Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Trnava Spisová značka: 23Co/185/2015 Identifikačné číslo súdneho spisu: 2214213004 Dátum vydania rozhodnutia: 25. 01. 2016 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Iveta Jankovičová ECLI: ECLI:SK:KSTT:2016:2214213004.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Trnave v senáte zloženom z predsedníčky senátu: JUDr. Iveta Jankovičová a členov senátu: JUDr. Daša Kontríková a JUDr. Gabriela Brišková, v právnej veci navrhovateľa: Orange Slovensko, a.s., so sídlom Bratislava, Metodova č. 8, IČO: 35 697 270, zastúpený advokátskou kanceláriou: Bobák, Bollová a spol., s.r.o., AK so sídlom Bratislava, Dr. Vladimíra Clementisa 10, proti odporkyni: W. H., nar. XX.X.XXXX, bytom F. Y., D. O. XX, o zaplatenie 192,63 eur s príslušenstvom, na odvolanie navrhovateľa proti rozsudku Okresného súdu Dunajská Streda č. k. 10C/599/2014-38 zo dňa 8. decembra 2014, v časti zamietnutia a náhrady trov konania, takto r o z h o d o l : Rozsudok súdu I. stupňa sa p o t v r d z u j e. Odporkyni sa nepriznáva náhrada trov odvolacieho konania. o d ô v o d n e n i e : Prvostupňový súd rozhodol, že odporkyňa je povinná zaplatiť navrhovateľovi sumu vo výške 22,63 eur spolu s 8,75 % ročným úrokom z omeškania od 26.04.2013 do zaplatenie, do troch dní od právoplatnosti rozsudku. Vo zvyšku návrh zamietol. O trovách rozhodol tak, že žiadny z účastníkov nemá právo na náhradu trov konania. Súd v časti nároku na zaplatenie platieb za poskytovanie služieb vyhovel, keďže tieto boli plnené zo strany navrhovateľa a neboli zaplatené odporkyňou, čo bolo potvrdené predloženými listinnými dôkazmi. Pokiaľ sa jedná o príslušenstvo pohľadávky k priznanej istine, vychádzajúc z ust. § 517 ods. 1 a 2 Obč. zákonníka, má nárok navrhovateľ na zaplatenie úrokov z omeškania v prípade, ak dlžník nezaplatil pohľadávku riadne a včas, ani v dodatočnej lehote stanovenej veriteľom. Úrok z omeškania je zákonom stanovený v zmysle nariadenia vlády č. 87/l995 Zb. v znení novely č. 586/2008 Z.z., na základe ktorej bola stanovená výška úroku z omeškania o 8 percentuálnych bodov vyššie, ako je úroková sadzba určená Európskou centrálnou bankou platná prvým dňom omeškania sa dlžníka. Výška úroku v rozhodnom čase bola 1 %+7,75% = 8,75%. Keďže navrhovateľ v návrhu žiadal zaplatiť úrok z omeškania 8,75 % denne (t. j. 3193,75% ročne) súd návrh navrhovateľa aj čo s týka úrokov z omeškania vo výške 8,75% denne zamietol a zaviazal odporkyňu na zaplatenie úrokov z omeškania 8,75% ročne zo sumy 22.63 eur teda zo sumy neuhradených služieb. Čo sa týka nároku navrhovateľa na zmluvnú pokutu vo výške 170 eur, súd poukazuje na vyššie uvedené skutočnosti čo sa týka zmluvnej pokuty, návrh navrhovateľa zamietol. Porušenie povinnosti navrhovateľ videl v porušení záväzku odporkyne zotrvať v zmluvnom vzťahu počas dohodnutej doby (tzv. doby viazanosti) a platiť riadne a včas za poskytnuté služby. Odporkyňa prestala platiť faktúry, ale zmluvný vzťah založený medzi navrhovateľom a odporkyňou na základe zmluvy o pripojení nezanikol. Súd po preskúmaní všeobecných obchodných podmienok ako aj dodatku k zmluve navrhovateľa týkajúcich sa dojednanej zmluvnej pokuty dospel k tomuto záveru, že takto dojednaná zmluvná pokuta sa prieči zákonu. Za individuálne dojednané zmluvné ustanovenia sa považujú také, s ktorým mal spotrebiteľ možnosť oboznámiť sa pred podpisom zmluvy, ak nemohol ovplyvniť ich obsah. Poukazujúc na vyššie uvedené skutočnosti súd návrh navrhovateľa čo do zaplatenia súdnej pokuty zamietol. Taktiež je potrebné poukázať na tú skutočnosť, že navrhovateľ si uplatňuje právo na zmluvnú pokutu z štandardnej typovej zmluvy, ktorú sám naformuloval a odporkyňa v pozícii spotrebiteľa ju mohol ako celok buď prijať alebo odmietnuť. Dohodnutá zmluvná pokuta vo výške 170 eur v zmysle bodu 2.13 dodatku k zmluve o poskytovaní služby Lite TV zo dňa 10.12.2012 (č.l. 9) podľa úvahy súdu je v rozpore s ustanovením § 53 ods. 4 písm. k) OZ. Naviac súd poukazuje na to, že zmluvnú pokutu uplatňovanú z absolútne neplatného zmluvného dojednania nemožno zmoderovať, pretože tomu bráni jej neplatnosť. Zníženie zmluvnej pokuty podľa všeobecného ustanovenia § 545a OZ sa môže týkať iba platne uzavretej zmluvnej pokuty. Preto súd poukazujúc aj na vyššie uvedené skutočnosti návrh navrhovateľa čo do zmluvnej pokuty zamietol. Rozhodnutie o trovách konania sa opiera o § 142 ods. 2 O.s.p. podľa ktorého ak mal účastník úspech len čiastočne, súd náhradu trov pomerne rozdelí, prípadne vysloví, že žiadny z účastníkov nemá na náhradu trov právo. V danom prípade súd zistil, že navrhovateľ žiadal o priznanie istiny vo výške 192,63 eur, úspešný bol v časti do výšky 22,63 eur (úspešný bol v 11,78 %, neúspešný v 88,22 %, pomer jeho úspechu a neúspechu je -76,44%). Odvolanie v časti, o ktorej sa rozhodlo v druhom a treťom výroku rozhodnutia súdu I. stupňa podal navrhovateľ prostredníctvom svojho právneho zástupcu, a to z dôvodu, že rozhodnutie súdu I. stupňa vychádza za nesprávneho právneho posúdenia veci, z dôvodu, že súd dospel na základe vykonaných dôkazov k nesprávnym skutkovým zisteniam a z dôvodu, že súd I. stupňa nesprávne vec právne posúdil tým, že nepoužil správne ustanovenia právneho predpisu a nedostatočne zistil skutkový stav. Prvostupňový súd vychádzal vo svojom odôvodnení rozhodnutia v napadnutej časti týkajúcej sa nepriznanej zmluvnej pokuty a určenia neprijateľnosti zmluvnej podmienky, ktorá ju upravuje z toho, že sporná zmluvná podmienka, resp. jej text bol vopred pripravený dodávateľom a v podobe typovej zmluvy pre neurčitý počet budúcich spotrebiteľov, pričom spotrebiteľ nemal možnosť ovplyvňovať ich obsah. Súd ako odôvodnenie neprijateľnosti použil zákonnú definíciu spotrebiteľskej zmluvy, resp. jej znaky. To však samo o sebe nespôsobuje neprijateľnosť. Je to zákonom predpokladaná skutočnosť a teda, že sa uzatvárajú tzv. typové zmluvy, ktoré spotrebiteľ zásadným spôsobom neovplyvňuje. Je to teda zákonný predpoklad na to, aby vôbec mohlo dôjsť ku skúmaniu možnej neprijateľnosti zmluvných podmienok. Súd sa nevysporiadal s okolnosťami, za ktorých bola zmluvná pokuta dojednaná, za akých podmienok je dojednaná v predmetnom dodatku. Len odcitoval zákonné ustanovenie - definíciu neprijateľnosti, avšak k aplikácii tejto normy v rámci odôvodnenia nedošlo. Uvedené odôvodnenie rozhodnutia, ako aj druhý výrok rozhodnutia, navodzuje oprávnenú podmienku, že nejde o náležité rozhodnutie vo veci na základe zisteného skutkového stavu v tejto konkrétnej veci. Ako vyplýva zo znenia zmluvnej podmienky o zmluvnej pokute v dodatku, v posledných šiestich mesiacoch doby viazanosti sa výška zmluvnej pokuty znižuje rovnomerne o 1/6. To znamená, že pokiaľ by odporca porušil svoje zmluvné povinnosti za obdobie 6/2014, výška uplatnenej zmluvnej pokuty by bola 140 eur, a pokiaľ by k nezaplateniu faktúry došlo za obdobie 11/2014, výška uplatnenej zmluvnej pokuty by bola 28 eur. Upozorňujú, že k nezaplateniu faktúr zo strany odporcu došlo hneď na začiatku zmluvného vzťahu. Odporca na základe uzatvorenej zmluvy a dodatku získal výhody služby TV Extra, Mobilná TV za jednotný mesačný poplatok, tieto výhody využíval, a vyslovene nič nezaplatil. Má za to, že prvostupňovým rozhodnutím došlo k zásadnému porušeniu práva navrhovateľa na spravodlivý proces. Rozhodnutie je evidentne vydané bez bližšieho skúmania skutkového stavu, odôvodnenie nezodpovedá skutkovému stavu, a rovnako tak právne posúdenie vychádza z toho, že zmluvné pokuty akéhokoľvek znenia sú všetky neprijateľné. Súd nezohľadnil ani oprávnený záujem na zabezpečení práv navrhovateľa na začiatku zmluvného vzťahu, kedy je práve v neistote, že môže nastať tá situácia, že spotrebiteľ využije navrhovateľa na získanie prospechu bez toho, aby poskytol akékoľvek protiplnenie - zaplatil mesačný poplatok. Navrhuje preto, aby odvolací súd podľa § 220 O.s.p. rozhodnutie súdu I. stupňa v napadnutej časti zmenil tak, že návrhu v celom rozsahu vyhovie, resp. podľa § 221 O.s.p. rozhodnutie súdu I. stupňa v napadnutej časti zrušil, príp. vec vrátil súdu I. stupňa na ďalšie konanie. Navrhuje, aby súd v súlade s Občianskym súdnym poriadkom rozhodol aj o náhrade trov odvolacieho konania, a zároveň trov prvostupňového konania v súlade s Občianskym súdnym poriadkom, ktoré si v prípade úspechu týmto uplatňuje. Krajský súd v Trnave ako súd odvolací (§ 10 ods. 1 O.s.p.), potom čo zistil, že je odvolanie podané včas a oprávnenou osobou (§ 201 a 204 O.s.p.), prejednal vec podľa § 212 ods. 1 obsahom a dôvodmi podaného odvolania postupom bez nariadenia pojednávania podľa § 214 ods. 2 O.s.p. zverejnením termínu vyhlásenia rozsudku na úradnej tabuli súdu podľa ust. § 156 ods. 3 O.s.p., pretože zistil, že rozsudok súdu I. stupňa je vecne správny. Odporkyňa s navrhovateľom uzavrela zmluvu pod č. A 6668829, ktorej neoddeliteľnou súčasťou sú všeobecné podmienky, v zmysle ktorej navrhovateľ zriadil prístup s telefónnym číslom 0313912142, ktorým umožnil odporkyni využívať telekomunikačné služby poskytované navrhovateľom a pri uzavretí dodatku k zmluve aktivoval odporkyni v prístupe službu TV Extra, Mobilná TV s dohodnutou zmluvnou pokutou vo výške 170 eur. Dodatok k zmluve medzi účastníkmi konania bol uzavretý dňa 10.12.2012, teda za účinnosti novely Občianskeho zákonníka platnej od 1.1.2008. Súd dospel správne k záveru, že právny vzťah založený medzi navrhovateľom a odporkyňou na základe zmlúv o pripojení je spotrebiteľským vzťahom, a zmluva je spotrebiteľskou zmluvou. V dôsledku toho bolo na daný vzťah nevyhnutné aplikovať všetky ustanovenia týkajúce sa ochrany spotrebiteľa v znení účinnom v čase uzavretia predmetnej zmluvy. V dodatku k zmluve v prípade porušenia zmluvných podmienok podľa bodu 2.13 bola dojednaná zmluvná pokuta vo výške 170 eur. Podľa bodu 2.13b Dodatku k zmluve malo platiť dojednanie medzi účastníkmi, že ak účastník počas doby viazanosti poruší svoju povinnosť zotrvať v zmluvnom vzťahu s navrhovateľom podľa zmluvy v znení tohto dodatku a po celú dobu viazanosti užívať bez prerušenia služby prostredníctvom prístupu, ktorého SN je uvedené v záhlaví tohto dodatku, alebo účastník poruší svoju povinnosť neuskutočniť žiadny taký úkon, ktorý by smeroval k ukončeniu alebo účelom ktorého by malo byť ukončenie platnosti zmluvy alebo dodatku pred uplynutím doby viazanosti, je povinný uhradiť podniku zmluvnú pokutu vo výške 170 eur. Predžalobnou upomienkou zo dňa 11.4.2013 vyzval navrhovateľ odporkyňu na zaplatenie istiny (za obdobie od 2012/12 - 2013/02 ako nedoplatok za poskytnuté služby) a zmluvnej pokuty v prípade nesplnenia povinnosti vo výške 170 eur, ako aj na zaplatenie náhrady škody. Po zaslaní pokusu o pokonávku odporkyňa žiadnu sumu neuhradila. Podľa § 53 ods. 1 a 2 Občianskeho zákonníka platného od 1.1.2008 spotrebiteľské zmluvy nesmú obsahovať ustanovenia, ktoré spôsobujú značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán, v neprospech spotrebiteľa (ďalej len neprijateľná podmienka). To neplatí, ak ide o predmet plnenia, cenu plnenia, alebo ak boli neprijateľné podmienky individuálne dojednané. Zmluvná pokuta slúži k zabezpečeniu pohľadávky veriteľa pre prípad neplania záväzku dlžníkom riadne a včas. Má len akcesorickú povahu, pri svojom vzniku predpokladá existenciu hlavného záväzku, na zabezpečenie ktorého má slúžiť. Za individuálne dojednané zmluvné ustanovenia sa považujú také, s ktorým mal spotrebiteľ možnosť oboznámiť sa pred podpisom zmluvy, ak nemohol ovplyvniť ich obsah. Navrhovateľ si uplatňuje právo na zmluvnú pokutu z typovej zmluvy, ktorú naformuloval a odporkyňa ako spotrebiteľa zmluvu mohla prijať ako celok alebo odmietnuť. Dohodnutá zmluvná pokuta vo výške 170 eur v zmysle bodu 2.13 dodatku k zmluve o poskytovaní služby Lite TV uplatňovanú z absolútne neplatného zmluvného dojednania nemožno zmoderovať, pretože tomu bráni jej neplatnosť. Ustanovenia § 545a OZ sa týka iba platne uzavretej zmluvnej pokuty. Navyše odvolací súd dodáva: V zmysle § 43 ods. 1 a 2 zák. č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, ktorý bol účinný v období od 1.1.2004 do 31.10.2011, teda v čase uzavretia predmetnej zmluvy o pripojení, zmluvou o pripojení sa podnik zaväzuje účastníkovi zriadiť potrebný prístup k verejnej telefónnej sieti alebo k inej verejnej sieti a sprístupniť súvisiace služby. Súčasťou zmluvy sú všeobecné podmienky a tarifa. Podľa ods. 2 podstatnými časťami zmluvy o pripojení sú dohodnutý druh verejnej služby, miesta jej poskytovania a cena za službu. Ak nie je v zmluve o pripojení určený čas poskytovania platí, že sa služba bude poskytovať na neurčitý čas. Cenu za službu možno dojednať aj odkazom na tarifu. Slovenský právny poriadok upravoval postavenie a ochranu spotrebiteľa najskôr v zák. č. 634/1992 Zb. o ochrane spotrebiteľa, ktorý bol účinný v období od 31.12.1992 do 30.6.2007. Dňom 1.7.2007 nadobudol účinnosť nový zákon o ochrane spotrebiteľa č. 250/2007 Z.z., ktorý v ostatnom znení má v § 3 ods. 3 zakotvené, že každý spotrebiteľ má právo na ochranu pred neprijateľnými podmienkami v spotrebiteľských zmluvách. Občiansky zákonník č. 40/1964 Zb. definoval spotrebiteľské zmluvy v ust. § 52 rozdielne v období od 1.4.2004 do 31.12.2007 a rozdielne v období od 1.1.2008. S účinnosťou od 1.1.2008 Občiansky zákonník v § 52 ods. 1 spotrebiteľskú zmluvu definuje ako každú zmluvu bez ohľadu na právnu formu, ktorú uzatvára dodávateľ so spotrebiteľom. Dodávateľom podľa ods. 3 cit. ust. je pritom osoba, ktorá pri uzatváraní a plnení spotrebiteľskej zmluvy koná v rámci predmetu svojej obchodnej alebo inej podnikateľskej činnosti. Spotrebiteľom podľa ods. 4 cit. ust. je osoba, ktorá pri uzatváraní a plnení spotrebiteľskej zmluvy nekoná v rámci predmetu svojej obchodnej činnosti alebo inej podnikateľskej činnosti. Porovnajúc obsah účastníkmi uzavretej zmluvy o pripojení včítane jej dodatku s vyššie citovanými zákonnými ustanoveniami je nesporné a prvostupňový súd v preskúmavanom rozsudku správne uzavrel, že právny vzťah založený predmetnými zmluvami medzi navrhovateľom, ktorý pri uzatváraní a plnení zmluvy konal v rámci predmetu svojej obchodnej resp. inej podnikateľskej činnosti ako dodávateľom v zmysle § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka a ako podnikom v zmysle § 43 cit. zák. č. 610/2003 Z.z. a na druhej strane odporkyňou, ktorý pri uzatváraní a plnení predmetnej zmluvy nekonal v rámci predmetu svojej obchodnej alebo inej podnikateľskej činnosti a bol teda spotrebiteľom zmysle § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka a podľa§ 43 cit. zák. č. 610/2003 Z.z. účastníkom, je spotrebiteľským vzťahom a predmetná zmluva o pripojení je zmluvou spotrebiteľskou. V dôsledku toho bolo na daný vzťah nevyhnutné aplikovať všetky ustanovenia týkajúce sa ochrany spotrebiteľa v znení účinnom v čase uzavretia predmetnej zmluvy. V zmysle § 53 ods. 1 Občianskeho zákonníka v znení účinnom v čase uzavretia predmetnej zmluvy, spotrebiteľské zmluvy nesmú obsahovať ustanovenia, ktoré spôsobujú značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa (ďalej len „neprijateľná podmienka“). Ust. ods. 1 sa nevzťahuje podľa ods. 2 iba na predmet plnenia alebo cenu plnenia alebo ak boli neprijateľné podmienky individuálne dojednané. Podľa ods. 2 za individuálne dojednané zmluvné ustanovenia sa nepovažujú také, s ktorými mal spotrebiteľ možnosť oboznámiť sa pred podpisom zmluvy, ak nemohol ovplyvniť ich obsah. V ods. 3 potom zákonodarca demonštratívne vymenúva ktoré ustanovenia uvedené v spotrebiteľskej zmluve sa považujú za neprijateľné podmienky. Medzi ne novelou Občianskeho zákonníka zák. č. 568/2007 Z.z. s účinnosťou od 1.1.2008 bolo zakotvené písm. k) v zmysle ktorého za neprijateľnú podmienku sa považuje i ustanovenie, ktoré požaduje od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako sankciu spojenú s nesplnením tohto záväzku. Podľa ods. 5 cit. § 53 Občianskeho zákonníka v uvedenom znení, neprijateľné podmienky upravené v spotrebiteľských zmluvách sú neplatné. V zmysle § 54 ods. 1 Občianskeho zákonníka v uvedenom znení, zmluvné podmienky upravené spotrebiteľskou zmluvou sa nemôžu odchýliť od tohto zákona v neprospech spotrebiteľa. Spotrebiteľ sa najmä nemôže vzdať svojich práv, ktoré mu tento zákon priznáva, alebo si inak zhoršiť svoje zmluvné postavenie. Toto ustanovenie je zachované v Občianskom zákonníku v nezmenenej podobe od účinnosti piatej hlavy o spotrebiteľských zmluvách. Ostatne citované ustanovenie je kogentné a zakotvuje zákaz, aby sa zmluvné podmienky v spotrebiteľskej zmluve odchýlili od Občianskeho zákonníka takým spôsobom, že je to v neprospech spotrebiteľa. V zmysle ods. 2 tohto ustanovenia v pochybnostiach o obsahu spotrebiteľských zmlúv platí výklad, ktorý je pre spotrebiteľa priaznivejší. Podľa Smernice Rady 93/13/EHS z 5.4.1993 o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách, ktorá síce nie je pre členské štáty EÚ priamo záväzná, avšak predstavuje interpretačné pravidlo a ktorá už bola transponovaná do právneho poriadku Slovenskej republiky, v zmysle čl. 2 písm. a) nekalé podmienky znamenajú zmluvné podmienky definované v čl. 3. Podľa čl. 3 bod 1 cit. smernice zmluvná podmienka, ktorá nebola individuálne dohodnutá sa považuje za nekalú, ak napriek požiadavke dôvery spôsobí značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán vzniknutých na základe zmluvy k škode spotrebiteľa. Podľa bodu 2 podmienka sa nepovažuje za individuálne dohodnutú ak bola navrhnutá vopred a spotrebiteľ preto nebol schopný ovplyvniť podstatu podmienky najmä v súvislosti s predbežne formulovanou štandardnou zmluvou. Skutočnosť, že určité aspekty, podmienky alebo jedna konkrétna podmienka boli individuálne dohodnuté, nevylučuje uplatňovanie tohto článku na zvyšok zmluvy, ak celkové hodnotenie zmluvy naznačuje, že aj napriek tomu ide o predbežne formulovanú štandardnú zmluvu. Keď predajca alebo dodávateľ vznesie námietku, že štandardná podmienka bola individuálne dohodnutá, musí o tom podať dôkaz. Podľa bodu 3 príloha smernice obsahuje indikatívny a nevyčerpávajúci zoznam podmienok, ktoré sa môžu považovať za nekalé. V zmysle čl. 4 cit. smernice bez toho, aby boli dotknuté ust. čl. 7, nekalosť zmluvných podmienok sa hodnotí so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb, na ktoré bola zmluva uzatvorená a na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy, v dobe uzatvorenia zmluvy a na všetky ostatné podmienky zmluvy, alebo na inú zmluvu, od ktorej závisí. Podľa čl. 6 bod 1 členské štáty zabezpečia, aby nekalé podmienky použité v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľom zo strany predajcu alebo dodávateľa podľa ich vnútroštátneho práva neboli záväzné pre spotrebiteľa a aby zmluva bola podľa týchto podmienok naďalej záväzná pre strany, ak je jej ďalšia existencia možná bez nekalých podmienok. Podľa čl. 7 bod 1 členské štáty zabezpečia, aby v záujme spotrebiteľov a subjektov hospodárskej súťaže existovali primerané a účinné prostriedky, ktoré by zabránili súvislému uplatňovaniu nekalých podmienok v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľmi zo strany predajcov alebo dodávateľov. Podľa prílohy tejto smernice bod 1. písm. e) medzi podmienky uvedené v čl. 3 ods. 3 okrem iných patrí i podmienka vyžadovať od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako náhradu. Ako prvé odvolateľ namietal podľa neho nesprávny záver prvostupňového súdu, že predmetná zmluvná pokuta v spotrebiteľskej zmluve nebola individuálne dojednaná. Z obsahu zmluvy uzavretej medzi účastníkmi a jej dodatku vyplýva, že text zmluvy a dodatku bol vopred pripravený dodávateľom pre neurčitý počet budúcich spotrebiteľov, zmluva bola pripravená vopred v podobe predbežne formulovanej tzv. typovej, resp. štandardnej zmluvy, pričom do zmluvy a jej dodatkov sa dopisovali iba údaje individualizujúce spotrebiteľa, ním vybraný mobilný telefón, účastnícky program a služby. Odporkyňa ako spotrebiteľ mala síce zrejme možnosť oboznámiť sa s dojednanými zmluvnými ustanoveniami pred podpisom zmluvy, ale nesporne nemohla ovplyvniť ich obsah. Zmluvné dojednania obsiahnuté v uvedených zmluvách a ich dodatkoch preto s poukazom na cit. ust. § 53 ods. 2 OZ i čl. 3 bod 2 smernice, nemožno považovať za individuálne dojednané. Je nesporné, že odporkyňa ako spotrebiteľ nemala žiadnu reálnu možnosť ovplyvniť obsah vopred dodávateľom navrhnutých a v predloženej zmluve fixne formulovaných dojednaní o zmluvnej pokute. Mohol iba zmluvu ako celok odmietnuť alebo ju prijať a podrobiť sa teda tak i dodávateľom nanútenému dojednaniu o zmluvnej pokute. Dôkazné bremeno preukázať, že dojednanie o zmluvnej pokute bolo individuálne dohodnuté pritom v zmysle cit. § 53 ods. 3 Občianskeho zákonníka (i čl. 3 bod 2 cit. Smernice 93/13/EHS), bolo na navrhovateľovi ako dodávateľovi. Navrhovateľ ale v konaní individuálne dojednanie zmluvnej pokuty nepreukázal a preto bolo nevyhnutným v súlade s ust. § 53 ods. 3 Občianskeho zákonníka predmetnú zmluvnú podmienku nepovažovať za individuálne dojednanú. Samotná skutočnosť, že odporkyňa ako spotrebiteľ mala možnosť vybrať si z viacerých navrhovateľom ako dodávateľom ponúkaných mobilných telefónov i lacnejší, v dôsledku čoho by i zmluvná pokuta bola nižšia, rozhodne nemôže znamenať možnosť spotrebiteľa ovplyvniť obsah zmluvných podmienok. Podstatným totiž je, že v danej uzavretej spotrebiteľskej zmluve predmetná zmluvná podmienka o zmluvnej pokute bola navrhnutá vopred dodávateľom a i keď spotrebiteľ mal možnosť oboznámiť sa s ňou pred podpisom zmluvy, nemohol a nebol schopný ovplyvniť podstatu tejto podmienky, resp. jej obsah a dosiahnuť dojednanie nižšej zmluvnej pokuty, príp. aby zmluvná pokuta bola dojednaná za iných podmienok, príp. aby nebola dojednaná vôbec. Na tomto závere nič nemení ani tá skutočnosť, že spotrebiteľ mal možnosť voľby pri kúpe rôznych koncových zariadení, pričom pri kúpe lacnejšieho by bola i zmluvná pokuta nižšia. S poukazom na vyššie uvedené, odvolací súd uzatvára, že predmetné zmluvné podmienky v podobe dojednaní o zmluvnej pokute rozhodne neboli individuálne dojednané. Dôkazné bremeno preukázať, že dojednanie o zmluvnej pokute bolo individuálne dohodnuté pritom v zmysle cit. § 53 ods. 3 Občianskeho zákonníka (i čl. 3 bod 2 cit. Smernice 93/13/EHS), bolo na navrhovateľovi ako dodávateľovi. Navrhovateľ ale v konaní individuálne dojednanie zmluvnej pokuty nepreukázal. S poukazom na vyššie uvedené, odvolací súd uzatvára, že predmetné zmluvné podmienky v podobe dojednaní o zmluvnej pokute rozhodne neboli individuálne dojednané, preto podliehajú súdnej kontrole s poukazom na § 53 ods. 1 Obč. zák. V zmysle čl. 4 Smernice 93/13/EHS bod 1 je potrebné nekalosť zmluvných podmienok hodnotiť so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb a na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy v dobe uzatvorenia zmluvy a na všetky ostatné podmienky zmluvy alebo na inú zmluvu, od ktorej závisí. Odvolací súd pritom nepopiera možnosť i v spotrebiteľskej zmluve dojednať zmluvnú pokutu ako sankciu za nesplnenie zmluvných povinností spotrebiteľa. Podstatným ale je, aby zmluvná pokuta dojednaná v spotrebiteľskej zmluve bola primeraná, pričom prvostupňový súd uzavrel, že nie je a správne uzavrel, že ju nemožno zmoderovať podľa ust. § 545a OZ pre neplatnosť jej uzavretia. Na základe ust. § 517 ods. 1 a 2 Obč. zákonníka, má nárok navrhovateľ na zaplatenie úrokov z omeškania v prípade, ak dlžník nezaplatil pohľadávku riadne a včas, ani v dodatočnej lehote stanovenej veriteľom. Pokiaľ sa jedná o príslušenstvo pohľadávky k priznanej istine, vychádzajúc z ust. § 517 ods. 1 a 2 Obč. zákonníka, má nárok navrhovateľ na zaplatenie úrokov z omeškania v prípade, ak dlžník nezaplatil pohľadávku riadne a včas, ani v dodatočnej lehote stanovenej veriteľom. Preto súd správne vyrátal úrok z omeškania zákonom stanovený v zmysle nariadenia vlády č. 87/l995 Zb. v znení novely č. 586/2008 Z.z., výškou úroku z omeškania ako je úroková sadzba určená Európskou centrálnou bankou platná prvým dňom omeškania sa dlžníka. Výška úroku v rozhodnom čase bola 1 %+7,75% = 8,75%. Keďže navrhovateľ v návrhu žiadal zaplatiť úrok z omeškania 8,75 % denne ( t. j. 3193,75% ročne) súd návrh navrhovateľa aj čo s týka úrokov z omeškania vo výške 8,75% denne zamietol a zaviazal odporkyňu na zaplatenie úrokov z omeškania 8,75% ročne zo sumy 22.63 eur teda zo sumy neuhradených služieb . Rozhodnutie o trovách konania správne zdôvodnil súd I. stupňa v zmysle ust. § 142 ods. 2 O.s.p. podľa ktorého ak mal účastník úspech len čiastočne, súd náhradu trov pomerne rozdelí, prípadne vysloví, že žiadny z účastníkov nemá na náhradu trov právo. Navrhovateľ žiadal istinu vo výške 192,63 eur, úspešný bol v časti do výšky 22,63 eur (úspešný bol v 11,78 %, neúspešný v 88,22 %, pomer jeho úspechu a neúspechu je -76,44%). Odvolací súd preto vecne správny rozsudok súdu I. stupňa v napadnutej časti potvrdil podľa ust. § 219 O.s.p.. O trovách odvolacieho konania bolo rozhodnuté podľa ust. § 224 ods. 1 za použitia ust. § 142 ods. 1 O.s.p, pretože úspešnej odporkyni v odvolacom konaní vznikol nárok na náhradu trov odvolacieho konania, no žiadne trovy jej nevznikli a ani si ich neuplatňovala. Odvolací súd rozhodol v predmetnej veci pomerom hlasov 3 : 0. Poučenie: Proti tomuto rozsudku nie je možné podať odvolanie.