Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 1S/121/2015 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1015200793 Dátum vydania rozhodnutia: 27. 10. 2016 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Monika Valašíková PhD. ECLI: ECLI:SK:KSBA:2016:1015200793.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Moniky Valašikovej, PhD. a členov senátu JUDr. Renáty Janákovej a Mgr. Viliama Pohančeníka v právnej veci žalobcu: SWS Distribution a.s., so sídlom Studená 5, Bratislava, IČO: 35 816 473, právne zastúpený: Patakyová, Bartová, Kovácsová, s.r.o., advokátska spoločnosť so sídlom J.M. Hurbana 2, Nové Zámky, proti žalovanému: Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, so sídlom Drieňová 24, 826 03 Bratislava, v konaní o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 2015/KH/R/2/010 zo dňa 31.03.2015 v spojení s rozhodnutím Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru kartelov č. 2014/ KH/1/1/012 zo dňa 02.06.2014, takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave preskúmavané rozhodnutie žalovaného č. 2015/KH/R/2/010 zo dňa 31.03.2015 v spojení s prvostupňovým rozhodnutím č. 2014/KH/1/1/012 zo dňa 02.06.2014 mení v časti výroku II., ktorým bola uložená pokuta žalobcovi tak, že podnikateľovi SWS Distribution a.s., IČO: 35 816 473, so sídlom Studená 5, Bratislava, ukladá podľa § 38 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. za konanie uvedené v bode I. výrokovej časti prvostupňového rozhodnutia pokutu vo výške XX XXX,XX €, ktorú je povinný žalobca uhradiť do 30 dní od nadobudnutia právoplatnosti tohto rozsudku na účet Protimonopolného úradu SR č. XXXXXXXXXX, ŠP: XXXX, KS: XXXX, VS: XXXXXXXXX vedený v Štátnej pokladnici Bratislava. Žalobcovi súd náhradu trov konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : I. 1. Žalobou doručenou Krajskému súdu v Bratislave dňa 20.05.2015 sa žalobca domáhal preskúmania zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 2015/KH/R/2/010 zo dňa 31.3.2015 v spojení s rozhodnutím Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru kartelov č. 2014/KH/1/1/012 zo dňa 2.6.2014, ich následného zrušenia a vrátenia veci žalovanémuu správnemu orgánu na ďalšie konanie. Ďalej sa domáhal náhrady trov konania a odkladu vykonateľnosti žalobou napadnutého rozhodnutia. 2. V podanej žalobe žalobca uviedol, že napadnuté rozhodnutie Rady (v spojení s rozhodnutím odboru kartelov) vychádza zo skutkového stavu, z ktorého vychádzalo správne rozhodnutie, ktorý je v rozpore s obsahom spisov, zistenie skutkového stavu je nedostačujúce na posúdenie veci. 3. Žalobca má za to, že v konaní nebolo preukázané, že svojim konaním naplnil skutkovú podstatu správneho deliktu podľa ust. § 4 ods. 1 v spojení s ust. § 4 ods. 3 písm. a) Zákona o ochrane hospodárskej súťaže (ďalej len ZOHS), nakoľko z vykonaných dôkazov nie je možné vyvodiť záver vo vzťahu k žalobcovi, že tento bol účastníkom dohody vymedzenej v napadnutom rozhodnutí. Podľa žalobcu je zrejmá skutočnosť, že z vykonaných dôkazov je zrejmé, že správanie žalobcu sa významne odlišovalo od správania ostatných účastníkov dohody v tom, že: a) žalobca nikdy manipulačný poplatok nezaviedol a ani ho neúčtoval b) nikdy so žiadnym z účastníkov konania ohľadom zavedenia manipulačného poplatku nekomunikoval ani pred jeho zavedením a ani po jeho zavedení, o čom neexistuje ani žiadny dôkaz c) v prípade žalobcu neexistuje žiaden dôkaz o výslovnom súhlase žalobcu s dohodou. 4. Poukázal, že závery žalovaného nezodpovedajú zistenému skutkovému stavu a žalovaný pri hodnotení dôkazov nevzal do úvahy skutočnosti tvrdené žalobcom. Žalovaný považuje za primárny dôkaz účasti žalobcu na dohode existenciu mailov od N. S., konateľa spoločnosti ABC Data s.r.o., adresovaných X.. I. I., v tom čase členovi predstavenstva žalobcu. Obsahom mailov je iniciovanie debaty ohľadom zavedenia manipulačného poplatku. Za deň začiatku účasti žalobcu na dohode určil žalovaný deň 14.02.2013, kedy mal byť členovi predstavenstva žalobcu zaslaný e-mail od konateľa spoločnosti ABC Data pána N. S., ktorým adresátov vyzýva na pokračovanie rozhovorov na Srí Lanke. Podľa žalobcu toto tvrdenie žalovaného neobstojí, nakoľko z obsahu mailu N. S. nie sú zrejmí jeho adresáti, z čoho vyplýva, že tento mail nebol žalobcovi adresovaný a doručený. Naviac X.. I. sa pobytu na Srí Lanke nezúčastnil, tohto pobytu sa zúčastnil len člen dozornej rady žalobcu, ktorý však reprezentoval českú spoločnosť SWS a.s. a nie žalobcu. Z uvedeného dôvodu sa zmenil dátum začiatku účasti žalobcu na dohode zo dňa 07.02.2013 na deň 14.02.2013. Žalovaný sa teda stotožnil s argumentáciou žalobcu, že medzi pobytom člena dozornej rady žalobcu na Srí Lanke a údajnou účasťou žalobcu na dohode absentuje príčinná súvislosť. Dohadovanie ohľadom spôsobu a termínu zavedenia poplatku prebiehalo medzi účastníkmi najmä v druhej polovici februára. X.. I. bol v čase od 17.02. do 27.02.2013 odcestovaný v USA, s inými účastníkmi konania nekomunikoval mailom a ani osobne, teda neprejavil vôľu do dohody sa zapojiť. O tomto svedčí aj vzájomná mailová komunikácia ostatných účastníkov konania z februára a marca 2013, z ktorej je zrejmé, že títo nemali vedomosť o tom, či žalobca je do plánu zaviesť poplatok zapojený. X. I. nielenže nereagoval na žiaden z mailov X.. S., ale ani neinformoval ohľadom zámeru poplatok zaviesť a neinformoval iných predstaviteľov resp. zamestnancov žalobcu. V priebehu februára až do 05.03.2013 nepodnikol žiadne kroky, z ktorých by bolo možné vyvodiť, že svoje správanie koordinuje s ostatnými účastníkmi dohody. Podľa žalobcu tak absentuje príčinná súvislosť medzi mailmi adresovanými X.. I. a prípravou Oznámenia o účtovaní poplatku a systému pre nahadzovanie poplatku na faktúry zákazníkom. 5. Namietal tiež, že z e-mailovej komunikácie je naopak zrejmé, že žalobca začal interne komunikovať ohľadom zavedenia manipulačného poplatku až na základe mailu od spoločnosti ASBIS SK s.r.o. zo dňa 05.03.2013, ktorý táto spoločnosť adresovala všetkým jej zákazníkom a partnerom, ktorým ich oboznamovala s účtovaním poplatku. Za žalobcu bol tento mail adresovaný X.. Q. Z.. Pre predsedkyňu predstavenstva žalobcu Ing. S. O.Ú. bola táto informácia o zavedení poplatku nová. V nasledujúcich dňoch boli žalobcovi doručené ďalšie oznámenia ohľadne zavedenia poplatku (06.03.2013 eDsystem, dňa 10.03.2013 AT Computers), vždy adresované zamestnancom žalobcu. Z mailovej komunikácie je zrejmé tiež, že najintenzívnejšia komunikácia ohľadom zavedenia poplatku u žalobcu prebiehala v dňoch 10. až 12. marca 2013, v ktorom období pod vedením AnA. K., technického riaditeľa a produktového špecialistu žalobcu bol pripravený návrh oznámenia zákazníkom a spoločnosť Cybersoft bola kontaktovaná za účelom prípravy systému na nahadzovanie poplatku. Tieto činnosti patrili do pracovnej náplne technického riaditeľa. O tom, že žalobca poplatok nezavedie bolo rozhodnuté okamžite na porade členov predstavenstva a dozornej rady žalobcu, dňa 14.03.2013, t.j. 7 dní po tom, ako sa žalobca dozvedel o zámere ostatných účastníkov konania. 6. Žalobca tvrdí, že rozhodnutie bolo prijaté nezávisle od vonkajších faktorov a správania sa ostatných účastníkov, o čom svedčí skutočnosť, že žalobca poplatok nikdy neúčtoval, ako aj prítomnosť predsedu dozornej rady v SWSD a.s. dňa 14.03.2013. Žalobca tvrdenie žalovaného, že žalobca na rozhodol poplatok neúčtovať len vzhľadom na nepriaznivé reakcie trhu, teda považuje za irelevantné. 7. Je názoru, že čl. 101 ods. 1 ZFEÚ sa má vykladať v tom zmysle, že na konštatovanie dohody obmedzujúcej súťaž nie je nevyhnutné preukázať osobné konanie štatutárneho zástupcu podniku alebo osobitný súhlas tohto zástupcu v podobe splnomocnenia s konaním svojho zamestnanca, ktorý sa zúčastnil na protisúťažnom stretnutí. Zároveň na konštatovanie dohody je podľa žalobcu postačujúce, aby podnikatelia vyjadrili spoločný zámer správať sa na trhu určitým spôsobom. Skutočnosť, že zamestnanec žalobcu nechal pripraviť oznámenia o účtovaní poplatku a systém pre účtovanie poplatku, nie je možné interpretovať tak, že tento sa dopustil protisúťažného konania, za ktoré by mal žalobca niesť zodpovednosť. Táto iniciatíva nemala pôvod v dohode s účastníkmi konania a zároveň zamestnanec neprejavil vôľu za spoločnosť navonok, oznámenie nikomu nezaslal, poplatok neúčtoval, a teda sa nedopustil protisúťažného konania. Povinnosť zamestnanca je o všetkom zamestnávateľa informovať, čo sa aj stalo. Predstavenstvo po schválení predsedu dozornej rady dňa 14.03.2013 rozhodlo o tom, že svoje správanie nebude koordinovať so správaním ostatných účastníkov konania, a že poplatok účtovať nebude. 8. Uviedol, že žalovaný v rozhodnutí žalobcovi vyčíta, že ostatných účastníkov konania mal informovať o tom, že sa do dohody nezapojí a takýmto výslovným prejavom vôle by preukázal neúčasť na dohode. Takéto závery žalobca považoval nad rámec stanovený zákonom. Žalobca nemal žiadnu vedomosť o tom, že je konkurentmi vnímaný ako jeden z účastníkov dohody. Účelom mailov podľa žalobcu bolo vzbudiť u ostatných účastníkov konania dojem, že do dohody sú zapojené viaceré osoby. Žalobca nemal vedomosť, že by mohol byť vnímaný ako účastník dohody a preto nemožno od neho požadovať výslovný prejav vôle vo vzťahu k ostatným účastníkom konania, že sa do dohody nezapojí. 9. Žalobca v tejto súvislosti poukázal na rozsudok NS SR č. 8Sžo 49/2013, podľa ktorého správnym deliktom nemôže byť akékoľvek porušenie práva, ale porušenie práva musí byť protiprávne konanie, a to aj vtedy keď zákon nevyžaduje zavinenie, a ak predpokladá objektívnu zodpovednosť. Podľa žalobcu protiprávnosť konania v zmysle ust. § 4 ods. 1 v spojení s ods. 3 písm. a) ZOHS spočíva v uzavretí dohody, ktorá má za cieľ alebo môže mať za následok obmedzovanie súťaže, pričom dohodou podnikateľov je každý ústny alebo písomný súhlasný prejav vôle jej účastníkov, ako aj iný súhlasný prejav vôle vyvodení z ich konania. Žalobca súhlas s dohodou neprejavil, poplatok neúčtoval, predmetom posudzovania v správnom konaní tak je, či v jeho prípade vôbec došlo k naplneniu skutkovej podstaty správneho deliktu, t.j. či žalobca konal protiprávne. Medzi mailmi by mala existovať priama príčinná súvislosť. Jednotlivé skutočnosti však nespĺňajú znaky protiprávneho konania, pretože z nich nie je možné vyvodiť súhlasný prejav vôle. Nie je preto možné od účastníkov správneho konania spravodlivo požadovať, aby žalovanému preukázali, že sa protisúťažného konania nedopustili; navyše takáto požiadavka by bola v rozpore elementárnymi zásadami logiky. K príprave návrhu oznámenia a systému pre účtovanie poplatku na faktúry zákazníkov došlo z iniciatívy zamestnancov až po tom, čo bol žalobca o zavedení poplatku informovaný v rámci automatického zasielania mailov od konkurentov. Správanie žalobcu tak zodpovedá ust. § 4 ods. 2 písm. b) ZOHS, v zmysle ktorého sa na účely tohto zákona nepovažuje za dohodu taký postup, ktorý je možný označiť ako prirodzené nasledovanie správania iného podnikateľa. Predpokladom fungovania hospodárskej súťaže je, že každý podnikateľ si určuje svoju obchodnú politiku na trhu nezávisle. 10. Má za to, že jednou zo základných zásad správneho konania je zásada materiálnej pravdy, na základe ktorej rozhodnutie správnych orgánov musí vychádzať zo spoľahlivo zisteného skutkového stavu veci. A preto je žalobca názoru, že správny orgán vydal rozhodnutie v rozpore so zásadou materiálnej pravdy, keďže medzi hlavnými dôkazmi, o ktoré žalovaný opiera svoje rozhodnutie (t.j. mail adresovaný X.. I. a prípravou návrhu oznámenia o zavedení poplatku, fakturačného systému) neexistuje príčinná súvislosť, ktorej absenciu žalobca namietal už v správnom konaní. Zo skutkového stavu je zrejmé, že správanie žalobcu sa po celý čas relevantného obdobia nezmenilo, a to ako vo vzťahu k ostatným účastníkom konania, tak ani vo vzťahu k zákazníkom alebo spotrebiteľom, t.j. správanie žalobcu nemalo vplyv a žiaden dopad, a to ani vo forme ohrozenia alebo obmedzenia na tretie osoby, trh a tým aj súťaž samotnú. 11. Vzhľadom k vyššie uvedeným skutočnostiam žalobca má za to, že žalovaný nepreukázal, že na strane žalobcu došlo k naplneniu formálnych znakov, ako ani materiálnej stránky správneho deliktu. 12. K výške uloženej pokuty žalobca uviedol, že v správnom konaní sa nepreukázalo, že by žalobca bol účastníkom dohody obmedzujúcej súťaž podľa ust. § 4 ods.1, a ust. § 4 ods. 2 písm. a), b) zákona č. 136/2001 Z.z., preto neexistuje dôvod, pre ktorý by žalobcovi mala byť uložená pokuta. Naviac výšku pokuty považuje za zjavne neprimeranú a uloženú v rozpore so zásadou proporcionality. 13. Žalobca tvrdí, že žalovaný pri určení výšky pokuty nezohľadnil skutočnosti - závažnosť porušenia, vzhľadom na spôsob, akým sa žalobca mal porušenia zákona dopustiť. Žalobca má za to, že sa porušenia zákona nedopustil. V prípade, ak by jeho správanie malo byť vyhodnotené ako správny delikt, potom žalovaný nedostatočne zohľadnil, že žalobca sa s ostatnými účastníkmi nekontaktoval, konal individuálne a svojím správaním účastníkov len nasledoval, poplatok nikdy neúčtoval a o jeho účtovaní ani zákazníkov neinformoval. Rozhodnutie o tom, že poplatok nebude zavedený prijal žalobca bez ohľadu na vonkajšie faktory a ešte pred intervenciou žalovaného. Žalobca svojím konaním nezískal žiadny prospech na úkor iných osôb, či už konkurencie alebo spotrebiteľov - dopad správania sa žalobcu na trh. Konanie žalobcu navonok sa po celú dobu fakticky nezmenilo, žalobca nikdy poplatok neúčtoval a nikoho neinformoval o tom, že by zavedenie poplatku plánoval, a preto správanie žalobcu tak nemalo žiaden dopad na trh a neboli ohrozené ani poškodené práva spotrebiteľov a ani samotná hospodárska súťaž. - veľkosť relevantného zemepisného trhu. Žalobca pôsobí na trhu len v rámci Slovenskej republiky, čo znižuje nebezpečenstvo konania žalobcu a jeho následkov - veľkosť a význam žalobcu na trhu. Žalobca je najmenším hráčom na trhu spomedzi všetkých účastníkov, ktorého správanie, vzhľadom na jeho minimálny význam na trhu nie je mienkotvorné vo vzťahu ku konkurencii a spôsobilé významným spôsobom ovplyvniť trh alebo spôsobiť ujmu konkurencii, a preto uložená pokuta je v pomere k veľkosti žalobcu na trhu neproporcionálna. - žalobca sa nikdy predtým sa nedopustil žiadneho správneho deliktu vo veci hospodárskej súťaže - žalobca efektívne spolupracoval so žalovaným - dĺžku porušovania zákona. Podľa žalobcu je to 7 dní , od 5.3.2013, t.j. momentom doručenia mailu od ASBIS SK s.r.o., kedy sa preukázateľne žalobca dozvedel o tom, že konkurenčná spoločnosť zaviedla manipulačný poplatok do 14.3.2013, v ktorý deň sa na osobnom stretnutí členov štatutárneho orgánu a dozornej rady rozhodlo o tom, že tento poplatok nebude zavedený - pochybnosť, či konanie podnikateľa zakladá porušovanie súťažných pravidiel, keď v konaní nebola preukázaná účasť žalobcu na dohode, poplatok nebol nikdy účtovaný. Konanie žalobcu spočívajúce v príprave na zavedenie účtovania administratívneho poplatku po tom, čo jeho účtovanie zaviedla konkurencia (t.j ako reakciu na dianie za relevantnom trhu) nie je možné považovať za porušovanie súťažných pravidiel, keď z ust. § 4 ods. 2 písm. b) zákona č. 136/2001 Z.z. vyplýva, že za dohodu sa nepovažuje taký prejav vôle, ktorý možno označiť ako prirodzené nasledovanie podnikateľa. - ťažkú finančnú situáciu podnikateľa. Žalobca čerpá finančné prostriedky formou úveru na svoje prevádzkové potreby od spoločnosti SWS a.s., z kontokorentného účtu od Tatra Banka-, a.s. Žalobca súčasne požiadal o odklad vykonateľnosti napadnutého rozhodnutia a navrhol, aby súd napadnuté rozhodnutie Rady Protimonopolného úradu č. 2015/KH/R/2/010 zo dňa 31.3.2015, ktorým rozhodnutím zamietla Rada rozklad žalobcu a potvrdila rozhodnutie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky č. 2G14/KH/1/1/012 zo dňa 2. júna 2014 zrušil a vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie a zaviazal žalovaného na náhradu trov konania. II. 14. Žalovaný vo svojom vyjadrení, doručenom Krajskému súdu v Bratislave dňa 28.8.2015, uviedol, že v danej veci bol dostatočne zistený skutkový stav veci a dostatočným spôsobom bolo preukázané, že žalobca sa podieľal na uzatvorení dohody obmedzujúcej súťaž popísanej v napadnutom rozhodnutí. Úrad v oboch rozhodnutiach dostatočne preukázal protiprávne konanie všetkých účastníkov konania vrátane žalobcu. Prostredníctvom získanej emailovej komunikácie bolo preukázané, že účastníci konania, vrátane žalobcu sa zúčastnili na protiprávnom konaní. Účasť žalobcu bola preukázaná aj na základe vyjadrení samotných účastníkov konania, ktorí vzájomnú komunikáciu nepopreli, avšak jej cieľ popisovali a vyhodnocovali inak, ako protizákonný, resp. protisúťažný. Podľa žalovaného bolo jednoznačne preukázané, že žalobca sa na zavedenie poplatku pripravoval a to vo výške, aká bola predmetom posudzovanej dohody, čo ani sám žalobca nepoprel. Zo zhromaždenej komunikácie medzi ostatnými účastníkmi konania je zrejmé, že aj spoločnosť SWS Distribution, bola do príprav zavedenia manipulačného poplatku zapojená. Aj samotný žalobca pripustil, že obdržal email, týkajúci sa zakázanej dohody. Sám v žalobe uviedol, že „z emailovej komunikácie žalobcu je zrejmé, že žalobca začal interne komunikovať ohľadom zavedenia manipulačného poplatku, až na základe emailu od spoločnosti ASBIS SK s.r.o., zo dňa 5.3.2013, ktorý táto spoločnosť adresovala všetkým jej zákazníkom a partnerom, ktorým ich oboznamovala s účtovaním poplatku a za žalobcu bol tento email adresovaný X.. Q. Z.. Uvedenie dohody do praxe, bolo podmieňované zapojením všetkých zúčastnených, čo bolo dosiahnuté dohodou o zavedení poplatku a to s presným časovým plánom vo vzťahu k jednotlivým spoločnostiam a SWS Distribúcia bola adresátom viacerých emailov o koordinovanom zavádzaní manipulačného poplatku. 15. Zavedenie nového poplatku je nepochybne súčasťou cenovej politiky podnikateľa a komunikácia o plánovanej cenovej politike je dôkazom, že títo podnikatelia nemajú záujem konkurovať si v oblasti predmetu diskusie. Príprava SWS Distribution na zavedenie manipulačného poplatku v rozhodnom čase, kedy sa tento podľa dohody aj mal zaviesť, ako aj v rovnakej výške, ako bolo dohodnuté aj ostatnými účastníkmi dohody potvrdzuje, že spoločnosť SWS Distribution sa do dohody naozaj aj plánovala zapojiť. I keď neexistuje dôkaz o výslovnom súhlase žalobcu s výnimkou odkazu naň v mailovej komunikácii medzi ostatnými účastníkmi dohody, toto úrad nepovažuje za spochybnenie záveru, ktorý vo veci žalobcu prijal. 16. Z emailu zo dňa 14.02.2013 zaslaného konateľom ABC Data, bližšie neurčenému okruhu príjemcov nie je možné jednoznačne vyvodiť, že na stretnutí na Srí Lanke sa zúčastnil aj žalobca a nie je možné ani jednoznačne preukázať, či mu tento email bol adresovaný. Sám žalobca však potvrdil, že rokovaní na Srí Lanke sa zúčastnil člen dozornej rady žalobcu, ktorý však na danom stretnutí reprezentoval spoločnosť českú SWS a.s. a nie priamo žalobcu. Predmetný pobyt sa uskutočnil v období od 31.01.2013 do 07.02.2013 a podľa vyjadrenia podnikateľa Weco - Travel (CZ) s.r.o., Thámova 13, Praha 8, Česká republika, zúčastnili sa ho zástupcovia všetkých účastníkov konania vrátane predsedu dozornej rady SWS Distribution. Úrad však vzhľadom na určité pochybnosti nepovažoval účasť žalobcu na stretnutí na Srí Lanke na základe tohto emailu, za preukázanú. Neprítomnosť X.. I. I. v rozhodnom čase od 17.2.-27.2.2013, kedy bol odcestovaný v USA, nemôže podľa úradu vylúčiť samotnú zakázanú komunikáciu. Zo zhromaždených dôkazov je zrejmé, že účastníci konania zavádzali účtovanie manipulačného poplatku s vedomím, že sa ho účastní aj žalobca. Je tiež zrejmé, že vôľu za podnikateľa SWS Distribution musela prejaviť zodpovedná osoba, keďže účastníci dohody počítali s účasťou tohto podnikateľa na dohode. Už na prvý email po návrate zo Srí Lanky, zaslaný ABC Data podnikateľ eD'system reagoval tak, že vyslovil súhlas so zavedením manipulačného poplatku pod podmienkou, že bude zavedený aj spoločnosťami ASBIS SK, ABC Data a SWS Distribution. Ohľadom zavedenia poplatku účastníkom konania SWS Distribution informoval dňa 07.03.2013 konateľ ABC Data s tým, že poplatok zavedú v „úterý pŕíští týden". ( email z 07.03.2013, predmet: SWS potvrzena dnes I. na štart v úterý pŕíští týden). O uvedenom svedčí aj email eD'system zo dňa 25. februára 2013 adresovaný aj pre I..P.: „Chlapi, sorty, ze reagujem az teraz. Moj návrh je ...“. 17. Úrad v priebehu inšpekcie u podnikateľa SWS Distribution získal email zo dňa 18.03.2013, z ktorého vyplýva, že predseda dozornej rady SWS Distribution rozhodol o tom, že manipulačný poplatok spoločnosť nezavedie: „platí to, co jsem řekl pri návšteve u nás, tedy že v naši situaci budeme přistupovat jen na dohody, ktoré pro nás búdou výhodné. Tato dohoda rozhodné výhodná není." Z emailovej komunikácie vyplýva, že až dňom 18.03.2013 sa v spoločnosti s definitívnou platnosťou rozhodlo o nezavedení poplatku, do tohto dátumu sa spoločnosť pripravovala na jeho zavedenie. 18. Úrad nepovažoval za relevantnú námietku žalobcu, že žalobcovi doručené oznámenia ohľadom zavedenia poplatku boli vždy adresované zamestnancom žalobcu a obchodníkom, ktorých emailové adresy boli v databáze uvedených účastníkov. Je možné dôvodne predpokladať, že zamestnanci žalobcu v rámci svojej pracovnej náplne vykonávali činnosti, ktoré im prislúchali a ktoré zamestnávateľ na nich delegoval. Konanie jeho zamestnancov zaväzuje podnikateľa. To, že konali v rámci svojej náplne svedčí aj to, že následne sa takýmito otázkami riadne zaoberalo aj vedenie spoločnosti. Úradom zhromaždené dôkazy jednoznačne preukazujú, že žalobca musel s ostatnými účastníkmi komunikovať, aby tí mohli následne na jej vyjadrenia odkazovať vo vzájomnej komunikácii a aby jej aj zasielali emaily ohľadne koordinácie a následne, aby jej správanie na trhu aj monitorovali. 19. Rovnako nie je presvedčivé tvrdenie žalobcu, že pre predsedkyňu predstavenstva žalobcu X.. S. O., bolo zavedenie poplatku nová informácia (t.j. že pred tým nebola informovaná ani X.. I.), pretože jej reakcia na mail ASBIS SK bola: „Chlapci pozrite čo zavádza ASBIS". Ešte pred definitívnym rozhodnutím o nezavedení poplatku do praxe prebehla v spoločnosti e-mailová komunikácia ohľadne vhodnosti zavedenia poplatku. Jeden z e-mailov adresovaný od K. K. pre S. O. zo dňa 12.marca 2013, predmet: Zavedenie manipulačného poplatku, ako reakciu na článok na ktorý je odosielaný link s názvom „Slovenskí IT distribútori zaviedli manipulačný poplatok, má potenciálne znaky kartelovej dohody“. 20. K namietanej absencii príčinnej súvislosti medzi emailami adresovanými X.. I. a prípravou Oznámenia o účtovaní poplatku a systému pre nahadzovanie poplatku na faktúry zákazníkom, úrad uviedol, že zhromaždené dôkazy, odkazujúce na účasť SWS Distribution v dohode, príprava na zavedenie poplatku v rozhodnom čase (kedy bola realizovaná dohoda) a to v rovnakej forme, ako ostatní účastníci (príprava znenia pre zákazníkov) monitorovanie správania SWS Distribution ostatnými účastníkmi dohody a tiež vyjadrenie predsedu dozornej rady, že spoločnosť bude pristupovať iba na výhodné dohody, zatiaľ čo táto dohoda výhodná nie je, sú podľa úradu dostatočnými dôkazmi na preukázanie účasti žalobcu na dohode a nie je preto potrebné preukazovať príčinnú súvislosť v zmysle námietky žalobcu. 21. Žalobca napriek tomu, že manipulačný poplatok nezaviedol, nijako nepreukázal, že o svojom zámere neaplikovať dohodu informoval aj ostatných účastníkov dohody spôsobom, ako to požaduje ustálená judikatúra, t.j., že podnikateľ sa musí jednoznačne dištancovať od protiprávneho správania vo vzťahu k ostatným účastníkom protiprávneho správania. O tom svedčí napr. aj dôkaz z internej komunikácie v spoločnosti SWS Distribution v emaili od N. N. pre SWS - K. K., zo dňa 18.03. 2013. 22. Podľa žalovaného v prípade kartelovej dohody nie je podmienkou aj jej zavedenie do praxe, a preto skutočnosť, že žalovaný nakoniec dohodu nerealizoval ho nemôže zbavovať zodpovednosti, iba môže ísť o skutočnosť na ktorú úrad prihliadne pri ukladaní pokuty. Úrad zohľadnil, že žalobca poplatok nezaviedol do praxe, pretože protisúťažnú dohodu vyhodnotil pre seba ako nevýhodnú a preto, že sa protisúťažného správania nechcel vôbec zúčastniť. Konanie žalobcu nemožno považovať za prirodzené nasledovanie konkurencie na trhu, pretože komunikácia o manipulačnom poplatku predchádzala zavedeniu poplatku do praxe. 23. Úrad sa nestotožnil ani s námietkou žalobcu, že vzhľadom na jeho zanedbateľné postavenie na trhu nemohol svojím správaním ovplyvniť správanie sa ostatných účastníkov konania. Uviedol, že žalobca je konkurentom ostatných účastníkov dohody, a preto z tejto pozície mohol ovplyvniť ich správanie, keďže neúčtovaním poplatku by sa dostával do výhodnejšej cenovej pozície. 24. Úrad preukázal kartel a účasť žalobcu v ňom dostatočne na základe súboru dôkazov a tieto riadne vyhodnotil. Hoci úrad nedisponuje dôkazom, ktorým by žalobca priamo s dohodou súhlasil, v spise zhromaždil dôkazy, v ktorých je na jeho súhlas odkazované v komunikácii ostatných účastníkov. Ide o dôkazy s vysokou dôkaznou hodnotou, emaily z obdobia protiprávneho správania, t.j. z obdobia prípravy a zavádzania manipulačného poplatku, ktoré si zasielali zástupcovia účastníkov konania, ktorí priamo v spoločnostiach prijímali rozhodnutia v danej veci. Tieto dôkazy jednoznačne obsahujú odkazy, aj na žalobcu s tým, že bolo očakávané, že sa koordinácie zúčastní a tiež dôkaz (na základe komunikácie medzi ostatnými účastníkmi konania) o tom, že potvrdil účasť na koordinovanom postupe. Následná príprava na zavedenie poplatku v spoločnosti na tieto dôkazy logicky nadväzuje. Ak sa však žalobca bráni, mal by svoje tvrdenia podporiť dôkazom. Žalobca však v podstate len nesúhlasil so zisteniami a závermi správneho orgánu. 25. V zmysle požiadavky žalobcu úrad preukázal, že správanie žalobcu obmedzilo hospodársku súťaž, keďže v prípade posudzovaného správania je možné konštatovať porušenie aj v prípade, ak nedošlo u účastníka k jeho realizácii v praxi. Ak je dohoda posúdená ako dohoda, ktorá je už svojím cieľom obmedzujúca súťaž, nie je potrebné analyzovať jej skutočné dopady. U takejto dohody je už objektívne predpokladané obmedzenie súťaže. Zistenie, že dohoda už svojím cieľom obmedzuje súťaž nemôže byť preto vyvrátené dôkazom, že dohoda nemá protisúťažný efekt. Podľa ustálenej európskej judikatúry nie je potrebné brať zreteľ na konkrétne efekty dohody, ak ide o dohodu, ktorá má za cieľ obmedzenie súťaže. Rovnako tak zosúladený postup je zakázaný, bez ohľadu na jeho efekty na trhu, ak má protisúťažný cieľ. Ak teda súťažná autorita preukázala, že podnikateľ sa zúčastnil protiprávneho správania s cieľom obmedziť súťaž, nie je povinná predložiť dôkazy o tom, že takéto správanie skutočne vyvolalo obmedzenie súťaže na trhu. Naopak je na podnikateľovi, aby preukázal, že účasť na dohode nijako neovplyvnila jeho vlastné správanie na trhu. 26. K dĺžke porušovania zákona žalovaný uviedol, že dĺžka trvania protiprávneho konania bola posúdená a vyhodnotená správne. 27. K namietanej výške uloženej pokuty žalovaný uviedol, že žalovaný pri určovaní výšky pokuty zohľadnil, že spoločnosť SWS Distribution v praxi poplatok nezaviedla. Úrad sa v rozhodnutiach tiež dostatočne vysporiadal i s dopadmi posudzovanej dohody a v prípade dohody obmedzujúcej súťaž, podľa cieľa dopady nie je potrebné vyhodnocovať. V prípade dopadov na trh sa vyhodnocuje dopad protiprávneho správania, ktorým je kartel. Nie je odôvodnené vyhodnocovať dopad správania jednotlivého účastníka na trh, ale jeho účasť na protiprávnom správaní. Úrad zohľadňoval to, že do kartelu sa zapojili spoločnosti s významným postavením na trhu, ktoré spolu pokrývajú viac ako polovicu relevantného trhu. Proporčné uloženie pokuty k ekonomickej sile podnikateľa má zabezpečiť práve výpočet pokuty určením % z relevantného obratu. Relevantným obratom podnikateľa sa rozumie obrat za predaj tovarov a služieb, ktorých sa narušenie, alebo obmedzenie súťaže priamo, alebo nepriamo týka a to na vymedzenom priestorovom relevantnom trhu. Úrad pri tom zohľadňuje relevantný obrat dosiahnutý za posledné uzavreté účtovné obdobie, v ktorom sa podnikateľ dopustil porušovania. Kombinácia hodnoty predaja v súvislosti s porušením a trvaním porušenia sa považuje za vhodnú hodnotu na vyhodnotenie ekonomického významu porušenia, ako aj relatívneho podielu každého podnikateľa na porušení. Pri výpočte pokuty úrad vychádzal z obratu z predaja informačných technológií a doplnkového sortimentu, keďže tohto predaja sa porušenie týkalo. Žalobca nad rámec povinnej spolupráce s úradom nespolupracoval, t.j. nepredložil dôkazy, resp. vyjadrenia, ktoré je možné na základe zákona vyhodnotiť tak, že bude pokuta znížená, alebo nebude vôbec uložená (tzv. program zhovievavosti). 28. Na základe vyššie uvedených skutočností sa žalovaný domáhal, aby Krajský súd v Bratislave žalobu zamietol. III. 29. Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný na konanie vo veci (§ 10, § 13 ods. 1 Správneho súdneho poriadku (ďalej len SSP)) preskúmal napadnuté rozhodnutie a konanie a na pojednávaní konanom dňa 27.10.2016 dospel k záveru, že žaloba je dôvodná. 30. Podľa § 6 ods. 1 SSP, správne súdy v správnom súdnictve preskúmavajú na základe žalôb zákonnosť rozhodnutí orgánov verejnej správy, opatrení orgánov verejnej správy a iných zásahov orgánov verejnej správy, poskytujú ochranu pred nečinnosťou orgánov verejnej správy a rozhodujú v ďalších veciach ustanovených týmto zákonom. 31. Pri preskúmaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade s právnym poriadkom Slovenskej republiky, najmä s hmotnými a procesnými administratívnymi predpismi. 32. V intenciách § 6 ods. 1 SSP, súd preskúmava aj administratívne konanie, ktorým sa v zmysle § 3 ods. 1 písm. a) SSP rozumie postup orgánu verejnej správy v rámci výkonu jeho pôsobnosti v oblasti verejnej správy pri vydávaní individuálnych správnych aktov a normatívnych správnych aktov. V zákonom predpísanom postupe je správny orgán oprávnený a súčasne aj povinný vykonať úkony v priebehu administratívneho konania a ukončiť ho vydaním rozhodnutia, ktoré má zákonom predpísané náležitosti. 33. Úlohou súdu v správnom súdnictve nie je nahradzovať činnosť správnych orgánov (a to ani vo veciach podľa § 196 S.s.p.), ale preskúmavať zákonnosť rozhodnutí správnych orgánov, teda či kompetentné orgány pri riešení konkrétnych otázok (vymedzených žalobou) rešpektovali príslušné hmotnoprávne a procesné predpisy. 34. Podľa § 3 ods. 2 - 5 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže, relevantný trh je priestorový a časový súbeh ponuky a dopytu takých výrobkov, výkonov, prác a služieb (ďalej len "tovar"), ktoré sú na uspokojenie určitých potrieb z hľadiska užívateľa zhodné alebo zastupiteľné. (3) Tovarový relevantný trh zahŕňa zhodné alebo zastupiteľné tovary schopné uspokojiť určitú potrebu užívateľov. Zastupiteľnosť tovarov sa posudzuje najmä z hľadiska ich charakteristík, ceny a účelu použitia. (4) Priestorový relevantný trh je vymedzený územím, na ktorom sú súťažné podmienky také homogénne, že toto územie môže byť odčlenené od ostatných území s odlišnými súťažnými podmienkami. (5) Obrat na účely tohto zákona je súčet tržieb, výnosov alebo príjmov z predaja tovaru bez nepriamych daní, ku ktorému sa pripočíta finančná pomoc poskytnutá podnikateľovi. Pri združení podnikateľov sa k obratu združenia podnikateľov okrem súčtu podľa predchádzajúcej vety pripočíta aj súčet prijatých príspevkov členov tohto združenia. Obrat podnikateľa vyjadrený v cudzej mene sa prepočíta na eurá, pričom na prepočet cudzej meny na eurá sa použije priemer referenčných výmenných kurzov určených a vyhlásených Európskou centrálnou bankou alebo Národnou bankou Slovenska, ktoré sú platné pre príslušné účtovné obdobie. 35. Podľa § 4 ods. 1 - 4 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže, dohoda a zosúladený postup podnikateľov, ako aj rozhodnutie združenia podnikateľov, ktoré majú za cieľ alebo môžu mať za následok obmedzovanie súťaže (ďalej len "dohoda obmedzujúca súťaž"), sú zakázané, ak tento zákon neustanovuje inak. (2) Dohodou obmedzujúcou súťaž nie je dohoda medzi podnikateľmi, zosúladený postup podnikateľov ani rozhodnutie združenia podnikateľov, ak ich účinok na súťaž je zanedbateľný. Dohoda medzi podnikateľmi, zosúladený postup podnikateľov, ako aj rozhodnutie združenia podnikateľov má zanedbateľný účinok na súťaž, ak trhové podiely podnikateľov, ktorí sú účastníkmi dohody medzi podnikateľmi, zosúladeného postupu podnikateľov, alebo rozhodnutia združenia podnikateľov, neprekračujú prahové hodnoty, ktoré ustanoví úrad všeobecne záväzným právnym predpisom. Zanedbateľný účinok na súťaž nemá dohoda medzi podnikateľmi, zosúladený postup podnikateľov ani rozhodnutie združenia podnikateľov, ak má za cieľ obmedzovanie súťaže. (3) Na účely tohto zákona a) dohoda podnikateľov je každý ústny alebo písomný súhlasný prejav vôle jej účastníkov, ako aj iný súhlasný prejav vôle vyvodený z ich konania, b) zosúladený postup podnikateľov je koordinácia správania podnikateľov, ktorá nenapĺňa znaky dohody podnikateľov podľa písmena a) a ktorú nemožno označiť ako prirodzené nasledovanie správania iného podnikateľa, c) rozhodnutie združenia podnikateľov je právny akt orgánu združenia, ako aj odporúčanie orgánu združenia. (4) Zakázaná je najmä dohoda obmedzujúca súťaž, ktorá spočíva v a) priamom alebo nepriamom určení cien tovaru alebo iných obchodných podmienok, b) záväzku obmedzenia alebo kontroly výroby, odbytu, technického rozvoja alebo investícií, c) rozdelení trhu alebo zdrojov zásobovania, d) záväzku účastníkov dohody, že voči jednotlivým podnikateľom budú pri zhodnom alebo porovnateľnom plnení uplatňovať rozdielne podmienky, ktorými sú alebo môžu byť títo podnikatelia znevýhodňovaní v súťaži, e) podmienení uzatvárania zmlúv tak, aby zmluvné strany prijali ďalšie záväzky, ktoré povahou alebo podľa obchodných zvyklostí nesúvisia s predmetom týchto zmlúv, alebo f) koordinácii podnikateľov vo verejnom obstarávaní, v obchodnej verejnej súťaži alebo inej obdobnej súťaži, v súvislosti s verejným obstarávaním, obchodnou verejnou súťažou alebo inou obdobnou súťažou. 36. Podľa § 25 ods. 1 a 3 písm. a) zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže, konanie sa začína z vlastného podnetu úradu alebo na návrh účastníka konania. Vo veci dohody obmedzujúcej súťaž, vo veci zneužívania dominantného postavenia a vo veci iných foriem nedovoleného obmedzovania súťaže sa začína konanie vždy z vlastného podnetu úradu. (3) Účastníkom konania v prípade dohody obmedzujúcej súťaž sú účastníci tejto dohody obmedzujúcej súťaž. 37. Podľa § 38 ods. 1 - 3 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže, Úrad za a) porušenie zákazu dohody obmedzujúcej súťaž, b) porušenie zákazu zneužitia dominantného postavenia, c) neoznámenie koncentrácie pred tým, ako sa začnú vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce z koncentrácie, d) porušenie zákazu vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce z koncentrácie, ak úrad neudelil výnimku podľa § 10 ods. 14, alebo e) neplnenie rozhodnutia úradu, uloží podnikateľovi pokutu do 10% z obratu podľa § 3 ods. 5 za predchádzajúce účtovné obdobie, ak § 38d neustanovuje inak. (2) Úrad za porušenie zákazu podľa § 39 uloží obci, vyššiemu územnému celku alebo záujmovej samospráve pokutu do 66 000 eur. (3) Úrad pri ukladaní pokuty podľa odsekov 1 a 2 posudzuje závažnosť a dĺžku trvania porušovania. Úrad pri posudzovaní závažnosti porušovania berie do úvahy jeho povahu, prípadne dopad na trh a veľkosť relevantného trhu. Okrem týchto kritérií úrad pri ukladaní pokuty prihliada prípadne aj na iné skutočnosti, najmä na opakované porušovanie, odmietnutie spolupracovať s úradom, postavenie ako vodcu alebo iniciátora porušovania alebo neplnenie dohody obmedzujúcej súťaž v praxi. 38. Podľa § 44d ods. 2 a 3 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže, na ukladanie pokút za porušenie ustanovení predpisov účinných do 30. júna 2014 sa použijú ustanovenia tohto zákona účinné od 1. júla 2014, ak sú pre podnikateľa priaznivejšie. (3) Konania začaté a neukončené do 30. júna 2014 sa dokončia podľa ustanovení tohto zákona účinných od 1. júla 2014 okrem konaní o koncentráciách, ktoré sa dokončia podľa predpisov účinných do 30. júna 2014. IV. 39. Z administratívneho spisu súd zistil, že na základe doručeného podnetu o zavedení manipulačného poplatku vo výške 1,- € niekoľkými distribútormi informačných technológii a doplnkového sortimentu v priebehu jedného týždňa, začal úrad prešetrovanie správania spoločností ASBIS SK spol. s r.o., eD´ system Slovakia, s.r.o., ABC Data, s.r.o. a AT Computer, s.r.o.. V priestoroch týchto podnikateľov úrad vykonal inšpekcie podľa § 22 ods. 3 zákona. Na základe informácii z týchto inšpekcií úrad následne vykonal inšpekciu aj v priestoroch podnikateľov SWS Distribution, a.s. a WESTech, spol. s r.o.. 40. Spoločnosť AT Computer, s.r.o. následne podala voči uskutočnenej inšpekcii v jej priestoroch žalobu na ochranu pred nezákonným zásahom orgánu verejnej správy, na základe ktorej Najvyšší súd Slovenskej republiky vydal dňa 17.10.2013 rozsudok č. 4Sžz/1/2013, ktorým zakázal úradu použiť v konaní časť, počas inšpekcie získaných informácií, ktoré boli podľa Najvyššieho súdu Slovenskej republiky získané v rozpore so zákonom. 41. Na základe dôkazov získaných počas inšpekcií začal úrad dňa 20.05. 2013 konanie č. 0010/ OKT/2013 voči spoločnostiam ASBIS SK spol. s r.o., eD´ system Slovakia, s.r.o., ABC Data, s.r.o., AT Computer, s.r.o. a SWS Distribution, a.s. vo veci možnej dohody obmedzujúcej súťaž a zosúladeného postupu podľa § 4 ods. 1 a ods. 2 písm. a) a b) zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov. 42. Úrad viedol počas konania aj rokovanie o urovnaní s účastníkom konania eD´system Slovakia, s.r.o., s účastníkom konania ABC Data, s.r.o. a s účastníkom konania AT Computer, s.r.o. všetky rokovania boli ukončené bez urovnania. 43. Z dôkazov v spisovom materiáli vyplýva, že účastníci konania, s výnimkou podnikateľa SWS Distribution, a.s., v čase od 05.03.2013 do 11.03.2013 zaviedli manipulačný poplatok vo výške 1,- € za každú vystavenú faktúru pre zákazníka. Účastníci konania zaviedli manipulačný poplatok v nasledovnom čase: · ASBIS SK, spol s r.o. - dňa 05.03.2013; · eD´system Slovakia, s.r.o.- dňa 06.03.2013; · ABC Data, s.r.o. - dňa 08.03.2013; · AT Computer, s.r.o. - dňa 11.03.2013. 44. Úrad zhromaždil dôkazy v súvislosti so zavedením manipulačného poplatku, z ktorých zistil, že medzi niektorými účastníkmi konania pred zavedením manipulačného poplatku prebehlo minimálne jedno stretnutie, po ktorom následne na túto tému prebiehala medzi účastníkmi konania minimálne e-mailová komunikácia. Predmetom e-mailovej komunikácie bolo potvrdenie účasti jednotlivých účastníkov konania na dohode, rokovanie o konkrétnych podmienkach dohody, ako aj detailné podmienky účtovania poplatku. Získaná e-mailová komunikácia tiež potvrdzuje monitorovanie dodržiavania uplatňovanej dohody. Úrad detailne v prvostupňovom rozhodnutí popísal dojednanie, zavedenie a monitorovanie dodržiavania manipulačného poplatku. Úrad popísal e-mailovú komunikáciu jednak medzi účastníkmi konania, ako aj v rámci jednotlivých spoločností, kedy o zavedení manipulačného poplatku komunikovali zamestnanci danej konkrétnej spoločnosti. Zo získanej e-mailovej komunikácie vyplýva, že k prvému stretnutiu medzi účastníkmi konania, na ktorom mali prebiehať rozhovory o zavedení manipulačného poplatku, malo dôjsť počas pobytu na Srí Lanke, ktorý sa uskutočnil v období od 31.01.2013 do 07.02.2013. Úrad preukázal, že pobytu na Srí Lanke sa zúčastnili v danom čase zástupcovia všetkých účastníkov konania, vrátane SWS Distribution, a.s..Úrad tiež preukázal, že o zavedení manipulačného poplatku vo výške 1,- € počas tohto pobytu jednoznačne rokovali minimálne predstavitelia podnikateľov ABC Data, s.r.o a eD´system Slovakia, s.r.o.. Táto skutočnosť vyplýva z emailu zo dňa 14.02.2013 zaslaného konateľom ABC Data, s.r.o. bližšie neurčenému okruhu príjemcov, v ktorom sa uvádza: „Nazdar spolubojovníci ať už v Čechách či pod Tatrami, Gratuluji Vám k umístění. Ale to už je minulost. Radši bych navázal na Srí Lanku a s ní související rozhovory na téma zavedení administrativního poplatku 1 EUR za každou fakturu tak, jak je tomu v CZ. Co vy na to? PJ“. 45. Pokiaľ ide o ostatných účastníkov konania spisový materiál obsahuje jednoznačné dôkazy o ich zapojení do rokovaní o zavedení manipulačného poplatku až v období po návrate z pobytu na Srí Lanke. Dojednávanie spoločného postupu pri zavedení manipulačného poplatku preukazuje napríklad e-mail zo dňa 15.02.2013, ktorý adresoval konateľ ABC Data, s.r.o. predstaviteľom všetkých účastníkov konania, ktorým ich informoval o tom, že AT Computer, s.r.o. s dohodou súhlasí a zavedenie poplatku sú schopní implementovať do polovice marca 2013 a v ktorom tiež ďalej píše o systéme a čase zavedenia poplatku, ktorý mal byť rovnaký ako v Českej republike. Spoločnosť ASBIS SK, spol. s r. o. napr. v rozklade uviedla, že komunikovala o snahe zaviesť manipulačný poplatok aj s inými subjektmi, no bez akéhokoľvek úmyslu tieto subjekty ovplyvňovať pri ich rozhodovacej činnosti, resp. bez akéhokoľvek úmyslu a snahy akýmkoľvek spôsobom skoordinovať konanie takýchto subjektov. Išlo podľa nej výlučne len o získanie informácií slúžiacich k vytvoreniu marketingových a ekonomických stratégií spoločnosti s cieľom minimalizovať riziká činnosti odberateľských subjektov na spoločnosť. Tak ako ostatní účastníci konania aj spoločnosť ASBIS spol. s.r.o. , podľa Rady úradu, aj týmto pripúšťa komunikáciu o poplatku avšak jej účel vysvetľuje inými ako protisúťažnými cieľmi. O obsahu komunikácie medzi účastníkmi konania svedčí tiež e-mailová interná komunikácia účastníkov konania. Napríklad v spoločnosti ASBIS SK, spol. s r.o., keď zamestnanec tejto spoločnosti v e-maile zo dňa 27.02.2013 adresovanom sesterskej spoločnosti v Českej republike uviedol: „...Na Slovensku tiez doslo ku dohode distributorov, ze zavedieme manipulacny poplatok 1€ (u Vas COUVERT - skladová manipulace)...“. 46. Z dôkazov v založených v administratívnom spise je zrejmé, že o obsahu dohody boli informovaní všetci účastníci konania a s výnimkou účastníka konania SWS pistribution, a.s. existujú dôkazy, že výslovne aj potvrdili, že s obsahom dohody súhlasia. 47. Zo zhromaždených dôkazov jednoznačne vyplýva, že zavedenie poplatku bolo podmieňované zavedením poplatku u všetkých zúčastnených na dohode. Účastníci dohody sa počas zavádzania poplatku zaoberali možnosťami, ktoré mali udržať dohodu v realizácii aj v prípade námietok zo strany zákazníkov. Možno poukázať v tejto súvislosti opätovne na internú komunikáciu v rámci spoločnosti ASBIS SK, spol. s r.o.. Na vyjadrenie zamestnanca tejto spoločnosti, o tom, že by niektorým druhom firiem bol manipulačný poplatok celkom zrušený, keďže tieto si môžu tento tovar zaobstarať u firiem, ktoré poplatok nemajú, konateľ ASBIS SK, spol. s r.o. uviedol zamestnancovi spoločnosti nasledovné cit.: „nech Ti poslu faktury bez poplatku, kde im to vypli. Presne toto co chces zrusi celu dohodu a nema to zmysel....Ked fakt niekto z tychto firiem co si menoval je tak zatazeny na poplatku tak mu proste daj 1 eur menej v cene tovaru ale poplatok nechaj. Ked nedas poplatok tak hned bude tato faktura poslana nasej konkurencii - to uz sa stalo....“. 48. Spoločnosť SWS Distribution, a.s. síce ako jediná nezaviedla manipulačný poplatok do praxe a úrad ani nezískal dôkaz o výslovnom súhlase touto spoločnosťou s dohodu, ale zo získaných dôkazov je možné konštatovať aj jej zapojenie sa do plánu zaviesť dohodnutý manipulačný poplatok. Spoločnosť mala za účelom realizácie zavedenia poplatku pripravené oznámenie, ktoré malo byť zaslané hromadným e-mailom zákazníkom. Taktiež bol pripravený systém pre manuálne nahadzovanie manipulačného poplatku na faktúry a v spolupráci s externou firmou bol pripravovaný aj systém, ktorý mal automaticky vkladať manipulačný poplatok do každej faktúry. Plánovaný dátum zavedenia manipulačného poplatku sa zhoduje s termínom, o ktorom boli oboznámení ostatní účastníci dohody. V plánovanom termíne k zavedeniu manipulačného poplatku u tejto spoločnosti nedošlo iba vzhľadom na negatívne reakcie zákazníkov na zavedenie manipulačného poplatku ostatnými účastníkmi konania. V tejto súvislosti možno poukázať na e-mail zo dňa 18.03.2013, z ktorého vyplýva, že predseda dozornej rady SWS Distribution, a.s. rozhodol o tom, že manipulačný poplatok spoločnosť nezavedie s tým, že uviedol cit: : „ platí to, co jsem řekl při návštěvě u nás, tedy že v naší situaci budeme přistupovat jen na dohody, ktoré pro nás budou výhodné. Tato dohoda rozhodně výhodná není.“ Z uvedeného je zrejmé, že spoločnosť bola o dohode o manipulačnom poplatku informovaná avšak v konečnom dôsledku ju vyhodnotila pre seba ako nevýhodnú. I keď manipulačný poplatok spoločnosť nezaviedla, nijako nepreukázala, že o tomto svojom zámere neaplikovať dohodu informovala aj ostatných účastníkov dohody spôsobom ako to požaduje ustálená judikatúra, t.j., že podnikateľ sa musí jednoznačne dištancovať od protiprávneho správania. Spoločnosť teda zjavne nakladala s informáciami vo svoj prospech a ostatných neinformovala o tom, že sa do spoločného postupu nezapojí, čo u nich mohlo vyvolávať dojem, a zjavne aj vyvolávalo, že je účastníkom dohody. Ak by s informáciami o plánovanom zavedení manipulačného poplatku nepracovala, nie je potom zrejmé prečo by spoločnosť zvažovala, pri jej nezávislom rozhodovaní, zaviesť poplatok rovnakého druhu a v rovnakej výške ako jej konkurenti a dokonca s plánom jeho zavedenia v čase, ktorý bol dohodnutý medzi konkurenciou, ktorá tento aj reálne zaviedla. Navyše, keď v konečnom dôsledku takýto poplatok vyhodnotila pre seba dokonca ako nevýhodný. Uvedené podporuje úradom prijatý záver, že spoločnosť plánovala prijať kroky podľa dohody, avšak vzhľadom na reakcie na trhu tento plán následne prehodnotila. 49. V súvislosti so spoločnosťou WESTech úrad nezískal dôkazy o tom, že bola o dohode informovaná a nejako sa na ňu pripravovala, preto nebolo možné považovať ju za účastníka dohody. Komunikácia medzi účastníkmi dohody, ako vyplýva z dôkazov, pokračovala aj po zavedení manipulačného poplatku, kedy sa vzájomne informovali o reálnom zavedení poplatku u jednotlivých účastníkov konania, o spôsobe jeho účtovania, ako aj o dodržiavaní, či porušovaní dohodnutých podmienok. Zo spisového materiálu je zrejmé, že účastníci dohody mali informácie o realizácii dohody aj od svojich zákazníkov. Dňa 05.04.2013, t.j. 1 mesiac po zavedení manipulačného poplatku, zaslal napríklad konateľ ABC Data, s.r.o. e-mail konateľom eD'system Slovakia, s.r.o a ASBIS SK, spol. s r.o., ktorým ich informuje o výsledkoch prieskumu dodržiavania dohody o zavedení manipulačného poplatku, ktorý si sám urobil. Za svoju spoločnosť uvádza, že manipulačný poplatok účtuje v súlade s dohodou. Upozorňuje však, že podľa jeho informácií podnikatelia eD´system Slovakia, s.r.o. a ASBIS SK, spol. s r.o. odpúšťajú zákazníkom účtovanie manipulačného poplatku. Účastníci si navzájom zdôvodňovali postup pri účtovaní zavedeného poplatku, resp. uplatňovaný odlišný postup, ako bol dohodnutý. Prostredníctvom zdôvodnenia a dôkazov zhromaždených prvostupňovým orgánom, že účastníci dohody medzi sebou komunikovali aj po zavedení poplatku, jej plnenie si overovali priamo u zákazníkov a kritizovali sa za odpúšťanie poplatkov. Napriek tomu, že podľa dohody mal byť poplatok zavedený plošne, pre všetkých zákazníkov, došlo k odchýleniu sa od dohody u jednotlivých jej účastníkov. Napríklad spoločnosť AT Computer, s.r.o. sa rozhodla porušiť túto dohodu v prípade zákazníkov, u ktorých predpokladala, že to ostatným účastníkom dohody neprezradia. Účastníci konania, ktorí zaviedli manipulačný poplatok tento prestali účtovať koncom mesiaca marec a v priebehu mesiaca apríl 2013 v nasledovnom poradí: · eD'system Slovakia, s.r.o.- dňa 20.03.2013, · ASBIS SK, spol. s r.o. - dňa 15.04.2013, · AT Computer, s.r.o. - dňa 16.04.2013, · ABC Data, s.r.o. - dňa 19.04.2013. 50. U spoločnosti SWS Distribution, a.s. bol rozhodujúci dôkaz preukazujúci to, že sa napokon po zvážení reakcií zákazníkov na trhu voči zavedeniu poplatku u iných účastníkov dohody rozhodla táto spoločnosť do dohody nezapojiť, t.j. deň 18.03.2013. Zo zhromaždených dôkazov jednoznačne vyplýva, že zavedenie manipulačného poplatku vo výške 1 Eur na každú faktúru a postup pri jeho zavádzaní bol účastníkmi konania Asbis SK, spol. s,r.o., eD'system Slovakia, s.r.o., AT Computer, s.r.o., ABC Data, s.r.o. a SWS Distribution, a.s. spoločne dohodnutý a koordinovaný. 51. Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor kartelov (ďalej ako „úrad“), v správnom konaní číslo 0010/OKT/2013, vydal dňa 02.06.2014 rozhodnutie č. 2014/KH/1/1/012, ktorým rozhodol tak, že : I. konanie podnikateľov - ASBIS SK spol. s r.o., IČO: 31382541, so sídlom Tuhovská 33, 831 06 Bratislava, v konaní zastúpený spoločnosťou Advokátska kancelária Chabadová, s.r.o., Pri Starej prachárni 13, 831 04 Bratislava v čase od 14.02.2013 do 15.04.2013, - eD´ system Slovakia, s.r.o., IČO: 36413658, so sídlom Stará Vajnorská 21, 831 04 Bratislava, v konaní zastúpený spoločnosťou NITSCHNEIDER & PARTNERS, advokátska kancelária, s.r.o., Cintorínska 3/ A, 811 08 Bratislava v čase od 07.02.2013 do 05.04.2013, - ABC Data s.r.o., IČO: 36726630, so sídlom Palisády 33, 811 06 Bratislava, v konaní zastúpený spoločnosťou BUŽEK & TEREM advokáti s.r.o., Mariánska 12, 811 08 Bratislava v čase od 07.02.013 do 19.04.2013, - AT Computer, s.r.o., IČO: 31611559, so sídlom Framborská 253, 010 01 Žilina, v konaní zastúpený spoločnosťou Havel, Holásek & Partners, s.r.o., Mlynské Nivy 49, 821 09 Bratislava v čase od 14.02.2013 do 16.04.2013 a - SWS Distribution, a.s., IČO: 35816473, so sídlom Studená 5, 821 04 Bratislava, v konaní zastúpený spoločnosťou Patakyová, Bartová, Kovácsová, s.r.o., Advokátska kancelária, J.M. Hurbana 2, 940 01 Nové Zámky v čase od 14.02.2013 do 18.03.2013, spočívajúce v dohode o priamom, alebo nepriamom určení ceny tovarov prostredníctvom zavedenia manipulačného poplatku vo výške 1 euro bez dane z pridanej hodnoty, je dohodou obmedzujúcou súťaž, ktorá má za cieľ obmedzenie súťaže na relevantnom trhu distribúcie informačných technológií a doplnkového sortimentu na území Slovenskej republiky a ktorá je podľa ustanovenia § 4 ods. 1 v spojení § 4 ods. 2 písm. a) a s § 4 ods. 3 písm. a) zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov zakázaná. II. Podľa § 38 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov Protimonopolný úrad Slovenskej republiky za konanie uvedené v bode I. výrokovej časti tohto rozhodnutia ukladá: a) podnikateľovi ASBIS SK spol. s r.o., IČO: 31382541, so sídlom Tuhovská 33, 831 06 Bratislava, pokutu vo výške X XXX XXX EUR (slovom A. K. Š. V. EUR), b) podnikateľovi eD´ system Slovakia, s.r.o., IČO: 36413658, so sídlom Stará Vajnorská 21, 831 04 Bratislava, pokutu vo výške X XXX XXX EUR (slovom S. K. A. Š.S. EUR), c) podnikateľovi ABC Data s.r.o., IČO: 36726630, so sídlom Palisády 33, 811 06 Bratislava, pokutu vo výške XXX XXX EUR (slovom A. A. EUR), d) podnikateľovi AT Computer, s.r.o., IČO: 31611559, so sídlom Framborská 253, 010 01 Žilina, pokutu vo výške XXX XXX EUR (N. Š. EUR), e) podnikateľovi SWS Distribution, a.s., IČO: 35816473, so sídlom Studená 5, 821 04 Bratislava, pokutu vo výške XXX XXX EUR (slovom I. V. EUR), ktorú boli všetci vyššie uvedení podnikatelia povinní uhradiť do 60 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia na účet Protimonopolného úradu Slovenskej republiky č. XXXXXXXXXX, ŠP XXXX, KS XXXX, VS XXXXXXXXX vedený v Štátnej pokladnici Bratislava. 52. Za základ pre výpočet pokuty bol vzatý obrat dosahovaný na území Slovenskej republiky, ktorá predstavuje v tomto prípade priestorový relevantný trh. To, že časť obratu sa týka zahraničných predajov neznamená, že v tomto prípade ide o obrat dosahovaný mimo územia zadefinovaného relevantného trhu. Išlo o obraty podnikateľov pôsobiacich na vymedzenom relevantnom trhu, ktorým je územie Slovenskej republiky a nie územie iných štátov. Úrad nevyčleňoval (teda nezohľadňoval) obraty dosiahnuté za predaje do zahraničia, nakoľko z dôkazov, ktoré mal k dispozícii a ktoré preukazujú existenciu dohody vyplýva, že sa účtovanie poplatku malo týkať všetkých skupín predajov. Účastníci konania sa dohodli na účtovaní poplatku všetkým klientom za každú faktúru a predaje do zahraničia z dohody nevylúčili, preto nie je, ani podľa Rady úradu, dôvod vyčleňovať tieto predaje z relevantného obratu. Súťaž medzi účastníkmi dohody prebiehala na Slovensku. A teda, aj keď časť predajov smerovala do zahraničia k súbehu dopytu a ponuky, a tým k obmedzeniu súťaže, došlo na území Slovenskej republiky. Na tom závere nemení nič ani skutočnosť, resp. námietka, že tieto poplatky nemuseli byť vždy účtované u všetkých účastníkov dohody. Ako je uvedené na inom mieste, napriek dojednaniu účastníkov konania, podľa ktorého z dohody neboli výnimky pre určité typy predajov, účastníci ju neaplikovali vždy rovnako a aj sa odchyľovali od nej. Rada úradu v tejto súvislosti vychádza z dôkazov preukazujúcich predmet dohody a nezakladá svoje závery na internom rozhodnutí jedného účastníka konania ako namieta spoločnosť ABC Data, s.r.o. V tomto konaní sa nepreukázalo, že by zahraničné predaje boli z protisúťažného správania vylúčené alebo by sa na ne vzťahoval nejaký iný režim. Rada úradu preto „nenanucuje“ vôľu účastníkom konania ohľadne účtovania poplatku pri zahraničných predajoch, ale vychádza zo zhromaždeného súboru dôkazov, vrátane vyjadrení jednotlivých účastníkov konania. 53. Proti tomuto rozhodnutiu podali rozklad všetci účastníci konania. O podanom rozklade rozhodol žalovaný tak, že rozhodnutím č. 2015/KH/R/2/010 zo dňa 31.3.2015 tieto zamietol a rozhodnutie správneho orgánu prvého stupňa č. 2014/KH/1/1/012 zo dňa 2.6.2014 potvrdil. V. 54. Podľa § 197 S.s.p., správny súd vychádza zo skutkového stavu zisteného orgánom verejnej správy, môže doplniť dokazovanie vykonané orgánom verejnej správy, a to aj na návrh účastníka konania, ktorým však nie je viazaný. 55. Podľa § 198 ods. 1 písm. a), ods. 4 S.s.p., správny súd môže na základe výsledkov ním vykonaného dokazovania na návrh žalobcu rozsudkom zmeniť druh alebo výšku sankcie, aj keď orgán verejnej správy pri jej uložení nevybočil zo zákonného rámca správnej úvahy, ak táto sankcia je neprimeraná povahe skutku alebo by mala pre žalobcu likvidačný charakter. (4) rozsudok správneho súdu podľa odseku 1 nahrádza výrok rozhodnutia orgánu verejnej správy alebo opatrenia orgánu verejnej správy v takom rozsahu, v akom bolo rozhodnuté o zmene druhu alebo výške sankcie alebo upustení od jej uloženia. 56. V preskúmavanej veci je podľa názoru súdu dostatočným spôsobom preukázané, že k protiprávnemu konaniu žalobcu nepochybne došlo. Dohoda a zosúladený postup podnikateľov, ako aj rozhodnutie združenia podnikateľov, ktoré majú za cieľ alebo môžu mať za následok obmedzovanie súťaže, sú zakázané, ak zákon neustanovuje inak (§ 4 ods. 1 ZOHS). Dohody obmedzujúce súťaž možno členiť z dvoch základných hľadísk, a to na dohody horizontálne alebo vertikálne a dohody, ktoré obmedzujú súťaž už svojim cieľom alebo dohody, ktoré majú účinok obmedzujúci súťaž. Obmedzenie už na základe cieľa a v dôsledku účinku teda nepredstavujú kumulatívne podmienky pri posudzovaní protisúťažného správania, ale alternatívne. Ak bol preukázaný protisúťažný cieľ dohody, nie je potrebné skúmať jej efekty na trhu. Pre fungujúcu súťaž sú podľa teórie súťažného práva, ako aj ustálenej judikatúry slovenskej, ale predovšetkým európskej, škodlivejšie dohody horizontálneho charakteru a dohody, ktoré majú za cieľ obmedzovať súťaž. Pod pojmom súťaž sa má pritom na mysli nie len skutočná, ale aj potenciálna súťaž. Medzi najzávažnejšie kartelové dohody, tzv. ťažké kartely (hard core cartel), patri dohoda o cenách, záväzok obmedzenia alebo kontroly výroby, odbytu, technického rozvoja alebo investícií, rozdelenie trhu alebo zdrojov zásobovania a dohody vo verejnom obstarávaní tzv. bid rigging. 57. Pod pojmom dohoda súťažné právo vníma nielen celkový plán alebo podmienky výslovne dojednané, ale tiež implementáciu toho, čo bolo dohodnuté na báze rovnakého mechanizmu a v súlade s rovnakým spoločným cieľom. Za dohodu obmedzujúcu súťaž je v súťažnom práve teda považované správanie, ak sa účastníci pridŕžajú spoločného plánu, ktorý obmedzuje ich individuálne obchodné správanie určovaním určitých hraníc ich vzájomného správania sa ako aj nekonania určitým spôsobom na trhu. V zmysle ustálenej súdnej praxe na to, aby bolo možné konštatovať dohodu, je postačujúce aby podnikatelia vyjadrili spoločný zámer správať sa na trhu určitým spôsobom. 58. Na to, aby sa na dohodu vzťahoval zákaz uvedený v článku 101 ods. 1 ZFEÚ, musí mať dohoda „za cieľ alebo následok vylučovanie, obmedzovanie alebo skresľovanie hospodárskej súťaže v rámci vnútorného trhu“. Podľa ustálenej judikatúry od vyhlásenia rozsudku z 30. júna 1966, LTM (56/65, Zb. s. 337), alternatívna povaha tejto podmienky vyjadrená spojkou „alebo“ vedie najskôr k nevyhnutnosti preskúmať samotný cieľ tejto dohody vzhľadom na hospodársky kontext, v ktorom sa uplatňuje. V prípade, že sa dokáže protisúťažný cieľ dohody, nie je potrebné skúmať jej dôsledky pre hospodársku súťaž (C-439/09, 13.10.2011, bod 34; T-Mobile Netherlands BV a i., C-8/08, 04.06.2009, body 28 a 30, ako aj výrok 3. rozhodnutia; GlaxoSmithKline Services a i., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P a C-519/06 P, 06.10.2009, bod 55). 59. Podľa ustálenej judikatúry je na posúdenie toho, či má dohoda protisúťažnú povahu, potrebné sústrediť sa predovšetkým na obsah jej ustanovení a na ciele, ktoré má dosiahnuť, ako aj na hospodársky a právny kontext, do ktorého spadá (GlaxoSmithKline Services a i., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P a C-519/06 P, 06.10.2009, bod 58; C-439/09, 13.10.2011, bod 35; IAZ International Belgium a i., 96/82 až 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 a 110/82, 08.11.1983, bod 25; Beef Industry Development Society a Barry Brothers, C-209/07, 20.11.2008, body 16 a 21). 60. S poukazom na argumentáciu žalobcu, ako aj na zistený skutkový stav veci bolo v konaní nepochybne preukázané, že žalobca účastníkom dohody, ktorá je zakázaná podľa ZOHS, bol. Treba pripomenúť, že podľa článku 101 ods. 1 ZFEÚ sa všetky dohody medzi podnikateľmi, rozhodnutia združení podnikateľov a zosúladené postupy, ktoré môžu ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi a ktoré majú za cieľ alebo následok vylučovanie, obmedzovanie alebo skresľovanie hospodárskej súťaže v rámci vnútorného trhu, zakazujú ako nezlučiteľné s vnútorným trhom. 61. Cieľom článku 101 ZFEÚ je nielen ochrana záujmov účastníkov hospodárskej súťaže alebo spotrebiteľov, ale aj ochrana štruktúry trhu a tým hospodárskej súťaže ako takej (rozsudok zo 6. októbra 2009, GlaxoSmithKline Services a i./Komisia a i. C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P a C-519/06 P, Zb. s. I-9291, bod 63). 62. Pre konštatovanie dohody obmedzujúcej súťaž je naplnené správaním sa žalobcu prostredníctvom konania jeho zamestnanca - technického riaditeľa, ako tvrdí žalobca, a teda vyjadrením zámeru správať sa na trhu určitým spôsobom. Ani sám žalobca nepoprel, že bol pripravený návrh oznámenia zákazníkom o zavedení poplatku a tiež bola kontaktovaná aj spoločnosť Cybersoft za účelom prípravy systému na nahadzovanie poplatku. Uvedené konanie žalobcu podľa názoru súdu je možné považovať za konkludentný prejav súhlasu žalobcu s účastníkom dohody. Podľa názoru súdu tvrdenie žalobcu o nepreukázaní spáchania správneho deliktu žalobcom by bolo udržateľné za predpokladu, že zamestnanci žalobcu by sa nezaoberali prípravou zavedenia poplatku do praxe. Súd sa v tomto smere stotožnil s tvrdením žalovaného , že zamestnanci vykonávajú svoju činnosť v súlade s pokynmi zamestnávateľa, čím bola účasť žalobcu na predmetnej dohode preukázaná. Jednoznačne v zmysle ustálenej judikatúry platí, že konanie zamestnancov sa pokladá za konanie zamestnávateľa. 63. Krajský súd prihliadol i na skutočnosť, že žalobca nepreukázal, že počas sporného obdobia otvorene prejavil svoj záujem nezúčastniť sa na karteli resp. v ňom nepokračovať. V tejto súvislosti upozorňuje súd, že článok 101 ods. 1 ZFEÚ sa uplatní vtedy, keď existuje zhoda vôle najmenej dvoch strán, ktorej forma nie je podstatná, pokiaľ je verným vyjadrením tejto vôle /pozri aj rozsudok Súdu prvého stupňa - teraz Všeobecný súd EÚ, z 26. októbra 2000, Bayer /Komisia, T-41/96, Zb. s. 11-3383, body 66 až 69). Preto v prípade nedostatku dôkazov spôsobilých priamo preukázať dĺžku trvania porušenia je žalovaný povinný predložiť aspoň dôkazy, ktoré súvisia so skutočnosťami dostatočne blízkymi z hľadiska času tak, aby bolo možné dôvodne pripustiť, že toto porušenie trvalo nepretržite medzi dvoma stanovenými dátumami. Aj keď obdobie medzi dvoma prejavmi určitého protisúťažného správania predstavuje relevantné kritérium na stanovenie nepretržitej povahy porušenia, nič to nemení na tom, že otázku je potrebné skúmať v kontexte fungovania daného kartelu (viď rozsudok Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 3Sžh/4/2010). 64. Podľa názoru súdu v preskúmavanej veci je dostatočne preukázané, že k protiprávnemu konaniu žalobcu nepochybne došlo, avšak výšku uloženej sankcie vzhľadom na okolnosti prípadu súd nepovažoval za primeranú, a preto preskúmavané rozhodnutie v časti výšky uloženej pokuty s poukazom na vyššie citované ustanovenie zmenil. 65. Ako vyplýva z vyššie citovaného ust. § 38 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z., úrad za porušenie ustanovení § 4 ods. 1, § 8 ods. 6, § 10 ods. 9, § 25 ods. 5, § 29 ods. 5 uloží pokutu podnikateľovi do 10 % z obratu podľa § 10 ods. 3 za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie. 66. Úrad pri ukladaní pokuty posudzuje závažnosť a dĺžku trvania porušovania ustanovení tohto zákona, porušovania ustanovení osobitného predpisu alebo porušovania podmienky, povinnosti alebo záväzku uloženého rozhodnutím úradu. Úrad pri posudzovaní závažnosti porušovania berie do úvahy jeho povahu, skutočný dopad na trh a tam, kde je to účelné veľkosť relevantného trhu. Okrem týchto kritérií úrad pri ukladaní pokuty berie do úvahy aj iné skutočnosti, najmä napr. opakované porušovanie tým istým podnikateľom, porušovanie zákona za účelom získania majetkového prospechu a podobne. 67. Trestanie za správne delikty (priestupky, správne delikty právnických osôb a správne delikty fyzických osôb - podnikateľov) musí podliehať rovnakému režimu ako trestný postih za trestné činy (čl. 1 ods. 1, veta prvá, ods. 2 a čl. 154c Ústavy SR; nález Ústavného súdu SR č. ÚS 17/1999, I. ÚS 44/1999; čl. 6 ods. 1, veta prvá Európskeho dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd; odporúčanie Výboru ministrov č. R (91) pre členské štáty o správnych sankciách; judikatúra Európskeho súdu pre ľudské práva a judikatúra slovenských súdov). Hranice medzi trestnými deliktami, za ktoré ukladá trest súd a deliktami, za ktoré ukladajú sankcie správne orgány, sú určené prejavom vôle zákonodarcu. Kritériá pre ukladanie sankcií, ktoré ustanovuje zákon, v tomto prípade zákon č. 136/2001 Z.z.. 68. Súd zdôrazňuje, že pokuta z hľadiska generálnej prevencie má represívny charakter a jej výška, pokiaľ má mať aj odstrašujúci efekt a súčasne motivovať podnikateľa k dodržiavaniu zákona, má byť uložená tak, aby presiahla nadobudnutý majetkový prospech (dosiahnutý z uvedených praktík). Žalovaný aplikujúc kritériá ust. § 38 ods. 10 pri uložení pokuty v prejednávanej veci použil v konaní zadovážené dôkazné prostriedky, ktorými boli hlavne listinné dôkazy a uložil pokutu predstavujúcu 1 % z obratu za účtovné obdobie predchádzajúce vydaniu rozhodnutia. 69. Krajský súd v Bratislave konštatoval, že uloženie sankcie zjavne nezodpovedajúcej povahe a závažnosti správneho deliktu je podľa názoru súdu v rozpore s čl. 1 ods. 1 a čl. 50 ods. 6 Ústavy SR. 70. Súd poukazuje na rozhodovaciu činnosť Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 3Sžo 16/2009, z ktorého vyplýva právny názor, že: „...Podľa čl. 152 ods. 4 Ústavy SR, výklad a uplatňovanie zákonov musí byť v súlade s ústavou. V danom prípade s čl. 1 ods. 1 a s čl. 50 ods. 6. Právna istota a spravodlivosť ako princípy materiálneho právneho štátu, podľa názoru súdu, nepripúšťajú v individuálnych prípadoch aplikovanie sankcií, ktoré sú zjavne neproporcionálne a neprimerané povahe skutku a jeho dôsledkom, a to ani vtedy, ak zákonodarca v záujme generálnej prevencie chcel prísnosťou a určením výšky uloženej sankcie bez úpravy kritérií jej uloženia chrániť závažný verejný záujem. Súd je však pri ukladaní sankcie povinný vychádzať z princípu prísne individuálnej zodpovednosti za skutok, ktorý má svoju mieru závažnosti a dôsledkov. Nijaký právny poriadok nemôže regulovať všetky situácie, ktoré môžu nastať pri uplatňovaní právnej úpravy. Každý právny poriadok sa môže uplatniť vo všetkých prípadoch iba vtedy, ak sa právna úprava dotvorí výkladom práva. Základom výkladu práva v právnom štáte je zdravý rozum. Dôležitým materiálnym znakom právneho štátu je aj existencia kritérií, podľa ktorých sa vysvetľuje a uplatňuje každá právna norma (citácia Drgonec: Ústava SR - Komentár, Heuréka 2004, strana 57-58)...“. 71. Podľa čl. 6 ods. 1 Dohovoru o ochrane základných práv a slobôd o sankcionovaní za akékoľvek trestné obvinenie, za ktoré sa považuje aj sankcionovanie v ktorejkoľvek oblasti verejného práva, má súd konať v plnej jurisdikcii. 72. S poukazom na vyššie citované ust. § 198 ods. 1 písm. a) S.s.p., správny súd môže na základe výsledkov ním vykonaného dokazovania na návrh žalobcu rozsudkom zmeniť druh alebo výšku sankcie, aj keď orgán verejnej správy pri jej uložení nevybočil zo zákonného rámca správnej úvahy, ak táto sankcia je neprimeraná povahe skutku alebo by mala pre žalobcu likvidačný charakter. 73. Pokiaľ ide o výšku uloženej sankcie v preskúmavanej veci súd dospel k záveru, že v konaní nebola preukázaná vyššia miera negatívnych dôsledkov konania žalobcu (závažnosť, dĺžka konania a následky), preto súd považoval uloženie sankcie v sume XXX XXX,- € za neprimerané okolnostiam prípadu a súčasne nezodpovedajúce požiadavke generálnej prevencie. 74. Podľa názoru súdu je potrebné, aby pokuta presahovala dosiahnutý majetkový prospech z porušovania zákona, a to z toho dôvodu, aby predstavovala pre podnikateľa dostatočne odstrašujúci faktor nedopúšťať sa ďalšieho porušovania zákona a zároveň, aby ho dostatočne potrestala za protiprávne správanie. Toto kritérium sa uplatní, keď je možné vyčísliť majetkový prospech získaných súvislostí s protiprávnym konaním. 75. Podľa súdnej praxe pri ukladaní pokút je potrebné uplatniť správne uváženie s prihliadnutím na podstatné faktory, najmä pri určení výšky pokuty. Jej určenie je vecou správneho uváženia. Pri určení jej výšky musí správny orgán brať do úvahy závažnosť porušenia predpisov, následky a dobu trvania protiprávnosti. Zákon stanovuje rozpätie sadzby (v tomto prípade do 10 % z obratu). Toto rozpätie nemôže zvádzať k uloženiu pokuty v neprimeranej výške. V preskúmavanej veci súd konštatoval, že potrestanie žalobcu bolo neprimerané, a to hlavne pri zohľadnení skutočnosti, že žalobca z uvedenej účasti na dohode nemal žiaden majetkový prospech. 76. V tomto prípade ako vyplynulo z obsahu administratívneho spisu, že žalobca nemal majetkový prospech, dohodu nezaviedol vôbec do praxe, a preto pokuta určená úradom potom už neplní represívny účel, ale nastupuje účel likvidačný. 77. Uloženie sankcie zjavne nezodpovedajúcej povahe a závažnosti správneho deliktu je podľa názoru súdu v rozpore s vyššie citovaným čl. 1 ods. 1 a čl. 50 ods. 6 Ústavy SR. 78. V konaní podľa názoru súdu nebola preukázaná vyššia miera negatívnych dôsledkov konania žalobcu, a to s ohľadom na závažnosť, ako aj dĺžku protiprávneho konania, preto súd považoval uloženie sankcie vo výške 0,1 % z obratu za primerané okolnostiam prípadu, najmä dĺžke konania a súčasne aj zodpovedajúce požiadavke generálnej prevencie. 79. Vzhľadom na vyššie uvedené skutočnosti, súd s poukazom na ust. § 198 ods. 1 písm. a) S.s.p., preskúmavané rozhodnutie žalovaného v časti výšky uloženej pokuty zmenil tak, že žalobcovi uložil podľa ust. § 38 ods. 1 pokutu vo výške 0,1 % z obratu. 80. Z rozhodnutia žalovaného je zrejmé, že pri aplikovaní procesných ustanovení sa úrad riadil časom začatia správneho konania. Konanie bolo začaté 20.05.2013, t.j. postupoval podľa ustanovení zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení účinnom do 30.06.2014. 81. Od 01.07.2014 nadobudla účinnosť novela zákonom č. 151/2014 Z.z.. 82. Podľa § 44d ods. 1 tejto novely, konania začaté a neukončené do 30.06.2014 sa dokončia podľa ustanovení zákona účinných od 01.07.2014. Rada úradu preto v danom prípade mala aplikovať procesné ustanovenia účinné od 01.07.2014. 83. V čase uzatvorenia a aplikovania dohody v praxi bol účinný zákon č. 136/2001 Z.z. v znení účinnom do 30.06.2014. Úrad preto hmotnoprávne postupoval podľa zákona v znení účinnom do 30.06.2014. 84. Neušlo pozornosti súdu, že úrad pri ukladaní pokuty aplikoval zákon v znení účinnom do 30.06.2014 podľa prechodných ustanovení k novele č. 151/2014 Z.z., § 44d ods. 2 na ukladanie pokút za porušenie ustanovení predpisov účinných do 30.06. sa použijú ustanovenia zákona účinné od 01.07.2014, ak sú pre podnikateľa priaznivejšie. V tomto prípade nová úprava nie je pre pokutovaných podnikateľov priaznivejšia. 85. Z rozhodnutia žalovaného vyplynul právny názor, že vzhľadom na vyššie uvedené, t.j. že novela účinná od 01.07.2014 nepriniesla zmeny relevantné pre posúdenie tohto prípadu, nebolo potrebné v ďalšom texte podľa žalovaného rozlišovať medzi znením zákona účinným do 30.06.2014 a znením účinným po 01.07.2014. 86. Žalovaný správny orgán v rozhodnutí zmätočne používal ustanovenia citovaného zákona pred aj po novele. 87. Súd konštatoval, že tieto nepresnosti sa v rozhodnutí žalovaného vyskytli, ktoré však nemali vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia, preto súd na toto neprihliadol. 88. Vzhľadom na dôvody zmeny rozhodnutia súd nepriznal žalobcovi náhradu trov konania (§ 167 ods. 3 písm. a) S.s.p.), keďže nemal vo veci plný úspech. 89. Toto rozhodnutie prijal senát Krajského súdu v Bratislave v pomere hlasov 3:0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z.z. o súdoch a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení účinnom od 01.05.2011). Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať kasačnú sťažnosť v lehote 30 dní od jeho doručenia, na Krajský súd v Bratislave (§ 443 ods. 2 S.s.p.). V kasačnej sťažnosti sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 57 S.s.p.) uviesť označenie napadnutého rozhodnutia, údaj, kedy bolo napadnuté rozhodnutie doručené sťažovateľovi, opísanie rozhodujúcich skutočností, aby bolo zrejmé, v akom rozsahu a z akých dôvodov podľa § 440 S.s.p. sa podáva (sťažnostné body) a návrh výroku rozhodnutia (sťažnostný návrh). Sťažnostné body možno meniť len do uplynutia lehoty na podanie kasačnej sťažnosti. V konaní o kasačnej sťažnosti musí byť sťažovateľ alebo opomenutý sťažovateľ v zmysle § 449 ods. 1 S.s.p. zastúpený advokátom. Kasačná sťažnosť a iné podania sťažovateľa alebo opomenutého sťažovateľa musia byť spísané advokátom. Povinné zastúpenie advokátom v kasačnom konaní sa nevyžaduje, ak a) má sťažovateľ alebo opomenutý sťažovateľ, jeho zamestnanec alebo člen, ktorý za neho na kasačnom súde koná alebo ho zastupuje, vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa; b) ide o konania o správnej žalobe podľa § 6 ods. 2 písm. c) a d); c) je žalovaným Centrum právnej pomoci. Proti výroku o zamietnutí návrhu na priznanie odkladného účinku žaloby nemožno v zmysle § 439 ods. 2 písm. e) S.s.p. podať kasačnú sťažnosť.