Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 5S/106/2015 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1015200676 Dátum vydania rozhodnutia: 15. 11. 2016 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Dáša Filová ECLI: ECLI:SK:KSBA:2016:1015200676.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Dáši Filovej a členiek senátu JUDr. Viery Šebestovej a JUDr. Anny Peťovskej, PhD. v právnej veci žalobcu: Vertikal - SOLID, s.r.o., so sídlom Rožňava - Baňa 32, 048 01 Rožňava, zastúpený JUDr. Hedviga Gallová, advokátka, Čučmianska dlhá č. 45, 04801 Rožňava, proti žalovanému: Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, Drieňová 24, 826 03 Bratislava, za účasti: 1/ Ing. Vladimír Maduda PLYSPO, Šafárikova 174, 048 01 Rožňava, 2/ GMT projekt spol. s r.o., Námestie SNP 1, 085 01 Bardejov o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 2015/KH/R/2/004 zo dňa 12.02.2015 v spojení s rozhodnutím Protimonopolného úradu SR č. 2014/ KH/1/1/021 zo dňa 28.07.2014 , takto r o z h o d o l : Žaloba sa zamieta. Žalobcovi a pribratým účastníkom konania súd náhradu trov konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : I. Konanie pred orgánom verejnej správy Dňa 18.07.2013 boli úradu zo strany Ministerstva financií SR predložené podklady k verejnej súťaži NFP 22 120 120 198 s predmetom obstarávania „Zariadenie pre seniorov Juraja Schoppera - Rožňava, Rekonštrukcia objektu“ (ďalej len „Rekonštrukcia objektu“), ako aj výsledky kontroly, ktorú vykonala Správa finančnej kontroly Košice. Výzvu na predloženie ponuky zverejnil obstarávateľ Zariadenie pre seniorov Juraja Schoppera, n.o., IČO: 35 583 720, so sídlom Rožňava - Huta 3454, Rožňava (ďalej len „Zariadenie pre seniorov Juraja Schoppera“) na webovej stránke www.senior-roznava.sk <http://www.senior-roznava.sk> dňa 21.06.2010. Jednalo sa o podprahovú zákazku v predpokladanej hodnote 1 638 000,- eur bez DPH, ktorá mala byť financovaná z prostriedkov Ministerstva výstavby a regionálneho rozvoja SR - Regionálny operačný program Prioritná os 2 - Infraštruktúra sociálnych služieb, sociálnoprávnej ochrany a sociálnej kurately. Odborne spôsobilou osobou zodpovednou za predmetné verejné obstarávanie bola Erika Szabadosová - ERSZ-Staving, so sídlom Kvetná 4, Rožňava, zapísaná do zoznamu odborne spôsobilých osôb vedenom na Úrade pre verejné obstarávanie pod č. V0015-009-2001 (ďalej len „odborne spôsobilá osoba“). Dňa 29.10.2010 uzatvoril obstarávateľ s víťazom predmetného verejného obstarávania - podnikateľom J.P.-STAV spol. s r.o. zmluvu o dielo č. 25/07/2010 na predmet zákazky v hodnote 1 700 840,32 eura bez DPH. Na základe podozrenia z možného protisúťažného konania účastníkov predmetného verejného obstarávania úrad dňa 20.11.2013 vykonal inšpekcie podľa § 22 ods. 2 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže v priestoroch podnikateľov J.P.-STAV spol. s r.o., Ing. Vladimír Maduda PLYSPO a Vertikal-SOLID, s.r.o., ktorí podali súťažné ponuky vo verejnom obstarávaní „Rekonštrukcia objektu“ a odborne spôsobilej osoby. Na základe skutočností, ktoré vyplynuli z materiálov predložených úradu Ministerstvom financií SR, ako aj na základe skutočností zistených v priebehu vykonaných inšpekcií, úrad začal dňa 12.12.2013 konanie č. 0019/OKT/2013 vo veci možnej dohody obmedzujúcej súťaž podľa § 4 ods. 3 písm. a), c) a f) zákona o ochrane hospodárskej súťaže, uzatvorenej medzi podnikateľmi: J.P.-STAV spol. s r.o., PLYSPO, Vertikal- SOLID, s.r.o. a GMT projekt, spol. s r.o., ktorá obsahovala priame alebo nepriame určenie cien tovaru alebo iných obchodných podmienok, rozdelenie trhu alebo zdrojov zásobovania a znaky koluzívneho správania, v dôsledku ktorého uvedení podnikatelia koordinovali svoje správanie, a to v súvislosti s verejnými obstarávaniami, resp. obchodnými verejnými súťažami obstarávateľa/vyhlasovateľa súťaže Zariadenie pre seniorov Juraja Schoppera, týkajúcimi sa obstarania stavebných prác. Za účelom zistenia ďalších informácií si úrad listom zo dňa 09.01.2014 vyžiadal od obstarávateľa Zariadenie pre seniorov Juraja Schoppera zoznam všetkých verejných obstarávaní a obchodných verejných súťaží obstarávateľa Zariadenie pre seniorov Juraja Schoppera týkajúcich sa obstarania stavebných a rekonštrukčných prác za obdobie od roku 2009 do roku 2011 vrátane. Obstarávateľ Zariadenie pre seniorov Juraja Schoppera listom doručeným úradu dňa 07.02.2014 oznámil úradu, že v období rokov 2009 až 2011 vyhlásil verejné obstarávanie len v dvoch prípadoch, a to: - „Zariadenie pre seniorov Juraja Schoppera - Rožňava, Rekonštrukcia objektu“ v predpokladanej hodnote 1 638 000,- eur bez DPH (ďalej len rekonštrukcia objektu) a - „Rekonštrukcia objektu: SO 01.1 Kotolňa, SO 06 Plynová prípojka“ (ďalej len „Kotolňa“) v predpokladanej hodnote do 135 000,- eur bez DPH. Výzvou pred vydaním rozhodnutia podľa § 33 zákona o ochrane hospodárskej súťaže zo dňa 16.05.2014 boli účastníci vyzvaní v 15 dňovej lehote na vyjadrenie sa k výzve. Následne účastníci konania doručili úradu vyjadrenia. V súvislosti s účtovnou závierkou podnikateľa J.P.-STAV spol. s r.o. za rok 2013 úrad vykonal zmenu vo výzve v časti „uloženie pokuty“, ku ktorej sa vyjadril aj žalobca. Podľa žalovaného účastníci konania koordinovali svoje správanie pri účasti a predkladaní ponúk v predmetných verejných obstarávaniach, preto úrad kvalifikoval konanie účastníkov konania ako kolúziu vo verejnom obstarávaní. Predmet zákazky v posudzovanom prípade predstavuje dopyt zo strany obstarávateľa po tovaroch a službách, ktoré sú bližšie špecifikované v súťažných podkladoch predmetného verejného obstarávania. K súbehu dopytu a ponuky došlo v rámci konkrétne vyhláseného verejného obstarávania podaním cenovej ponuky. V posudzovanom konaní išlo o dve verejné obstarávania uskutočňované obstarávateľom Zariadenie pre seniorov Juraja Schoppera, a to o verejné obstarávanie s predmetom zákazky „Rekonštrukcia objektu“ a verejné obstarávania s predmetom zákazky „Kotolňa“. Pre obe verejné obstarávania úrad vymedzil tovarový relevantný trh ako trh stavebných prác vrátane dodávok zariadení, čím sú pokryté všetky tovary, práce a služby vymedzené v oboch zákazkách uskutočňovaných v rámci posudzovaných verejných obstarávaní. Všetci podnikatelia vykonávajú podnikateľskú činnosť v oblasti stavebných prác vrátane dodávok zariadenia, a pôsobia na rovnakom relevantnom trhu. Na základe takto zisteného skutočného stavu veci Protimonopolný úrad SR, odbor kartelov rozhodnutím č. 2014/KH/1/1/021 zo dňa 28.07.2014 uložil žalobcovi pokutu vo výške 43.657,- eur podľa § 38 ods. 1 zákona o ochrane hospodárskej súťaže za konanie, ktoré spočívalo v dohode obmedzujúcej súťaž, ktorá obsahovala znaky koluzívneho správania, v dôsledku ktorého podnikatelia uvedení vo výroku rozhodnutia koordinovali svoje správanie v procese verejného obstarávania vyhláseného obstarávateľom Zariadenie pre seniorov Juraja Schoppera, n.o., a ktorá je podľa § 4 ods. 1 v spojení s § 4 ods. 3 písm. f) zákona o ochrane hospodárskej súťaže zakázaná. Voči uvedenému rozhodnutiu Protimonopolného úradu podal žalobca rozklad, o ktorom rozhodla Rada Protimonopolného úradu SR č. 2015/KH/R/2/004 zo dňa 12.02.2015 tak, že rozhodnutie Protimonopolného úradu SR, odbor kartelov č. 2014/KH/1/1/021 zo dňa 28.07.2014 zmenila vo výrokovej časti tak, že upresnila konanie podnikateľov uvedených vo výroku rozhodnutia, ktoré malo naplniť dohodu obmedzujúcu súťaž a kvalifikácia dohody obmedzujúcej súťaž ako konanie účastníkov konania zakázané podľa § 4 ods. 1 v spojení s § 4 ods. 2 písm. a) a § 4 ods. 3 písm. a), c), f) zákona o ochrane hospodárskej súťaže: „...títo podnikatelia koordinovali svoj postup so zámerom zosúladiť cenové ponuky a účasť v súvislosti s verejnými obstarávaniami vyhlásenými obstarávateľom Zariadenie pre seniorov Juraja Schoppera dňa 19.03.2010, predmet zákazky: „Rekonštrukcia kotolne“ v predpokladanej hodnote zákazky 135 000,- eur bez DHP a dňa 21.06.2010, predmet zákazky: „Rekonštrukcia objektu“ v predpokladanej hodnote zákazky 1 638 000,- eur bez DPH a takto zosúladený zámer následne realizovali predložením zosúladených ponúk. Takéto konanie je dohodou obmedzujúcou súťaž pri účasti a podávaní ponúk v procese predmetného verejného obstarávania, ktorá mala za cieľ obmedzenie hospodárskej súťaže na trhu stavebných prác vrátane dodávok zariadenia na území SR prostredníctvom priameho alebo nepriameho určenia cien tovaru, rozdelenia trhu a koluzívneho správania sa, v dôsledku ktorého podnikatelia koordinovali svoje správanie v procese verejného obstarávania, ktorá je podľa § 4 ods. 1 v spojení s § 4 ods. 2 písm. a) a § 4 ods. 3 písm. a), c), f) zákona o ochrane hospodárskej súťaže zakázaná“. Rada Protimonopolného úradu SR tiež zmenila aj výrok o uložení pokút jednotlivým podnikateľom, pričom výška uloženej pokuty žalobcovi zostala nezmenená. II. Podanie žalobcu Žalobca sa žalobou doručenou tunajšiemu súdu dňa 24.04.2015 domáhal preskúmania zákonnosti rozhodnutia žalovaného Rady Protimonopolného úradu SR č. 2015/KH/R/2/004 zo dňa 12.02.2015 v spojení s rozhodnutím Protimonopolného úradu SR, odboru kartelov č. 2014/KH/1/1/021 zo dňa 28.07.2014, ich následného zrušenia a vrátenia veci prvostupňovému správnemu orgánu na ďalšie konanie. V podanej žalobe žalobca uviedol, že napadnuté rozhodnutie Rady vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci a preto je rozhodnutie nezákonné a vecne nesprávne, nebol dostatočne zistený skutkový stav a vidí aj procesné pochybenie správnych orgánov pri vydávaní rozhodnutia. Samotné verejné obstarávanie bolo vyhlásené zákonným spôsobom a verejné obstarávanie bolo dostupné neobmedzenému množstvu prípadných uchádzačov o predmetné zákazky, o čom svedčí aj okolnosť, že žiadosť o poskytnutie súťažných podkladov prevzali aj iné stavebné firmy, ktoré sa však v konečnom dôsledku verejného obstarávania nezúčastnili. Žalobca má zato, že dohodu podnikateľských subjektov správny orgán nepreukázal, nebol preukázaný žiadny ústny alebo písomný prejav vôle účastníkov verejného obstarávania a súhlasný prejav vôle podľa neho nie je možné vyvodiť ani z ich správania v procese tohto verejného obstarávania. S poukazom na ust. § 6 ods. 1 písm. a/ zákona č. 136/2001 Z.z. v znení účinnom do 30.06.2014, správny orgán mal za povinnosť skúmať, či spoločný podiel účastníka dohody obmedzujúcej súťaž alebo podiel ani jedného z účastníkov takejto dohody nepresiahol 10% celkového podielu tovaru na relevantnom trhu v SR, keď ustálil zakázanú dohodu obmedzujúcu súťaž aj podľa ust. § 3 písm. f/ citovaného zákona, nakoľko skúmanie celkového podielu tovarov na relevantnom trhu v SR nie je potrebný pri ustálení zakázanej dohody obmedzujúcu súťaž len pri ust. § 3 písm. a/, b/, c/ citovaného zákona. Okolnosť, že správne orgány nepostupovali v súlade s uvedeným § 6 ods. 3 citovaného zákona Rada v bode 130 napadnutého rozhodnutia odôvodnila tým, že dohoda celkom zjavne nezvyšuje efektívnosť výroby a neprináša žiadny prospech spotrebiteľom, túto argumentáciu považuje žalobca za nepreskúmateľnú. Je toho názoru, že konanie účastníkov - podnikateľských subjektov v rámci procesu predmetného verejného obstarávania nie je možné subsumovať pod pojem dohoda, ktorou by určil cenu tovaru a už vôbec nie, ktorou by si rozdelili trh. Za nepreskúmateľné a zmätočné považuje žalobca v podstate celé rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu ako aj druhostupňového správneho orgánu. Ako príklad uviedol nezrozumiteľnosť v napadnutom rozhodnutí Rady PMÚ SR bod 79 až 80, keď odkazy na webové sídla inštitúcií sú v priamom rozpore so stanovením § 47 Správneho poriadku a evokujú podávanie informácií na verejných internetových portáloch. Napadnuté rozhodnutie v bode 102 v podstate konštatuje, že aj keď neboli získané priame dôkazy je to bezvýznamné a nemožno z toho odôvodniť neexistenciu dohody, keďže neboli získané informácie, ktoré by vyvracali závery úradu. Takáto konštatácia odôvodnenia rozhodnutia Rady je svojvoľná, zmätočná, nezrozumiteľná a je v priamom rozpore s ustanovením § 47 ods. 3 Správneho poriadku. Veľká časť ponukových cien, ktoré predložila spoločnosť Vertikal SOLID s.r.o. pozostáva z položiek, ktoré sú na trhu tak infikované a cenovo zosúladené, že nie je možné, aby sa v cenových ponukách jednotlivých uchádzačov prejavovali významné rozdiely. Pokiaľ ako príklad na zhodu ponukových cien je uvedená v prípade našej spoločnosti zhoda s uchádzačom PLYSPO v 103 položkách, čo činí 28% - tnú zhodu, táto zhoda je vysvetliteľná práve cenovou unifikáciou uvedených položiek na trhu a zároveň sa domnievame, že 28% podanie je takým ukazovateľom, ktorý by mal významnú výpovednú hodnotu. Významnou skutočnosťou je fakt, že žalobca sa relevantne zúčastnil verejného obstarávania na zákazku Hospic Juraja Schoppera - kotolňa v predpokladanej hodnote zákazky 135.000,- eur bez DPH vyhlásenej dňa 19.03.2010. Zo súťaže k verejnému obstarávaniu na zákazku Zariadenie pre seniorov Juraja Schoppera - rekonštrukcia objektu v predpokladanej hodnote zákazky 1.638.000,- eur vyhlásenej dňa 21.06.2010 bol žalobca vylúčený pre nepredloženie potrebných dokladov. V súvislosti s ukladaním pokút v napadnutom konaní žalobca upozorňuje na odlišné kritéria pri ukladaní výšky pokút, ktoré zvolil správny orgán pri jednotlivých účastníkoch konania. V prípade žalobcu vychádzal správny orgán z obratu za účtovné obdobie roka 2010, u účastníka je P.P.-stav vychádzal bez relevantného odôvodnenia z účtovného obdobia za rok 2013, čo znamená, že v jednom konaní sú použité odlišné kritéria výpočtu sankcie za porušenie rovnakých ustanovení zákona. Na základe uvedených skutočností žiada žalobca, aby súd zrušil obe rozhodnutia správnych orgánov a vec im vrátil na ďalšie konanie. III. Vyjadrenie žalovaného Žalovaný vo svojom písomnom vyjadrení, ktoré bolo súdu doručené dňa 09.09.2015 uviedol, že konanie žalobcu podľa predpisov účinných do 30.06.2014, a teda skúmal aj, či sa na konanie podnikateľov vzťahujú výnimky podľa § 6 ZOHS v znení účinnom do 30.06.2014. V danom prípade však žalovaný zistil, že žalobca bol účastníkom dohody obmedzujúcej súťaž týkajúcej sa stanovenia cien a rozdelenia trhu, teda podľa § 4 ods. 3 písm. a/, c/ ZOHS v znení účinnom do 30.06.2014, a preto na takúto dohodu nemožno v súlade s § 6 ods. 1 písm. a/ ZOHS v znení účinnom do 30.06.2014 aplikovať, tzv. výnimku de minimis podľa § 6 ods. 1 ZOHS v znení účinnom do 30.06.2014. Na tejto skutočnosti nemôže nič zmeniť ani tá skutočnosť, že táto dohoda bola súčasne aj dohodou v procese verejného obstarávania, teda dohodou podľa § 4 ods. 3 písm. f/ ZOHS v znení účinnom do 30.06.2014. ZOHS v znení účinnom do 30.06.2014 jednoznačne uvádza, že výnimka zo zákazu podľa § 6 ods. 1 sa vzťahuje na dohody obmedzujúce súťaž okrem dohôd podľa § 4 ods. 3 písm. a/ až c/. V prvom rade treba pripomenúť, že podmienky podľa § 6 ods. 3 ZOHS v znení účinnom do 30.06.2014 je potrebné splniť kumulatívne, aby mohla byť dohoda obmedzujúca súťaž vyňatá zo zákazu, a teda nepostačuje splnenie iba jednej z nich a naopak pri zistení nesplnenia čo i len jednej zo štyroch, nie je potrebné skúmať splnenie zvyšných troch. Po druhé je treba pripomenúť, že účelom tejto výnimky je, aby zákazom neboli postihnuté dohody, ktoré síce v konečnom dôsledku obmedzujú v určitej obmedzenej miere súťaž, ale ich ekonomické dôsledku sú priaznivé, a teda nemôže slúžiť na špekulatívnu legalizáciu kartelov. Žalovaný práve s poukazom na riadne zistenie skutkového stavu a jeho právnej kvalifikácie zisťoval, či mu nie sú známe skutočnosti, ktoré by nasvedčovali tomu, že sa má na dohodu vzťahovať výnimka. V každom prípade nie je úlohou správneho orgánu nahrádzať pasivitu účastníka konania, ktorý sa v konaní ani nepokúša uniesť bremeno tvrdenia, a teda sa takýto účastník konania nespráva v súlade s § 4 ods. 1 a § 34 ods. 3 Správneho poriadku. V súvislosti s použitím nepriamych dôkazov žalovaný rovnako, ako v napadnutom rozhodnutí poukazuje na to, že Rada v prvom rade uvádza, že v správnom práve sa neuplatňuje zásada legálneho poradia dôkazných prostriedkov, alebo dôkazov a uplatňuje sa zásada voľného hodnotenia dôkazov. Na dokazovanie možno použiť všetky prostriedky, ktorými možno zistiť a objasniť skutočný stav veci a ktoré sú v súlade s právnymi predpismi a správny orgán hodnotí dôkazy podľa svojej úvahy, a to každý dôkaz jednotlivo a všetky dôkazy v ich vzájomnej súvislosti (§ 34 ods. 1 a 5 zákona č. 71/1967 Z.z. o správnom konaní). Rozdiel medzi priamymi a nepriamymi dôkazmi nie je v ich dôkaznej sile, ale v tom, akým spôsobom sa viažu k skutku, ktorý je predmetom dokazovania - priamy dôkaz priamo potvrdzuje, alebo vyvracia dokazovanú skutočnosť, nepriamy dôkaz potvrdzuje, alebo vyvracia skutočnosť pomocou inej skutočnosti, ktorá sa dokazovanou súvisí nepriamo. Správny orgán je povinný hodnotiť dôkazy každý jednotlivo a spolu vo vzájomnej súvislosti, nemožno považovať za svojvôľu správneho orgánu skutočnosť, keď určité dokument alebo informáciu uzná ako dôkaz o porušení a iný nie, pokiaľ ho odôvodní v rozhodnutí. Takáto situácia nastala aj v prípade, ktorý uvádza žalovaný, keď druhostupňový orgán sa nestotožnil s takým hodnotením dôkazu prvostupňovým orgánom, podľa ktorého mala byť rovnaká cena uvedená slovom nepriamym dôkazom o porušení. Druhostupňový orgán tento svoj záver zdôvodnil v odôvodnení napadnutého rozhodnutia. Hodnotenie nepriamych dôkazov uvedené v odôvodnení napadnutého rozhodnutia a na ktoré poukazuje žalobca, vychádza z toho, či existuje iné logické vysvetlenie skutočnosti, ktorá slúži ako nepriamy dôkaz, ako to, že táto skutočnosť svedčí o protiprávnom konaní. Pokiaľ však ani len účastníci neposkytli k nepriamemu dôkazu iné vysvetlenie a toto nie je zrejmé ani správnemu orgánu, potom možno skutočne prísť k záveru, že daný dôkaz nemožno vylúčiť ako dôkaz preukazujúci protiprávne konanie. K údajnej zhode len nevýznamných položiek v prípade verejného obstarávania „Kotolňa“ žalovaný poukazuje na to, že z analýzy ponúk účastníkov konania vyplynuli iné skutočnosti, ako ich dezinterpretuje žalobca: a/ v 14 položkách všetkých cenových ponúk je v položke spolu uvedená rovnaká suma, hoci jednotková cena je rozdielna, pričom matematicky správny je prepočet iba v prípade podnikateľa J.P. - STAV; b/ v 10 položkách sú uvedené rovnaké sumy spolu u všetkých troch podnikateľov, avšak matematicky správny výpočet bol iba v prípade podnikateľa J.P. - STAV a Vertikal SOLID; c/ v prípade 17 položiek sú sumy spolu aj jednotkové ceny v ponuke J.P. - STAV a Vertikal - SOLID zhodné; d/ dve položky sú zhodné medzi podnikateľom PLYSPO a J.P. - STAV a iné dve položky sú zhodné medzi podnikateľmi PLYSPO a Vertikal - SOLID. Z uvedeného vyplýva, že nepriamym dôkazom o porušení nie je len náhodná zhoda určitého počtu položiek, ako sa to snaží tvrdiť žalobca v žalobe. Pokiaľ žalovaný koštatoval, že pre uvedené skutočnosti nie je iné vysvetlenie, tak je potrebné pripomenúť, že ani účastníci konanie neposkytli žiadne vysvetlenie vzniknutých nezrovnalosti v ponukách. Žalobca poukazuje len na zhodu 28 % položiek, ktoré vysvetľujú unifikáciou cien na trhu. Žalovaný však poukazuje na to, že o koordinácii podnikateľov v súvislosti so žalobcom svedčilo viacero skutočností: a/ v ponukách podnikateľov PLYSPO, Vertikal - SOLID a GMT projekt boli v časti „Vykurovanie“ zoradené položky odlišne od súťažných podkladov, pričom toto nesprávne poradie bolo zhodné u všetkých uvedených podnikateľov; b/ podnikatelia PLYSPO a Vertikal - SOLID nepredložili nacenenie jednotlivých položiek v časti vnútorné vybavenie, ale len uviedli celkovú cenu a podnikateľ GMT projekt nepredložil vôbec ponuku na túto časť; c/ jednotlivé položky ponuky podnikateľa Vertikal - SOLID v častiach vykurovanie, elektroinštalácia, systém ochrany pred bleskom, vodovodná prípojka, kanalizačná prípojka a silové rozvody sú 1,04 násobkom položiek podnikateľa PLYSPO, položky časti sú 1,11 násobkom ponuky tohto podnikateľa a v časti vlastná stavba je medzi týmito podnikateľmi zhodných 103 z 360 (cca 29%) položiek; d/ jednotlivé položky ponuky podniakteľa GMT projekt sú v častiach vlastná stavba, zdravotná inštalácie, vykurovanie, elektroinštalácia, systém ochrany pred bleskom, vodovodná prípojka, kanalizačná prípojka a silové rozvody 1,03 násobkom ponuky podnikateľa Vertikal - SOLID. e/ napriek tomu, že v súťažných podkladoch sú v súvislosti s jednotlivými časťami výkazu výmer uvádzaní v záhlaví rôzni projektanti, všetci účastníci konania uvádzajú v súvislosti s jednotlivými časťami ponúk zhodne vždy len meno toto istého projektanta, ktorý bol v súťažných podkladoch uvedený len pre časť vlastná stavba; uvedené nasvedčuje tomu, že medzi účastníkmi došlo v súvislosti s ich ponukami k prenosu a kopírovaniu údajov, čím sa táto chyba preniesla od jedného účastníka konania do ponúk zvyšných účastníkov konania. Z uvedeného vyplýva, že zhoda „28% položiek“, ako sa to snaží prezentovať žalobca, nie je jediným dôkazom o koordinácii. Treba tiež poznamenať, že žalobca svoje tvrdenie o unifikácii na trhu žiadnym spôsobom nepreukázal a ani nenavrhol žiadne dôkazy. K stanoveniam pokuty žalovaný uvádza, že súhlasí so žalobcom, že metodický pokyn nie je záväzný pre účastníkov konania, avšak úrad je povinný sa ho pridŕžať, keďže vzbudzuje u účastníkov konania legitímne očakávania, že sa úrad bude podľa neho správať. Úrad však musí pri ukladaní pokút vyhodnotiť prostredníctvom uplatňovania metodického pokynu kritéria na uloženie pokuty podľa § 38 ods. 9 ZOHS v znení účinnom do 30.06.2014 a nevybočiť zo zákonného rámca daného § 38 ods. 1 ZOHS v znení účinnom do 30.06.2014. Metodický pokyn predstavuje pomôcku pre zohľadnenie kritérií na uloženie pokuty podľa § 38 ods. 9 ZOHS v znení účinnom do 30.06.2014. Žalovaný trvá na tom, že pri aplikácii metodického pokynu nevybočil zo zákonného rámca na ukladanie pokút a dodržiavanie metodického pokynu je vyjadrením uplatňovania § 3 ods. 5 druhá veta zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (Správny poriadok), keďže zabezpečuje, aby v rozhodovaní o skutkovo zhodných alebo podobných prípadoch nevznikali neodôvodnené rozdiely. Pokiaľ ide o tvrdenie, že iba prácne bolo možné vydedukovať z bodu 138 napadnutého rozhodnutia, že sa orgán konajúci o rozklade stotožnil so závermi prvostupňového orgánu, žalovaný poukazuje na to, že daný bod na túto skutočnosť explicitne odkazuje: „V prípade podnikateľov PLYSPO, J.P. - STAV a Vertikal - SOLID sa Rada stotožňuje so závermi úradu týkajúcimi sa vymedzenia relevantného obratu, percenta za závažnosť, dĺžky porušovania ako i vyhodnotenia aplikácie hornej hranice pre uloženie pokuty podľa § 38 ods. 1 zákona v znení účinnom do 30.06.2014“. V tejto súvislosti nebolo potrebné túto skutočnosť podrobne odôvodňovať, keďže žalobca vo svojom rozklade napádal len obrat, na základe ktorého bola vypočítaná pokuta a nie iné faktory relevantné pre určenie pokuty, pričom s otázkou stanovenia obratu sa žalovaný vysporiadal. V súvislosti s použití obratu za rok 2010 v prípade žalobcu a za rok 2013 v prípade iného účastníka konania, žalobca v zásade opakuje svoju námietku z rozkladu a preto žalovaný poukazuje na vysporiadanie sa s touto námietkou v napadnutom rozhodnutí: „Rada nevyhovuje ôsmej námietke podnikateľa Vertikal - SOLID v žiadnej jej časti. Úrad postupoval správne v súlade s metodickým pokynom, ktorý predstavuje pomôcku pre zohľadnenie kritérií na uloženie pokuty podľa § 38 ods. 9 zákona v znení účinnom do 30.06.2014. Na základe tohto metodického pokynu sa pokuta vskutku primárne počíta z obratu dosiahnutého v poslednom roku porušovania, aby zodpovedala závažnosti konania daného podnikateľa v danom čase, a preto úrad správne vychádzal z obratov v roku 2010. Pokuta vypočítaná v súlade s metodickým pokynom rešpektujúc kritéria uvedené v § 38 ods. 9 zákona v znení účinnom do 30.06.2014 sa upraví v príapde, ak by prekračovala hornú hranicu stanovenú v § 38 ods. 1 zákona v znení účinnom do 30.06.2014, ktorá sa stanovuje na základe obratu dosiahnutého v roku predchádzajúceho vydaniu rozhodnutia. Z uvedeného dôvodu úrad správne upravil účastníkovi konania J.P. - STAV pokutu na základe obratu dosiahnutého v roku 2013, aby nepresahovala zákonnú 10%- nú hranicu, pričom v prípade zvyšných účastníkov konania takáto úprava nebola potrebná“. Z uvedených dôvodov žalovaný žiada, aby súd žalobu zamietol ako nedôvodnú. IV. Posúdenie veci Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný na konanie vo veci (§10 SSP) na nariadenom pojednávaní preskúmal napadnuté rozhodnutie v rozsahu dôvodov uvedených v žalobe (§ 182 SSP) ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo a dospel k záveru, že napadnuté rozhodnutie orgánu verejnej správy boli v súlade so zákonom. Podľa § 6 ods. 1 SSP, správne súdy v správnom súdnictve preskúmavajú na základe žalôb zákonnosť rozhodnutí orgánov verejnej správy, opatreniu orgánu verejnej správy a iných zásahov orgánu verejnej správy, poskytuje ochranu pred nečinnosťou orgánu verejnej správy a rozhodujú o ďalších veciach ustanovených týmto zákonom. Podľa § 177 ods. 1 SSP, správnou žalobou sa žalobca môže domáhať ochrany svojich subjektívnych práv proti rozhodnutiu orgánu verejnej správy alebo opatreniu orgánu verejnej správy. K 01.07.2016 boli prijaté tri samostatné kódexy a to civilný sporový poriadok, civilný mimosporový poriadok a správny súdny poriadok. Podľa prechodných ustanovení § 491 ods. 1 SSP, ak nie je ďalej ustanovené inak platí tento zákon aj na konania začaté podľa piatej časti O.s.p. predo dňom nadobudnutia jeho účinnosti. Z uvedeného ustanovenia vyplýva, že súd rozhodol danú vec už podľa súdneho správneho poriadku. Úlohou súdu v prejednávanej veci bolo preskúmať zákonnosť rozhodnutia žalovaného č. 2015/KH/ R/2/004 zo dňa 12.02.2015, ktorým bolo zmenené rozhodnutie Protimonopolného úradu SR, odbor kartelov č. 2016/KH/1/1/021 zo dňa 28.07.2014. A. bod č. I výroku znie: „konanie podnikateľov - J.P.-STAV spol. s r.o., IČO: 36 183 792, - Ing. Vladimír Maduda PLYSPO, IČO: 10 748 776, - Vertikal - SOLID, s.r.o., IČO: 31 702 619 a - GMT projekt, spol. s r.o., IČO: 36 484 971 spočívajúce v tom, že títo podnikatelia koordinovali svoj postup so zámerom zosúladiť cenové ponuky a účasť v súvislosti s verejnými obstarávaniami vyhlásenými obstarávateľom Zariadenie pre seniorov Juraja Schoppera, n.o., IČO: 35 583 720, so sídlom Rožňava - Huta 3454 dňa 19.03.2010, predmet zákazky: „Hospic Juraja Schoppera - Rožňava Rekonštrukcia objektu SO 01.1 Kotolňa“ v predpokladanej hodnote zákazky 135 000,- eur bez DHP a dňa 21.06.2010, predmet zákazky: „Zariadenie pre seniorov Juraja Schoppera - Rožňava, Rekonštrukcia objektu“ v predpokladanej hodnote zákazky 1 638 000,- eur bez DPH a takto zosúladený zámer následne realizovali predložením zosúladených ponúk, je dohodou obmedzujúcou súťaž pri účasti a podávaní ponúk v procese predmetného verejného obstarávania, ktorá mala za cieľ obmedzenie hospodárskej súťaže na trhu stavebných prác vrátane dodávok zariadenia na území SR prostredníctvom priameho alebo nepriameho určenia cien tovaru, rozdelenia trhu a koluzívneho správania sa, v dôsledku ktorého podnikatelia koordinovali svoje správanie v procese verejného obstarávania, ktorá je podľa § 4 ods. 1 v spojení s § 4 ods. 2 písm. a) a § 4 ods. 3 písm. a), c), f) zákona o ochrane hospodárskej súťaže zakázaná“. B. bod č. II výroku znie: „Podľa § 38 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže v znení účinnom do 30.6.2014 Protimonopolný úrad SR za konanie uvedené v bode I. výrokovej časti tohto rozhodnutia ukladá podnikateľovi: a) J.P.-STAV spol. s r.o. pokutu vo výške 158 783,- eur a b) Vertikal-SOLID, s.r.o. pokutu vo výške 43 657,- eur. Podľa § 38 ods. 1 zákona o ochrane hospodárskej súťaže v spojení s § 38e zákona o ochrane hospodárskej súťaže a s § 4 ods. 1 vyhlášky Protimonopolného úradu SR č. 171/2014 Z.z., ktorou sa ustanovujú podmienky urovnania Protimonopolný úrad SR za konanie uvedené v bode I. výrokovej časti tohto rozhodnutia ukladá podnikateľovi Ing. Vladimír Maduda PLYSPO pokutu vo výške 39 539,50 eura. Podľa § 38 ods. 1, ods. 11 zákona o ochrane hospodárskej súťaže v spojení s § 38e zákona o ochrane hospodárskej súťaže a s § 4 ods. 1 vyhlášky Protimonopolného úradu SR č. 171/2014 Z.z. Protimonopolný úrad SR za konanie uvedené v bode I. výrokovej časti tohto rozhodnutia ukladá na základe uplatnenia programu zhovievavosti podnikateľovi GMT projekt, spol. s r.o. pokutu vo výške 148 981,70 eura“. IV. Podľa § 44d ods. 1 zákona o ochrane hospodárskej súťaže, účinného ku dňu 1.7.2014, právne vzťahy vzniknuté do 30. júna 2014 sa spravujú podľa doterajších predpisov. Podľa § 44d ods. 2 zákona o ochrane hospodárskej súťaže, účinného ku dňu 1.7.2014, na ukladanie pokút za porušenie ustanovení predpisov účinných do 30. júna 2014 sa použijú ustanovenia tohto zákona účinné od 1. júla 2014, ak sú pre podnikateľa priaznivejšie. Konania začaté a neukončené do 30. júna 2014 sa dokončia podľa ustanovení tohto zákona účinných od 1. júla 2014 okrem konaní o koncentráciách, ktoré sa dokončia podľa predpisov účinných do 30. júna 2014 (ods. 3). Podľa § 3 ods. 1 zákona o ochrane hospodárskej súťaže účinného do 30. júna 2014, obmedzovanie súťaže je každé obmedzenie voľnosti konania podnikateľa na relevantnom trhu, najmä vylučovanie existujúcich alebo možných súťažných aktivít, skutočné alebo možné zníženie rozsahu konkurenčnej aktivity alebo skresľovanie konkurenčných podmienok. Podľa § 3 ods. 3 - 6 zákona o ochrane hospodárskej súťaže účinného do 30. júna 2014, relevantný trh je priestorový a časový súbeh ponuky a dopytu takých výrobkov, výkonov, prác a služieb (ďalej len "tovar"), ktoré sú na uspokojenie určitých potrieb z hľadiska užívateľa zhodné alebo vzájomne zastupiteľné. (4) Tovarový relevantný trh zahŕňa zhodné alebo vzájomne zastupiteľné tovary schopné uspokojiť určitú potrebu užívateľov. (5) Vzájomne zastupiteľné tovary sú tovary, ktoré sú zastupiteľné najmä z hľadiska ich fyzikálnych a technických charakteristík, ceny a účelu použitia. (6) Priestorový relevantný trh je vymedzený územím, na ktorom sú súťažné podmienky také homogénne, že toto územie môže byť odčlenené od ostatných území s odlišnými súťažnými podmienkami. Podľa § 4 ods. 1 zákona o ochrane hospodárskej súťaže, účinného do 30.6.2014, dohoda a zosúladený postup podnikateľov, ako aj rozhodnutie združenia podnikateľov, ktoré majú za cieľ alebo môžu mať za následok obmedzovanie súťaže (ďalej len "dohoda obmedzujúca súťaž"), sú zakázané, ak tento zákon neustanovuje inak. Podľa § 4 ods. 2 písm. a) zákona o ochrane hospodárskej súťaže, na účely tohto zákona dohoda podnikateľov je každý ústny alebo písomný súhlasný prejav vôle jej účastníkov, ako aj iný súhlasný prejav vôle vyvodený z ich konania. Podľa § 4 ods. 3 zákona o ochrane hospodárskej súťaže, zakázaná je najmä dohoda obmedzujúca súťaž, ktorá obsahuje a) priame alebo nepriame určenie cien tovaru alebo iných obchodných podmienok, b) záväzok obmedzenia alebo kontroly výroby, odbytu, technického rozvoja alebo investícií, c) rozdelenie trhu alebo zdrojov zásobovania, d) záväzok účastníkov dohody, že voči jednotlivým podnikateľom budú pri zhodnom alebo porovnateľnom plnení uplatňovať rozdielne podmienky, ktorými sú alebo môžu byť títo podnikatelia znevýhodňovaní v súťaži, e) podmienenie uzatvárania zmlúv tak, aby zmluvné strany prijali ďalšie záväzky, ktoré povahou alebo podľa obchodných zvyklostí nesúvisia s predmetom týchto zmlúv, alebo f) znaky koluzívneho správania, v ktorého dôsledku podnikatelia koordinujú svoje správanie, najmä v procese verejného obstarávania. Podľa § 6 ods. 1 zákona o ochrane hospodárskej súťaže, zákaz podľa § 4 sa nevzťahuje na dohodu obmedzujúcu súťaž, ak spoločný podiel účastníkov dohody obmedzujúcej súťaž alebo podiel ani jedného z nich nepresiahne 10% celkového podielu tovarov na relevantnom trhu v Slovenskej republike, okrem a) dohôd obmedzujúcich súťaž uvedených v § 4 ods. 3 písm. a) až c) alebo b) obmedzovania súťaže kumulatívnym účinkom dohôd obmedzujúcich súťaž, ktoré obsahujú obdobný druh obmedzení súťaže a ktoré vedú k obdobným účinkom na relevantnom trhu, a ich spoločný podiel presahuje 10% celkového podielu tovarov na relevantnom trhu. Podľa § 6 ods. 3 zákona o ochrane hospodárskej súťaže, zákaz podľa § 4 sa nevzťahuje na dohodu obmedzujúcu súťaž, ktorá súčasne a) prispieva k zlepšeniu výroby alebo distribúcie tovaru alebo k podpore technického alebo hospodárskeho rozvoja, b) poskytuje spotrebiteľom primeranú časť prospechu, ktorý z toho vyplýva, c) neukladá účastníkom dohody obmedzujúcej súťaž také obmedzenia, ktoré nie sú nevyhnutné na dosiahnutie cieľov dohody, d) neumožňuje účastníkom dohody obmedzujúcej súťaž vylúčiť súťaž vo vzťahu k podstatnej časti dotknutého tovaru na relevantnom trhu. Podľa § 25 ods. 1 a 3 písm. a) zákona o ochrane hospodárskej súťaže, konanie sa začína z vlastného podnetu úradu alebo na návrh účastníka konania. Vo veci dohody obmedzujúcej súťaž, vo veci zneužívania dominantného postavenia a vo veci iných foriem nedovoleného obmedzovania súťaže sa začína konanie vždy z vlastného podnetu úradu. (3) Účastníkom konania v prípade dohody obmedzujúcej súťaž sú účastníci tejto dohody obmedzujúcej súťaž. Podľa § 38 ods. 1, 4 a 9 zákona o ochrane hospodárskej súťaže účinného do 30. júna 2014, úrad za porušenie ustanovení § 4 ods. 1, § 8 ods. 6, § 10 ods. 9, § 25 ods. 4 a § 29 ods. 5 uloží pokutu podnikateľovi do 10 % z obratu podľa § 10 ods. 3 za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie a podnikateľovi, ktorý za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie dosiahol obrat do 330,- eur alebo ktorý nemal žiadny obrat, alebo podnikateľovi, ktorého obrat nemožno vyčísliť, pokutu do 330 000,- eur. Predchádzajúcim uzavretým účtovným obdobím podľa odseku 1 je rok predchádzajúci roku, v ktorom je vydané rozhodnutie úradu, alebo ak nie sú dostupné údaje za tento rok, potom rok predchádzajúci tomuto roku (ods. 4). Úrad pri ukladaní pokuty posudzuje závažnosť a dĺžku trvania porušovania ustanovení tohto zákona, porušovania ustanovení osobitného predpisu alebo porušovania podmienky, povinnosti alebo záväzku uloženého rozhodnutím úradu. Úrad pri posudzovaní závažnosti porušovania berie do úvahy jeho povahu, skutočný dopad na trh a tam, kde je to účelné, veľkosť relevantného trhu. Okrem týchto kritérií úrad pri ukladaní pokuty berie do úvahy aj iné skutočnosti, najmä opakované porušovanie tým istým podnikateľom, odmietnutie podnikateľa spolupracovať s úradom, postavenie podnikateľa ako vodcu alebo iniciátora porušovania, získanie majetkového prospechu v dôsledku porušovania alebo neplnenia dohody obmedzujúcej súťaž v praxi (ods. 9). Z obsahu administratívneho spisu mal súd jednoznačne preukázané, že obstarávateľ Zariadenie pre seniorov Juraja Schoppera dňa 21.06.2010 zverejnil na svojej webovej stránke www.senior.roznava.sk <http://www.senior.roznava.sk> výzvu na predloženie ponuky do verejnej súťaže s predmetom obstarávania „Rekonštrukcia objektu“. Jednalo sa o podprahovú zákazku v predpokladanej hodnote 1 638 000,- eur bez DPH, ktorá mala byť financovaná z prostriedkov Ministerstva výstavby a regionálneho rozvoja SR - Regionálny operačný program, Prioritná os 2 - Infraštruktúra sociálnych služieb, sociálnoprávnej ochrany a sociálnej kurately. Lehota na predkladanie ponúk do predmetnej súťaže bola stanovená do 26.07.2010 a v stanovenej lehote predložili ponuky podnikatelia: J.P.-STAV spol. s r.o. (žalobca), PLYSPO, Vertikal-SOLID, s.r.o. a GMT projekt, spol. s r.o.. Súčasťou súťažnej ponuky každého uchádzača bol aj návrh Zmluvy o dielo s uvedením ceny za zhotovenie diela. Dňa 01.07.2010 zaslal obstarávateľ účastníkom konania súťažné podklady, ktoré obsahovali aj vzor zmluvy o dielo, v ktorom bola uvedená cena slovom 2 023 999,- eur. Dňa 26.07.2010 doručili obstarávateľovi svoje súťažné ponuky podnikatelia J.P.- STAV spol. s r.o., PLYSPO, Vertikal-SOLID, s.r.o. a GMT projekt, spol. s r.o., v ktorých bola v zmluve o dielo v časti cena uvedená suma slovom 2 023 999,- eur, pričom PLYSPO, Vertikal-SOLID, s.r.o. a GMT projekt, spol. s r.o. uviedli číselne sumu, ktorá zodpovedala ich súťažnej ponuke, uchádzač J.P.-STAV spol. s r.o. uviedol sumu identickú so sumou uvedenou slovom v ponukách ostatných uchádzačov. Z uvedeného vyplýva, že v ponukách podnikateľov J.P.-STAV spol. s r.o., PLYSPO, Vertikal-SOLID, s.r.o. a GMT projekt, spol. s r.o. boli v zmluvách o dielo uvedené zhodne ceny slovom napriek tomu, že číselné vyjadrenie cien bolo odlišné. Úspešným uchádzačom sa stal podnikateľ J.P.-STAV spol. s r.o., s ktorým obstarávateľ dňa 29.10.2010 uzatvoril zmluvu o dielo č. 25/07/2010 s cenou diela 2 023 999,98 eura s DPH. Z administratívneho spisu tiež bolo zrejmé, že v ponukách podnikateľov PLYSPO, Vertikal-SOLID, s.r.o. a GMT projekt, spol. s r.o. boli v časti „Vykurovanie“ zoradené položky odlišne od súťažných podkladov, pričom toto nesprávne poradie bolo zhodné u všetkých podnikateľov. Podnikatelia PLYSPO a Vertikal- SOLID, s.r.o. nepredložili nacenenie jednotlivých položiek v časti vnútorné vybavenie, ale len uviedli celkovú cenu a GMT projekt, spol. s r.o. nepredložil vôbec ponuku na túto časť. Jednotlivé položky ponukových cien v častiach zdravotná inštalácia, elektroinštalácia, okrem položiek ktoré boli zhodné, systém ochrany pred bleskom, vodovodná prípojka, kanalizačná prípojka, silové rozvody podnikateľa PLYSPO boli 1,05 násobne vyššie ako tie uvedené podnikateľom J.P.-STAV spol. s r.o. a súčasne v časti vlastná stavba je 278 z 360 (cca 77 %) položiek totožných medzi týmito podnikateľmi a v časti elektroinštalácia je totožných 52 z 94 položiek (cca 55 %). Jednotlivé položky ponuky Vertikal-SOLID, s.r.o. v častiach vykurovanie, elektroinštalácia, systém ochrany pred bleskom, vodovodná prípojka, kanalizačná prípojka a silové rozvody sú 1.04 násobkom položiek podnikateľa PLYSPO, položky časti sú 1,11 násobkom ponuky tohto podnikateľa a v časti vlastná stavba je medzi týmito podnikateľmi zhodných 103 z 360 (cca 29 %) položiek. Jednotlivé položky ponuky podnikateľa GMT projekt, spol. s r.o. sú v častiach vlastná tavba, zdravotná inštalácia, vykurovanie, elektroinštalácia, systém ochrany pred bleskom, vodovodná prípojka, kanalizačná prípojka a silové rozvody 1,03 násobkom ponuky podnikateľa Vertikal-SOLID, s.r.o.. V časti vzduchotechnika bola celková suma uvedená podnikateľom PLYSPO nesprávne prepočítaná z meny euro na slovenské koruny (nebol použitý konverzný kurz 1:30,126). Pričom táto suma v slovenských korunách zodpovedala sume uvedenej podnikateľom J.P.-STAV spol. s r.o., hoci suma uvedená touto spoločnosťou v mene euro bola odlišná. Ďalšou skutočnosťou svedčiacou, že v konaní podnikateľov došlo ku koordinácii je, že všetci účastníci konania uvádzajú v súvislosti s jednotlivými časťami ponúk zhodne vždy meno toho istého projektanta, ktorý bol v súťažných podkladoch uvedený len pre časť vlastná stavba, pričom v súťažných podkladoch sú v súvislosti s jednotlivými časťami výkazu výmer uvádzaní v záhlaví rôzni projektanti. Koordináciu v konaní podnikateľov pri „Rekonštrukcii objektu“ potvrdil aj účastník konania GMT projekt, spol. s r.o. v žiadosti o zníženie pokuty z ktorej je zrejmé, že na základe koordinácie mala byť spoločnosť J.P.-STAV spol. s r.o. úspešná v danom verejnom obstarávaní a na daný účel mala byť ponuka podnikateľa GMT projekt, spol. s r.o. pripravená tak, aby bol takýto výsledok zabezpečený. Z uvedeného vyplýva, že ponuku GMT projekt, spol. s r.o. nebolo možné pripraviť, keďže, ponuku GMT projekt, spol. s r.o. nebolo možné pripraviť v danej podobe bez znalosti ponuky Vertikal-SOLID, s.r.o., ponuku Vertikal- SOLID, s.r.o. bez znalosti ponuky PLYSPO a ponuku PLYSPO bez znalosti ponuky J.P.-STAV spol. s r.o.. Z uvedeného vyplýva, že zo strany obstarávateľa bol uchádzačom v súťažných podkladoch poskytnutý údaj o výške ponuky uchádzača J.P.-STAV spol. s r.o., ktorá bola víťaznou ponukou. Podľa názoru súdu je nesporne preukázané, že jednotliví uchádzači mali vedomosť o cene diela, ktorá mala byť a aj bola víťaznou cenou predloženou uchádzačom J.P.-STAV spol. s r.o., a preto mohli svoje ponúkané ceny upraviť tak, aby umožnili vyhrať tomuto vopred určenému uchádzačovi J.P.-STAV spol. s r.o - žalobcovi. Pri vyhodnocovaní podozrenia, či v súvislosti s verejným obstarávaním zákazky „Rekonštrukcia objektu“ došlo ku koordinácii postupu podnikateľov, úrad posudzoval cenové ponuky predložené jednotlivými uchádzačmi predmetného verejného obstarávania. Jedným z najčastejšie sa vyskytujúcich znakov vypovedajúcich o kolúzii vo verejnom obstarávaní je spôsob stanovenia cien. V prípade, ak účastníci verejného obstarávania priamo alebo nepriamo určia, kto ponúkne akú cenu, prípadne sa dohodnú na postupe, či určitom vzorci, ktorý sa použije pri výpočte ponukových cien u neúspešných uchádzačov, dochádza k narušeniu nezávislej cenovej politiky podnikateľov. Porovnaním cien každého uchádzača úrad zistil, že vzájomný podiel ponukových cien síce vykazuje určitú zhodu, podstatou ktorej bolo, že časť ponukových cien každého neúspešného uchádzača sa zvyšovala o určitý násobok, tzv. index, no index vykazoval pri viacerých cenových tabuľkách výraznejšie odchýlky. Podľa súťažných podkladov bol uchádzač povinný predložiť ponuku na celý predmet zákazky podľa dokumentu s názvom „Výkaz výmer“, ktorý bol súčasťou týchto súťažných podkladov. Uvedený dokument obsahoval presný vzor každej tabuľky, vrátane cenovej tabuľky „Vykurovanie“, s uvedením poradia jednotlivých cenových položiek. Napriek tejto skutočnosti poradie cenových položiek stanovené v súťažných podkladoch dodržala iba víťazná spoločnosť J.P.-STAV spol. s r.o.. Všetci ostatní podnikatelia stanovené poradie cenových položiek nedodržali, pritom poradie, ktoré títo podnikatelia zachovávali bolo totožné u všetkých troch neúspešných uchádzačov. Skutočnosť, že všetci neúspešní uchádzači zachovávali zhodne nesprávne poradie cenových položiek nasvedčuje tomu, že neúspešní uchádzači predmetného verejného obstarávania sa pri stanovení svojich ponukových cien a vytváraní cenových tabuliek riadili cenovou ponukou iného neúspešného uchádzača, ktorý nezachoval poradie cenových položiek stanovené v súťažných podkladoch. Aj podľa názoru súdu zhodne s názorom úradu bolo v konaní preukázané, že medzi cenovými ponukami existuje zjavná zhoda, ktorá spočíva v tom, že podiel ponukových cien za jednotlivé cenové položky vykazuje konštantne sa vyskytujúci index u každého neúspešného uchádzača vo väčšine cenových tabuliek. Podstata indexu spočíva v tom, že ponukové ceny každého neúspešného uchádzača boli niekoľko násobne vyššie ako ponukové ceny za zodpovedajúce cenové položky v cenovej ponuke iného neúspešného uchádzača, a to konkrétne ako ponukové ceny toho uchádzača, ktorý sa po vyhodnotení súťaže umiestnil na lepšom mieste, tesne na mieste pred ním. Výsledky porovnania ponukových cien jednoznačne preukazujú, že ponukové ceny uchádzačov vykazujú veľkú zhodu. Ponuky uchádzačov preto nemohli byť vypracované nezávisle, ale boli vypracované na základe vzájomnej koordinácie, či už priamo medzi samotnými uchádzačmi alebo nepriamo prostredníctvom tretej osoby tak, že ponukové ceny neúspešných uchádzačov boli určené ako násobok cenovej ponuky iného účastníka predmetného verejného obstarávania, a to s využitím indexu. Porovnaním ponukových cien uchádzačov sa tiež potvrdilo, že niektoré ponukové ceny neúspešných uchádzačov sú úplne rovnaké ako ponukové ceny za zodpovedajúce cenové položky v cenovej ponuke iného uchádzača súťaže. Ustanovenie § 4 ods. 1 zákona o ochrane hospodárskej súťaže zakazuje dohody alebo zosúladené postupy podnikateľov, ktoré majú za cieľ alebo môžu mať za následok obmedzovanie súťaže, pokiaľ tento zákon neustanovuje inak. Dohodou medzi podnikateľmi je v zmysle § 4 ods. 2 písm. a) zákona nielen každý ústny alebo písomný súhlasný prejav vôle jej účastníkov, ale súhlasný prejav môže byť vyvodený aj z konania podnikateľov. Krajský súd s poukazom na uvedené konštatuje, že žalovaný skutkový stav zistil dostatočným spôsobom, keď dospel k záveru, že účastníci konania jasne prejavili svoj zámer koordinovať svoj postup v predmetnom verejnom obstarávaní a následne tento zámer aj realizovali tým, že podali cenové ponuky v sídle obstarávateľa. Svojím postupom teda umožnili víťazstvo vopred určeného podnikateľa, a tak narušili hospodársku súťaž. V súvislosti s vyhláseným verejným obstarávaním „Kotolňa“ bola výzva na predkladanie ponúk zverejnená dňa 19.03.2010. Jednalo sa o podprahovú zákazku a predpokladaná cena zákazky bola stanovená na 135 000,- eur bez DPH. Lehota na podanie ponúk bola stanovená na 13.04.2010 a v stanovenej lehote súťažné ponuky predložili podnikatelia: Vertikal-SOLID, s.r.o., J.P.-STAV spol. s r.o. a PLYSPO. Úspešným uchádzačom sa stal podnikateľ J.P.-STAV spol. s r.o. - žalobca. Z administratívneho spisu bolo nesporne preukázané, že ponuky v 14 položkách všetkých cenových ponúk je v položke spolu uvedená rovnaká suma, hoci jednotková cena je rozdielna, pričom matematicky správny je prepočet iba v prípade podnikateľa J.P.-STAV spol. s r.o.. V 10 položkách sú uvedené rovnaké sumy spolu u všetkých troch podnikateľov, avšak matematicky správny výpočet bol iba v prípade podnikateľa J.P.-STAV spol. s r.o. a Vertikal-SOLID, s.r.o.. V prípade 17 položiek sú sumy spolu aj jednotkové ceny v ponuke J.P.-STAV spol. s r.o. a Vertikal-SOLID, s.r.o. zhodné. Dve ďalšie položky sú zhodné medzi podnikateľom PLYSPO a J.P.-STAV spol. s r.o. a iné dve položky sú zhodné medzi podnikateľmi PLYSPO a Vertikal-SOLID, s.r.o.. Z porovnania súťažných cenových ponúk jednotlivých uchádzačov a ich následnej analýzy na základe vyššie uvedeného jednoznačne vyplýva, že posudzované cenové ponuky vykazujú znaky podobnosti a neštandardnú zhodu v časti položiek, ktoré nie je možné objektívne vysvetliť inak, než ako dôsledok koordinovaného postupu týchto účastníkov konania. Základom pre stanovenie cien v ponukách uchádzačov PLYSPO a Vertikal-SOLID, s.r.o. boli pri týchto položkách údaje obsiahnuté v cenovej ponuke víťazného uchádzača J.P.-STAV spol. s r.o.. Pri niektorých položkách sa rovnaký údaj vychádzajúci z víťaznej ponuky vyskytuje v ponukách oboch zvyšných uchádzačov. Súd preto prisvedčil žalovanému, že uchádzači museli koordinovať svoje ponuky v procese ich tvorby, nakoľko neštandardné zhody nie sú obvyklé a nemohli vzniknúť náhodne, ale len na základe spolupráce všetkých uchádzačov. Uchádzači PLYSPO a Vertikal-SOLID, s.r.o. museli mať vopred vedomosť o údajoch obsiahnutých vo víťaznej ponuke uchádzača J.P.-STAV spol. s r.o. a následne upravili svoje súťažné návrhy tak, aby v predmetnej súťaži uspel uchádzač J.P.-STAV spol. s r.o.. V preskúmavanej veci je podľa názoru súdu dostatočným spôsobom preukázané, že k protiprávnemu konaniu žalobcu nepochybne došlo. Posúdením predmetných verejných obstarávaní bolo zistené, že konanie podnikateľov, a teda aj žalobcu má charakter jedného trvajúceho porušenia trvajúceho od 19.03.2010, kedy bola zverejnená výzva obstarávateľa na predkladanie ponúk do verejnej súťaže „Kotolňa“ až do 26.07.2010, čo bol termín na predloženie ponúk vo verejnej súťaži „Rekonštrukcia objektu“. Uvedené vyplýva zo skutočnosti, že sa jedná o existenciu spoločného cieľa účastníkov konania, ktorý spočíva v ich snahe vytvoriť zdanie súťažného prostredia vo verejných obstarávaniach uskutočňovaných obstarávateľom, a to v oblasti dodania stavebných prác, vrátane dodávok zariadenia na objekte obstarávateľa - Rekonštrukcia objektu a Kotolňa. Z vykonaného dokazovania vyplýva, že protiprávne konanie účastníkov konania bolo vzájomne prepojené, keď vypracovanie a následné predloženie súťažných ponúk, ktoré boli výsledkom ich vzájomnej koordinácie, umožnilo víťazstvo vopred určenému uchádzačovi. Dotknutí podnikatelia teda mali zámer prispieť vlastným správaním k naplneniu spoločného cieľa sledovaného všetkými zúčastnenými stranami a vedeli o skutočnom správaní, ktoré plánovali alebo vykonávali podniky pri výkone rovnakých zámerov alebo ich mohli dôvodne predpokladať a boli pripravení prevziať toto riziko. Samotná dohoda obmedzujúca súťaž je postihnuteľná aj len na základe generálnej klauzuly v zmysle ust. § 4 ods. 1 zákona o ochrane hospodárskej súťaže. Dohoda však môže spĺňať znaky jednej alebo viacerých typických dohôd obmedzujúcich súťaž uvedených v § 4 ods. 3 zákona v znení účinnom do 30.06.2014. Predmetné dohody podnikateľov vo verejnom obstarávaní o stanovení cien a o rozdelení trhu viažuce sa k procesu verejného obstarávania možno subsumovať pod ust. § 4 ods. 3 písm. a), c) a f) zákona, pretože im zodpovedajú samostatne definované skutkové podstaty v nich vymedzené. V súvislosti so žalobcom namietanou právnou kvalifikáciou skutku je potrebné uviesť, že zákaz dohôd obmedzujúcich súťaž je obsiahnutý v ust. § 4 ods. 1 zákona o ochrane hospodárskej súťaže a ďalšie ustanovenia majú spresňujúci, vysvetľujúci charakter, alebo predstavujú výnimky z tohto zákazu. Rozdiel v právnej kvalifikácii skutku pri začatí konania a vo výroku rozhodnutia Rady preto nie je, pretože v preskúmavanej veci bolo správne konanie začaté vo veci dohôd obmedzujúcich súťaž podľa § 4 ods. 3 písm. a), c) a f) zákona v znení účinnom do 30.06.2014. Tieto dohody v sebe zahŕňajú tak dohody o cenách, ako aj dohody o rozdelení trhu. Ust. § 4 ods. 2 písm. a) zákona o ochrane hospodárskej súťaže predstavuje legálnu definíciu dohody a v konaní sa posudzoval rozpor konania účastníkov konania so zákazom uvedeným v § 4 ods. 1 zákona o ochrane hospodárskej súťaže. Súd neprisvedčil ani námietke žalobcu, podľa ktorej mal žalovaný skúmať, či sa jednalo o dohodu podnikateľov, ktorá má za cieľ alebo za následok obmedzenie hospodárskej súťaže. Z hľadiska povahy porušovania sa kolúzia vo verejnom obstarávaní považuje za jedno z najzávažnejších porušení zákona, tzv. ťažký kartel. Pri tomto druhu dohôd nie je potrebné skúmať ich dopad na trh, nakoľko už svojou samotnou povahou predstavujú obmedzenie súťaže. Podľa názoru súdu žalovaný dostatočne preukázal, že konanie účastníkov konania malo za cieľ obmedzenie súťaže. V zmysle ust. § § 4 ods. 1 zákona sú zakázané dohody a zosúladený postup podnikateľov, ktoré majú za cieľ obmedzovanie súťaže alebo môžu mať za následok obmedzovanie súťaže, čiže ide o alternatívne vymedzenie, a preto žalovaný nebol povinný skúmať následky tohto porušenia na účely preukázania naplnenia skutkovej podstaty podľa § 4 ods. 1 zákona v znení účinnom do 30.06.2014. Správny delikt sa považuje za spáchaný jeho dokonaním a pri jeho posudzovaní sa vždy použije zákon účinný v čase, kedy bol delikt spáchaný. V prípade trvajúceho správneho deliktu ide o konanie, ktorým páchateľ vyvolá protiprávny stav, ktorý následne udržuje, poprípade konanie, ktorým udržuje protiprávny stav bez toho, aby ho vyvolal. Trvajúci správny delikt sa posudzuje ako jediné konanie, ktoré trvá tak dlho, kým páchateľ udržuje protiprávny stav. Ide o jediný skutok a jediný delikt, ktorý je spáchaný až okamihom odstránenia protiprávneho stavu. Konanie účastníkov vyhodnotil úrad ako trvajúci správny delikt v trvaní od 19.3.2010 do 26.7.2010. Z rozhodnutia žalovaného je zrejmé, že pri aplikovaní procesných ustanovení sa úrad riadil časom uzatvorenia a aplikovania dohody, kedy bol účinný zákon č. 136/2001 Z.z.. Konanie bolo začaté 12.12.2013, t.j. postupoval podľa ustanovení zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení účinnom do 30.06.2014. Od 01.07.2014 nadobudla účinnosť novela zákonom č. 151/2014 Z.z.. Podľa § 44d ods. 1 tejto novely, konania začaté a neukončené do 30.06.2014 sa dokončia podľa ustanovení zákona účinných od 01.07.2014. Rada úradu preto v danom prípade aplikovala procesné ustanovenia účinné od 01.07.2014. V čase uzatvorenia a aplikovania dohody v praxi bol účinný zákon č. 136/2001 Z.z. v znení účinnom do 30.06.2014. Úrad preto hmotnoprávne správne postupoval podľa zákona v znení účinnom do 30.06.2014. Podľa § 44d ods. 2 zákona o ochrane hospodárskej súťaže v znení účinnom od 01.07.2014 sa na ukladanie pokút za porušenie ustanovení predpisov účinných do 30.06.2014 použijú ustanovenia tohto zákona účinné od 01.07.2014, ak sú pre podnikateľa priaznivejšie. V uvedenom prípade uplatnenie ustanovenia zákona účinného od 01.07.2014 by pre žalobcu neznamenalo priaznivejšie posúdenie výšky pokuty, preto úrad postupoval správne, keď na ukladanie pokút za porušenie ustanovení predpisov účinných do 30.06.2014 použil ustanovenia tohto zákona účinného do 30.06.2014. Ako vyplýva z vyššie citovaného ust. § 38 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z., úrad za porušenie ustanovení § 4 ods. 1, § 8 ods. 6, § 10 ods. 9, § 25 ods. 5, § 29 ods. 5 uloží pokutu podnikateľovi do 10 % z obratu podľa § 10 ods. 3 za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie. Úrad pri ukladaní pokuty posudzuje závažnosť a dĺžku trvania porušovania ustanovení tohto zákona, porušovania ustanovení osobitného predpisu alebo porušovania podmienky, povinnosti alebo záväzku uloženého rozhodnutím úradu. Úrad pri posudzovaní závažnosti porušovania berie do úvahy jeho povahu, skutočný dopad na trh a tam, kde je to účelné veľkosť relevantného trhu. Okrem týchto kritérií úrad pri ukladaní pokuty berie do úvahy aj iné skutočnosti, najmä napr. opakované porušovanie tým istým podnikateľom, porušovanie zákona za účelom získania majetkového prospechu v dôsledku porušovania alebo neplnenia dohody obmedzujúcej súťaž v praxi. Úrad pokutu určí tak, aby plnila represívnu funkciu, potrestanie za porušenie zákona a tiež odstrašujúcu funkciu vo vzťahu k ďalšiemu protiprávnemu konaniu podnikateľa. Pokuta má zároveň plniť funkciu individuálnej a generálnej prevencie. Výška pokuty má byť teda stanovená v takej výške, aby odrážala všetky uvedené aspekty. Trestanie za správne delikty (priestupky, správne delikty právnických osôb a správne delikty fyzických osôb - podnikateľov) musí podliehať rovnakému režimu ako trestný postih za trestné činy (čl. 1 ods. 1, veta prvá, ods. 2 a čl. 154c Ústavy SR; nález Ústavného súdu SR č. ÚS 17/1999, I. ÚS 44/1999; čl. 6 ods. 1, veta prvá Európskeho Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd; odporúčanie Výboru ministrov č. R (91) pre členské štáty o správnych sankciách; judikatúra Európskeho súdu pre ľudské práva a judikatúra slovenských súdov). Hranice medzi trestnými deliktami, za ktoré ukladá trest súd a deliktami, za ktoré ukladajú sankcie správne orgány, sú určené prejavom vôle zákonodarcu. Kritériá pre ukladanie sankcií, ktoré ustanovuje zákon, v tomto prípade zákon č. 136/2001 Z.z.. Súd zdôrazňuje, že pokuta z hľadiska generálnej prevencie má represívny charakter a jej výška, pokiaľ má mať aj odstrašujúci efekt a súčasne motivovať podnikateľa k dodržiavaniu zákona, má byť uložená tak, aby presiahla nadobudnutý majetkový prospech (dosiahnutý z uvedených praktík). Žalovaný aplikujúc kritériá ust. § 38 ods. 9 pri uložení pokuty v prejednávanej veci použil v konaní zadovážené dôkazné prostriedky, ktorými boli hlavne listinné dôkazy a uložil pokutu predstavujúcu 10 % z obratu za účtovné obdobie predchádzajúce vydaniu rozhodnutia, t.j. 10 % z celkového obratu za posledné účtovné obdobie v zmysle § 38 ods. 1 zákona. Zákonným východiskom pre výpočet pokuty bol pre žalobcu obrat za stavebné práce dosiahnutý na území SR za posledné uzavreté účtovné obdobie, v ktorom sa žalobca zúčastnil na protisúťažnom konaní, teda v roku 2010. Pri stanovovaní výšky pokuty úrad vychádzal zo závažnosti konania žalobcu ako účastníka dohody. Uzatvorenie dohody obmedzujúcej súťaž, ktorá v sebe zahŕňa koluzívne správanie, v dôsledku ktorého podnikatelia koordinujú svoje správanie v procese verejného obstarávania patrí medzi najzávažnejšie porušenia zákona, tzv. ťažké kartely. Takéto koordinované správanie podnikateľov v procese verejného obstarávania patrí k najtvrdšie postihovaným obmedzeniam hospodárskej súťaže, pretože priamo o zásadne deformuje efektívne rozdelenie zdrojov a predražuje príslušné služby - v posudzovanom prípade realizáciu stavebných prác. Podľa názoru súdu uložená sankcia zodpovedá povahe, závažnosti správneho deliktu, dĺžke protiprávneho konania a súčasne aj požiadavke generálnej prevencie. Podľa názoru súdu mal úrad nesporne preukázané, že žalobca koordinoval svoje správanie spolu s ostatnými účastníkmi správneho konania pri vypracovaní a predkladaní súťažných ponúk v oboch posudzovaných verejných obstarávaniach za účelom zabezpečenia víťazstva vopred určeného uchádzača s cieľom obmedziť súťaž. Účastníci uzatvorili dohodu, ktorá mala za cieľ obmedziť hospodársku súťaž. Táto dohoda bola žalobcom aj v praxi realizovaná, účastníci dohody predkladali súťažné ponuky v oboch verejných obstarávaniach s vedomím, že týmto svojím konaním ovplyvnia výsledok súťaže a umožnia, aby sa víťazom stal vopred určený uchádzač - žalobca. Protiprávneho konania sa žalobca dopustil v súvislosti s použitím verejných financií, čím mal byť zvýšenou mierou poškodený verejný záujem. Konanie žalobcu spolu s ostatnými podnikateľmi bolo posúdené ako jeden trvajúci správny delikt, spočívajúci v zosúladenom postupe podnikateľov v oboch predmetných verejných obstarávaniach, ktorého cieľom bolo obmedzenie súťaže. Krajský súd v Bratislave vychádzajúc z vyššie citovaných zákonných ustanovení a z predloženej písomnej dokumentácie žalovaného konštatuje, že, po preskúmaní zákonnosti rozhodnutí orgánov verejnej správy v medziach žaloby dospel súd k záveru, že správne orgány verejnej správy oboch stupňov riadne zistili skutkový stav veci. Žalovaný sa riadne vysporiadal so všetkými dôvodmi uvedenými žalobcom v podanom rozklade, správne vyhodnotil skutkový a právny stav a vec správne právne posúdil. Súd nezistil žiadnu vadu, ktorá by mohla mať vplyv na zákonnosť napadnutého oznámenia, a preto súd rozhodol tak, ako je uvedené vo výrokovej časti tohto rozhodnutia. O trovách konania súd rozhodol podľa § 167 ods. 1SSP a keďže žalobca vo veci nemal úspech súd žalobcovi ako aj pribratým účastníkom nepriznal právo na náhradu trov konania. Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3 : 0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z.z. v znení zákona č. 33/2011 Z.z.). Poučenie: Proti tomuto uzneseniu možno podať kasačnú sťažnosť v lehote jedného mesiaca od jeho doručenia, na Krajský súd v Bratislave. V kasačnej sťažnosti sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 57 SSP) uviesť označenie napadnutého rozhodnutia, údaje, kedy bolo napadnuté rozhodnutie doručené sťažovateľovi, opísanie rozhodujúcich skutočností, aby bolo zrejmé, v akom rozsahu a z akých dôvodov podľa § 440 SSP sa podáva (sťažnostné body) a návrh výroku rozhodnutia (sťažnostný návrh). Sťažnostné body možno meniť len do uplynutia lehoty na podanie kasačnej sťažnosti. V konaní o kasačnej sťažnosti musí byť sťažovateľ alebo opomenutý sťažovateľ v zmysle § 449 ods. 1 SSP zastúpený advokátom. Kasačná sťažnosť a iné podania sťažovateľa alebo opomenutého sťažovateľa musia byť spísané advokátom. Povinné zastúpenie advokátom v kasačnom konaní sa nevyžaduje, ak a) má sťažovateľ alebo opomenutý sťažovateľ, jeho zamestnanec alebo člen, ktorý za neho na kasačnom súde koná alebo ho zastupuje vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa; b) ide o konania o správnej žalobe podľa § 6 ods. 2 písm. c/ a d/; c) je žalovaným Centrum právnej pomoci.