Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 6S/2312/2012 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1012211126 Dátum vydania rozhodnutia: 14. 03. 2014 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Petra Príbelská, PhD. ECLI: ECLI:SK:KSBA:2014:1012211126.3 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Petry Príbelskej, PhD. a členov senátu JUDr. Judity Kokolevskej a JUDr. Soni Langovej, v právnej veci žalobcu: TuCon a.s., so sídlom Priemyselná 2, 010 01 Žilina, IČO: 44 802 030, zast. povereným zamestnancom: JUDr. Radomírom Drunekom, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, so sídlom Dunajská 68, P.O.BOX 58, 820 04 Bratislava, za účasti: Mesto Tlmače, Nám. Odborárov 10, 935 21 Tlmače, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 826-6000/2012-ON/235 zo dňa 16.11.2012, takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave žalobu z a m i e t a. Účastníkom náhradu trov konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : 1. Žalobou doručenou Krajskému súdu v Bratislave dňa 3.12.2012 sa žalobca domáhal preskúmania zákonnosti rozhodnutia žalovaného a navrhol ho zrušiť a vrátiť na ďalšie konanie. Z dôvodov žaloby vyplýva, že žalovaný napadnutým rozhodnutím zamietol námietky žalobcu proti jeho vylúčeniu z verejnej súťaže „Dobudovanie kanalizácie v aglomerácii Tlmače - Rybník“ publikovanej vo Vestníku verejného obstarávania č. 252/2011 pod značkou 11518 - MSP. Dňa 2.3.2012 bola žalobcovi doručená žiadosť o vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky vo verejnej súťaži. Žalobca na túto výzvu reagoval vysvetlením cenovej ponuky zo dňa 7.3.2012. Následne dňa 16.4.2012 bolo žalobcovi doručené oznámenie o vylúčení zo dňa 10.4.2012, ktorým kontrolovaný vylúčil žalobcu z verejného obstarávania z dôvodu podľa § 42 ods. 4 písm. e) ZVO z dôvodu nedodržania § 42 ods. 3 ZVO. Žalobca podal žiadosť o nápravu zo dňa 24.4.2012 podľa § 136 ods. 1 písm. e) v spojení s § 136 ods. 2 ZVO. Kontrolovaný však uvedenú žiadosť o nápravu zamietol v celom rozsahu, keď doručil žalobcovi oznámenie o zamietnutí žiadosti o nápravu zo dňa 30.4.2012. Na základe uvedeného podal žalobca námietku proti vylúčeniu navrhovateľa. Podstatou sporu je tvrdenie obstarávateľa, že ponuka žalobcu je v zmysle § 42 ods. 2 a 3 ZVO mimoriadne nízka, kvôli čomu požadoval vysvetlenie predovšetkým: a) predložením záväzných právnych dokumentov podpísaných s výrobcom alebo predajcom stavebných materiálov na všetky stavebné materiály, ktorých nie je uchádzač výrobcom, použité v súvislosti v prílohe uvedenými rozpočtovými súbormi po jednotlivých položkách, ktoré sú farebne označené (žltá farba), kde garantuje nezmenenie cien počas celého obdobia výstavby..., a zároveň.. predložiť zoznam materiálov po jednotlivých položkách, ktoré jednotlivý dodávateľ dodáva, má ich vedené v účtovníctve a s nimi reálne obchoduje. Zoznam materiálov bude potvrdený podpisom a pečiatkou dodávateľa materiálov ako originál, alebo úradne overená kópia. Zámena materiálov sa nepripúšťa... b) predložením ekonomického rozboru po položkách podľa kontrolovaným priloženého kalkulačného vzorca po jednotlivých položkách; pričom podľa názoru kontrolovaného si navrhovateľ túto svoju povinnosť nesplnil a preto ho z VO vylúčil. Žalovaný o námietke žalobcu rozhodol a vo výroku napadnutého rozhodnutia uviedol, že námietky žalobcu sa zamietajú podľa § 139 ods. 4 ZVO. Keďže žalovaný rozhodol o zamietnutí námietky žalobcu, musí byť toho názoru, že postupom kontrolovaného nebol porušený ZVO, resp. ZVO porušený bol, ale toto porušenie nemohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania. A tento záver rozporuje žalobca ktorý tvrdí, že nezákonnosť rozhodnutia bola spôsobená tým, že zistený skutkový stav vyhodnotil po právnej stránke nesprávne, pretože nielenže postupom kontrolovaného bol porušený ZVO, ale toto porušenie mohlo mať zásadný vplyv na výsledok. Žalovaný potvrdil námietky žalobcu uvedené v jeho námietke, kde spochybnil legitímnosť a zákonnosť viacerých požiadaviek obstarávateľa na predloženie záväzných právnych dokumentov a požiadavke predložiť zoznam materiálov po jednotlivých položkách, ktoré jednotlivý dodávateľ dodáva, má ich vedené v účtovníctve a s nimi reálne obchoduje vo forme originálu alebo úradne overenej kópie, pričom zámena materiálov sa nepripúšťa. Žalovaný neodôvodnil obstarávateľove pochybné tvrdenia, kde žalobcu kritizoval, že predkladá extrémne predražené položky - t.j. obviňoval žalobcu fakticky z toho, že úmyselne predkladá vyššiu cenu, než je projektovaná, čo je v súvislosti s obvinením z neprimerane nízkej cenovej ponuky úplne absurdné a nelogické. Rovnako sa žalovaný vôbec nevysporiadal s námietkou žalobcu, že kontrolovaný spochybňuje už jeho predbežnú cenovú ponuku - t.j. cenu už v tomto štádiu verejného obstarávania, ak má nasledovať elektronická aukcia. Žaloba trvá na názore, že žiaden kalkulačný vzorec nie je pre uchádzačov vo verejných súťažiach záväzný, ceny stavebných prác nepodliehajú žiadnej forme regulácie v zmysle citovaného zákona a preto je nadiktovanie vzoru kalkulačného vzorca uchádzačovi zo strany obstarávateľa na vysvetlenie akejkoľvek ceny protiprávne a neopodstatnené. Tvrdenie kontrolovaného, že obsah kalkulačného vzorca je rovnaký pre všetkých, je absolútne nezmyselné a neakceptovateľné a v rozpore so základnými princípmi verejného obstarávania a žiadny verejný obstarávateľ ho nemôže uchádzačom predpisovať. Žalovaný sa vôbec nevysporiadal s námietkou žalobcu, kde upozorňuje, že v oznámení o zamietnutí chýba upozornenie na možnosť využiť revízne postupy podľa zákona č. 25/2006 Z.z. na ochranu svojich práv a právom chránených záujmov. Týmto neodborným postupom žalovaného mohol byť iný, nie tak skúsený navrhovateľ uvedený do omylu, čím mu mohla nesprávnym postupom kontrolovaného márne uplynúť prekluzívna lehota na podanie námietky. Problém v tejto veci nebol a nie je v tom, že žalobca žiadny ekonomický rozbor nepredložil. Problém je, že obstarávateľ nepožadoval akýkoľvek relevantný ekonomický rozbor, ale ním nadiktovaný, ktorý nebol žalobca objektívne schopný pripraviť a predložiť, navyše v tak krátkej dobe. A nezákonnosť vidí žalobca aj v tom, že ak teda považoval žalovaný prevažnú časť rozhodnutia a postup za nezákonný, nemôže ho nakoniec považovať za zákonné a námietku žalobcu zamietnuť. 2. Žalovaný sa vyjadril k žalobe a navrhol ju v plnom rozsahu zamietnuť. Nesúhlasí s tvrdeniami žalobcu a má za to, že jednotlivé ustanovenia z odôvodnenia sú len vytrhnuté z kontextu a poukazuje na to, že predmetné rozhodnutie je potrebné vnímať ako celok. Žalobcove uvádzané príklady sa vzťahujú výlučne k bodu a) žiadosti o vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky. V tomto prípade žalovaný na základe podaných námietok preskúmaval zákonnosť dôvodov vylúčenia ponuky žalobcu, pričom jeden dôvod vyhodnotil žalovaný ako dôvodný a zákonný, v dôsledku čoho ďalšie zistenia nezákonnosti ostatných dôvodov nemajú vplyv na záver, že v predmetnom postupe zadávania zákazky bol objektívne, skutkovo a právne daný dôvod na vylúčenie ponuky žalobcu. Poukázal aj na rozhodnutie Krajského súdu v Bratislave, sp. zn. 2S/121/08 zo dňa 6.5.2009, potvrdené rozsudkom NS SR, sp. zn. Sžf/116/2009 zo dňa 9.10.2012. Žalovaný uvádza, že z obsahu žiadosti o vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky je zrejmé, že kontrolovaný vyhodnotil ponuku žalobcu ako mimoriadne nízku predovšetkým vo väzbe k predpokladanej hodnote zákazky, keď v žiadosti poukázal na skutočnosť, že žalobcom predložená ponuková cena je v porovnaní s rozpočtom spracovaným projektantom nižšia o 25,31%. Samotný pojem „neobvykle nízka cena“ nie je v zákone definovaný, avšak z praxe súdov vyplýva, že by malo ísť o väzbu na predmet verejnej zákazky v spojení s predpokladanou hodnotou predmetu zákazky. Môže ísť tiež o cenu výrazne sa odchyľujúcu od ostatných ponúkaných cien. Na základe rozsudku ESD zo dňa 27.1.2001 Lombardi a Mantovani, spojené veci C - 285/99 a C-286/99 vyplýva, že verejný obstarávateľ koná s princípmi verejného obstarávania a zákonom, ak požaduje po uchádzačovi vysvetlenie neobvykle nízkej ponuky, ktorá nedosahuje 75% predpokladanej hodnoty zákazky a verejný obstarávateľ je tiež povinný porovnať ponuku uchádzača, ktorá bola vyhodnotená z hľadiska ceny ako mimoriadne nízka s ponukami ostatných uchádzačov vo verejnej súťaži. K vyžadovaniu kalkulačného vzorca je potrebné povedať, že ide o štandardnú aplikačnú prax, ktorého cieľom je zistiť skutočné náklady na realizáciu predmetu zákazky. K požiadavke žiadosti o vysvetlenie podľa bodu b) žalovaný uvádza, že nebola splnená žalobcom vôbec, nakoľko žalobca vo vysvetlení mimoriadne nízkej ponuky nepredložil žiaden ekonomický rozbor tak, ako to požadoval kontrolovaný. Žalovaný poukázal na § 136 ods. 6 ZVO, na základe ktorého je evidentné, že v oznámení o zamietnutí žiadosti o nápravu nie je uložená žiadna žalobcom uvádzaná povinnosť kontrolovaného upozorniť na možnosť využiť revízne postupy. Z bodu b) žiadosti o vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky vyplýva, že kontrolovaný akceptuje rozbor položiek v programe akým uchádzač disponuje, žalobcovi nič nebránilo predložiť jeho vlastný špecifický ekonomický vzorec, čo však neurobil. Žalovaný ku konštatovaniu žalobcu, že bol vylúčený z rovnakého dôvodu ako iní, ktorých žalovaný rozhodnutím v konaní o námietkach nariadil zaradiť do procesu verejného obstarávania uvádza, že prípady, na ktoré žalobca poukazuje sú odlišné. V uvedených prípadoch kontrolovanému uchádzači predložili požadovaný ekonomický rozbor. Pribratý účastník navrhol žalobu zamietnuť. Uviedol, že verejná súťaž bola zrušená, zrušenie postupu zadávania zákazky bolo zverejnené vo Vestníku verejného obstarávania č. 206/2013 zo dňa 22.10.2013. Verejná súťaž bola zrušená z dôvodu odstúpenia Ministerstva životného prostredia SR zo dňa 25.7.2013 od zmluvy o poskytnutí nenávratného finančného príspevku. Z uvedeného dôvodu súdne konanie stratilo svoj význam. 3. Krajský súd v Bratislave, ako súd vecne a miestne príslušný (§ 246 ods. 1 O.s.p. a § 246a ods. 1 O.s.p.) preskúmal napadnuté rozhodnutie bez pojednávania podľa § 250f ods. 1 O.s.p. a dospel k záveru, že napadnuté rozhodnutie žalovaného je vecne správne a žaloba je nedôvodná. Podľa ustanovenia § 244 ods. 1 O.s.p. v správnom súdnictve preskúmavajú súdy na základe žalôb alebo opravných prostriedkov zákonnosť rozhodnutí a postupov orgánov verejnej správy. Pri preskúmaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade s právnym poriadkom Slovenskej republiky, teda najmä s hmotnými a procesnými administratívnymi predpismi. V intenciách citovaného ustanovenia § 244 ods. 1 O.s.p. súd preskúmava aj zákonnosť postupu správneho orgánu, ktorým sa rozumie aktívna činnosť správneho orgánu podľa procesných a hmotno-právnych noriem, ktorou realizuje právomoc stanovenú zákonmi. V zákonom predpísanom postupe je správny orgán oprávnený a súčasne aj povinný vykonať úkony v priebehu konania a ukončiť ho vydaním rozhodnutia. Podľa § 247 ods. 1, 2 a 3 O.s.p., podľa ustanovení tejto hlavy sa postupuje v prípadoch, v ktorých fyzická alebo právnická osoba tvrdí, že bola na svojich právach ukrátená rozhodnutím a postupom správneho orgánu, a žiada, aby súd preskúmal zákonnosť tohto rozhodnutia a postupu. Pri rozhodnutí správneho orgánu vydaného v správnom konaní je predpokladom postupu podľa tejto hlavy, aby išlo o rozhodnutie, ktoré po vyčerpaní riadnych opravných prostriedkov, ktoré sa preň pripúšťajú, nadobudlo právoplatnosť. Predmetom preskúmania môže byť za podmienok ustanovených v odsekoch 1 a 2 aj rozhodnutie, proti ktorému zákon nepripúšťa opravný prostriedok, ak sa stalo právoplatným. Úlohou súdu v predmetnej veci bolo preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného, ktorým podľa § 139 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov, (ďalej len „ZVO“) zamietol žalobcovi námietky podané vo veci „Dobudovanie kanalizácie v aglomerácii Tlmače - Rybník“ Podľa § 9 ods. 2 ZVO, ak verejný obstarávateľ vykonáva niektorú z činností podľa § 8 ods. 3 až 9, postupuje pri zadávaní zákazky súvisiacej s vykonávaním tejto činnosti podľa pravidiel a postupov verejného obstarávania ustanovených pre obstarávateľa, ak tento zákon neustanovuje inak. Podľa § 9 ods. 4 ZVO, pri zadávaní zákaziek sa musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti. Podľa § 42 ods. 3 ZVO, ak sa pri určitej zákazke objaví mimoriadne nízka ponuka vo vzťahu k tovaru, prácam alebo službám, komisia môže písomne požiadať uchádzača o podrobnosti týkajúce sa tej časti ponuky, ktoré sú pre jej cenu podstatné. Uchádzač musí doručiť odôvodnenie nízkej ponuky do piatich pracovných dní odo dňa doručenia žiadosti, pokiaľ komisia neurčila dlhšiu lehotu. Tieto podrobnosti sa môžu týkať najmä: a) hospodárnosti stavebných postupov, hospodárnosti výrobných postupov alebo hospodárnosti poskytovaných služieb, b) technického riešenia alebo osobitne výhodných podmienok, ktoré má uchádzač k dispozícii na dodanie tovaru, na uskutočnenie stavebných prác, na poskytnutie služby, c) osobitosti tovaru, osobitosti stavebných prác alebo osobitosti služby navrhovanej uchádzačom, d) súladu so zákonmi, ktoré sa týkajú ochrany zamestnanosti a pracovných podmienok platných v mieste dodania tovaru, na mieste uskutočnenia stavebných prác alebo v mieste poskytnutia služby, e) možnosti uchádzača získať štátnu pomoc. Podľa § 42 ods. 4 ZVO, ak boli predložené najmenej tri ponuky od uchádzačov, ktorí spĺňajú podmienky účasti, ktoré spĺňajú požiadavky verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa na predmet zákazky, mimoriadne nízkou ponukou je vždy aj ponuka, ktorá obsahuje cenu plnenia, ktorá je najmenej o a) 30% nižšia, než priemer cien plnenia podľa ostatných ponúk, b) 15% nižšia, než je cena plnenia podľa ponuky s druhou najnižšou cenou plnenia a zároveň c) 15% nižšia ako predpokladaná hodnota zákazky, ak je vyjadrená konkrétnym číslom. Z administratívneho spisu krajský súd zistil, že verejný obstarávateľ - Mesto Tlmače vyhlásil verejnú súťaž na zadávanie zákazky: „Dobudovanie kanalizácie v aglomerácii Tlmače - Rybník“. Z administratívneho spisu ďalej krajský súd zistil, že žalobca podal námietku podľa §138 ods. 2 písm. e) ZVO proti vylúčeniu uchádzača z predmetnej verejnej súťaže. Z administratívneho spisu ďalej krajský súd zistil, že dňa 2.3.2012 pribratý účastník (kontrolovaný) doručil žalobcovi list č. 8/2011 zo dňa 28.2.2012 označený ako žiadosť o vysvetlenie Vašej mimoriadne nízkej ponuky. Dňa 7.3.2012 žalobca doručil pribratému účastníkovi list označený ako „Vysvetlenie cenovej ponuky“. Dňa 16.4.2012 doručil pribratý účastník žalobcovi list označený ako „Oznámenie o vylúčení“. Dňa 26.4.2012 doručil žalobca pribratému účastníkovi „Žiadosť o nápravu“- Dňa 7.5.2012 doručil pribratý účastník žalobcovi list označený ako „Oznámenie o zamietnutí žiadosti o nápravu“. Dňa 14.5.2012 žalobca podal námietky. Z oznámenia o vylúčení žalobcu z verejného obstarávania vyplýva, že komisia verejného obstarávateľa skonštatovala nedodržanie § 42 ods. 3 ZVO a preto vylúčila žalobcu podľa § 42 ods. 4 písm. e) ZVO. Dôvodom bolo nedodržanie písomného vysvetlenia mimoriadne nízkej ponuky pod bodom a) a b). 4. Krajský súd na základe vyššie uvedeného dospel k nasledovnému právnemu názoru: Inštitút mimoriadne nízkej ponuky je súčasťou práva zadávania verejných zákaziek, ktorého účelom je ochrana verejného obstarávateľa pred nereálnymi sľubmi ceny realizácie zo strany jednotlivých uchádzačov vo verejnej súťaži. Ustanovenie § 42 ods. 4 ZVO poskytuje ochranu verejnému obstarávateľovi pred nebezpečenstvom, že by uzatvoril zmluvu s uchádzačom, ktorý by nemohlo splniť svoj záväzok. Na druhej strane však, musí verejný obstarávateľ k tomuto inštitútu pristupovať zodpovedne a k odôvodneniu pristupovať relevantne. Krajský súd má za to, že pokiaľ žalovaný dospel k záveru, že požiadavka verejného obstarávateľa pod bodom a) oznámenia o vylúčení uchádzača bola v rozpore s § 42 ods. 3 ZVO, avšak požiadavka pod bodom b) oznámenia spĺňala náležitosti § 42 ods. 3 ZVO, postupoval plne v súlade so ZVO. Krajský súd sa plne stotožňuje s tým, že požiadavka pod bodom b) - predloženie ekonomického rozboru po položkách podľa kontrolovaným priloženého kalkulačného vzorca po jednotlivých položkách je štandardnou a legitímnou požiadavkou verejného obstarávateľa vo verejnej súťaži. Táto skutočnosť, resp. jej nesplnenie zo strany žalobcu je sama o sebe dôvodom na vylúčenie uchádzača. Neobstojí tvrdenie žalobcu, že pokiaľ žalovaný skonštatoval pochybenie a nesúlad s ZVO mal vyhovieť námietke žalobcu a nie ju zamietnuť. Krajský súd akceptuje zákonnosť len jedného dôvodu vylúčenia uchádzača, pričom nie je účelné a efektívne, aby sa kvôli nezákonnosti ktorý nemá vplyv na celý výsledok verejného obstarávania zopakoval formálne proces celého verejného obstarávania a odstránili sa vady, ktoré by nemali žiaden vplyv na postavenie uchádzača. K tomu poukazuje krajský súd na rozsudok Krajského súdu v Bratislave, sp. zn. 2S/121/08 zo dňa 6.5.2009, ktorý bol potvrdený Najvyšší súdom SR, sp. zn. 3 Sžf/116/2009 zo dňa 9.10.2012. Pokiaľ požiadavka pod bodom b) je bezpochyby žiadosť o vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky podľa § 42 ods. 3 ZVO, tak jej nedodržanie je samo o sebe dôvodom na vylúčenie uchádzača. O náhrade trov konania rozhodol krajský súd podľa § 250k ods. 1 O.s.p., neúspešnému žalobcovi nepriznal náhradu trov konania a úspešnému žalovanému náhrada trov konania nevznikla. Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3:0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z.z. v znení zákona č. 33/2011). Poučenie: Proti tomuto rozsudku je možné podať odvolanie v lehote 15 dní odo dňa jeho doručenia a to písomne, dvojmo na Najvyšší súd Slovenskej republiky prostredníctvom Krajského súdu v Bratislave. V odvolaní sa má uviesť, ktorému súdu je určené, kto ho robí, ktorej veci sa týka, čo sleduje, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za nesprávny a čoho sa odvolateľ domáha. Ak povinný dobrovoľne nesplní, čo mu ukladá vykonateľné rozhodnutie, oprávnený môže podať návrh na vykonanie exekúcie podľa osobitného zákona; ak ide o rozhodnutie o výchove maloletých detí, návrh na súdny výkon rozhodnutia.