Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 5S/20/2016 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1016200182 Dátum vydania rozhodnutia: 14. 06. 2016 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Viera Šebestová ECLI: ECLI:SK:KSBA:2016:1016200182.2 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Viery Šebestovej a členov senátu JUDr. Dáši Filovej a JUDr. Vlastimila Pavlikovského, v právnej veci žalobcu v 1/ rade: Slovenská autobusová doprava Trenčín, a.s., Zlatovská cesta 29, 911 37 Trenčín, IČO: 36 323 977, v 2/ rade: Slovenská autobusová doprava Žilina, a.s., Košická cesta 2, 010 65 Žilina, IČO: 36 407 771, obaja zastúpení: Advokátska kancelária JUDr. Michal Krnáč, advokát, Vojtecha Tvrdého 793/21, 010 01 Žilina, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, Dunajská 68, P.O.Box 58, 820 04 Bratislava, IČO: 31 797 903, za účasti: Nitriansky samosprávny kraj, Rázusová 2A, 949 01 Nitra, IČO: 37 861 298, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 18089-9000/2015-KR/36, 18092-9000/2015-KR/37 zo dňa 07.01.2016, takto r o z h o d o l : Žaloby sa zamietajú. Žalobcom a pribratému účastníkovi súd náhradu trov konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : Žalobcovia sa v žalobách doručených súdu dňa 10.02.2016 domáhali, aby súd zrušil rozhodnutie žalovaného č. 18089-9000/2015-KR-36, 18092-9000/2015-KR/37 zo dňa 07.01.2016 a rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu č. 11154-6000/2015-ON/190, 11154-6000/2015-ON/191, 11155-6000/2015-ON/186, 11155-6000/2015-ON/187, 11155-6000/2015-ON/188, 11155-6000/2015- ON/189 zo dňa 05.11.2015 vydaného v konaní o námietkach smerujúcich proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a proti podmienkam uvedenými v súťažných podkladoch vo verejnej súťaži na predmet zákazky „Obstaranie dopravcu na zabezpečenie služieb vo verejnom záujme pravidelnej prímestskej autobusovej dopravy pre potreby cestujúcej verejnosti v Nitrianskom samosprávnom kraji“ vyhlásenej verejným obstarávateľom Nitriansky samosprávny kraj v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 04.07.2015 pod značkou 2015/S 127-233110 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 131/2015 dňa 06.07.2015 pod značkou XXXXX-MSS a vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie. III. Kontrolovaný - Nitriansky samosprávny kraj vyhlásil verejné obstarávanie - druh postupu: verejná súťaž, ktorého predmetom je uzavretie Zmluvy o službách vo verejnom záujme a zabezpečenie prímestskej autobusovej dopravy osôb v Nitrianskom samosprávnom kraji, na základe ktorej sa a/ dopravca zaviaže poskytovať dopravné služby vo verejnom záujme v rozsahu 225 788 970 plánovaných tarifných kilometrov za celú dobu účinnosti Zmluvy, t.j. od 01.01.2016 do 31.12.2025 (10 rokov) na území Nitrianskeho samosprávneho kraja, spádové oblasti Nitra, Nové Zámky, Levice, Topoľčany, Zlaté Moravce, Komárno, Šaľa, Šahy, Štúrovo a Vráble b/ objednávateľ sa zaviaže poskytovať dopravcovi úhradu za tieto záväzky vo verejnom záujme a to za podmienok stanovených v Zmluve. Predpokladaná hodnota zákazky predstavuje (ďalej iba „PHZ“) sumu vo výške XXX.XXX.XXX,-. eur bez DPH a podľa § 4 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní (ďalej iba ZVO) v spojení so všeobecne záväzným právnym predpisom Úradu pre verejné obstarávanie predstavuje nadlimitnú zákazku. Podľa § 6 ods. 1 písm. c/ ZVO sa Nitriansky samosprávny kraj považuje za verejného obstarávateľa. IV. Súťažné podklady si vo verejnej súťaži vyžiadalo 12 uchádzačov, pričom v lehote na predkladanie ponúk predložil ponuku jediný uchádzač. Žalobcovia, ako aj záujemca SAD Prievidza, a.s. doručili kontrolovanému žiadosť o nápravu proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch. Všetky námietky týchto uchádzačov prvostupňový správny orgán zamietol rozhodnutím zo dňa 05.11.2015. Proti uvedenému rozhodnutiu podali odvolanie žalobcovia a žalovaný odvolanie žalobcov zamietol a potvrdil rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu zo dňa 05.11.2015, napadnutým rozhodnutím zo dňa 07.01.2016. V. Žalobcovia v žalobe namietajú, že žalovaný nedostatočne zistil skutkový stav a nesprávne právne posúdil vec a uvádzajú, že verejný obstarávateľ má v zmysle ZVO povinnosť uviesť v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania podmienky, ktoré musí potenciálny záujemca spĺňať, aby sa mohol uchádzať o získanie zákazky. Verejný obstarávateľ môže vyžadovať od záujemcov minimálnu úroveň finančného a ekonomického postavenia, technickej alebo odbornej spôsobilosti. Tieto podmienky však musí verejný obstarávateľ stanoviť tak, aby boli primerané, splniteľné a tak, aby boli rešpektované základné princípy verejného obstarávania. Žalobcovia namietali porušenie princípu nediskriminácie uchádzačov, transparentnosti a hospodárnosti, pričom sa odvolávali na to, že primeranosť predpokladanej hodnoty zákazky a na jej základe stanovenej minimálne úrovne finančného a ekonomického postavenia, technickej alebo odbornej spôsobilosti je stanovené tak, aby vyhovovala len jedinému z 12 záujemcov a to združeniu ARRIVA, ktorá momentálne prepravu vykonáva. Žalovaný pri posúdení uviedol, že ust. § 27 ods. 1 ZVO je dispozitívnej povahy a ponecháva na uvážení a rozhodnutí kontrolovaného, aké podmienky účasti týkajúce sa ekonomického a finančného postavenia stanoví. Pokiaľ verejný obstarávateľ priamo nestanoví podmienku účasti podľa § 27 ods. 1 písm. d/ ZVO, kde treba pojem obrat vykladať v zmysle zákona o DPH, možno do celkového obratu zahrnúť aj tržby z predaja vlastných výrobkov a služieb, aj tržby z predaja hmotného a nehmotného majetku, ostatné výnosy z hospodárskej činnosti a pod. S týmto výkladom sa žalobcovia nestotožňujú, nakoľko je v priamom rozpore s ust. § 32 ods. 6 ZVO, kde je jednoznačne uvedené, že podmienky účasti, ktoré verejný obstarávateľ a obstarávateľ určí na preukázanie finančného a ekonomického postavenia a technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti musia byť primerané a musia súvisieť s predmetom zákazky. Navyše v rámci preukázania technickej spôsobilosti musela cena služieb poskytnutých záujemcom/uchádzačom za posledné tri roky dosiahnuť XX.XXX.XXX,- eur. Žalovaný ako aj prvostupňový správny orgán sa v rozhodnutiach vôbec nevysporiadali s námietkou diskriminácie, ktorú uviedli všetci záujemcovia vo svojich podaniach. Podľa názoru žalobcov zadané podmienky účasti sú neprimerané, diskriminačné a na slovenskom trhu objektívne nesplniteľné. Žiaden zo súčasných dopravcov poskytujúcich autobusovú dopravu vo verejnom záujme v SR nie je schopný samostatne splniť zadané podmienky. Žalobcovia ako dopravcovia majú niekoľkoročné skúsenosti s poskytovaním dopravných služieb vo verejnom záujme a sú spôsobilí predmetnú zákazku realizovať, avšak neadekvátne kritériá im bránia v možnosti zúčastniť sa verejného obstarávania. V odôvodnení napadnutého rozhodnutia žalovaného správne orgány sa rovnako nevyjadrili vôbec k vyššie uvedenému právnemu rozporu z ust. § 32 ods. 6 ZVO a iba zopakoval, podľa ktorého treba pojem obrat vykladať najširším možným spôsobom, pričom z uvedeného podľa neho nevyplýva, že by si uchádzači museli do obratu započítať výhradne tržby súvisiace s predmetom zákazky. Preto je v tejto časti rozhodnutie nepreskúmateľné. Žalobcovia sa nestotožňujú s tvrdením žalovaného, že PHZ bola stanovená ako primeraná. Verejný obstarávateľ ako samosprávny orgán postupuje pri uzatváraní zmlúv o službách v súlade s § 3 písm. c/ bod 3 zákona č. 416/2001 Z.z., kde jednou z jeho kompetencií je uzatváranie zmlúv o výkone vo verejnom záujme s dopravcom a poskytovanie náhrady straty alebo jej časti, alebo iné vyrovnanie dopravcovi. Postupuje pri tom spôsobom, ktorý je definovaný v zákone č. 56/2012 Z.z. Vyhláška, na ktorú sa verejný obstarávateľ ako aj žalovaný v rozhodnutí prvostupňového správneho orgánu zo dňa 05.11.2015 odvoláva, stratila svoju platnosť a účinnosť zákonom č. 56/2012 Z.z. a v súčasnom zákone je priamy odkaz na Nariadenie (ES) č. 1370/2007 čl. 6 a jeho prílohy. Žalovaný v napadnutom rozhodnutí naopak konštatuje v bode 70, že „čo sa týka námietok navrhovateľov k spôsobu stanovenia PHZ, k uvedenému rada uvádza, že spôsob jej určenia vyplýva z Nariadenia ES č. 1370/2007“, avšak nijakým spôsobom nevysvetľuje, ako k danému právnemu názoru došiel a ako je možné, že v rozhodnutí zo dňa 05.11.2015 sa žalovaný odvoláva na neplatnú vyhlášku a spôsob výpočtu PHZ v súlade s touto vyhláškou a v napadnutom rozhodnutí už ide o PHZ vypočítanú v zmysle priamo vykonateľného Nariadenia. Preto považujú žalobcovia rozhodnutie v tejto časti za nepreskúmateľné. Žalobcovia ďalej namietajú výklad žalovaného, podľa ktorého treba predpokladanej hodnote zákazky prikladať význam pojmu „hodnota“ v zmysle Nariadenia (ES) č. 1370/2007 a nie „úhrada“ s odvolaním sa na metodické usmernenie žalovaného č. 307-5000/2015 týkajúce sa stravných lístkov ako aj odvolanie sa kontrolovaného na judikát ESD C 220/05 o stavebných prácach neobstojí - v tejto súvislosti upozorňujú na Oznámenie EK o výkladových usmerneniach týkajúcich sa Nariadenia (ES) č. 1370/2007 zo dňa 29.03.2014 a poukazujú na čl. 2.4.1 výkladových usmernení, ktorý aj v žalobe citujú. Odvolávanie sa kontrolovaného ako aj žalovaného, že PHZ treba chápať „hodnotu“ a nie „úhradu“, preto nemá oporu v platnom práve EÚ. Žalobcovia majú za to, že kontrolovaný ani žalovaný nepostupovali pri zohľadňovaní PHZ postupom v súlade s platnými zákonmi a Nariadením (ES) č. 1370/2007. K oznámeniu kontrolovaného, že pri 15 ročnej predpokladanej dĺžke trvania zmluvy o službách a hodnote zákazky XXX,XXX.XXX,- eur uvádzajú, že takto stanovená hodnota je zavádzajúca. Zmluva o službách sa v zmysle zákona o cestnej doprave ako aj Nariadenia (ES) č.1370/2007 uzatvára na obdobie 10 rokov. Jej predĺženie o polovicu doby, na ktorú bola uzavretá, je možné len za presne stanovených špecifických podmienok, ktoré v čase, keď kontrolovaný verejnú súťaž vyhlásil, nevedel ani len predpokladať, či vôbec budú naplnené. Žalobcovia považujú použitie čísla XXX,XXX.XXX,- eur za irelevantné a preukazujúce iba skutočnosť, že stanovenie obratu na 100 resp. XX mil. eur bolo zo strany kontrolovaného za neprimerané. VII. Žalobcovia uvádzajú, že v časti zákazky týkajúcej sa požiadavky na technickú a odbornú spôsobilosť, počet vodičov a vozový park majú za to, že žalovaný sa nevysporiadal s tvrdeniami žalobcov uvedenými v odvolaní, iba sa stotožnil so závermi prvostupňového rozhodnutia bez odôvodnenia svojej právnej úvahy. V časti technickej a odbornej spôsobilosti sa žalobcovia odvolávajú na rozpor medzi tvrdeniami kontrolovaného a žalovaného (obrat XX,XXX.XXX,- eur, ktorý údajne nemusí súvisieť priamo s predmetom zákazky) a požiadavkou preukázania technickej spôsobilosti, kde musela cena služieb poskytnutých záujemcov/uchádzačov za posledné tri roky dosiahnuť XX,XXX.XXX eur, tzn. že pri technickej spôsobilosti sa stále vyžaduje obrat priamo súvisiaci s predmetom zákazky, ktorý nespĺňa žiadne dopravca. Žalobcom nie je zrejmé, ako sa žalovaný vysporiadal s námietkou znenia otázky č. 2, či je výpočet kontrolovaného stanovený na 722 vodičov, vzhľadom na opis zákazky v súlade s vyššie uvedenými právnymi predpismi, a preto považujú toto rozhodnutie za nepreskúmateľné. Poukazujú v tejto časti na vypracovaný znalecký posudok, s ktorými závermi sa nestotožňujú, pretože nie je im zrejmé na základe akých argumentov vlastne znalec dospel k svojmu tvrdeniu, že stanovenie počtu 722 vodičov je primerané. Žalobcovia zastávajú názor, že treba počítať vodičov podľa spojov a nie podľa počtu autobusov. VIII. Žalobcovia poukazuje na znenie ustanovenia § 50 ods. 1 ZVO a uvádzajú, že podľa rozhodnutia ÚVO č. 384-71-7000/2010: „Účelom zverejňovania tohto oznámenia, (je) informovať potenciálnych záujemcov o pripravovanom verejnom obstarávaní, aby mohli tomuto prispôsobiť svoje obchodné aktivity a začať sa pripravovať, napr. oslovením potenciálnych dodávateľov a pod.“ a poukazujú na čl. 7 Nariadenia (ES) č. 1370/2007. Kontrolovaný tvrdí, že vykonal predbežné zverejnenie dňa 26.07.2013 vo Vestníku verejného obstarávania č. 145/2013 a dňa 26.07.2013 na Úrade pre vydávanie publikácií Európskej únie č. 2013/S 144-250556. Žalobcovia uvádzajú, že predbežné oznámenie zverejnené v roku 2013 sa tohto verejného obstarávania netýka. K obstarávaniu sú na stránke ÚVO a európskeho vestníku uverejnené len oznámenia z roku 2015. Žalobcovia keby aj pripustili záver žalovaného, ktorý tvrdí, že toto predbežné zverejnenie súvisí s obstarávanou zákazkou, stále platí, že predbežné zverejnenie z roku 2013 neobsahuje predpokladaný spôsob zadania zákazky. Ide o taxatívne stanovené minimálne požiadavky dané priamo vykonateľným právnym predpisom a hodnotenie žalovaného ako správneho orgánu, či ide o menej či viac podstatnú informáciu je v danom kontexte absolútne irelevantné, nakoľko ten je povinný konať na základe zákona, v jeho medziach a spôsobom, akým zákon ustanovuje. Preto záver žalovaného je nielen nesprávny, ale aj nezákonný. Žalobcovia majú za to, že kontrolovaný nepostupoval v súlade s Nariadením a toto pochybenie má zásadný vplyv na výsledok predmetného verejného obstarávania. Žalovaný ako správny orgán nemôže svojou úvahou o podstatnosti taxatívnej zákonnej požiadavky konvalidovať následky tohto postupu. Žalobca opätovne poukazuje na výklad Únie vydaný k Nariadeniu (ES) č. 1370/2007, s ktorým sa žalovaný nevysporiadal. V časti týkajúcej sa zloženia zábezpeky vyhodnotil žalovaný túto podmienku tak, že zábezpeka XX.XXX.XXX,- eur je požiadavkou na úspešného uchádzača. Žalobcovia majú za to, že ide o nesprávne posúdenie, pretože požiadavka na takúto vysokú zábezpeku je v rozpore s požiadavkami v zmysle prílohy 7 k Nariadeniu a v rozpore s výkladovými usmerneniami, nakoľko pravidlá Nariadenia sa snažia nielen zamedziť akejkoľvek prípadnej nadmernej náhrady za záväzky vyplývajúce zo služieb vo verejnom záujme ale tiež zabezpečiť, aby ponuka služieb bola vo verejnom záujme vymedzená v zmluve o službách vo verejnom záujme, bola finančne udržateľná s cieľom dosiahnuť a zachovať vysokú úroveň kvality služieb. Obstarávateľ môže vo svojom rozhodnutí o zadaní zákazky stanoviť kvalitatívne normy, ktoré musia spĺňať všetky hospodárske subjekty, alebo môže zohľadniť kvalitatívne aspekty týkajúce sa rôznych návrhov. Žalovaný vo vyjadrení k žalobám uvádza, že sa s argumentmi žalobcov uvedenými v žalobách nestotožňuje a má za to, že napadnuté rozhodnutie žalovaného v spojení s rozhodnutím prvostupňového správneho orgánu bolo vydané v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní a oba správne orgány dostatočne zistili skutkový stav veci. Žalovaný k námietkam žalobcov týkajúcich sa neprimeraných podmienok finančného a ekonomického postavenia ako aj technickej a odbornej spôsobilosti vo vzťahu k PHZ uvádza, že sa v plnej miere stotožňuje s konštatovaním uvedeným v prvostupňovom a následne aj v napadnutom rozhodnutí. Verejný obstarávateľ požadoval od uchádzačov v rámci podmienok ekonomickej a finančnej spôsobilosti preukázanie obratu za predchádzajúce tri hospodárske roky vo výške XX,XXX.XXX,- eu.r. Žalobcovia túto podmienku účasti napadli už v rámci žiadosti o nápravu podané verejnému obstarávateľovi ako aj v konaní o námietkach, nakoľko ich považovali za diskriminačnú. Verejný obstarávateľ v bode III.2.2 „Ekonomická a finančná spôsobilosť“ oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania okrem iného uviedol, cit.: „K BODU 3: Splnenie vyššie uvedeného uchádzač preukáže predložením prehľadu o celkovom obrate za ostatné (posledné) predchádzajúce tri ukončené hospodárske roky, resp. za roky, za ktoré sú dostupné v závislosti od vzniku alebo začatia prevádzkovania činnosti. Celkový obrat uchádzača súhrnne za ostatné (posledné) predchádzajúce tri ukončené hospodárske roky, resp. za roky, za ktoré sú dostupné v závislosti od vzniku alebo začatia prevádzkovania činnosti musí byť minimálne vo výške XXX,XXX.XXX Eur (slovom: jednosto miliónov Eur).“. Následne bola verejným obstarávateľom aj táto požiadavka, na základe žiadostí o nápravu, znížená na sumu XX,XXX.XXX eur, čo verejný obstarávateľ uskutočnil na základe redakčnej opravy č. 15397-IOX vo Vestníku verejného obstarávania č. 146/2015 zo dňa 27.07.2015. Žalovaný uviedol správne (v kontexte prvostupňového rozhodnutia), že verejný obstarávateľ stanovil podmienku týkajúcu sa obratu za posledné tri hospodárske roky v zmysle § 27 ods. 1 ZVO. Uvedené ustanovenie je dispozitívne a je len na verejnom obstarávateľovi, aké podmienky finančného a ekonomického postavenia stanoví. Verejný obstarávateľ má vzhľadom na dispozitívny charakter tohto ustanovenia ďalej možnosť vyžadovať iné vhodné dokumenty nad rámec vymedzeného výpočtu v § 27 ods. 1 ZVO, čo v danom prípade urobil. Nakoľko verejný obstarávateľ pri tejto podmienke neodkázal na ustanovenie § 27 ods. 1 písm. d) ZVO, jednoznačne túto podmienku tak stanovil mimo rámca výpočtu § 27 ods. 1 ZVO. Uchádzači teda mohli splnenie podmienky finančného a ekonomického postavenia preukazovať tak, že do celkového obratu si mohli započítať nielen tržby súvisiace s predmetom zákazky, ale aj napr. tržby z predaja hmotného a nehmotného majetku, ostatné výnosy z hospodárskej činnosti atď., čo splnenie stanovenej podmienky účasti uchádzačom uľahčilo. Žalovaný vo vzťahu k neprimerane vysokej PHZ sa plne stotožňuje s argumentáciou v napadnutom rozhodnutí a uvádza, že nemožno brať do úvahy názor žalobcov a za PHZ považovať len výšku úhrady za poskytnuté služby. Za PHZ je nutné považovať jej celkovú hodnotu, vrátane výnosov - predaja prepravných dokladov. Zároveň poukázal na znenie čl. 2 písm. g/, k/ Nariadenia (ES) č. 1370/2007, z ktorých vyplýva, že hodnotou je teda úhrada + výnosy z predaja cestovných lístkov, čo je východiskom pre stanovenie PHZ. Žalovaný v tomto smere poukázal aj na metodické usmernenie č. 307-5000/2015, ktoré sa týkalo stanovenia PHZ pri nákupe stravných poukážok, pričom sa ale jedná o analogický prípad. Žalovaný v tomto metodickom usmernení skonštatoval, že PHZ nepredstavujú len náklady spojené odplatou dodávateľa stravných poukážok, ale aj cena stravných lístkov. Uvedené je navyše plne v súlade s dikciou § 5 ods. 1 ZVO, ktoré stanovuje, že PHZ musí vychádzať z ceny, za ktorú sa obvykle predáva rovnaký alebo porovnateľný predmet zákazky v čase, keď sa oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania alebo oznámenie použité ako výzva na súťaž posiela na uverejnenie. Do pozornosti súdu žalovaný dáva rovnako aj rozsudok Európskeho súdneho dvora C-220/05, kde ESD skonštatoval, že „pri určení hodnoty zmluvy na účely článku 6 smernice 93/37, zmenenej a doplnenej smernicou 97/52, je potrebné zohľadniť celkovú hodnotu zmluvy na zhotovenie prác z hľadiska potenciálneho uchádzača, ktorá zahŕňa nielen všetky sumy, ktoré bude musieť zaplatiť verejný obstarávateľ, ale aj všetky príjmy pochádzajúce od tretích osôb“. V tejto súvislosti upozorňuje žalovaný na body 54 a 55 uvedeného rozsudku, cit.: „V tejto súvislosti je zjavné, že ak hodnotu zmluvy tvoria príjmy plynúce od verejného obstarávateľa a zároveň od tretích osôb, záujem potenciálneho uchádzača o túto zmluvu sa vzťahuje na jej celkovú hodnotu. Naopak, téza, že pri výpočte hodnoty zmluvy v zmysle článku 6 smernice by sa mali zohľadniť len sumy zaplatené verejným obstarávateľom, by ohrozila účel smernice. Vyplývalo by z nej, že verejný obstarávateľ by mohol uzavrieť zmluvu v hodnote, ktorá prekračuje prahovú hodnotu stanovenú v uvedenom článku 6 a ktorá by mohla zaujímať iných zhotoviteľov pôsobiacich na trhu, bez toho, aby uplatnil postupy verejného obstarávania prác stanovené smernicou.“ Naviac § 5 ods. 2 písm. b) ZVO uvádza, že do PHZ je potrebné zahrnúť aj všetky formy opcií a prípadných predĺžení zmluvy. Verejný obstarávateľ v tejto súvislosti uskutočnil redakčnú opravu, ktorou upresnil, že si vyhradzuje právo na opciu - možnosť predĺženia platnosti zmluvy o 50 % (z 10 na 15 rokov) v súlade s čl. 4 ods. 3 a 4 Nariadenia ES č. 1370/2007 a v tomto smere upravil pôvodnú výšku PHZ (zo sumy XXX.XXX.XXX G. bez M.) na sumu XXX.XXX.XXX Eur bez DPH. Uvedené len potvrdzuje, že námietky žalobcu, ktorý spochybňoval stanovenú výšku PHZ z toho aspektu, že predĺženie je možné len za špecifických podmienok, ktoré verejný obstarávateľ v čase vyhlásenia súťaže nemohol predvídať sú neopodstatnené a verejný obstarávateľ je povinný opciu vždy zahrnúť do PHZ a aj po zvážení celkovej PHZ a doby trvania zmluvy je nevyhnuté konštatovať súlad takto stanovenej výšky PHZ s § 32 ods. 6 ZVO. Žalovaný uvádza, že nie je možné akceptovať argumentáciu žalobcov, že za PHZ je potrebné považovať predpokladanú výšku straty za výkony vo verejnom záujme (XXX mil. G. za 10 rokov) ako tvrdí žalobca. Vo vzťahu k určeniu PHZ žalovaný uvádza, že z prílohy č. 3 súťažných podkladov vyplývajú nasledovné požiadavky verejného obstarávateľa na predmet zákazky: - Modelová potreba vozidiel maximálna vrátane záložných autobusov (X%) - XXX ks - Nízko-kapacitný autobus - 49 ks - Stredno-kapacitný autobus - 207 ks - Veľko-kapacitný autobus - 212 ks - Modelový celkový kilometrový výkon vozidiel - 22 578 897 km/1 rok - Nízko-kapacitný autobus - 1 227 302 km - Stredno-kapacitný autobus - 9 031 208 km - Veľko-kapacitný autobus - 12 320 387 km. Žalovaný poukazuje na skutočnosť, že verejný obstarávateľ stanovil PHZ v dokumente „Kalkulácia predpokladanej hodnoty zákazky“ zo dňa 24. 06. 2015. Žalovaný považuje za potrebné sa vyjadriť k námietke žalobcov ohľadne skutočnosti, že sa žalovaný v prvostupňovom rozhodnutí odvoláva na neplatnú vyhlášku č. 151/2003 Z. z. a žalovaný sa s uvedenou skutočnosťou nijakým spôsobom nevysporiadal a uviedol, že spôsob určenia PHZ stanovuje Nariadenie (ES) č. 1370/2007. Táto skutočnosť má podľa žalobcov za následok nepreskúmateľnosť napadnutého rozhodnutia. Žalovaný k vyššie uvedenému uvádza, že odkaz na uvedenú vyhlášku sa nachádza v bode 81 prvostupňového rozhodnutia. Verejný obstarávateľ poukázal na vyhlášku č. 151/2003 Z. z. v súvislosti s podaním vyjadrenia k výzve žalovaného v konaní o námietkach, kde predložil fotokópiu zmluvy o výkone prác vo verejnom záujme zo dňa 05.10.2009, ktorú uzavrel so spoločnosťami ARRIVA, a.s. Nitra a ARRIVA a.s. Nové zámky. Odkaz na uvedenú vyhlášku sa nachádza v čl. II. bod 2 uvedenej zmluvy, ktorý stanovuje povinnosť dopravcu jednoznačne preukázať objednávateľovi (verejnému obstarávateľovi) straty, ktoré mu vznikajú pri výkone služieb vo verejnom záujme v súlade s uvedenou vyhláškou a to formou prehľadu uvedeného v prílohe tejto vyhlášky. Je potrebné uviesť, že vyhláška č. 151/2003 Z. z. bola zrušená zákonom č. 488/2009 Z.z. s účinnosťou od 03.12.2009, t.j. v čase uzatvorenia zmluvy o výkone prác vo verejnom záujme so spoločnosťami ARRIVA, a.s. Nitra a ARRIVA a.s. Nové zámky dňa 05.10.2009 bola uvedená vyhláška platná a účinná. Naviac je potrebné uviesť, že na túto vyhlášku poukázal žalovaný len v rámci citácie zmluvného ustanovenia v bode 81 prvostupňového rozhodnutia, a tento fakt nemá žiadny vplyv na zákonnosť rozhodnutia, najmä z toho hľadiska, že žalovaný ako aj verejný obstarávateľ vychádzali pri stanovení PHZ zo ZVO a Nariadenia (ES) č. 1370/2007. Žalovaný ani v prvostupňovom ani v napadnutom rozhodnutí nikde explicitne neuvádza, že PHZ bola stanovená v súlade s vyhláškou č. 151/2003 Z. z. Pre rozhodnutie o námietkach resp. pre napadnuté rozhodnutie tak bola táto otázka irelevantná a zo strany žalovaného nebolo v tomto ohľade podstatné sa uvedenou otázkou zaoberať. Podstatný bol fakt, že verejný obstarávateľ podrobne vysvetlil žalovanému spôsob výpočtu PHZ ako aj skutočnosť, že výška PHZ nie je len úhrada za služby vo verejnom záujme ale celkové náklady, čo jednoznačne vyplýva z Nariadenia (ES) č. 1370/2007, z rozsudku ESD C-220/05 ako aj z metodického usmernenia žalovaného č. 307-5000/2015. Z toho dôvodu žalovaný v bode 70 napadnutého rozhodnutia uviedol, že spôsob určenia PHZ vyplýva z Nariadenia (ES) č. 1370/2007 a preto sa žalovaný v tejto otázke stotožnil s prvostupňovým rozhodnutím a odvolanie žalobcu zamietol. Žalovaný trvá na tom, že podmienky stanovenia technickej a odbornej spôsobilosti podľa § 28 ZVO boli verejným obstarávateľom nastavené v súlade so ZVO. Verejný obstarávateľ požadoval od uchádzačov v rámci uvedenej podmienky podľa § 28 ods. 1 písm. a) ZVO predloženie zoznamu poskytnutých služieb za predchádzajúce 3 roky v hodnote XX.XXX.XXX,XX Eur bez DPH, a zároveň v rozsahu týchto služieb minimálne 70 000 000 km Rada UVO na strane 13 napadnutého rozhodnutia správne poukázala, že požadovaná hodnota referencií vo výške XX.XXX.XXX,XX G. je nižšia ako PHZ vypočítaná na tri roky (XXX.XXX.XXX,XX Eur bez M.), pričom obdobne sa to týka aj požiadavky na 70 000 km. Pri uvedenej „dĺžkovej“ požiadavke verejného obstarávateľa vychádzal žalovaný zo súťažných podkladov (časť B.1 „Obchodné podmienky poskytovania predmetu obstarávania“ bod 2 podbod 2.1.) z ktorých vyplýva požiadavka na poskytovanie prímestskej autobusovej dopravy v rozsahu 22 578 897 km za rok. Uvedená požiadavka je tak jednoznačne primeraná vo vzťahu k požiadavke 23 333 333 km za rok (70 000 km/ 3 roky). V prípade podmienky týkajúcej sa podmienky stanovenej podľa § 28 ods. 1 písm. i) ZVO na 722 vodičov sa žalovaný s argumentáciou žalobcov nestotožňuje. Verejný obstarávateľ požadoval, aby z predloženej uchádzačom podpísanej organizačnej štruktúry uchádzača bolo preukázané, že priemerný ročný počet zamestnancov - vodičov autobusov v období za posledné 3 roky ku dňu predkladania ponúk činil min. 722 zamestnancov pracujúcich na pracovnej pozícii vodič autobusu. Žalovaný pritom poukazuje na odborné stanovisko, vypracované Ústavom súdneho inžinierstva Žilinskej univerzity v Žiline, ktoré si žalovaný vyžiadal za účelom odborného posúdenia primeranosti tejto požiadavky verejného obstarávateľa. Žalovaný považuje za dôležité zodpovedanie otázky, či je požiadavka na preukázanie počtu 722 vodičov autobusov primeraná. Podľa žalovaného je podstatná práve táto skutočnosť a z odborného stanoviska jednoznačne vyplýva primeranosť požiadavky verejného obstarávateľa na počet vodičov a tým pádom aj jeho nediskriminačný charakter. Žalovaný sa stotožnil so závermi odborného stanoviska a má za to, že podmienky technickej spôsobilosti podľa § 28 ZVO stanovené verejným obstarávateľom boli nastavené v súlade s § 32 ods. 6 ZVO, t.j. boli primerané a súviseli s predmetom zákazky. Žalovaný rovnako udáva, že žalobcovia v žalobách poukazujú na výklad k Nariadeniu (ES) č. 1370/2007 (čl. 2.4.1. výkladových usmernení) bez toho, aby nejakým spôsobom konkretizovali v čom podporujú jeho tvrdenia. Žalovaný k námietkach žalobcov ohľadne nezverejnenia predbežného oznámenia uvádza, že sa plne stotožňuje s názorom uvedenom v napadnutom rozhodnutí. Je zrejmé, že verejný obstarávateľ ešte v mesiaci júl 2013 zverejnil v Úradnom vestníku Európskej únie predbežné oznámenie č. 2013/S 144-250556, z ktorého vyplýval jeho zámer obstarať „Služby vo verejnom záujme vo vnútroštátnej pravidelnej prímestskej autobusovej doprave“. Napriek tomu, že verejný obstarávateľ v predbežnom oznámení uviedol, že verejné obstarávanie bude vyhlásené v roku 2014, žalovaný túto informáciu považuje len za predpokladaný termín zadávania zákazky. Uvedené predbežné oznámenie je preto možné jednoznačne považovať za prináležiace k posudzovanej verejnej súťaží zároveň za súladné s požiadavkami uvedenými v článku 7 Nariadenia (ES) č. 1370/2007. Z predbežného oznámenia jednoznačne vyplýva identifikácia verejného obstarávateľa ako aj druh poskytovaných služieb, resp. kategorizácia služieb a miesto ich poskytovania. Žalovaný si stojí za tým, že absencia neuvedenia predpokladaného spôsobu zadania v uvedenom predbežnom oznámení nepredstavuje také porušenie ZVO, ktoré by malo zásadný vplyv na jeho výsledok, nakoľko ide skôr o menej podstatnú informáciu. Žalovaný zároveň poukazuje na skutočnosť, že verejný obstarávateľ v Úradnom vestníku Európskej únie uverejnil dňa 30.06.2015, t. j. 4 dni pred riadnym vyhlásením verejnej súťaže, aj ďalšie predbežné oznámenie pod č. 2015/S 123-225433, ktoré obsahovalo niektoré informácie týkajúce sa predmetného postupu zadávania zákazky. Žalovaný sa preto v plnej miere stotožňuje so záverom v napadnutom rozhodnutí a navyše dodáva, že predbežné oznámenie má čisto informatívny charakter a nie je záväzné, tzn. ani dátum začatia postupu verejného obstarávania, ktorý v ňom bol uvedený, nakoľko išlo len o plánovaný čas. Žalovanému naopak nie je zrejmé, z čoho naopak vyvodzujú žalobcovia jednoznačne „zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania“ nakoľko nie každé porušenie predpisov o verejnom obstarávaní má automaticky zásadný vplyv na jeho výsledok, či už ide o taxatívne alebo dispozitívne právne normy. Okrem uvedeného je potrebné dodať, že verejný obstarávateľ použil pri zadávaní zákazky postup verejnej súťaže, čo je považované za jednoznačne najotvorenejší postup zadávania zákazky. Žalovaný navyše v rozhodnutí nevyslovil, že nešlo o porušenie predpisov resp. ZVO, práve naopak. Z kompetencií žalovaného ako orgánu dohľadu nad verejným obstarávaním ale zároveň vyplýva, že je oprávnený posúdiť vplyv takéhoto porušenia na výsledok verejného obstarávania a v prípade nesúhlasu účastníkov verejného obstarávania s takýmto posúdením je daná možnosť súdneho prieskumu takéhoto rozhodnutia. Verejný obstarávateľ stanovil v bode III.1.4 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania ako požiadavku na úspešného uchádzača predloženie zábezpeky vo forme bankovej záruky vo výške XX,XXX.XXX eur. Žalobcovia majú za to, že zo strany žalovaného ide o nesprávne právne posúdenie, nakoľko splnenie tejto podmienky sa týka všetkých uchádzačov, ktorí museli nájsť v krátkom čase banku, ktorá im poskytne takú vysokú bankovú záruku. Podľa žalobcov navyše nie je táto podmienka ani v súlade s prílohou k Nariadeniu (ES) č. 1370/2007 ani s výkladovým usmernením k nemu. Žalovaný sa s názorom žalobcov nestotožňuje a uvádza, že ide o zmluvnú podmienku, resp. zmluvnú povinnosť na strane úspešného uchádzača. Žalovaný v tomto smere poukazuje (ako je uvedené na strane 15 napadnutého rozhodnutia) na dlhodobú rozhodovaciu prax žalovaného z ktorej vyplýva, že žalovaný pri výkone svojej činnosti skúma súlad zmluvných podmienok len so ZVO. Žalovaný neskúma súlad zmluvných podmienok s obchodnoprávnymi, občianskoprávnymi alebo inými verejnoprávnymi predpismi ani nezasahuje do zmluvnej slobody a kontraktačnej voľnosti verejného obstarávateľa, čo vyplýva aj z výkladového stanoviska žalovaného č. 1/2013. Verejný obstarávateľ stanovil uvedenú zmluvnú povinnosť za účelom zabezpečenia prípadných pohľadávok, ktoré mu voči úspešnému uchádzačovi ako dopravcovi a banka, ktorá danú zábezpeku poskytla uhradí verejnému obstarávateľovi peňažné sumy z poskytnutej bankovej záruky v prípade porušenia zmluvných povinností zo strany úspešného uchádzača (strana 13 prvostupňového rozhodnutia). Uvedené priamo vyplýva aj zo súťažných podkladov (strana 53 bod 9). Žalovaný uvádza, že vyššie uvedená zábezpeka je osobitnou podmienkou plnenia zmluvy v zmysle § 34 ods. 17 ZVO a nejedná sa o zábezpeku podľa § 36 ZVO, ktorá slúži na najmä na zabezpečenie viazanosti ponuky v lehote viazanosti ponúk. Verejný obstarávateľ stanovil svoju požiadavku na zábezpeku už v oznámení o vyhlásení predmetného verejného obstarávania a nie je rozhodujúce, že § 34 ods. 17 ZVO stanovuje, že tieto osobitné podmienky sa môžu týkať „najmä“ sociálnych a environmentálnych hľadísk, a to práve pre použite slovíčka „najmä“, ktoré pripúšťa aj iné osobitné podmienky. Žalovaný má za to, že napadnuté ako aj prvostupňové rozhodnutie je správne a zákonné, a má za to, že sa v napadnutom rozhodnutí žalovaný v rámci odvolacieho konania dostatočne vyjadril k relevantným námietkam žalobcu a neidentifikoval také vady, ktoré by odôvodňovali zmenu prvostupňového rozhodnutia. Z uvedeného dôvodu ho zamietol a prvostupňové rozhodnutie potvrdil. Na základe vyššie uvedeného navrhuje žalovaný krajskému súdu, aby žalobu ako nedôvodnú zamietol. Súd uznesením zo dňa 12.04.2016, sp. zn. 5S/20/2016 podľa § 250 ods. 1 O.s.p. pribral do konania verejného obstarávateľa: Nitriansky samosprávny kraj, Rázusova2/A, 949 01 Nitra. Pribratý účastník vo vyjadrení k žalobám zo dňa 27.05.2016 uviedol, že ako verejný obstarávateľ zrealizoval verejné obstarávanie na uvedený predmet zákazky prostredníctvom tretieho subjektu, ktorý vykonával činnosť na základe uzavretej mandátnej zmluvy, ktorá nadobudla účinnosť dňa 15.04.2015. V rámci priebehu verejného obstarávania došlo zo strany viacerých záujemcov medzi nimi aj žalobcov, k podaniu námietok proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a súťažných podkladov. O podaných námietkach rozhodol dňa 05.11.2015 prvostupňový správny orgán tak, že ich zamietol, pretože nezistil také porušenie ZVO, ktoré by mohlo mať zásadný vplyv na výsledok uvedeného verejného obstarávania. Toto rozhodnutie žalovaný napadnutým rozhodnutím zo dňa 07.01.2016 potvrdil. Uvedené verejné obstarávanie bolo uskutočnené v súlade s platnou legislatívou a plne sa stotožňuje s výrokom i odôvodnením obsiahnutým v oboch rozhodnutiach správnych orgánov. Podľa názoru žalobcov došlo zo strany žalovaného k viacerým pochybeniam, najmä v dôsledku toho, že nedostatočne zistil skutkový stav a vec nesprávne právne posúdil. K uvedenému tvrdeniu uvádza, že : „Všeobecný súd nemusí dať odpoveď ne všetky otázky nastolené účastníkom konania, ale len na tie, ktoré majú pre vec podstatný význam, prípadne dostatočne objasňujú skutkový a právny základ rozhodnutia bez toho, aby zachádzali do všetkých detailov sporu uvádzaných účastníkmi konania“ (rozhodnutie ÚS SR sp. z. III.ÚS 209/04). Vo vzťahu k námietkam žalobcov na rozsah poskytnutých služieb rovnakého alebo podobného charakteru ako je predmet zákazky za obdobie predchádzajúcich 3 rokov žalovaný správne uviedol, že aj vzhľadom na predpokladanú hodnotu zákazky došlo k splneniu podmienok primeranosti podľa § 32 ods. 6 ZVO. Jednalo sa o medzinárodný tender do ktorého sa mohli zapojiť i záujemcovia z iných krajín. K námietke žalobcov ohľadne PHZ uvádza, že dochádza zo strany žalobcov k účelovému a nesprávnemu chápaniu metodiky jej výpočtu a to i napriek podrobným vysvetleniam, ktoré sú obsiahnuté v jeho vyjadreniach a v rozhodnutiach oboch správnych orgánov. Rovnako je v rozpore s ust. § 5 ods. 2 ZVO i názor žalobcu, že predpokladaná hodnota zákazky mala byť stanovená len s poukazom na 10- ročné obdobie platnosti uzavretej zmluvy. K námietke žalobcu ohľadne počtu 722 vodičov, pribratý účastník poukázal na odborné posúdenie Ústavu súdneho inžinierstva Žilinskej univerzity, s ktorými závermi sa stotožnil. Relevantná nie je ani argumentácia žalobcov, podľa ktorej žalovaný pochybil pri posudzovaní otázky splnenie povinnosti uverejniť predbežné oznámenie. K splneniu povinnosti verejného obstarávateľa došlo dňa 26.07.2013. K otázke bankovej záruky v stanovenej výške XX,XXX.XXX,- eur má za to, že sa žalobcom nepodarilo žiadnym spôsobom spochybniť argumentáciu žalovaného a preukázať, že uvedená podmienka by bola pre uchádzačov diskriminačná a zákonom reprobovaná. Vzhľadom na uvedené navrhuje súdu, aby žaloby žalobcov ako nedôvodné v celom rozsahu zamietol. Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný na konanie vo veci (§ 246 ods. 1 O.s.p.) preskúmal napadnuté rozhodnutie v rozsahu dôvodov uvedených v žalobe (§ 249 ods. 2 O.s.p.) ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo na nariadenom pojednávaní a dospel k záveru, že žaloba žalobcu nie je dôvodná. Podľa § 244 ods. 1 O.s.p., v správnom súdnictve súdy na základe žalôb alebo opravných prostriedkov preskúmavajú zákonnosť rozhodnutí a postupov orgánov verejnej správy. Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade s právnym poriadkom Slovenskej republiky, t.j. najmä so skutkovými a procesnými administratívnymi predpismi. V intenciách ustanovenia § 244 ods. 1 O.s.p. súd preskúmava aj zákonnosť postupu správneho orgánu, ktorým sa vo všeobecnosti rozumie aktívna činnosť správneho orgánu podľa procesných a hmotno-právnych noriem, ktorou realizuje právomoc stanovenú zákonmi. V zákonom predpísanom postupe je správny orgán oprávnený a súčasne aj povinný vykonať úkony v priebehu konania a ukončiť ho vydaním rozhodnutia, ktoré má zákonom predpísané náležitosti, ak sa na takéto konanie vzťahuje zákon o správnom konaní. Úlohou súdu pri preskúmaní zákonnosti rozhodnutia a postupu správneho orgánu podľa piatej časti druhej hlavy Občianskeho súdneho poriadku (§§ 247 a nasl.O.s.p.) je posudzovať, či správny orgán vecne príslušný na konanie si zadovážil dostatok skutkových podkladov pre vydanie rozhodnutia, či vo veci dostatočne zistil skutkový stav, či konal v súčinnosti s účastníkmi konania, či rozhodnutie bolo vydané v súlade so zákonmi a inými právnymi predpismi a či obsahovalo zákonom predpísané náležitosti, teda či rozhodnutie správneho orgánu bolo vydané v súlade s hmotnoprávnymi ako aj s procesnoprávnymi predpismi. Zákonnosť rozhodnutia správneho orgánu je podmienená zákonnosťou postupu správneho orgánu predchádzajúcemu vydaniu napadnutého rozhodnutia. V rámci správneho prieskumu súd teda skúma aj procesné pochybenia správneho orgánu namietané v žalobe, či uvedené procesné pochybenie správneho orgánu je takou vadou konania pred správnym orgánom, ktorá mohla mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia (§250i ods. 3 O.s.p.). Pri rozhodnutí, ktoré správny orgán vydal na základe zákonom povolenej voľnej úvahy (správne uváženie), preskúmava súd iba, či také rozhodnutie nevybočilo z medzí a hľadísk ustanovených zákonom. Súd neposudzuje účelnosť a vhodnosť správneho rozhodnutia.(§ 245 ods. 2 O.s.p.).Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia je pre súd rozhodujúci skutkový stav, ktorý tu bol v čase vydania napadnutého rozhodnutia (§ 250i ods. 1, veta prvá, O.s.p.). Predmetom preskúmavacieho konania v danej veci je napadnuté rozhodnutie a postup žalovaného správneho orgánu, ktorým rozhodnutím žalovaný odvolanie navrhovateľa č. 1 a navrhovateľa č. 2 zamietol a rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu zo dňa 05.11.2015 č. 11154-6000/2015-ON/190, 11154-6000/2015-ON/191, 11155-6000/2015-ON/186, 11155-6000/2015- ON/187, 11156-6000/2015-ON/188, 11156-6000/2015-ON/189 potvrdil podľa § 142 ods. 7 ZVO. Súd z pripojeného administratívneho spisu žalovaného zistil, že Nitriansky samosprávny kraj ako verejný obstarávateľ vyhlásil verejnú súťaž podľa § 50 ods. 4 písm. a/ ZVO na predmet zákazky „Obstaranie dopravcu na zabezpečenie služieb vo verejnom záujme pravidelnej prímestskej autobusovej dopravy pre potreby cestujúcej verejnosti v Nitrianskom samosprávnom kraji“ v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 04.07.2015 pod zn. 2015/S 127-23310 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 131/2015 zo dňa 06.07.2015 pod zn. 13724-MSS. Ide o nadlimitnú zákazku na poskytnutie služieb v závislosti od predmetu zákazky, typu verejného obstarávateľa a PHZ vo výške XXX,XXX.XXX,- eur bez DPH. Navrhovatelia doručili kontrolovanému žiadosť o nápravu proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch dňa 14.07.2015. Dňa 21.07.2015 doručil kontrolovaný navrhovateľom oznámenie o zamietnutí žiadosti o nápravu. Navrhovatelia listami zo dňa 30.07.2015, doručenými prvostupňovému správnemu orgánu dňa 31.07.2015, podali námietky proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch v uvedenej verejnej súťaži. Námietky boli doručené verejnému obstarávateľovi, ktorý doručil dňa 18.08.2015 prvostupňovému správnemu orgánu informáciu podľa § 136 ods. 9 písm. c/ ZVO. Konanie o námietkach začalo v zmysle § 138 ods. 3 písm. a/ ZVO dňa 31.08.2015. Prvostupňový správny orgán podaním zo dňa 02.09.2015 vyzval kontrolovaného na doručenie písomného vyjadrenia k podaným námietkam s uvedením PHZ a kompletnej dokumentácie v originály. Kontrolovaný doručil dňa 10.09.2015 a dňa 02.10.2015 prvostupňovému správnemu orgánu Vyjadrenie k námietkam navrhovateľov podľa § 138 ods. 10 ZVO a kompletnú dokumentáciu v originály na predmet zákazky: „Obstarávanie dopravcu na zabezpečenie služieb vo verejnom záujme pravidelnej prímestskej autobusovej dopravy pre potreby cestujúcej verejnosti v Nitrianskom samosprávnom kraji.“ O všetkých námietkach prvostupňový správny orgán rozhodol rozhodnutím zo dňa 05.11.2015. Žalobcovia v námietkach napadajú nesúlad častí oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania a častí podmienok uvedených v súťažných podkladoch v uvedenej verejnej súťaži s Nariadením Európskeho parlamentu a rady (ES) č. 1370/2007 z 23.10.2007 o službách vo verejnom záujme v železničnej a cestnej osobnej doprave a zákonom č. 25/2006 Z.z., a to: 1/ Verejný obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania „Celkové množstvo alebo rozsah“ v bode II.2.1 uviedol „Podrobný rozsah predmetu zákazky je uvedený v súťažných podkladoch. Predpokladaná hodnota zákazky bez DPH: XXX,XXX.XXX,- eur. Vo vestníku verejného obstarávania č. 146/2015 zo dňa 27.07.2015 uverejnil redakčnú opravu č. 15397-IOX, v ktorej verejný obstarávateľ uviedol:“ Viď: Predpokladaná hodnota zákazky je XXX,XXX.XXX,- eur za základné obdobie účinnosti zmluvy (10 rokov) a XXX,XXX.XXX,- eur za obdobie poskytovania služieb vo verejnom záujme 15 rokov, t. zn. za obdobie, ktoré zohľadňuje predĺženie zmluvy podľa podmienok uvedených v zmluve, ktoré vychádzajú z Nariadenia 1370/2007. Predpokladaná hodnota zákazky XXX,XXX.XXX,- eur bez DPH.“ 2/ Verejný obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania v bode III.1.4 „Ďalšie osobitné podmienky“ písm. a/ uviedol: „Úspešný uchádzač je v súlade so Zmluvou uzatvorenou s obstarávateľskou organizáciou povinný predložiť obstarávateľskej organizácii zábezpeku na poskytnutie služieb v zmysle časti B.1 Obchodné podmienky poskytovania predmetu obstarávania vo výške XX,XXX.XXX,- eur.“ 3/ Verejný obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania v bode III.1.4. písm. b/ „Ďalšie osobitné podmienky“ uviedol: „Úspešný uchádzač bude pred podpisom Zmluvy s obstarávateľskou organizáciou povinný predložiť obstarávateľskej organizácii vyplnený Zoznam vozidiel Tabuľka č. 2 uvedená v prílohe č. 3 súťažných podkladov, spolu s fotokópiami technickej dokumentácie vozidiel obsahujúcej informácie o výrobnom čísle vozidla alebo ekvivalentné informácie a doklady.“ 4/ Verejný obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania v bode III.2.2. „Ekonomická a finančná spôsobilosť“ uviedol: „ K BODU 3: Splnenie vyššie uvedeného uchádzač preukáže predložením prehľadu o celkovom obrate za ostatné (posledné) predchádzajúce tri ukončené hospodárske roky, resp. za roky, za ktoré sú dostupné v závislosti od vzniku alebo začatia prevádzkovania činnosti. Celkový obrat uchádzača súhrne za ostatné (posledné) predchádzajúce tri ukončené hospodárske roky, resp. za roky, ktoré sú dostupné v závislosti od vzniku alebo začatia prevádzkovania činnosti musí byť minimálne vo výške XXX,XXX.XXX,- eur (slovom: jednosto miliónov eur)“. Verejný obstarávateľ uverejnil vo Vestníku verejného obstarávania č. 146/2015 zo dňa 27.07.2015 redakčnú opravu č. 15397-IOX v ktorej uviedol: „ K BODU 3 namiesto: XXX,XXX.XXX,- eur(slovom: jednosto miliónov eur) viď: XX,XXX.XXX,- eur (slovom: osemdesiat miliónov eur). 5/ Verejný obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania v bode III.2.3. „Technická spôsobilosť“ uviedol: „K BODU 1: Uchádzač predloží zoznam poskytnutých služieb doplnený potvrdeniami o kvalite poskytnutých služieb s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov. Každá dodávka bude na samostatnom liste, ktorým uchádzač preukáže dodávku rovnakého, alebo podobného charakteru ako je predmet zákazky. Za zákazku rovnakého, alebo podobného charakteru sa považuje poskytovanie služieb vo verejnom záujme autobusovou dopravou. Požaduje sa, aby uchádzač v rámci tohto zoznamu preukázal, že a/ zmluvná cena (nákladová cena) dodávok poskytnutých služieb rovnakého alebo podobného charakteru spolu za tri predchádzajúce roky ku dňu predkladania ponúk je minimálne vo výške XX,XXX.XXX,- eur bez DPH a zároveň b/ dodávka poskytnutých služieb vo verejnom záujme autobusovou dopravou je minimálne vo výške 70 000 000 km za tri predchádzajúce roky ku dňu predkladania ponúk. Potvrdenia o dodaní poskytnutých služieb verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa alebo odberateľa musia byť predložené v originálnom vyhotovení alebo vo forme úradne osvedčenej kópie.“ 6/ Verejný obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania v bode III.2.3 „Technická spôsobilosť“ uviedol: „K bodu 3: Uchádzač predloží uchádzačom podpísanú organizačnú štruktúru uchádzača, z ktorej bude zrejmý počet riadiacich pracovníkov, THP pracovníkov a vodičov autobusov za posledné 3 roky ku dňu predkladania ponúk. Ďalej uchádzač v ponuke uvedie celkový počet zamestnancov ku dňu predkladania ponúk. Obstarávateľská organizácia požaduje, aby z predloženej uchádzačom podpísanej organizačnej štruktúry uchádzača bolo preukázané, že priemerný ročný počet zamestnancov - vodičov autobusov v období za posledné 3 roky ku dňu predkladania ponúk činil min. 722 zamestnancov pracujúcich na pracovnej pozícii vodič autobusu.“ 7/ Verejný obstarávateľ v dokumente označenom ako „Kalkulácia predpokladanej hodnoty zákazky“ zo dňa 24.06.2015, v ktorej okrem iného uvádza: „Výšku nákladovej ceny za 1 tarifný kilometer vypočítaný ako vážny aritmetický priemer jednotkových cien (nízko-kapacitný, stredno-kapacitný, veľko-kapacitný) prepočítaný podľa počtu ubehnutých kilometrov nasadzovaných typov autobusov.“ Verejný obstarávateľ uviedol vzorec na výpočet nákladovej ceny za 1 tarifný kilometer, z ktorého po výpočte je cena 1,48 eur. Obstarávateľská organizácia predpokladanú hodnotu zákazky počíta nasledovne: (Celková nákladová cena na 1 tarifný km x Obdobie účinnosti zmluvy (10 rokov) x Počet plánovaných tarifných kilometrov za východzí kalendárny rok (22 578 897 km)=Celková nákladová cena za predmet zákazky spolu, t.j. predpokladaná hodnota zákazky za základné obdobie účinnosti zmluvy (10 rokov). 1,48 x 10 x 22 578 897 = XXX,XXX.XXX,X eur Predpokladaná hodnota zákazky je teda po zaokrúhlení XXX.XXX.XXX,- eur za základné obdobie účinnosti zmluvy (10 rokov). Predpokladaná hodnota zákazky za obdobie 15 rokov poskytovania služieb, t.z. za obdobie vrátane predĺženia zmluvy je po zaokrúhlení XXX.XXX.XXX,- eur. 8/ Verejný obstarávateľ v časti B.2 „Opis predmetu zákazky“ bod „Požiadavky na dopravcu“ uvádza: „ Harmonogram zadelenia vodičov: Uchádzač je v ponuke povinný predložiť tabuľkový mesačný prehľad (za jeden mesiac) zadelenie vodičov s dôrazom na dodržanie a zohľadnenie všetkých požiadaviek obsiahnutých v platných a účinných právnych predpisoch. Pripravenosť personálu: Uchádzač sa relevantným spôsobom zaväzuje, že k 01.01.2016 predloží obstarávateľskej organizácii zoznam vodičov, ktorí disponujú platnou KKV (kvalifikačná karta vodiča). Dispečing: Uchádzač je pri podaní ponuky povinný predložiť relevantný doklad, ktorým preukáže minimálne 5 ročnú prax aspoň 5 dispečerov. Riadenie dopravy: Uchádzač je povinný pri podaní ponuky predložiť relevantný doklad, ktorým preukáže min. 15 ročnú prax minimálne jedného zo zamestnancov riadenia dopravy a taktiež relevantným dokladom preukáže jeho odbornú spôsobilosť v oblasti cestnej dopravy. Ustrojenosť personálu: Uchádzač je povinný pri podaní ponuky uviesť kompletný popis jednotnej uniformy (nohavice, košeľa, kravata, vesta) vrátane svojho loga, ktorú budú mať k dispozícii k 01.01.2016 všetci vodiči uchádzača. Takouto uniformou bude uchádzač povinný k 01.01.2016 vystrojiť svojich zamestnancov prichádzajúcich do styku s cestujúcou verejnosťou.“ 9/ Verejný obstarávateľ uviedol v časti B.1 „Obchodné podmienky poskytovania predmetu obstarávania“ bod 9 „Zábezpeka na poskytnutie služieb“ súťažných podkladov: „Dopravca je povinný odovzdať objednávateľovi na základe tejto Zmluvy Zábezpeku na poskytnutie služieb vo výške 12,000.000,- eur najneskôr do dňa nadobudnutia účinnosti tejto Zmluvy, a to vo forme bankovej záruky. V bankovej záruke musí banka písomne vyhlásiť, že neodvolateľne a bez akýchkoľvek námietok na prvú výzvu uspokojí objednávateľa uhradením peňažnej sumy alebo peňažných súm v akejkoľvek výške, ktorých celková výška neprekročí peňažnú sumu, ktorú objednávateľ považuje za zábezpeku na poskytnutie služieb v prípade, ak dopravca porušuje svoje záväzky vyplývajúce mu zo Zmluvy a všeobecne záväzných právnych predpisov. Banková záruka je dopravcom zložená na celé obdobie trvania tejto Zmluvy. Zmluvné strany sa dohodli, že banková záruka bude v plnej výške slúžiť na zabezpečenie všetkých prípadných pohľadávok objednávateľa voči dopravcovi vyplývajúcich z tejto Zmluvy alebo s ňou súvisiacich. V prípade, ak dopravca nesplní svoj záväzok podľa tejto Zmluvy riadne a včas, objednávateľ je oprávnený vyzvať banku, ktorá bankovú záruku poskytla, aby tento záväzok uhradila.“ Prvostupňový správny orgán o námietkach žalobcov rozhodol s poukazom na ust. § 5 ods. 1 druhá veta, § 9 ods. 3, § 27 ods. 1, § 28 ods. 1 písm. a/, i/, § 32 ods. 6, § 34 ods. 17 ZVO a čl. 7 ods. 2 Nariadenia (ES) č. 1370/2007 a preto námietky navrhovateľov smerujúcich proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a smerujúce proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch podľa § 139 ods. 4 ZVO zamietol rozhodnutím č. 11154-6000/2015-ON/190, 11154-6000/2015-ON/191, 11155-6000/2015-ON/186, 11155-6000/2015- ON/187, 11156-6000/2015-ON/188, 11156-6000/2015-ON/189 zo dňa 05.11.2015. Navrhovatelia dňa 23.11.2015 doručili prvostupňovému správnemu orgánu odvolanie, o ktorom rozhodol žalovaný rozhodnutím č. 18089-9000/2015-KR/36, 18092-9000/2015-KR/37 zo dňa 07.01.2016 tak, že odvolanie navrhovateľov zamietol a uvedené rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu zo dňa 05.11.2015 potvrdil podľa § 142 ods. 7 ZVO. Žalovaný v napadnutom rozhodnutí v bodoch 66 až 102 sa zaoberal s podanými námietkami navrhovateľov uvedenými v odvolaní a konštatoval, že neidentifikoval ani jeden dôvod opodstatňujúci zmenu rozhodnutia o námietkach, na základe čoho vyhodnotila obe odvolania podané navrhovateľmi ako neopodstatnené. Podľa § 1 ods. 1 ZVO, tento zákon upravuje zadávanie zákaziek na dodanie tovaru, zákaziek na uskutočnenie stavebných prác, zákaziek na poskytnutie služieb, súťaž návrhov a správu vo verejnom obstarávaní. Podľa § 5 ods. 1, 2 ZVO, predpokladaná hodnota zákazky na účely tohto zákona sa určuje ako cena bez dane z pridanej hodnoty. Predpokladaná hodnota zákazky musí vychádzať z ceny, za ktorú sa obvykle predáva rovnaký alebo porovnateľný predmet zákazky v čase, keď sa oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania alebo oznámenie použité ako výzva na súťaž posiela na uverejnenie. Ak sa uverejnenie takého oznámenia nevyžaduje, predpokladaná hodnota zákazky musí vychádzať z ceny, za ktorú sa obvykle predáva rovnaký alebo porovnateľný predmet zákazky v čase začatia postupu zadávania zákazky. Do predpokladanej hodnoty zákazky sa zahŕňa aj a/ hodnota opakovaných plnení, ak sa plánujú zabezpečiť, b/ všetky opcie a všetky prípadné predĺženia zmluvy, c/ ceny a odmeny, ktoré sa poskytnú uchádzačom alebo účastníkom súťaže návrhov (ďalej len „účastník“) d/ predpokladaná hodnota tovaru alebo služieb, ktoré verejný obstarávateľ a obstarávateľ poskytne v súvislosti so zákazkou na uskutočnenie stavebných prác. Podľa § 9 ods. 3 ZVO, pri zadávaní zákaziek sa musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti. Podľa § 24 ods. 1, 2 ZVO, postupy vo verejnom obstarávaní sú a/ verejná súťaž, b/ užšia súťaž, c/ rokovacie konania, d/ súťažný dialóg. Verejná súťaž sa vyhlasuje pre neobmedzený počet záujemcov. Podľa § 27 ods. 1 ZVO, finančné a ekonomické postavenie možno preukázať spravidla a/ vyjadrením banky alebo pobočky zahraničnej banky, ktorým môže byť prísľub banky alebo pobočky zahraničnej banky o poskytnutí úveru, b/ potvrdením o poistení zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone povolenia alebo potvrdením o poistení zodpovednosti za škodu podnikateľa, ak takéto poistenie vyžaduje osobitný zákon, c/ súvahou alebo výkazom o majetku a záväzkoch alebo údajmi z nich alebo d/ prehľad o celkovom obrate8a alebo prehľad o dosiahnutom obrate8a v oblasti, ktorej sa predmet zákazky týka, najviac za posledné tri hospodárske roky, za ktoré sú dostupné v závislosti od vzniku alebo začatia prevádzkovania činnosti, pričom požiadavka na výšku obratu8a za obdobie jedného hospodárskeho roku nesmie presiahnuť trojnásobok predpokladanej hodnoty zákazky vypočítanej na obdobie 12 mesiacov, ak ide o podlimitnú zákazku alebo nesmie presiahnuť predpokladanú hodnotu zákazky vypočítanú na obdobie 12 mesiacov, ak ide o nadlimitnú zákazku. Podľa § 4 ods. 7 zákona č. 222/2004 Z.z. o DPH, na účely tohto zákona sa obratom rozumejú výnosy (príjmy) bez dane z dodávaných tovarov a služieb v tuzemsku okrem výnosov (príjmov) z tovarov a služieb, ktoré sú oslobodené od dane podľa § 28 až 36 a podľa § 40 až 42. Výnosy (príjmy) z poisťovacích služieb, ktoré sú oslobodené od dane podľa § 37, a finančných služieb, ktoré sú oslobodené od dane podľa § 39, sa nezahŕňajú do obratu, ak tieto služby sú poskytované pri dodaní tovaru alebo služby ako doplnkové služby. Do obratu sa nezahŕňajú výnosy (príjmy) z príležitostne predaného hmotného majetku okrem zásob a výnosy (príjmy) z príležitostne predaného nehmotného majetku. Podľa § 28 ods. 1 ZVO, technickú spôsobilosť alebo odbornú spôsobilosť možno preukázať podľa druhu, množstva, dôležitosti alebo využitia dodávky tovaru, stavebných prác alebo služieb jedným alebo niekoľkými z týchto dokladov: a/ zoznam dodávok tovaru alebo poskytnutých služieb za predchádzajúce tri roky doplneným potvrdeniami o kvalite dodania tovaru alebo poskytnutia služieb s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov; ak odberateľom 1. bol verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ podľa tohto zákona, dokladom je referencia, 2. bola iná osoba ako verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ podľa tohto zákona, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ; ak také potvrdenie uchádzač alebo záujemca nemá k dispozícii, vyhlásením uchádzača alebo záujemcu o ich dodaní, doplneným dokladom, preukazujúcim ich dodanie alebo zmluvný vzťah, na základe ktorého boli dodané, i/ ak ide o stavebné práce alebo služby, údajmi o priemernom ročnom počte zamestnancov a o počte riadiacich zamestnancov za predchádzajúce tri roky. Podľa § 32 ods. 6 ZVO, podmienky účasti , ktoré verejný obstarávateľ a obstarávateľ určí na preukázanie finančného a ekonomického postavenia a technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti, musia byť primerané a musia súvisieť s predmetom zákazky. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ môže vyžadovať od uchádzačov alebo záujemcov minimálnu úroveň finančného a ekonomického postavenia alebo technickej spôsobilosti. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania odôvodní primeranosť každej určenej podmienky účasti vo vzťahu k predmetu zákazky a potrebu jej zahrnutia medzi podmienky účasti. Podľa § 34 ods. 17 ZVO, ak je nevyhnutné, verejný obstarávateľ a obstarávateľ môže doplniť informácie uvedené v súťažných podkladoch, ktoré preukázateľne oznámi súčasne všetkým záujemcom najneskôr šesť dní pred uplynutím lehoty na predkladanie ponúk. Tieto informácie nesmú byť v rozpore s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania alebo s oznámením použitým ako výzva na súťaž. Podľa § 138 ods. 11 veta prvá ZVO, úrad môže prerušiť konanie o námietkach s cieľom získať odborné stanovisko alebo znalecký posudok. Podľa čl. 2 písm. g/, k/ Nariadenia (ES) č. 1370/2007, „úhrada za službu vo verejnom záujme“ je každá výhoda, najmä finančná, ktorú priamo alebo nepriamo poskytne príslušný orgán z verejných zdrojov počas obdobia plnenia záväzkov vyplývajúcich zo služieb vo verejnom záujme alebo v súvislosti s týmto obdobím; „hodnota“ je hodnota služby, trasy, zmluvy o službách vo verejnom záujme alebo systém úhrady za verejnú osobnú dopravu, ktorá zodpovedá celkovej hodnote poskytovateľa služieb vo verejnom záujme bez DPH vrátane akejkoľvek úhrady vyplácanej orgánmi verejnej moci a výnosy z predaja prepravných dokladov, ktoré sa neodvádzajú dotknutému príslušnému orgánu. Podľa čl. 4 ods. 3, 4 Nariadenia (ES) č. 1370/2007, doba platnosti zmlúv o službách vo verejnom záujme je obmedzená a nepresahuje desať rokov pre autokarové a autobusové služby a pätnásť rokov pre služby v železničnej alebo inej koľajovej osobnej doprave. Doba platnosti zmlúv o službách vo verejnom záujme, ktoré sa týkajú viacerých druhov dopravy, sa obmedzuje na pätnásť rokov, ak železničná alebo iná koľajová doprava predstavuje viac ako 50% hodnoty dotknutých služieb. V prípade potreby sa vzhľadom na podmienky odpisovania aktív môže doba platnosti zmluvy o službách vo verejnom záujme predĺžiť najviac o 50%, ak poskytovateľ služieb vo verejnom záujme poskytuje aktíva významné z hľadiska celkových aktív potrebných na výkon služieb osobnej dopravy, ktoré sú predmetom zmluvy o službách vo verejnom záujme, a ak sú tieto aktíva spojené prevažne so službami osobnej dopravy, ktoré sú predmetom zmluvy. Podľa čl. 7 bod 2. Nariadenia (ES) č. 1370/2007, každý príslušný orgán príjme opatrenia potrebné na to, aby sa najmenej rok pred uverejnením výzvy na predkladanie súťažných návrhov alebo rok pred priamym zadaním uverejnil v Úradnom vestníku Európskej únie aspoň tieto informácie: a/ názov a adresa príslušného orgánu, b/ predpokladaný spôsob zadania, c/ služby a oblasti, na ktoré sa zadanie prípadne vzťahuje. Súd k tvrdeniu žalobcov ohľadne PHZ uvádza, že stanovenie predpokladanej hodnoty zákazky (PHZ) bolo zo strany kontrolovaného v súlade s právnymi predpismi ust. § 5 ods. 1, ods. 2 písm. b/ ZVO; čl. 2 písm. g/, k/, čl. 4 ods. 3, 4 Nariadenia (ES) č. 1370/2007, a stanovil ju za obdobie účinnosti zmluvy (10 rokov) na 334,167.676,- eur a a v prípade uplatnenia opcie PHZ za obdobie 15 rokov poskytovania služieb na XXX,XXX.XXX,- eur. Kontrolovaný pri stanovení PHZ vychádzal z ceny, za ktorú sa obvykle predáva rovnaký alebo porovnateľný predmet zákazky v čase, keď sa oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania alebo oznámenie použité ako výzva na súťaž posiela na uverejnenie (§ 5 ods. 1 ZVO). Súd sa stotožnil s názorom žalovaného, že za PHZ je nutné považovať jej celkovú hodnotu, vrátane výnosov - predaja prepravných dokladov ( čl. 2 písm. g/, k/ Nariadenia (ES) č. 1370/2007). Zároveň poukazuje na rozsudok Európskeho súdneho dvora C-220/05, v ktorom sa konštatuje, že “pri určení hodnoty zmluvy na účely článku 6 smernice 93/97, zmenenej a doplnenej smernicou 97/52, je potrebné zohľadniť celkovú hodnotu zmluvy na zhodnotenie prác z hľadiska potenciálneho uchádzača, ktorá zahŕňa nielen všetky sumy, ktoré bude musieť zaplatiť verejný obstarávateľ, ale aj všetky príjmy pochádzajúce od tretích osôb.“ V bode 54 a 55 uvedeného rozsudku súd upozorňuje: „V tejto súvislosti je zjavné, že ak hodnotu zmluvy tvoria príjmy plynúce od verejného obstarávateľa a zároveň od tretích osôb, záujem potenciálneho uchádzača o túto zmluvu sa vzťahuje na jej celkovú hodnotu. Naopak, téza, že pri výpočte hodnoty zmluvy v zmysle článku 6 smernice by sa mali zohľadniť len sumy zaplatené verejným obstarávateľom, by ohrozila účel smernice. Vyplývalo by z nej, že verejný obstarávateľ by mohol uzavrieť zmluvu v hodnote, ktorá prekračuje prahovú hodnotu stanovenú v uvedenom článku 6 a ktorá by mohla zaujímať iných zhotoviteľov pôsobiacich na trhu, bez toho, aby uplatnil postupy verejného obstarávania prác stanovené smernicou.“ Súd poukazuje na ust. § 5 ods. 2 písm. b/ ZVO v ktorom sa uvádza, že do PHZ je potrebné zahrňúť aj všetky formy opcií a prípadných predĺžení zmluvy. Prvostupňový správny orgán v rozhodnutí zo dňa 05.11.2015 v bodoch 75 až 84 a žalovaný v napadnutom rozhodnutí v bodoch 69 až 74 sa vysporiadali s námietkami žalobcov ohľadne PHZ. Pribratý účastník konania podrobne uviedol výpočet PHZ vo svojich podaniach doručených žalovanému dňa 10.09.2015, 02.10.2015, 03.12.2015. Pri stanovení výšky PHZ postupoval kontrolovaný podľa § 5 ZVO, kde z Prílohy č. 3 „Modelová štruktúra potreby nasadzovaných autobusov podľa typov a liniek na základe „Opisu predmetu zákazky v súťažných podkladoch“ vyplýva: Modelová potreba vozidiel maximálna vrátane záložných autobusov (9%) - 468 ks Nízko-kapacitný autobus - 49 ks Stredno-kapacitný autobus - 207 ks Veľko-kapacitný autobus - 212 ks Modelový celkový kilometrový výkon vozidiel - 22 57879 km/1 rok Nízko-kapacitný autobus - 1 227 302 km Stredno-kapacitný autobus - 9 031 208 km Veľko-kapacitný autobus - 12 320 387 km. Kontrolovaný v časti súťažných podkladoch bod B.1 „Obchodné podmienky poskytovania predmetu verejného obstarávania“, čl. 3 bod 3.4 Zmluvy o službách vo verejnom záujme a zabezpečení prímestskej autobusovej dopravy osôb v Nitrianskom samosprávnom kraji stanovil celkovú nákladovú položku ceny za 1 tarifný kilometer podľa priloženého vzorca na 1,48 eur. Predpokladaná hodnota zákazky na základe uvedeného je vo výške XXX,XXX.XXX,- eur za základné obdobie účinnosti zmluvy 10 rokov. Kontrolovaný redakčnou úpravou oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania upravil podľa § 5 ods. 2 písm. b/ ZVO výšku PHZ na XXX,XXX.XXX,- eur, kde v Oddiely II: Predmet zákazky, bod II.2.2/ Informácie o opciách, Opis týchto opcií: Obstarávateľská organizácia si vyhradzuje v Zmluve možnosť dĺžku obdobia poskytovania služieb vo verejnom záujme s súlade s Nariadením 1370/2007 predĺžiť o 50%. Kontrolovaný doplnil Oddiel VI: Doplnkové informácie, bod VI.3/ Doplňujúce informácie o pododsek 11 a 12, zároveň určil trvanie zákazky: Zmluva sa uzatvára na dobu určitú, s účinnosťou od 01. januára 2016 do 31. decembra 2025. V prípade predĺženia tejto Zmluvy formou dodatku, bude v zmysle uvedeného zmluvnými stranami účinnosť Zmluvy predĺžená do 31.decembra 2030. Súd s námietkou žalobcov ohľadne nezverejnenia predbežného oznámenia v Úradnom vestníku Európskej únie v súlade s č. 7 nariadenia (ES) č. 1370/2007 sa nestotožňuje a poukazuje na to, že kontrolovaný dňa 26.07.2013 zverejnil v Úradnom vestníku Európskej únie pod č. 2013/S 144-250556 predbežné oznámenie na predmet zákazky „Služby vo verejnom záujme vo vnútroštátnej pravidelnej prímestskej autobusovej doprave“. Kontrolovaný je podľa čl. 7 ods. 2 Nariadenia (ES) č. 1370/2007 povinný uverejniť v Úradnom vestníku EÚ najmenej rok pred uverejnením výzvy na predkladanie súťažných návrhov alebo rok pred priamym zadávaním aspoň tieto informácie: a/ názov a adresa príslušného orgánu, b/ predpokladaný spôsob zadania, c/ služby a oblasti, na ktoré sa zadanie prípadne vzťahuje. Kontrolovaný dňa 26.07.2013 uverejnil vo Vestníku verejného obstarávania č. 145/2013 pod zn. 13409-POS predbežné oznámenie, z ktorého je zrejmý druh poskytovania služieb, resp. kategorizácia služieb a miesto ich poskytovania. Kontrolovaný však neuviedol predpokladaný spôsob zadania. Kontrolovaný zverejnil dňa 30.06.2015 ďalšie predbežné oznámenie, ktoré má už náležitosti čl. 7 ods. 2 Nariadenia (ES) č. 1370/2007 týkajúce sa uvedeného verejného obstarávania pod č. 2015/S 123-225433 a v ňom bližšie špecifikoval aké predmetné služby a za aké obdobie sa budú poskytovať (od 01.01.2016 do 31.12.2015), zároveň miesto dodania - Nitriansky samosprávny kraj, spádové oblasti - Nitra, Nové Zámky, Levice, Topoľčany, Zlaté Moravce, Komárno, Šaľa, Šahy, Štúrovo a Vráble. Súd uvádza, že chýbajúca obsahová požiadavka na predbežné oznámenie - predpokladaný spôsob zadania nepredstavuje také porušenie ZVO, ktoré by mohlo mať zásadný vplyv na výsledok predmetného verejného obstarávania. Kontrolovaný postupoval pri verejnom obstarávaní tak, že vyhlásil na uvedenú zákazku verejnú súťaž, ktorá je najtransparentnejším spôsobom verejného obstarávania, pretože sa vyhlasuje pre neobmedzený počet záujemcov. Možný záujemcovia mali dostatok času na prípravu a vypracovanie svojich ponúk, pretože kontrolovaný uverejnil predbežné oznámenie v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 26.07.2013 č. 2013/S 144-250556. Kontrolovaný teda postupoval v súlade s § 50 ods. 1 ZVO, keď predbežné oznámenie bolo zverejnené dňa 01.07.2015 vo Vestníku verejného obstarávania vedeného Úradom pre verejné obstarávanie č. 128/2015 pod zn. 13453-POS a dňa 30.06.2015 na Úrade pre vydávanie publikácií EÚ č. 2015/S 123-225433. Súd k tvrdeniu žalobcov, že požiadavka kontrolovaného na zábezpeku XX,XXX.XXX,- eur je v rozpore s prílohou č. 7 k nariadeniu a v rozpore s výkladovými usmerneniami uvádza, že s týmto názorom sa nestotožňuje. Kontrolovaný postupoval v súlade s § 34 ods. 17 ZVO a v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania určil osobitné podmienky plnenia zmluvy. Kontrolovaný stanovil v oddiely III.: Právne, ekonomické, finančné a technické informácie, bode III.1.1. Požadované zábezpeky a záruky: „Úspešný uchádzač bude v súlade so Zmluvou uzatvorenou s obstarávateľskou organizáciou povinný predložiť obstarávateľskej organizácii zábezpeku na poskytnutie služieb v zmysle časti B.1 Obchodné podmienky poskytovania predmetu obstarávania vo výške XX,XXX.XXX,- eur..“ V bode III.1.4. Ďalšie osobitné podmienky: „Plnenie zmluvy podlieha osobitným podmienkam: Áno Opis osobitných podmienok: a/ Úspešný uchádzač je v súlade so Zmluvou uzatvorenou s obstarávateľskou organizáciou povinný predložiť obstarávateľskej organizácii zábezpeku na poskytnutie služieb v zmysle časti B.1 Obchodné podmienky poskytovania predmetu obstarávania vo výške 12,000.000,- eur.“ Súd poukazuje na Výkladové stanovisko žalovaného č. 1/2013, v ktorom sa k uvedenej námietke žalobcov, uvádza: „Obchodné podmienky musia byť súčasťou súťažných podkladov a verejný obstarávateľ/obstarávateľ nimi v súlade s princípom transparentnosti vopred informuje uchádzačov o podmienkach plnenia zmluvného záväzku. Stanovením prísnych, ale nediskriminačných obchodných podmienok nedochádza k porušeniu zákona o verejnom obstarávaní. Verený obstarávateľ/obstarávateľ je ten, ktorý určuje podmienky, za ktorých sa bude zákazka realizovať pri dodržaní základných princípov verejného obstarávania, pričom najmä obchodnoprávne a občianskoprávne predpisy umožňujú v rámci obchodných podmienok vytvoriť výhodnejšiu situáciu v prospech verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa ako objednávateľa služieb/tovaru/stavebných prác. Úrad pri výkone svojej činnosti neskúma súlad zmluvných podmienok s obchodnoprávnymi, občianskoprávnymi alebo inými verejnoprávnymi predpismi a nezasahuje do zmluvnej slobody a kontraktačnej voľnosti verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa, jeho preskúmavacia právomoc sa obmedzuje na skúmanie ich súladu so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä jeho princípov, a to z pohľadu, či verejný obstarávateľ/obstarávateľ nastavil zmluvné podmienky pre všetkých záujemcov v súlade s princípom transparentnosti, nediskriminácie a princípom rovnakého zaobchádzania.“ Súd konštatuje, že podmienka zábezpeky uplatnená kontrolovaným je na zabezpečenie prípadných pohľadávok kontrolovaného ako objednávateľa služieb vo verejnom záujme voči úspešnému uchádzačovi a slúži ako opatrenie kontrolovaného, aby sa predišlo prípadnému porušeniu záväzkov zo strany úspešného uchádzača a nedošlo tak k mareniu plnenia predmetu zákazky. Súd s poukazom na výšku PHZ (10 rokov - XXX,XXX.XXX,- eur, v prípade uplatnenej opcie 15 rokov - XXX,XXX.XXX eur) má za to, že výška zábezpeky stanovená kontrolovaným - XX,XXX.XXX,- eur nie je v rozpore s princípmi verejného obstarávania uvedenými v § 9 ods. 3 ZVO a je primeraná. K námietke žalobcov ohľadne podmienky účasti uvedenej v bode III.2.2. Ekonomická a finančná spôsobilosť“ oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, v zmysle ktorej mali uchádzači predložiť prehľad o celkovom obrate, ktorú stanovil na požadovanú výšku XX,XXX.XXX,- eur, ktorú považujú za neprimeranú súd uvádza, že s týmto záverom sa nemôže stotožniť. Kontrolovaný stanovil na preukázanie ekonomickej a finančnej spôsobilosti okrem iného aj predloženie prehľadu o celkovom obrate minimálne vo výške XX,XXX.XXX,- eur, ktorá je podľa názoru súdu primeraná k výške predpokladanej hodnoty zákazky. Je potrebné uviesť, že kontrolovaný verejné obstarávanie vyhlásil aj vo Vestníku Európskej únie tým sa stal relevantným trhom Európska únia a preto stanovenie tejto podmienky účasti je primerané. Zo znenia ust. § 27 ods. 1 ZVO vyplýva, že kontrolovaný si môže stanoviť uvedený výpočet dokumentov na preukázanie celkového obratu uchádzačov. K námietke žalobcov týkajúcej sa technickej alebo odbornej spôsobilosti stanovil kontrolovaný podmienku účasti podľa § 28 ods. 1 písm. a/ ZVO a to zoznamom poskytnutých služieb za predchádzajúce 3 roky kde zmluvná cena bola minimálne vo výške XX,XXX.XXX.,- eur bez DPH a zároveň rozsah služieb bol minimálne vo výške 70 000 000 km súd uvádza, že námietky žalobcov považuje za neopodstatnené. Kontrolovaný v oddiely III.2.3 k bodu 1 uvádza: „Uchádzač predloží zoznam poskytnutých služieb doplnený potvrdeniami o kvalite poskytnutých služieb s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov. Každá dodávka bude na samostatnom liste, ktorý uchádzač preukáže dodávku rovnakého alebo podobného charakteru ako je predmet zákazky. Za zákazku rovnakého, alebo podobného charakteru sa považuje poskytovanie služieb vo verejnom záujme autobusovou dopravou. Požaduje sa, aby uchádzač v rámci tohto zoznamu preukázal, že a/ zmluvná cena (nákladová cena) dodávok poskytnutých služieb rovnakého alebo podobného charakteru spolu za tri predchádzajúce roky ku dňu predkladania ponúk je minimálne vo výške XX,XXX.XXX,- eur bez DPH a zároveň b/ dodávka poskytnutých služieb vo verejnom záujme autobusovou dopravou je minimálne vo výške 70 000 000 km za tri predchádzajúce roky ku dňu predkladania ponúk.“ Súd konštatuje že, kontrolovaný stanovil podmienky ekonomickej a finančnej spôsobilosti uchádzačov v súlade s § X2 ods. 6 ZVO, pretože S. vypočítaná za obdobie 12 mesiacov je XX,XXX.XXX,XX eur a za obdobie 3 rokov je XXX,XXX.XXX,XX eur. Nakoľko výška zmluvnej ceny XX,XXX.XXX,- eur je teda nižšia ako PHZ vypočítaná za 3 roky t.j. XXX,XXX.XXX,XX eur čo znamená, že je primeraná k rozsahu predmetu zákazky. Čo sa týka dodávky poskytovaných služieb vo verejnom záujme autobusovou dopravou minimálne vo výške 70 000 000km za tri predchádzajúce roky ku dňu predkladania ponúk, súd poukazuje na Zmluvu o službách vo verejnom záujme a zabezpečení prímestskej autobusovej dopravy osôb v Nitrianskom samosprávnom kraji, ktorá tvorí časť B.1 Obchodných podmienok , v ktorej je maximálny počet plánovaných tarifných kilometrov za rok 22 578 897 + 10%, t. zn. 24 836 786,7 km, za tri roky =74 510 360,1 km, preto vzhľadom na rozsah predmetu zákazky je táto požiadavka kontrolovaného primeraná. Súd zároveň poukazuje na to, že kontrolovaný nepožadoval od uchádzačov iba jednu referenciu, ale uchádzači mohli preukázať podmienky uvedené v bode 1 písm. a/ a b/ oddielu III.2.3. aj niekoľkými referenciami, ktoré v súčte za 3 roky by spĺňali požadovanú výšku 70 000 000 km a XX,XXX.XXX,- eur. K námietke žalobcov týkajúcej sa počtu 722 vodičov súd uvádza, že žalovaný si na oprávnenosť tejto požiadavky kontrolovaného zabezpečil odborné stanovisko Ústavu súdneho inžinierstva Žilinskej univerzity, ktorý zaujal stanovisko, že počet vodičov na 1 rok je podľa je názoru požiadavkou primeranou, súvisiacou s predmetom zákazky. Preto súd nepovažuje túto námietku žalobcov za opodstatnenú. V kontexte výsledkov vykonaného dokazovania a s prihliadnutím na obsah žalobami napadnutých rozhodnutí správnych orgánov i zásadu objektívnej pravdy, súd dospel k záveru, že správne orgány dostatočným spôsobom preukázali a riadne odôvodnili zistenia ohľadne primeranosti preukázania technického, ekonomického a finančné postavenia uchádzačov, predloženia zábezpeky vo forme bankovej záruky. Súd vzhľadom na uvedené dospel k záveru, že žaloby žalobcov nie sú dôvodné, pretože žalovaný v rámci žalobami napadnutého rozhodnutia žalovaného sa riadne vysporiadal so všetkými námietkami žalobcov a svoje rozhodnutie odôvodnil racionálnym zhodnotením skutkového stavu vo vzťahu k vykonanému dokazovaniu a postupu prvostupňového správneho orgánu, s prihliadnutím na relevantné hmotnoprávne a procesnoprávne ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní. Vzhľadom na vyššie uvedené súd žaloby zamietol podľa § 250j ods. 1 O.s.p. O trovách konania súd rozhodol podľa § 250k ods. 1 O.s.p. tak, že neúspešným žalobcom a pribratému účastníkovi konania náhradu trov konania nepriznal. Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3:0. Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať odvolanie do 15 dní odo dňa jeho doručenia, na Krajský súd v Bratislave. V odvolaní sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 42 ods. 3 O.s.p.) uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za nesprávny a čoho sa odvolateľ domáha.