trovy právneho zastúpenia. Odvolateľ má za to, že odporkyňa nedodržala povinnosti vyplývajúce zo zmluvy a kredit si dobila len počas 7 mesiacov viazanosti a preto navrhovateľ sa predmetným návrhom domáhal zaplatiť mu alikvotnej časti zmluvnej pokuty za porušenie zmluvných povinností za 17 mesiacov, ktorá v danom prípade tvorí jedinú istinu čo vyplýva z podstaty programu služieb. Odporkyňa pri podpise zmluvných dokumentov bola oboznámená s možnosťami uplatnenia zmluvnej pokuty aj napriek skutočnosti, že v predmetnom ustanovení sa uvádza slovné spojenie „porušenie hociktorej povinnosti“, myslí sa tým porušenie hociktorej povinnosti z povinnosti následne vymenovaných. Ide to taxatívny výpočet. Odvolateľ nesúhlasí s právnym názorom, že dohoda o zmluvnej pokute je neplatným právnym úkonom. Uzatváranie zmlúv s mobilnými operátormi vychádza aj z poznatku, že niektorí spotrebitelia uzatvárajú zmluvy so špekulatívnym zámerom, chcú získať nový mobilný telefón a zmluvu neplniť, nepreberajú poštu, nevyjadrujú sa. Takýto paušálny prístup by vytvoril priestor pre nepoctivého spotrebiteľa. Dochádza tu k deformácii a rozvracaniu zásady rovnosti strán. Odporkyňa odvolací návrh nepodala, k odvolaniu navrhovateľa sa nevyjadrila. Krajský súd v Trnave ako súd odvolací (§ 10 ods. 1 O.s.p.), po zistení, že odvolanie bolo podané včas (§ 204 ods. 1 O.s.p.), oprávnenou osobou - účastníkom konania (§ 201 O.s.p.), proti rozhodnutiu, proti ktorému je odvolanie prípustné (§ 201 a § 202 O.s.p.), po skonštatovaní, že odvolanie má zákonom predpísané náležitosti (§ 205 ods. 1 O.s.p.) a že odvolateľ použil zákonom prípustné odvolacie dôvody (§ 205 ods. 2 písm. d) a f) O.s.p.), preskúmal napadnuté rozhodnutie v medziach daných rozsahom a dôvodmi odvolania (§ 212 ods. 1 O.s.p.), bez nariadenia odvolacieho pojednávania (§ 214 ods. 2 O.s.p.) postupom tak, že na úradnej tabuli súdu oznámil čas a miesto verejného vyhlásenia rozsudku (§ 156 ods. 3 o.s.p) a dospel k záveru, že odvolaniu navrhovateľa nie je možné priznať úspech, keďže rozsudok súdu prvého stupňa je vecne správny. Z obsahu spisu vyplýva, že zmluva o postúpení pohľadávok zo dňa 20.11.2013 postúpil Slovak Telekom, a.s. Karadžičova 10, Bratislava ako postupca na navrhovateľa ako postupníka okrem iného aj pohľadávku odporkyne. Spoločnosť Slovak Telekom a.s., uzatvorila s odporkyňou dňa 03.02.2010 zmluvu o pripojení, predmetom ktorej bol poskytovanie mobilných hlasových služieb, program Fix 9. Odporkyňa využívala služby spoločnosti Slovak Telekom do dňa uzavretia zmluvy. Na základe dodatku k zmluve o pripojení Fix zo dňa 03.02.2010 spoločnosť Slovak Telekom odporkyni odpredala mobilný telefón Sony Ericsson S 312 za kúpnu cenu 1,- eur. Zmluvné strany si dohodli minimálne mesačné zmluvné dobitie 9,- eur. Podľa článku 4. tabuľky č. 1 sa zmluvné strany dohodli na dobe viazanosti 24 mesiacov. V zmysle bodu 2. dodatku sa odporkyňa zaviazala, že po dobu viazanosti odo dňa účinnosti tohto dodatku požiada o vypojenie SIM karty z prevádzky a že sa nedopustí takého konania ani neumožní také konanie, na základe ktorého by podniku vzniklo právo zrušiť zmluvu o pripojení Fix s odstúpením od nej alebo právo vypovedať zmluvu o pripojení Fix z dôvodu porušenia povinnosti zo strany účastníka. V tabuľke č. 1. dodatku je pri texte zmluvná pokuta uvedená suma 248,95 eur. Navrhovateľ tvrdil, že odporca si neplnil s ňou dohodnuté povinnosti dobíjania kreditu po celú dobu viazanosti a preto si navrhovateľ uplatnil fakturáciu zmluvnej pokuty. Odporkyňa sa zmluvne zaviazala plniť vo výške 9,- eur mesačne po dobu viazanosti 24 mesiacov, teda zmluvnou pokutou zabezpečená povinnosť počas celej doby viazanosti predstavovala 216,- eur, 9 x 24 mesiacov a odporkyni bol poskytnutý mobilný telefón v hodnote 109,- eur a podľa názoru navrhovateľa zmluvnú pokutu vo výške 248,95 eur nemožno považovať za neprimeranú. V zmysle § 43 ods. 1 a 2 zák. č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, ktorý bol účinný v období od 01.01.2004 do 31.10.2011, teda v čase uzavretia predmetnej zmluvy o pripojení, zmluvou o pripojení sa podnik zaväzuje účastníkovi zriadiť potrebný prístup k verejnej telefónnej sieti alebo k inej verejnej sieti a sprístupniť súvisiace služby. Súčasťou zmluvy sú všeobecné podmienky a tarifa. Podľa ods. 2 podstatnými časťami zmluvy o pripojení sú dohodnutý druh verejnej služby, miesta jej poskytovania a cena za službu. Ak nie je v zmluve o pripojení určený čas poskytovania platí, že sa služba bude poskytovať na neurčitý čas. Cenu za službu možno dojednať aj odkazom na tarifu. Slovenský právny poriadok upravoval postavenie a ochranu spotrebiteľa najskôr v zák. č. 634/1992 Zb. o ochrane spotrebiteľa, ktorý bol účinný v období od 31.12.1992 do 30.06.2007. Dňom 01.07.2007 nadobudol účinnosť nový zákon o ochrane spotrebiteľa č. 250/2007 Z.z., ktorý v ostatnom znení má v § 3 ods. 3 zakotvené, že každý spotrebiteľ má právo na ochranu pred neprijateľnými podmienkami v spotrebiteľských zmluvách. Občiansky zákonník č. 40/1964 Zb. definoval spotrebiteľské zmluvy v ust. § 52 rozdielne v období od 01.04.2004 do 31.12.2007 a rozdielne v období od 01.01.2008. S účinnosťou od 01.01.2008 Občiansky zákonník v § 52 ods. 1 spotrebiteľskú zmluvu definuje ako každú zmluvu bez ohľadu na právnu formu, ktorú uzatvára dodávateľ so spotrebiteľom. Dodávateľom podľa ods. 3 cit. ust. je pritom osoba, ktorá pri uzatváraní a plnení spotrebiteľskej zmluvy koná v rámci predmetu svojej obchodnej alebo inej podnikateľskej činnosti. Spotrebiteľom podľa ods. 4 cit. ust. je osoba, ktorá pri uzatváraní a plnení spotrebiteľskej zmluvy nekoná v rámci predmetu svojej obchodnej činnosti alebo inej podnikateľskej činnosti. Porovnajúc obsah účastníkmi uzavretej zmluvy vrátane ich dodatkov s vyššie citovanými zákonnými ustanoveniami je nesporné, a prvostupňový súd v preskúmavanom rozsudku to aj právne uzavrel, že právny vzťah založený predmetnou zmluvou medzi právnym predchodcom žalobcu, ktorý pri uzatváraní a plnení zmluvy konal v rámci predmetu svojej obchodnej, resp. inej podnikateľskej činnosti ako dodávateľom v zmysle § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka a ako podnikom v zmysle § 43 cit. zák. č. 610/2003 Z.z., a na druhej strane žalovanou, ktorá pri uzatváraní a plnení predmetnej zmluvy nekonala v rámci predmetu svojej obchodnej alebo inej podnikateľskej činnosti a bola teda spotrebiteľom zmysle § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka a podľa§ 43 cit. zák. č. 610/2003 Z.z. účastníkom, je spotrebiteľským vzťahom a predmetná zmluva je zmluvou spotrebiteľskou. V dôsledku toho bolo na daný vzťah nevyhnutné aplikovať všetky ustanovenia týkajúce sa ochrany spotrebiteľa v znení účinnom v čase uzavretia predmetnej zmluvy. V zmysle § 53 ods. 1 Občianskeho zákonníka v znení účinnom v čase uzavretia predmetnej zmluvy, spotrebiteľské zmluvy nesmú obsahovať ustanovenia, ktoré spôsobujú značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa (ďalej len „neprijateľná podmienka“). Ust. ods. 1 sa nevzťahuje podľa ods. 2 iba na predmet plnenia alebo cenu plnenia alebo ak boli neprijateľné podmienky individuálne dojednané. Podľa ods. 2 za individuálne dojednané zmluvné ustanovenia sa nepovažujú také, s ktorými mal spotrebiteľ možnosť oboznámiť sa pred podpisom zmluvy, ak nemohol ovplyvniť ich obsah. V ods. 3 potom zákonodarca demonštratívne vymenúva ktoré ustanovenia uvedené v spotrebiteľskej zmluve sa považujú za neprijateľné podmienky. Medzi ne novelou Občianskeho zákonníka zák. č. 568/2007 Z.z. s účinnosťou od 01.01.2008 bolo zakotvené písm. k), v zmysle ktorého za neprijateľnú podmienku sa považuje i ustanovenie, ktoré požaduje od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako sankciu spojenú s nesplnením tohto záväzku. Podľa ods. 5 cit. § 53 Občianskeho zákonníka v uvedenom znení, neprijateľné podmienky upravené v spotrebiteľských zmluvách sú neplatné. V zmysle § 54 ods. 1 Občianskeho zákonníka v uvedenom znení, zmluvné podmienky upravené spotrebiteľskou zmluvou sa nemôžu odchýliť od tohto zákona v neprospech spotrebiteľa. Spotrebiteľ sa najmä nemôže vzdať svojich práv, ktoré mu tento zákon priznáva, alebo si inak zhoršiť svoje zmluvné postavenie. Toto ustanovenie je zachované v Občianskom zákonníku v nezmenenej podobe od účinnosti piatej hlavy o spotrebiteľských zmluvách. Ostatne citované ustanovenie je kogentné a zakotvuje zákaz, aby sa zmluvné podmienky v spotrebiteľskej zmluve odchýlili od Občianskeho zákonníka takým spôsobom, že je to v neprospech spotrebiteľa. V zmysle ods. 2 tohto ustanovenia v pochybnostiach o obsahu spotrebiteľských zmlúv platí výklad, ktorý je pre spotrebiteľa priaznivejší. Podľa Smernice Rady 93/13/EHS z 05.04.1993 o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách, ktorá síce nie je pre členské štáty EÚ priamo záväzná, avšak predstavuje interpretačné pravidlo a ktorá už bola transponovaná do právneho poriadku Slovenskej republiky, v zmysle čl. 2 písm. a) nekalé podmienky znamenajú zmluvné podmienky definované v čl. 3. Podľa čl. 3 bod 1 cit. smernice zmluvná podmienka, ktorá nebola individuálne dohodnutá sa považuje za nekalú, ak napriek požiadavke dôvery spôsobí značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán vzniknutých na základe zmluvy k škode spotrebiteľa. Podľa bodu 2 podmienka sa nepovažuje za individuálne dohodnutú ak bola navrhnutá vopred a spotrebiteľ preto nebol schopný ovplyvniť podstatu podmienky najmä v súvislosti s predbežne formulovanou štandardnou zmluvou. Skutočnosť, že určité aspekty, podmienky alebo jedna konkrétna podmienka boli individuálne dohodnuté, nevylučuje uplatňovanie tohto článku na zvyšok zmluvy, ak celkové hodnotenie zmluvy naznačuje, že aj napriek tomu ide o predbežne formulovanú štandardnú zmluvu. Keď predajca alebo dodávateľ vznesie námietku, že štandardná podmienka bola individuálne dohodnutá, musí o tom podať dôkaz. Podľa bodu 3 príloha smernice obsahuje indikatívny a nevyčerpávajúci zoznam podmienok, ktoré sa môžu považovať za nekalé. V zmysle čl. 4 cit. smernice bez toho, aby boli dotknuté ust. čl. 7, nekalosť zmluvných podmienok sa hodnotí so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb, na ktoré bola zmluva uzatvorená a na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy, v dobe uzatvorenia zmluvy a na všetky ostatné podmienky zmluvy, alebo na inú zmluvu, od ktorej závisí. Podľa čl. 6 bod 1 členské štáty zabezpečia, aby nekalé podmienky použité v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľom zo strany predajcu alebo dodávateľa podľa ich vnútroštátneho práva neboli záväzné pre spotrebiteľa a aby zmluva bola podľa týchto podmienok naďalej záväzná pre strany, ak je jej ďalšia existencia možná bez nekalých podmienok. Podľa čl. 7 bod 1 členské štáty zabezpečia, aby v záujme spotrebiteľov a subjektov hospodárskej súťaže existovali primerané a účinné prostriedky, ktoré by zabránili súvislému uplatňovaniu nekalých podmienok v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľmi zo strany predajcov alebo dodávateľov. Podľa prílohy tejto smernice bod 1. písm. e) medzi podmienky uvedené v čl. 3 ods. 3 okrem iných patrí i podmienka vyžadovať od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako náhradu. Z obsahu zmlúv uzavretých medzi účastníkmi a ich dodatkov vyplýva, že text zmlúv a dodatkov bol vopred pripravený dodávateľom pre neurčitý počet budúcich spotrebiteľov, zmluva bola pripravená vopred v podobe predbežne formulovanej tzv. typovej, resp. štandardnej zmluvy, pričom do zmluvy a jej dodatkov sa dopisovali iba údaje individualizujúce spotrebiteľa a ním vybraný mobilný telefón, resp. koncové zariadenie, účastnícky program a služby. Odporkyňa ako spotrebiteľ mala síce zrejme možnosť oboznámiť sa s dojednanými zmluvnými ustanoveniami pred podpisom zmluvy, ale nesporne nemohla ovplyvniť ich obsah. Zmluvné dojednania obsiahnuté v uvedených zmluvách a ich dodatkoch preto s poukazom na cit. ust. § 53 ods. 2 OZ i čl. 3 bod 2 smernice, nemožno považovať za individuálne dojednané. Je nesporné, že spotrebiteľ nemal žiadnu reálnu možnosť ovplyvniť obsah vopred dodávateľom navrhnutých a v predloženej zmluve fixne formulovaných dojednaní o zmluvnej pokute. Mohol iba zmluvu ako celok odmietnuť alebo ju prijať a podrobiť sa teda tak i dodávateľom nanútenému dojednaniu o zmluvnej pokute. Dôkazné bremeno preukázať, že dojednanie o zmluvnej pokute bolo individuálne dohodnuté pritom v zmysle cit. § 53 ods. 3 Občianskeho zákonníka (i čl. 3 bod 2 cit. Smernice 93/13/EHS), bolo na žalobcovi ako dodávateľovi. Žalobca ale v konaní individuálne dojednanie zmluvnej pokuty nepreukázal, a preto bolo nevyhnutným v súlade s ust. § 53 ods. 3 Občianskeho zákonníka predmetnú zmluvnú podmienku nepovažovať za individuálne dojednanú. Samotná skutočnosť, že odporkyňa ako spotrebiteľ mala možnosť vybrať si z viacerých dodávateľom ponúkaných služieb i lacnejšiu, v dôsledku čoho by i zmluvná pokuta bola nižšia, rozhodne nemôže znamenať možnosť spotrebiteľa ovplyvniť obsah zmluvných podmienok. Podstatným totiž je, že v danej uzavretej spotrebiteľskej zmluve predmetná zmluvná podmienka o zmluvnej pokute bola navrhnutá vopred dodávateľom a i keď spotrebiteľ mal možnosť oboznámiť sa s ňou pred podpisom zmluvy, nemohol a nebol schopný ovplyvniť podstatu tejto podmienky, resp. jej obsah a dosiahnuť dojednanie nižšej zmluvnej pokuty, príp. aby zmluvná pokuta bola dojednaná za iných podmienok, príp. aby nebola dojednaná vôbec. Je pravdou, že v zmysle čl. 4 Smernice 93/13/EHS bod 1 je potrebné nekalosť zmluvných podmienok hodnotiť so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb a na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy v dobe uzatvorenia zmluvy a na všetky ostatné podmienky zmluvy alebo na inú zmluvu, od ktorej závisí. Odvolací súd pritom nepopiera možnosť i v spotrebiteľskej zmluve dojednať zmluvnú pokutu ako sankciu za nesplnenie zmluvných povinností spotrebiteľa. Podstatným ale je, aby zmluvná pokuta dojednaná v spotrebiteľskej zmluve bola primeraná. Táto podmienka ale v danom prípade i podľa názoru odvolacieho súdu zhodného s prvostupňovým, splnená nebola. Obsahom dojednania zmluvnej pokuty je tiež to, že právo na zmluvnú pokutu vzniká samotným porušením povinnosti v okamihu jej porušenia, pričom nie je podmienené vykonaním žiadneho úkonu zo strany dodávateľa a popri zmluvnej pokute je spotrebiteľ povinný nahradiť i náhradu škody, ktorej výška presahuje výšku dohodnutej zmluvnej pokuty. Bolo tiež dojednané, že zmluvnú pokutu je spotrebiteľ povinný zaplatiť bez ohľadu na dĺžku doby, ktorá mu zostáva do uplynutia doby viazanosti. Z obsahu zmluvy i dodatku vyplýva, že odporcovi ako spotrebiteľovi boli zo strany dodávateľa poskytované dohodnuté služby za zvýhodnenú cenu. Avšak i po zohľadnení týchto výhod získaných na základe predmetnej spotrebiteľskej zmluvy odporkyňou ako spotrebiteľom, sa odvolací súd zhoduje s názorom prvostupňového súdu, že dojednaná zmluvná pokuta ako sankcia za porušenie zmluvných povinností odporkyňou ako spotrebiteľom, je neprimerane vysoká, v dôsledku čoho je neprijateľnou zmluvnou podmienkou a preto neplatná. Je tomu tak predovšetkým preto, že vyžaduje od spotrebiteľa, aby zaplatil dojednanú zmluvnú pokutu v stabilnej výške bez ohľadu na to, kedy dôjde k ukončeniu predmetnej zmluvy, či na počiatku viazanosti alebo bezprostredne pred jej skončením. Je totiž potrebné predpokladať, že zvýhodnenú cenu za poskytnuté služby musí byť skutočná cena služieb zaplatená spotrebiteľom postupne v cenách poskytnutých služieb a garantovať tak návratnosť prostriedkov investovaných do zľavy, s prihliadnutím na to, že dodávateľ je podnikateľom, ktorý podniká za účelom vytvárania zisku. Z toho potom vyplýva, že pri predčasnom ukončení vzťahu na začiatku viazanosti je ujma na strane dodávateľa nesporne a neporovnateľne vyššia ako na konci viazanosti. Z tohto hľadiska dojednanie rovnakej zmluvnej pokuty za porušenie povinností spotrebiteľom v priebehu celej doby viazanosti je rozhodne neprimerané. Obdobne odvolací súd zhodne s prvostupňovým považoval za neprimerané dojednanie stabilnej fixnej zmluvnej pokuty za porušenie zmluvnej povinnosti spotrebiteľa zaplatiť za poskytnuté služby, ktoré nie je závislé od výšky dlžnej sumy, v dôsledku čoho je potom spotrebiteľ povinný uhradiť vysokú zmluvnú pokutu, teoreticky i v prípade, ak bude dodávateľovi dlžiť iba 1 cent. Dojednanie o zmluvnej pokute je preto i z tohto hľadiska rovnako neprimerané. S poukazom na vyššie uvedené odvolací súd zhodne s prvostupňovým dospel k záveru, že zmluvné podmienky dojednané v spotrebiteľskej zmluve medzi právnym predchodcom navrhovateľa a odporkyňou o zmluvnej pokute spôsobujú z uvedených dôvodov značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán a to v neprospech spotrebiteľa tým, že požadujú od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako sankciu (§ 53 ods. 4 písm. k) Občianskeho zákonníka) spojenú s nesplnením jeho záväzku, v dôsledku čoho ide o neprijateľné zmluvné podmienky (§ 53 ods. 1, 2, 3 Občianskeho zákonníka), ktoré sú neplatné (53 ods. 5 Občianskeho zákonníka) a pre spotrebiteľa teda odporcu nie sú záväzné. Súd pritom v zmysle konštantnej judikatúry ESD i súdov SR musel posúdiť nekalú povahu sankcie obsiahnutej v spotrebiteľskej zmluve aj bez návrhu a zabezpečiť, aby spotrebiteľ nebol takouto neprijateľnou zmluvnou podmienkou viazaný. Súdny dvor EÚ v rozsudku vo veci C-618/10 zo dňa 14.06.2012 skonštatoval, že smernici odporuje španielska právna úprava, ktorá poskytuje vnútroštátnemu súdu v prípade, že rozhodne o neplatnosti nekalej zmluvnej podmienky možnosť zmeniť obsah tejto podmienky. Súdny dvor vyslovil názor, že taká možnosť - ak by sa vnútroštátnemu súdu priznala - by mohla odstrániť odstrašujúci účinok pre dodávateľov spočívajúci v tom, že sa takéto nekalé podmienky voči spotrebiteľovi jednoducho neuplatnia. Preto taká možnosť zaručuje menej účinnú ochranu spotrebiteľov než je ochrana, ktorá vyplýva z neuplatňovania týchto podmienok. Pokiaľ by totiž vnútroštátny súd mohol meniť obsah nekalých podmienok, predajcovia alebo dodávatelia by sa mohli pokúšať dotknuté podmienky používať s vedomím, že aj keby bolo rozhodnuté o ich neplatnosti, mohol by súd zmeniť zmluvu tak, že by týmto spôsobom ostali ich záujmy zabezpečené. V dôsledku toho sú vnútroštátne súdy pri konštatovaní existencie nekalej zmluvnej podmienky povinné takúto podmienku iba neuplatniť, aby nebola záväzná pre spotrebiteľa, avšak nemôžu zmeniť jej obsah. Zmluva, do ktorej sa vložila zmluvná podmienka totiž musí v zásade existovať ďalej bez akejkoľvek inej zmeny, okrem odstránenia nekalých podmienok, pokiaľ je jej ďalšia existencia možná v súlade s pravidlami vnútroštátneho práva. Z vyššie citovaného rozhodnutia Súdneho dvora EÚ vyplýva nemožnosť vnútroštátneho súdu v spotrebiteľských veciach využiť tzv. moderačné právo upravené v § 545a Občianskeho zákonníka. Prvostupňový súd v súlade s uvedeným správne uzavrel, že neprijateľná podmienka je neplatná ako celok a preto nemožno súdom znižovať neplatne dojednanú zmluvnú pokutu, príp. meniť jej obsah tým, že bude akceptovaná iba v niektorých z dohodnutých prípadov porušenia zmluvy spotrebiteľom a z iných nie, v dôsledku čoho bolo možné uplatnenú zmluvnú pokutu ako celok navrhovateľovi ako dodávateľovi súdom iba nepriznať a nebolo možné ju priznať v moderovanej „primeranej výške“ príp. inak zmenenú. S poukazom na vyššie uvedené, potom prvostupňový súd správne v preskúmavanom rozsudku návrh navrhovateľa ako nedôvodný zamietol. Odvolací súd preto vecne správny rozsudok súdu prvého stupňa, vrátane správneho závislého výroku o náhrade trov konania, odvolaním osobitne nenapadnutého, s použitím § 219 ods. 1 O.s.p. potvrdil. V odvolacom konaní bola fakticky plne úspešná odporkyňa, v dôsledku čoho jej v zmysle § 142 ods. 1 v spojení s § 224 ods. 1 O.s.p. vzniklo právo na náhradu trov odvolacieho konania voči neúspešnému navrhovateľovi. Keďže ale podľa obsahu spisu odporkyni v odvolacom konaní žiadne trovy nevznikli, ale najmä si ich náhradu návrhom v zmysle § 151 ods. 1 O.s.p. neuplatnila, nebola jej náhrada trov odvolacieho konania priznaná. Senát krajského súdu prijal rozhodnutie pomerom hlasov 3:0. Poučenie: Proti tomuto rozsudku nie je možné podať odvolanie.