Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 5S/20/2016 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1016200182 Dátum vydania rozhodnutia: 18. 06. 2019 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Viera Šebestová ECLI: ECLI:SK:KSBA:2019:1016200182.4 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Viery Šebestovej a členov senátu JUDr. Evy Fulcovej a Mgr. Mariána Degmu, v právnej veci žalobcu v 1. rade: Slovenská autobusová doprava Trenčín, a.s., Zlatovská cesta 29, 911 37 Trenčín, IČO: 36 323 977, v 2. rade: Slovenská autobusová doprava Žilina, a.s., Košická cesta 2, 010 65 Žilina, IČO: 36 407 771, obaja zastúpení: Advokátska kancelária JUDr. Michal Krnáč, advokát, Vojtecha Tvrdého 793/21, 010 01 Žilina, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, Dunajská 68, P.O.Box 58, 820 04 Bratislava, IČO: 31 797 903, za účasti: Nitriansky samosprávny kraj, Rázusová 2A, 949 01 Nitra, IČO: 37 861 298, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 18089-9000/2015-KR/36, č. 18092-9000/2015- KR/37 zo dňa 07.01.2016, takto r o z h o d o l : Krajský sú v Bratislave žaloby žalobcov z a m i e t a. Žalovanému a účastníkovi konania sa právo na náhradu trov konania n e p r i z n á v a. o d ô v o d n e n i e : I. Priebeh administratívneho konania 1. Dňa 26.07.2013 v Úradnom vestníku EÚ S144-250556 bolo uverejnené predbežné oznámenie Nitrianskeho samosprávneho kraja na: Oddiel II.B: Predmet zákazky, II.1.) Názov pridelený zákazke verejným obstarávateľom: Služby vo verejnom záujme vo vnútroštátnej pravidelnej prímestskej autobusovej doprave. II.4) Stručný opis povahy a množstva alebo hodnoty dodávok alebo služieb: Zákazka bude predstavovať zabezpečenie služieb vo verejnom záujme - prevádzkovanie vnútroštátnej pravidelnej prímestskej autobusovej dopravy. Rozsah prepravovaných výkonov vo verejnom záujme je cca XXX XXX XXX km. Nitriansky samosprávny kraj plánuje uzatvoriť zmluvu o službách vo verejnom záujme podľa zákona o cestnej doprave na obdobie cca 10 rokov. Predpokladané náklady bez DPH: rozpätie: od XXX XXX XXX do XXX XXX XXX EUR. Oddiel VI: Doplnkové informácie VI.2) Doplňujúce informácie: Verejný obstarávateľ toto predbežné oznámenie zverejňuje podľa článku 7 ods. 2 Nariadenia európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 z 23. októbra 2007 o službách vo verejnom záujme v železničnej doprave, ktorým sa zrušujú nariadenia Rady (EHS) č. 1191/69 a (EHS) č. 1107/70, ktorým verejný obstarávateľ musí rok pred priamym zadaním uverejniť zámer v úradnom vestníku európskej únie. Verejný obstarávateľ predkladá dodávku služby ako celok, vyhradzuje si však právo upraviť možnosť rozdelenia na časti, ak bude vytvorený predpoklad tohto rozdelenia vo vyhlásení nadlimitnej súťaže. 2. Dňa 01.07.2015 bolo zverejnené vo Vestníku verejného obstarávania Úradu verejného obstarávania č. 128/2015 pod zn. 13453 - POS a dňa 30.06.2015 na Úrade pre vydávanie publikácií Európskej únie č. 2015/S 123-225433 verejným obstarávateľom Nitriansky samosprávny kraj verejné obstarávanie na predmet zákazky: Obstarávanie dopravcu na zabezpečenie služieb vo verejnom záujme pravidelnej prímestskej autobusovej dopravy pre potreby cestujúcej verejnosti v Nitrianskom samosprávnom kraji. 3. Dňa 06.07.25015 bola zverejnená redakčná oprava k oznámenie o vyhlásení verejnej súťaže vo Vestníku vereného obstarávania vedenom Úradom pre verejné obstarávanie č. 131/2015 pod zn. 13724 - MSS, bola zverejnená vo Vestníku verejného obstarávania č. 146/2015 pod zn. 15397 - IOX dňa 27.07.2015. Dodatok k úradnému vestníku Európskej únie č. 2015/S 127-233110 bol zverejnený 25.07.2015 pod č. 2015/S 142-261631. 4. Vo vestníku č. 131/2015 z 06.07.2015 č. 13724 - MSS bolo uverejnené Oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania verejného obstarávateľa Nitriansky samosprávny kraj, Rázusova 2/A, 949 01 Nitra, IČO: 37861298. Oddiel II: Predmet zákazky II.1.1) Obstaranie dopravcu na zabezpečenie služieb vo verejnom záujme pravidelnej prímestskej autobusovej dopravy pre potreby verejnosti v Nitrianskom samosprávnom kraji. II.1.5) Predmetom verejného obstarávania je v súlade s § 3 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov zákazka na poskytnutie služby. Predmetom verejného obstarávania je uzavretie Zmluvy o službách vo verejnom záujme a zabezpečení prímestskej autobusovej dopravy osôb v Nitrianskom samosprávnom kraji (ďalej aj „Zmluva“ v príslušnom gramatickom tvare), ktorej predmetom je a) záväzok dopravcu poskytovať služby vo verejnom záujme bližšie špecifikované v tejto Zmluva od 01. januára 2016 do 31. decembra 2025 a b) záväzok objednávateľa poskytovať dopravcovi úhradu za tieto záväzky vo verejnom záujme a to za podmienok stanovených v tejto Zmluve. II.2.1) Celkové množstvo alebo rozsah Podrobný rozsah predmetu zákazky je uvedený v súťažných podkladoch. Predpokladaná hodnota zákazky bez DPH Hodnota: XXX XXX XXX,XXXX EUR II.2.2 Informácie o opciách Opcie: Áno Opis týchto opcií: Obstarávateľská organizácia si vyhradzuje v Zmluve možnosť dĺžku obdobia poskytovania služieb vo verejnom záujme v súlade s Nariadením 1370/2007 predĺžiť o XX%. III: Právne, ekonomické, finančné a technické informácie III.1.1) Požadované zábezpeky a záruky Úspešný uchádzač bude v súlade so Zmluvou uzatvorenou s obstarávateľskou organizáciou povinný predložiť obstarávateľskej organizácii zábezpeku na poskytnutie služieb v zmysle časti B.1 Obchodné podmienky poskytovania predmetu zákazky vo výške XX XXX XXX,- EUR. III.2.3) Technická spôsobilosť Bod 1: Uchádzač predloží zoznam poskytnutých služieb doplnený potvrdeniami o kvalite poskytnutých služieb s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov. Každá dodávka bude na samostatnom liste, ktorým uchádzač preukáže dodávku rovnakého, alebo podobného charakteru ako je predmet zákazky. Za zákazku rovnakého, alebo podobného charakteru sa považuje poskytovanie služieb vo verejnom záujme autobusovou dopravou. Požaduje sa, aby uchádzač v rámci tohto zoznamu preukázal, že a/ zmluvná cena (nákladová cena) dodávok poskytnutých služieb rovnakého alebo podobného charakteru spolu za tri predchádzajúce roky ku dňu predkladania ponúk je minimálne vo výške XX.XXX.XXX,- eur bez DPH a zároveň b/ dodávka poskytnutých služieb vo verejnom záujme autobusovou dopravou je minimálne vo výške XX XXX XXX km za tri predchádzajúce roky ku dňu predkladania ponúk. Potvrdenia o dodaní poskytnutých služieb verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa alebo odberateľa musia byť predložené v originálnom vyhotovení alebo vo forme úradne osvedčenej kópie.“ Bodu 3: Uchádzač predloží uchádzačom podpísanú organizačnú štruktúru uchádzača, z ktorej bude zrejmý počet riadiacich pracovníkov, THP pracovníkov a vodičov autobusov za posledné 3 roky ku dňu predkladania ponúk. Ďalej uchádzač v ponuke uvedie celkový počet zamestnancov ku dňu predkladania ponúk. Obstarávateľská organizácia požaduje, aby z predloženej uchádzačom podpísanej organizačnej štruktúry uchádzača bolo preukázané, že priemerný ročný počet zamestnancov - vodičov autobusov v období za posledné 3 roky ku dňu predkladania ponúk činil min. XXX zamestnancov pracujúcich na pracovnej pozícii vodič autobusu.“ Oddiel VI: Doplnenie informácií VI.3) Doplňujúce informácie Pododsek 11. V zmysle § 5 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní „(d)o predpokladanej hodnoty zákazky sa zahŕňa aj a) hodnota opakovaných plnení, ak sa plánujú zabezpečiť, b) všetky formy opcií a všetky prípadné predĺženia zmluvy, c) ceny a odmeny, ktoré sa poskytnú uchádzačom alebo účastníkom súťaže návrhov, d) predpokladaná hodnota tovaru alebo služieb, ktoré verejný obstarávateľ a obstarávateľ poskytne v súvislosti so zákazkou na uskutočnenie stavebných prác.“ Z toho dôvodu predpokladaná hodnota zákazky je XXX XXX XXX,- eur za obdobie účinnosti zmluvy (XX rokov) a XXX XXX XXX,- eur za obdobie poskytovania služieb vo verejnom záujme XX rokov, t.z. za obdobie, ktoré zohľadňuje predĺženie zmluvy podľa podmienok uvedených v zmluve, ktoré vychádzajú z Nariadenia 1370/2007. Pododsek 12. Trvanie zákazky: Zmluva sa uzatvára na dobu určitú, s účinnosťou od 01.januára 2016 do 31. decembra 2025. V prípade predĺženia tejto Zmluvy formou dodatku, bude v zmysle uvedeného zmluvnými stranami účinnosť Zmluvy predĺžená do 31. decembra 2030. 5. Verejný obstarávateľ v dokumente označenom ako „Kalkulácia predpokladanej hodnoty zákazky“ zo dňa 24.06.2015, v ktorej okrem iného uvádza: „Výšku nákladovej ceny za 1 tarifný kilometer vypočítaný ako vážny aritmetický priemer jednotkových cien (nízko-kapacitný, stredno-kapacitný, veľko-kapacitný) prepočítaný podľa počtu ubehnutých kilometrov nasadzovaných typov autobusov.“ Verejný obstarávateľ uviedol vzorec na výpočet nákladovej ceny za 1 tarifný kilometer, z ktorého po výpočte je cena X,XX eur. Obstarávateľská organizácia predpokladanú hodnotu zákazky počíta nasledovne: (Celková nákladová cena na 1 tarifný km x Obdobie účinnosti zmluvy (XX rokov) x Počet plánovaných tarifných kilometrov za východzí kalendárny rok (XX XXX XXX km)=Celková nákladová cena za predmet zákazky spolu, t.j. predpokladaná hodnota zákazky za základné obdobie účinnosti zmluvy (XX rokov). X,XX x XX x XX XXX XXX = XXX.XXX.XXX,X eur Predpokladaná hodnota zákazky je teda po zaokrúhlení XXX.XXX.XXX,- eur za základné obdobie účinnosti zmluvy (XX rokov). Predpokladaná hodnota zákazky za obdobie XX rokov poskytovania služieb, t.z. za obdobie vrátane predĺženia zmluvy je po zaokrúhlení XXX.XXX.XXX,- eur. 6. Žalobca v 1. rade listom zo dňa 30.07.2015 podal námietky v listinnej podobe smerujúce podľa § 138 ods. 2 písm. a/ ZVO proti podmienkam uvedeným v Oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a smerujúce podľa § 138 ods. 2 písm. b/ ZVO proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch v uvedenej verejnej súťaži. Námietky žalobcu v 1. rade boli doručené žalovanému a kontrolovanému pred otváraním častí ponúk označených ako Kritériá. 7. Žalobca v 2. rade listom zo dňa 30.07.2015 podal námietky v listinnej podobe smerujúce podľa § 138 ods. 2 písm. a/ ZVO proti podmienkam uvedeným v Oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a smerujúce podľa § 138 ods. 2 písm. b/ ZVO proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch, ktoré boli doručené žalovanému a kontrolovanému pred otváraním časti ponúk označených ako Kritériá. 8. Prvostupňový orgán rozhodnutím zo dňa 05.11.2015 č. 11154-6000/2015-ON/190, 11154-6000/2015-ON/191, 11155-6000/2015-ON/186, 11155-6000/2015-ON/187, 11156-6000/2015- ON188, 11156-6000/2015-ON/189 vo veci námietok záujemcu Slovenská autobusová doprava Žilina, a.s., smerujúcich proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a smerujúcich proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch, vo veci záujemcu Slovenská autobusová doprava Trenčín, a.s. smerujúcich proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a smerujúcich proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch a vo veci námietok záujemcu SAD Prievidza, a.s. smerujúcich proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a smerujúcich proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch vo verejnej súťaži na predmet zákazky „Obstarávanie dopravcu na zabezpečenie služieb vo verejnom záujme pravidelnej prímestskej autobusovej doprave pre potreby cestujúcej verejnosti v Nitrianskom samosprávnom kraji“, vyhlásenej verejným obstarávateľom Nitriansky samosprávny kraj v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 04.07.2015 pod značkou 2015/S 127-233110 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 131/2015 dňa 06.07.2015 pod značkou 13724-MSS zamietol námietky navrhovateľa č. 1, č. 2 a č. 3 smerujúce proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a smerujúcich proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch podľa § 139 ods. 4 ZVO. 9. Žalobca v 1. a 2. rade doručili žalovanému dňa 23.11.2015 odvolania, o ktorých rozhodol žalovaný rozhodnutím zo dňa 07.01.2016 č. 18089-9000/2015-KR/36, 18092-9000/2015-KR/37 tak, že odvolanie žalobcov zamietol a prvostupňové rozhodnutie č. 11154-6000/2015-ON/190, 11154-6000/2015-ON/191, 11155-6000/2015-ON/186, 11155-6000/2015-ON/187, 11156-6000/2015-ON/188, 11156-6000/2015- ON/189 zo dňa 05.11.2015 potvrdil podľa § 142 ods. 7 ZVO. II. Zhrnutie argumentov žalobcov 10. Žalobca v 1. rade a v 2. rade (ďalej len „žalobcovia“) sa v žalobách doručených súdu dňa 10.02.2016 domáhali, aby súd zrušil rozhodnutie žalovaného č. 18089-9000/2015-KR-36, 18092-9000/2015-KR/37 zo dňa 07.01.2016 a rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu č. 11154-6000/2015-ON/190, 11154-6000/2015-ON/191, 11155-6000/2015-ON/186, 11155-6000/2015-ON/187, 11155-6000/2015- ON/188, 11155-6000/2015-ON/189 zo dňa 05.11.2015 vydaného v konaní o námietkach smerujúcich proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a proti podmienkam uvedenými v súťažných podkladoch vo verejnej súťaži na predmet zákazky „Obstaranie dopravcu na zabezpečenie služieb vo verejnom záujme pravidelnej prímestskej autobusovej dopravy pre potreby cestujúcej verejnosti v Nitrianskom samosprávnom kraji“ vyhlásenej verejným obstarávateľom Nitriansky samosprávny kraj v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 04.07.2015 pod značkou 2015/S 127-233110 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 131/2015 dňa 06.07.2015 pod značkou 13724-MSS a vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie. 11. Nitriansky samosprávny kraj (kontrolovaný) vyhlásil verejné obstarávanie - druh postupu: verejná súťaž, ktorého predmetom je uzavretie Zmluvy o službách vo verejnom záujme a zabezpečenie prímestskej autobusovej dopravy osôb v Nitrianskom samosprávnom kraji, na základe ktorej sa a/ dopravca zaviaže poskytovať dopravné služby vo verejnom záujme v rozsahu XXX XXX XXX plánovaných tarifných kilometrov za celú dobu účinnosti Zmluvy, t.j. od 01.01.2016 do 31.12.2025 (XX rokov) na území Nitrianskeho samosprávneho kraja, spádové oblasti Nitra, Nové Zámky, Levice, Topoľčany, Zlaté Moravce, Komárno, Šaľa, Šahy, Štúrovo a Vráble a b/ objednávateľ sa zaviaže poskytovať dopravcovi úhradu za tieto záväzky vo verejnom záujme a to za podmienok stanovených v Zmluve. 12. Predpokladaná hodnota zákazky predstavuje (ďalej iba „PHZ“) sumu vo výške XXX.XXX.XXX,- eur bez DPH a podľa § 4 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní (ďalej iba ZVO) v spojení so všeobecne záväzným právnym predpisom Úradu pre verejné obstarávanie predstavuje nadlimitnú zákazku. Podľa § 6 ods. 1 písm. c/ ZVO Nitriansky samosprávny kraj bol verejným obstarávateľom. Súťažné podklady si vo verejnej súťaži vyžiadalo XX uchádzačov, pričom v lehote na predkladanie ponúk predložil ponuku jediný uchádzač. 13. Žalobcovia, ako aj záujemca SAD Prievidza, a.s. doručili kontrolovanému žiadosť o nápravu proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch, ktoré kontrolovaný zamietol. Žalobcovia a SAD Prievidza, a.s. doručili námietky aj žalovanému, ktorý ich zamietol rozhodnutiami zo dňa 05.11.2015, voči ktorému žalobcovia podali odvolanie, o ktorom rozhodol žalovaný napadnutými rozhodnutiami zo dňa 07.01.2016. 14. Žalobcovia namietali, že zo strany žalovaného bol nedostatočne zistil skutkový stav a vec nesprávne právne posúdil nakoľko verejný obstarávateľ má v zmysle ZVO povinnosť uviesť v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania podmienky, ktoré musí potenciálny záujemca spĺňať, aby sa mohol uchádzať o získanie zákazky. Verejný obstarávateľ môže vyžadovať od záujemcov minimálnu úroveň finančného a ekonomického postavenia, technickej alebo odbornej spôsobilosti. Tieto podmienky však musí verejný obstarávateľ stanoviť tak, aby boli primerané, splniteľné a tak, aby boli rešpektované základné princípy verejného obstarávania. Namietali porušenie princípu nediskriminácie uchádzačov, transparentnosti a hospodárnosti a uviedli, že primeranosť predpokladanej hodnoty zákazky a na jej základe stanovenej minimálne úrovne finančného a ekonomického postavenia, technickej alebo odbornej spôsobilosti bolo stanovené tak, aby vyhovovala len jedinému z XX záujemcov a to združeniu ARRIVA. 15. Čo sa týka posúdenia ust. § 27 ods. 1 ZVO je dispozitívnej povahy a ponecháva na uvážení a rozhodnutí kontrolovaného, aké podmienky účasti týkajúce sa ekonomického a finančného postavenia stanoví. Pokiaľ verejný obstarávateľ priamo nestanoví podmienku účasti podľa § 27 ods. 1 písm. d/ ZVO, kde treba pojem obrat vykladať v zmysle zákona o DPH, možno do celkového obratu zahrnúť aj tržby z predaja vlastných výrobkov a služieb, aj tržby z predaja hmotného a nehmotného majetku, ostatné výnosy z hospodárskej činnosti a pod. Žalobcovi takýto výklad považovali za priamy rozpor s § 32 ods. 6 ZVO, v ktorom je uvedené, že podmienky účasti, ktoré verejný obstarávateľ a obstarávateľ určí na preukázanie finančného a ekonomického postavenia a technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti musia byť primerané a musia súvisieť s predmetom zákazky. Navyše v rámci preukázania technickej spôsobilosti musela cena služieb poskytnutých záujemcom/uchádzačom za posledné X roky dosiahnuť XX.XXX.XXX,- eur. Napriek námietkam žalobcov žalovaný iba zopakoval, že treba pojem obrat vykladať najširším možným spôsobom, pričom z uvedeného podľa neho nevyplýva, že by si uchádzači museli do obratu započítať výhradne tržby súvisiace s predmetom zákazky. Preto je v tejto časti rozhodnutie nepreskúmateľné. 16. Žalovaný ako aj prvostupňový orgán sa v rozhodnutiach vôbec nevysporiadali s námietkou diskriminácie, nakoľko podľa názoru žalobcov zadané podmienky účasti sú neprimerané, diskriminačné a na slovenskom trhu objektívne nesplniteľné. Žiaden zo súčasných dopravcov poskytujúcich autobusovú dopravu vo verejnom záujme v SR nie je schopný samostatne splniť zadané podmienky. Žalobcovia ako dopravcovia majú niekoľkoročné skúsenosti s poskytovaním dopravných služieb vo verejnom záujme a sú spôsobilí predmetnú zákazku realizovať, avšak neadekvátne kritériá im bránia v možnosti zúčastniť sa verejného obstarávania. 17. K stanoveniu PHZ žalobcovia uviedli, že verejný obstarávateľ ako samosprávny orgán postupuje pri uzatváraní zmlúv o službách v súlade s § 3 písm. c/ bod 3 zákona č. 416/2001 Z.z., kde jednou z jeho kompetencií je uzatváranie zmlúv o výkone vo verejnom záujme s dopravcom a poskytovanie náhrady straty alebo jej časti, alebo iné vyrovnanie dopravcovi. Postupuje pritom spôsobom, ktorý je definovaný v zákone č. 56/2012 Z.z. Vyhláška, na ktorú sa verejný obstarávateľ ako aj žalovaný v rozhodnutí prvostupňového správneho orgánu zo dňa 05.11.2015 odvoláva, stratila svoju platnosť a účinnosť zákonom č. 56/2012 Z.z. a v súčasnom zákone je priamy odkaz na Nariadenie (ES) č. 1370/2007 čl. 6 a jeho prílohy. Žalovaný v napadnutom rozhodnutí naopak konštatoval v bode 70 cit.: „čo sa týka námietok navrhovateľov k spôsobu stanovenia PHZ, k uvedenému rada uvádza, že spôsob jej určenia vyplýva z Nariadenia ES č. 1370/2007“, avšak nijakým spôsobom nevysvetľuje, ako k danému právnemu názoru došiel a ako je možné, že v rozhodnutí zo dňa 05.11.2015 sa žalovaný odvoláva na neplatnú vyhlášku a spôsob výpočtu PHZ v súlade s touto vyhláškou a v napadnutom rozhodnutí už ide o PHZ vypočítanú v zmysle priamo vykonateľného Nariadenia. V tejto časti je napadnuté rozhodnutie nepreskúmateľné. 18. Žalobcovia namietali výklad žalovaného, podľa ktorého treba PHZ prikladať význam pojmu „hodnota“ v zmysle Nariadenia (ES) č. 1370/2007 a nie „úhrada“ s odvolaním sa na metodické usmernenie žalovaného č. 307-5000/2015 týkajúce sa stravných lístkov ako aj odvolanie sa kontrolovaného na judikát ESD C 220/05 o stavebných prácach neobstojí - v tejto súvislosti upozorňujú na oznámenie EK o výkladových usmerneniach týkajúcich sa Nariadenia (ES) č. 1370/2007 zo dňa 29.03.2014 a poukazujú na čl. 2.4.1 výkladových usmernení, ktorý aj v žalobe citujú. Odvolávanie sa kontrolovaného ako aj žalovaného, že PHZ treba chápať ako „hodnotu“ a nie „úhradu“ to nemá oporu v platnom práve EÚ. Kontrolovaný ani žalovaný nepostupovali pri zohľadňovaní PHZ postupom v súlade s platnými zákonmi a Nariadením (ES) č. 1370/2007. 19. Žalobcovia uviedli, že v časti zákazky týkajúcej sa požiadavky na technickú a odbornú spôsobilosť, počet vodičov a vozový park žalovaný sa nevysporiadal s tvrdeniami žalobcov uvedenými v odvolaní, iba sa stotožnil so závermi prvostupňového rozhodnutia bez odôvodnenia svojej právnej úvahy. V časti technickej a odbornej spôsobilosti sa žalobcovia odvolávajú na rozpor medzi tvrdeniami kontrolovaného a žalovaného (obrat XX.XXX.XXX,- eur, ktorý údajne nemusí súvisieť priamo s predmetom zákazky) a požiadavkou preukázania technickej spôsobilosti, kde musela cena služieb poskytnutých záujemcov/ uchádzačov za posledné X roky dosiahnuť XX.XXX.XXX eur, tzn. že pri technickej spôsobilosti sa stále vyžaduje obrat priamo súvisiaci s predmetom zákazky, ktorý nespĺňa žiadny dopravca. 20. Žalovaný sa nevysporiadal s námietkou žalobcov znenia otázky č. 2, či je výpočet kontrolovaného stanovený na XXX vodičov vzhľadom na opis zákazky v súlade s vyššie uvedenými právnymi predpismi, a preto považujú toto rozhodnutie za nepreskúmateľné. Poukazujú v tejto časti na vypracovaný znalecký posudok, s ktorými závermi sa nestotožňujú, pretože nie je im zrejmé na základe akých argumentov vlastne znalec dospel k svojmu tvrdeniu, že stanovenie počtu XXX vodičov je primerané. Žalobcovia zastávajú názor, že treba počítať vodičov podľa spojov a nie podľa počtu autobusov. 21. Žalobcovia poukázali na znenie ustanovenia § 50 ods. 1 ZVO a uvádzajú, že podľa rozhodnutia ÚVO č. 384-71-7000/2010: „Účelom zverejňovania tohto oznámenia, (je) informovať potenciálnych záujemcov o pripravovanom verejnom obstarávaní, aby mohli tomuto prispôsobiť svoje obchodné aktivity a začať sa pripravovať, napr. oslovením potenciálnych dodávateľov a pod.“ a poukazujú na čl. 7 Nariadenia (ES) č. 1370/2007. 22. Kontrolovaný tvrdil, že vykonal predbežné zverejnenie dňa 26.07.2013 vo Vestníku verejného obstarávania č. 145/2013 a dňa 26.07.2013 na Úrade pre vydávanie publikácií Európskej únie č. 2013/S 144-250556. Žalobcovia uviedli, že predbežné oznámenie zverejnené v roku 2013 sa tohto verejného obstarávania netýka. K obstarávaniu sú na stránke ÚVO a európskeho vestníku uverejnené len oznámenia z roku 2015. 23. Žalobcovia keby aj pripustili záver žalovaného, ktorý tvrdil, že toto predbežné zverejnenie súvisí s obstarávanou zákazkou, stále platí, že predbežné zverejnenie z roku 2013 neobsahuje predpokladaný spôsob zadania zákazky. Ide o taxatívne stanovené minimálne požiadavky dané priamo vykonateľným právnym predpisom a hodnotenie žalovaného ako správneho orgánu, či ide o menej či viac podstatnú informáciu je v danom kontexte absolútne irelevantné, nakoľko ten je povinný konať na základe zákona, v jeho medziach a spôsobom, akým zákon ustanovuje. Preto záver žalovaného je nielen nesprávny, ale aj nezákonný. Žalobcovia majú za to, že kontrolovaný nepostupoval v súlade s Nariadením a toto pochybenie má zásadný vplyv na výsledok predmetného verejného obstarávania. Žalovaný, ako správny orgán, nemohol svojou úvahou o podstatnosti taxatívnej zákonnej požiadavky konvalidovať následky tohto postupu. Žalobcovia opätovne poukazuje na výklad Únie vydaný k Nariadeniu (ES) č. 1370/2007, s ktorým sa žalovaný nevysporiadal. 24. V časti týkajúcej sa zloženia zábezpeky vyhodnotil žalovaný túto podmienku tak, že zábezpeka XX.XXX.XXX,- eur je požiadavkou na úspešného uchádzača. Žalobcovia majú za to, že ide o nesprávne posúdenie, pretože požiadavka na takúto vysokú zábezpeku je v rozpore s požiadavkami v zmysle prílohy 7 k Nariadeniu a v rozpore s výkladovými usmerneniami, nakoľko pravidlá Nariadenia sa snažia nielen zamedziť akejkoľvek prípadnej nadmernej náhrady za záväzky vyplývajúce zo služieb vo verejnom záujme ale tiež zabezpečiť, aby ponuka služieb bola vo verejnom záujme vymedzená v zmluve o službách vo verejnom záujme, bola finančne udržateľná s cieľom dosiahnuť a zachovať vysokú úroveň kvality služieb. Obstarávateľ môže vo svojom rozhodnutí o zadaní zákazky stanoviť kvalitatívne normy, ktoré musia spĺňať všetky hospodárske subjekty, alebo môže zohľadniť kvalitatívne aspekty týkajúce sa rôznych návrhov. III. Vyjadrenie žalovaného 25. Žalovaný vo vyjadrení k žalobám doručené súdu dňa 04.04.2016 uviedol, že sa s argumentmi žalobcov uvedenými v žalobách nestotožnil a má za to, že napadnuté rozhodnutia žalovaného v spojení s rozhodnutím prvostupňového správneho orgánu boli vydané v súlade so ZVO a oba správne orgány dostatočne zistili skutkový stav veci. 26. Žalovaný k námietkam žalobcov týkajúcich sa neprimeraných podmienok finančného a ekonomického postavenia ako aj technickej a odbornej spôsobilosti vo vzťahu k PHZ uviedol, že sa v plnej miere stotožňuje s konštatovaním uvedeným v napadnutom rozhodnutí žalovaného. 27. Verejný obstarávateľ požadoval od uchádzačov v rámci podmienok ekonomickej a finančnej spôsobilosti preukázanie obratu za predchádzajúce 3 hospodárske roky vo výške XX.XXX.XXX,- eur. Žalobcovia túto podmienku účasti napadli už v rámci žiadosti o nápravu podanú verejnému obstarávateľovi ako aj v konaní o námietkach, pretože ju považovali za diskriminačnú. Žalovaný uviedol správne (v kontexte prvostupňového rozhodnutia), že verejný obstarávateľ stanovil podmienku týkajúcu sa obratu za posledné 3 hospodárske roky v zmysle § 27 ods. 1 ZVO. Uvedené ustanovenie je dispozitívne a je len na verejnom obstarávateľovi, aké podmienky finančného a ekonomického postavenia stanoví. Verejný obstarávateľ má vzhľadom na dispozitívny charakter tohto ustanovenia ďalej možnosť vyžadovať iné vhodné dokumenty nad rámec vymedzeného výpočtu v § 27 ods. 1 ZVO, čo v danom prípade urobil. Nakoľko verejný obstarávateľ pri tejto podmienke neodkázal na ustanovenie § 27 ods. 1 písm. d/ ZVO, jednoznačne túto podmienku tak stanovil mimo rámca výpočtu § 27 ods. 1 ZVO. Uchádzači teda mohli splnenie podmienky finančného a ekonomického postavenia preukazovať tak, že do celkového obratu si mohli započítať nielen tržby súvisiace s predmetom zákazky, ale aj napr. tržby z predaja hmotného a nehmotného majetku, ostatné výnosy z hospodárskej činnosti atď., čo splnenie stanovenej podmienky účasti uchádzačom uľahčilo. 28. Žalovaný vo vzťahu k neprimerane vysokej PHZ sa plne stotožňuje s argumentáciou uvedenou v napadnutom rozhodnutí a dodal, že nemožno brať do úvahy názor žalobcov a za PHZ považovať len výšku úhrady za poskytnuté služby. Za PHZ je nutné považovať jej celkovú hodnotu, vrátane výnosov - predaja prepravných dokladov. Zároveň poukázal na znenie čl. 2 písm. g/, k/ Nariadenia (ES) č. 1370/2007, z ktorých vyplýva, že hodnotou je teda úhrada + výnosy z predaja cestovných lístkov, čo je východiskom pre stanovenie PHZ. Žalovaný v tomto smere poukázal aj na metodické usmernenie č. 307-5000/2015, ktoré sa týkalo stanovenia PHZ pri nákupe stravných poukážok, pričom sa ale jedná o analogický prípad. Žalovaný v tomto metodickom usmernení skonštatoval, že PHZ nepredstavujú len náklady spojené odplatou dodávateľa stravných poukážok, ale aj cena stravných lístkov. Uvedené je navyše plne v súlade s dikciou § 5 ods. 1 ZVO, ktoré stanovuje, že PHZ musí vychádzať z ceny, za ktorú sa obvykle predáva rovnaký alebo porovnateľný predmet zákazky v čase, keď sa oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania alebo oznámenie použité ako výzva na súťaž posiela na uverejnenie. Do pozornosti súdu dáva žalovaný rovnako aj rozsudok Európskeho súdneho dvora C-220/05 body 54 a 55. 29. Naviac § 5 ods. 2 písm. b/ ZVO uvádza, že do PHZ je potrebné zahrnúť aj všetky formy opcií a prípadných predĺžení zmluvy. Verejný obstarávateľ v tejto súvislosti uskutočnil redakčnú opravu, ktorou upresnil, že si vyhradzuje právo na opciu - možnosť predĺženia platnosti zmluvy o XX % (z XX na XX rokov) v súlade s čl. 4 ods. 3 a 4 Nariadenia ES č. 1370/2007 a v tomto smere upravil pôvodnú výšku PHZ (zo sumy XXX.XXX.XXX Eur bez DPH) na sumu XXX.XXX.XXX Eur bez DPH. Verejný obstarávateľ je povinný opciu vždy zahrnúť do PHZ a aj po zvážení celkovej PHZ a doby trvania zmluvy je nevyhnuté konštatovať súlad takto stanovenej výšky PHZ s § 32 ods. 6 ZVO. 30. Žalovaný uvádza, že nie je možné akceptovať argumentáciu žalobcov, že za PHZ je potrebné považovať predpokladanú výšku straty za výkony vo verejnom záujme (XXX mil. Eur za XX rokov) ako tvrdí žalobca. 31. Vo vzťahu k určeniu PHZ žalovaný uvádza, že z prílohy č. 3 súťažných podkladov vyplývajú nasledovné požiadavky verejného obstarávateľa na predmet zákazky: - Modelová potreba vozidiel maximálna vrátane záložných autobusov (X%) - XXX ks - Nízko-kapacitný autobus - XX ks - Stredno-kapacitný autobus - XXX ks - Veľko-kapacitný autobus - XXX ks - Modelový celkový kilometrový výkon vozidiel - XX XXX XXX km/X rok - Nízko-kapacitný autobus - X XXX XXX km - Stredno-kapacitný autobus - X XXX XXX km - Veľko-kapacitný autobus - XX XXX XXX km. Žalovaný poukazuje na skutočnosť, že verejný obstarávateľ stanovil PHZ v dokumente „Kalkulácia predpokladanej hodnoty zákazky“ zo dňa 24. 06. 2015. 32. Žalovaný považuje za potrebné sa vyjadriť k námietke žalobcov ohľadne skutočnosti, že sa žalovaný v prvostupňovom rozhodnutí odvoláva na neplatnú vyhlášku č. 151/2003 Z. z. a žalovaný sa s uvedenou skutočnosťou nijakým spôsobom nevysporiadal a uviedol, že spôsob určenia PHZ stanovuje Nariadenie (ES) č. 1370/2007. Táto skutočnosť má podľa žalobcov za následok nepreskúmateľnosť napadnutého rozhodnutia. Žalovaný k vyššie uvedenému uvádza, že odkaz na uvedenú vyhlášku sa nachádza v bode 81 prvostupňového rozhodnutia. Verejný obstarávateľ poukázal na vyhlášku č. 151/2003 Z. z. v súvislosti s podaním vyjadrenia k výzve žalovaného v konaní o námietkach, kde predložil fotokópiu zmluvy o výkone prác vo verejnom záujme zo dňa 05.10.2009, ktorú uzavrel so spoločnosťami ARRIVA, a.s. Nitra a ARRIVA a.s. Nové zámky. Odkaz na uvedenú vyhlášku sa nachádza v čl. II. bod 2 uvedenej zmluvy, ktorý stanovuje povinnosť dopravcu jednoznačne preukázať objednávateľovi (verejnému obstarávateľovi) straty, ktoré mu vznikajú pri výkone služieb vo verejnom záujme v súlade s uvedenou vyhláškou a to formou prehľadu uvedeného v prílohe tejto vyhlášky. 33. Je potrebné uviesť, že vyhláška č. 151/2003 Z. z. bola zrušená zákonom č. 488/2009 Z.z. s účinnosťou od 03.12.2009, t.j. v čase uzatvorenia zmluvy o výkone prác vo verejnom záujme so spoločnosťami ARRIVA, a.s. Nitra a ARRIVA a.s. Nové zámky dňa 05.10.2009 bola táto vyhláška platná a účinná. Na túto vyhlášku poukázal žalovaný len v rámci citácie zmluvného ustanovenia v bode 81 prvostupňového rozhodnutia, a tento fakt nemá žiadny vplyv na zákonnosť rozhodnutia, najmä z toho hľadiska, že žalovaný ako aj verejný obstarávateľ vychádzali pri stanovení PHZ zo ZVO a Nariadenia (ES) č. 1370/2007. Žalovaný ani v prvostupňovom ani v napadnutom rozhodnutí nikde explicitne neuvádza, že PHZ bola stanovená v súlade s vyhláškou č. 151/2003 Z. z. Verejný obstarávateľ podrobne vysvetlil žalovanému spôsob výpočtu PHZ ako aj skutočnosť, že výška PHZ nie je len úhrada za služby vo verejnom záujme ale celkové náklady, čo jednoznačne vyplýva z Nariadenia (ES) č. 1370/2007, z rozsudku ESD C-220/05 ako aj z metodického usmernenia žalovaného č. 307-5000/2015. Z toho dôvodu žalovaný v bode 70 napadnutého rozhodnutia uviedol, že spôsob určenia PHZ vyplýva z Nariadenia (ES) č. 1370/2007 a preto sa žalovaný v tejto otázke stotožnil s prvostupňovým rozhodnutím a odvolanie žalobcu zamietol. Žalovaný trvá na tom, že podmienky stanovenia technickej a odbornej spôsobilosti podľa § 28 ZVO boli verejným obstarávateľom nastavené v súlade so ZVO. 34. Verejný obstarávateľ požadoval od uchádzačov v rámci uvedenej podmienky podľa § 28 ods. 1 písm. a/ ZVO predloženie zoznamu poskytnutých služieb za predchádzajúce 3 roky v hodnote XX.XXX.XXX,XX Eur bez DPH, a zároveň v rozsahu týchto služieb minimálne XX XXX XXX km žalovaný na strane 13 napadnutého rozhodnutia správne poukázal, že požadovaná hodnota referencií vo výške XX.XXX.XXX,XX Eur je nižšia ako PHZ vypočítaná na tri roky (XXX.XXX.XXX,XX Eur bez DPH), pričom obdobne sa to týka aj požiadavky na XX XXX km. Pri uvedenej „dĺžkovej“ požiadavke verejného obstarávateľa vychádzal žalovaný zo súťažných podkladov (časť B.1 „Obchodné podmienky poskytovania predmetu obstarávania“ bod 2 podbod 2.1.) z ktorých vyplýva požiadavka na poskytovanie prímestskej autobusovej dopravy v rozsahu XX XXX XXX km za rok. Táto požiadavka verejného obstarávateľa je tak jednoznačne primeraná vo vzťahu k požiadavke XX XXX XXX km za rok (XX XXX km/ X roky). 35. V prípade podmienky stanovenej podľa § 28 ods. 1 písm. i/ ZVO na XXX vodičov sa žalovaný s argumentáciou žalobcov nestotožňuje. Verejný obstarávateľ požadoval, aby z predloženej uchádzačom podpísanej organizačnej štruktúry uchádzača bolo preukázané, že priemerný ročný počet zamestnancov - vodičov autobusov v období za posledné X roky ku dňu predkladania ponúk činil min. XXX zamestnancov pracujúcich na pracovnej pozícii vodič autobusu. Žalovaný vychádzal v tomto prípade z odborného stanoviska vypracovaného Ústavom súdneho inžinierstva Žilinskej univerzity v Žiline, ktoré si žalovaný vyžiadal za účelom odborného posúdenia primeranosti tejto požiadavky verejného obstarávateľa, z ktorého vyplýva primeranosť požiadavky aj jeho nediskriminačný charakter. Žalovaný sa stotožnil so závermi odborného stanoviska a má za to, že podmienky technickej spôsobilosti podľa § 28 ZVO stanovené verejným obstarávateľom boli nastavené v súlade s § 32 ods. 6 ZVO, t.j. boli primerané a súviseli s predmetom zákazky. 36. Žalovaný uviedol, že žalobcovia v žalobách poukazujú na výklad k Nariadeniu (ES) č. 1370/2007 (čl. 2.4.1. výkladových usmernení) bez toho, aby nejakým spôsobom konkretizovali v čom podporujú jeho tvrdenia. Žalovaný k námietkach žalobcov ohľadne nezverejnenia predbežného oznámenia uviedol, že sa plne stotožňuje s názorom uvedenom v napadnutom rozhodnutí. Je zrejmé, že verejný obstarávateľ ešte v mesiaci júl 2013 zverejnil v Úradnom vestníku Európskej únie predbežné oznámenie č. 2013/ S 144-250556, z ktorého vyplýval jeho zámer obstarať „Služby vo verejnom záujme vo vnútroštátnej pravidelnej prímestskej autobusovej doprave“. Napriek tomu, že verejný obstarávateľ v predbežnom oznámení uviedol, že verejné obstarávanie bude vyhlásené v roku 2014, žalovaný túto informáciu považuje len za predpokladaný termín zadávania zákazky. Uvedené predbežné oznámenie je preto možné jednoznačne považovať za prináležiace k posudzovanej verejnej súťaží zároveň za súladné s požiadavkami uvedenými v článku 7 Nariadenia (ES) č. 1370/2007. Z predbežného oznámenia jednoznačne vyplýva identifikácia verejného obstarávateľa ako aj druh poskytovaných služieb, resp. kategorizácia služieb a miesto ich poskytovania. Žalovaný si stojí za tým, že absencia neuvedenia predpokladaného spôsobu zadania v uvedenom predbežnom oznámení nepredstavuje také porušenie ZVO, ktoré by malo zásadný vplyv na jeho výsledok, nakoľko ide skôr o menej podstatnú informáciu. 37. Žalovaný zároveň poukazuje na skutočnosť, že verejný obstarávateľ v Úradnom vestníku EÚ uverejnil dňa 30.06.2015, t. j. 4 dni pred riadnym vyhlásením verejnej súťaže, aj ďalšie predbežné oznámenie pod č. 2015/S 123-225433, ktoré obsahovalo niektoré informácie týkajúce sa predmetného postupu zadávania zákazky. Žalovaný sa preto v plnej miere stotožňuje so záverom v napadnutom rozhodnutí a navyše dodáva, že predbežné oznámenie má čisto informatívny charakter a nie je záväzné, tzn. ani dátum začatia postupu verejného obstarávania, ktorý v ňom bol uvedený, nakoľko išlo len o plánovaný čas. 38. Žalovanému naopak nie je zrejmé, z čoho naopak vyvodzovali žalobcovia jednoznačne „zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania“ nakoľko nie každé porušenie predpisov o verejnom obstarávaní má automaticky zásadný vplyv na jeho výsledok, či už ide o taxatívne alebo dispozitívne právne normy. Verejný obstarávateľ použil pri zadávaní zákazky postup verejnej súťaže, čo je považované za jednoznačne najotvorenejší postup zadávania zákazky. 39. Verejný obstarávateľ stanovil v bode III.1.4 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania ako požiadavku na úspešného uchádzača predloženie zábezpeky vo forme bankovej záruky vo výške XX.XXX.XXX eur. Žalobcovia uviedli, že zo strany žalovaného ide o nesprávne právne posúdenie, nakoľko splnenie tejto podmienky sa týka všetkých uchádzačov, ktorí museli nájsť v krátkom čase banku, ktorá im poskytne takú vysokú bankovú záruku. Podľa žalobcov navyše nie je táto podmienka ani v súlade s prílohou k Nariadeniu (ES) č. 1370/2007 ani s výkladovým usmernením k nemu. Žalovaný sa s názorom žalobcov nestotožnil a uviedol, že ide o zmluvnú podmienku, resp. zmluvnú povinnosť na strane úspešného uchádzača. Verejný obstarávateľ stanovil uvedenú zmluvnú povinnosť za účelom zabezpečenia prípadných pohľadávok, ktoré mu voči úspešnému uchádzačovi ako dopravcovi a banka, ktorá danú zábezpeku poskytla uhradí verejnému obstarávateľovi peňažné sumy z poskytnutej bankovej záruky v prípade porušenia zmluvných povinností zo strany úspešného uchádzača (strana 13 prvostupňového rozhodnutia). Uvedené priamo vyplýva aj zo súťažných podkladov (strana 53 bod 9). Uvedená zábezpeka je osobitnou podmienkou plnenia zmluvy v zmysle § 34 ods. 17 ZVO a nejedná sa o zábezpeku podľa § 36 ZVO, ktorá slúži na najmä na zabezpečenie viazanosti ponuky v lehote viazanosti ponúk. Verejný obstarávateľ stanovil svoju požiadavku na zábezpeku už v oznámení o vyhlásení predmetného verejného obstarávania a nie je rozhodujúce, že § 34 ods. 17 ZVO stanovuje, že tieto osobitné podmienky sa môžu týkať „najmä“ sociálnych a environmentálnych hľadísk, a to práve pre použite slovíčka „najmä“, ktoré pripúšťa aj iné osobitné podmienky. 40. Žalovaný má za to, že napadnuté ako aj prvostupňové rozhodnutie je správne a zákonné, žalovaný v rámci odvolacieho konania sa dostatočne vyjadril k relevantným námietkam žalobcu a neidentifikoval také vady, ktoré by odôvodňovali zmenu prvostupňového rozhodnutia a preto ho zamietol a prvostupňové rozhodnutie potvrdil. Žalovaný na základe vyššie uvedeného navrhol krajskému súdu, aby žalobu ako nedôvodnú zamietol. IV. Pribratie účastníka administratívneho konania 41. Súd uznesením zo dňa 12.04.2016, sp. zn. 5S/20/2016 podľa § 250 ods. 1 O.s.p. pribral do konania verejného obstarávateľa: Nitriansky samosprávny kraj, Rázusova 2/A, 949 01 Nitra. 42. Pribratý účastník vo vyjadrení k žalobám zo dňa 27.05.2016 uviedol, že ako verejný obstarávateľ zrealizoval verejné obstarávanie na uvedený predmet zákazky prostredníctvom tretieho subjektu, ktorý vykonával činnosť na základe uzavretej mandátnej zmluvy, ktorá nadobudla účinnosť dňa 15.04.2015. V rámci priebehu verejného obstarávania došlo zo strany viacerých záujemcov medzi nimi aj žalobcov, k podaniu námietok proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a súťažných podkladov. O podaných námietkach rozhodol dňa 05.11.2015 prvostupňový správny orgán tak, že ich zamietol, pretože nezistil také porušenie ZVO, ktoré by mohlo mať zásadný vplyv na výsledok uvedeného verejného obstarávania. Toto rozhodnutie žalovaný napadnutým rozhodnutím zo dňa 07.01.2016 potvrdil. Uvedené verejné obstarávanie bolo uskutočnené v súlade s platnou legislatívou a pribratý účastník sa plne stotožňuje s výrokom i odôvodnením obsiahnutým v oboch rozhodnutiach správnych orgánov. 43. Podľa názoru žalobcov došlo zo strany žalovaného k viacerým pochybeniam, najmä v dôsledku toho, že nedostatočne zistil skutkový stav a vec nesprávne právne vec posúdil. K uvedenému tvrdeniu uviedol, že : „Všeobecný súd nemusí dať odpoveď na všetky otázky nastolené účastníkom konania, ale len na tie, ktoré majú pre vec podstatný význam, prípadne dostatočne objasňujú skutkový a právny základ rozhodnutia bez toho, aby zachádzali do všetkých detailov sporu uvádzaných účastníkmi konania“ (rozhodnutie ÚS SR sp. z. III.ÚS 209/04). 44. Vo vzťahu k námietkam žalobcov na rozsah poskytnutých služieb rovnakého alebo podobného charakteru ako je predmet zákazky za obdobie predchádzajúcich 3 rokov žalovaný správne uviedol, že aj vzhľadom na predpokladanú hodnotu zákazky došlo k splneniu podmienok primeranosti podľa § 32 ods. 6 ZVO. Jednalo sa o medzinárodný tender do ktorého sa mohli zapojiť i záujemcovia z iných krajín. 45. K námietke žalobcov ohľadne PHZ uvádza, že dochádzalo zo strany žalobcov k účelovému a nesprávnemu chápaniu metodiky jej výpočtu a to i napriek podrobným vysvetleniam, ktoré sú obsiahnuté v jeho vyjadreniach a v rozhodnutiach oboch správnych orgánov. Rovnako je v rozpore s ust. § 5 ods. 2 ZVO i názor žalobcu, že predpokladaná hodnota zákazky mala byť stanovená len s poukazom na XX- ročné obdobie platnosti uzavretej zmluvy. 46. K námietke žalobcu ohľadne počtu 722 vodičov, pribratý účastník poukázal na odborné posúdenie Ústavu súdneho inžinierstva Žilinskej univerzity, s ktorými závermi sa stotožnil. 47. Relevantná nie je ani argumentácia žalobcov, podľa ktorej žalovaný pochybil pri posudzovaní otázky splnenie povinnosti uverejniť predbežné oznámenie. K splneniu povinnosti verejného obstarávateľa došlo dňa 26.07.2013. 48. K otázke bankovej záruky v stanovenej výške XX.XXX.XXX,- eur mal za to, že sa žalobcom nepodarilo žiadnym spôsobom spochybniť argumentáciu žalovaného a preukázať, že uvedená podmienka by bola pre uchádzačov diskriminačná a zákonom reprobovaná. Vzhľadom na uvedené navrhol súdu, aby žaloby žalobcov ako nedôvodné v celom rozsahu zamietol. V. Konanie pred Krajským súdom v Bratislave a Najvyšším súdom SR 49. Krajský súd v Bratislave rozsudkom č. k. 5S/20/2016-121, 5S/21/2016 zo dňa 14.06.2016 žaloby žalobcov zamietol a trovy konania žalobcom a pribratému účastníkovi konania nepriznal. Proti rozsudku podali odvolanie žalobcovia, o ktorých rozhodol Najvyšší súd SR uznesením č. k. 8Sžk/15/2016 zo dňa 25.10.2018 tak, že rozsudok Krajského súdu v Bratislave č. k. 5S/20/2016-121, 5S/21/2016 zo dňa 14.06.2016 zrušil a vec mu vrátil na ďalšie konanie. 50. V odôvodnení najvyšší súd uviedol, že v ďalšom konaní prvostupňový súd prejedná vec v medziach podanej žaloby, dôsledne sa vysporiada so všetkými námietkami účastníkov, znova o nej rozhodne a svoje rozhodnutie aj riadne a presvedčivo odôvodní s vyslovením vlastnej právnej argumentácie. VI. Relevantné právne predpisy 51. Žaloba bola podaná tunajšiemu súdu v čase platnosti a účinnosti Občianskeho súdneho poriadku - O.s.p. (zákon č. 99/1963 Zb. v znení neskorších predpisov), ktorý v piatej časti upravoval problematiku súdneho preskúmania rozhodnutí orgánov verejnej správy. Tento zákon bol v časti týkajúcej sa správneho súdnictva s účinnosťou od 01.07.2016 nahradený Správnym súdnym poriadkom - SSP. Oba tieto zákony obdobne upravujú otázky vymedzenia rozsahu rozhodnutí správnych orgánov, ktoré podliehajú súdnemu prieskumu. 52. Podľa § 2 ods. 1 SSP, v správnom súdnictve poskytuje správny orgán ochranu právam alebo právom chráneným záujmom fyzickej osoby a právnickej osoby v oblasti verejnej správy a rozhoduje v ďalších veciach ustanovených týmto zákonom. 53. Podľa § 6 ods. 1 SSP, správne súdy v správnom súdnictve preskúmavajú na základe žalôb zákonnosť rozhodnutí orgánov verejnej správy, opatrení orgánov verejnej správy a iných zásahov orgánov verejnej správy, poskytujú ochranu pred nečinnosťou orgánov verejnej správy a rozhodujú v ďalších veciach ustanovených týmto zákonom. 54. Podľa § 177 ods. 1 SSP, správnou žalobou sa žalobca môže domáhať ochrany svojich subjektívnych práv proti rozhodnutiu orgánu verejnej správy alebo opatreniu orgánu verejnej správy. 55. Podľa § 491 ods. 1 SSP, ak nie je ďalej ustanovené inak, platí tento zákon aj na konania začaté podľa piatej časti Občianskeho súdneho poriadku predo dňom nadobudnutia jeho účinnosti. 56. Podľa § 491 ods. 2 SSP, právne účinky úkonov, ktoré v konaní nastali predo dňom nadobudnutia účinnosti tohto zákona, zostávajú zachované. Ak sa tento zákon použije na konania začaté predo dňom nadobudnutia účinnosti tohto zákona, nemožno uplatňovať ustanovenia tohto zákona, ak by boli v neprospech žalobcu, ak je ním fyzická osoba alebo právnická osoba. 57. Podľa § 1 ods. 1 ZVO, tento zákon upravuje zadávanie zákaziek na dodanie tovaru, zákaziek na uskutočnenie stavebných prác, zákaziek na poskytnutie služieb, súťaž návrhov a správu vo verejnom obstarávaní. 58. Podľa § 5 ods. 1, 2 ZVO, predpokladaná hodnota zákazky na účely tohto zákona sa určuje ako cena bez dane z pridanej hodnoty. Predpokladaná hodnota zákazky musí vychádzať z ceny, za ktorú sa obvykle predáva rovnaký alebo porovnateľný predmet zákazky v čase, keď sa oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania alebo oznámenie použité ako výzva na súťaž posiela na uverejnenie. Ak sa uverejnenie takého oznámenia nevyžaduje, predpokladaná hodnota zákazky musí vychádzať z ceny, za ktorú sa obvykle predáva rovnaký alebo porovnateľný predmet zákazky v čase začatia postupu zadávania zákazky. Do predpokladanej hodnoty zákazky sa zahŕňa aj a/ hodnota opakovaných plnení, ak sa plánujú zabezpečiť, b/ všetky opcie a všetky prípadné predĺženia zmluvy, c/ ceny a odmeny, ktoré sa poskytnú uchádzačom alebo účastníkom súťaže návrhov (ďalej len „účastník“) d/ predpokladaná hodnota tovaru alebo služieb, ktoré verejný obstarávateľ a obstarávateľ poskytne v súvislosti so zákazkou na uskutočnenie stavebných prác. 59. Podľa § 9 ods. 3 ZVO, pri zadávaní zákaziek sa musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti. 60. Podľa § 24 ods. 1, 2 ZVO, postupy vo verejnom obstarávaní sú a/ verejná súťaž, b/ užšia súťaž, c/ rokovacie konania, d/ súťažný dialóg. Verejná súťaž sa vyhlasuje pre neobmedzený počet záujemcov. 61. Podľa § 27 ods. 1 ZVO, finančné a ekonomické postavenie možno preukázať spravidla a/ vyjadrením banky alebo pobočky zahraničnej banky, ktorým môže byť prísľub banky alebo pobočky zahraničnej banky o poskytnutí úveru, b/ potvrdením o poistení zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone povolenia alebo potvrdením o poistení zodpovednosti za škodu podnikateľa, ak takéto poistenie vyžaduje osobitný zákon, c/ súvahou alebo výkazom o majetku a záväzkoch alebo údajmi z nich alebo d/ prehľad o celkovom obrate8a alebo prehľad o dosiahnutom obrate8a v oblasti, ktorej sa predmet zákazky týka, najviac za posledné tri hospodárske roky, za ktoré sú dostupné v závislosti od vzniku alebo začatia prevádzkovania činnosti, pričom požiadavka na výšku obratu8a za obdobie jedného hospodárskeho roku nesmie presiahnuť trojnásobok predpokladanej hodnoty zákazky vypočítanej na obdobie XX mesiacov, ak ide o podlimitnú zákazku alebo nesmie presiahnuť predpokladanú hodnotu zákazky vypočítanú na obdobie XX mesiacov, ak ide o nadlimitnú zákazku. 62. Podľa § 4 ods. 7 zákona č. 222/2004 Z.z. o DPH, na účely tohto zákona sa obratom rozumejú výnosy (príjmy) bez dane z dodávaných tovarov a služieb v tuzemsku okrem výnosov (príjmov) z tovarov a služieb, ktoré sú oslobodené od dane podľa § 28 až 36 a podľa § 40 až 42. Výnosy (príjmy) z poisťovacích služieb, ktoré sú oslobodené od dane podľa § 37, a finančných služieb, ktoré sú oslobodené od dane podľa § 39, sa nezahŕňajú do obratu, ak tieto služby sú poskytované pri dodaní tovaru alebo služby ako doplnkové služby. Do obratu sa nezahŕňajú výnosy (príjmy) z príležitostne predaného hmotného majetku okrem zásob a výnosy (príjmy) z príležitostne predaného nehmotného majetku. 63. Podľa § 28 ods. 1 ZVO, technickú spôsobilosť alebo odbornú spôsobilosť možno preukázať podľa druhu, množstva, dôležitosti alebo využitia dodávky tovaru, stavebných prác alebo služieb jedným alebo niekoľkými z týchto dokladov: a/ zoznam dodávok tovaru alebo poskytnutých služieb za predchádzajúce tri roky doplneným potvrdeniami o kvalite dodania tovaru alebo poskytnutia služieb s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov; ak odberateľom 1. bol verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ podľa tohto zákona, dokladom je referencia, 2. bola iná osoba ako verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ podľa tohto zákona, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ; ak také potvrdenie uchádzač alebo záujemca nemá k dispozícii, vyhlásením uchádzača alebo záujemcu o ich dodaní, doplneným dokladom, preukazujúcim ich dodanie alebo zmluvný vzťah, na základe ktorého boli dodané, i/ ak ide o stavebné práce alebo služby, údajmi o priemernom ročnom počte zamestnancov a o počte riadiacich zamestnancov za predchádzajúce tri roky. 64. Podľa § 32 ods. 6 ZVO, podmienky účasti , ktoré verejný obstarávateľ a obstarávateľ určí na preukázanie finančného a ekonomického postavenia a technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti, musia byť primerané a musia súvisieť s predmetom zákazky. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ môže vyžadovať od uchádzačov alebo záujemcov minimálnu úroveň finančného a ekonomického postavenia alebo technickej spôsobilosti. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania odôvodní primeranosť každej určenej podmienky účasti vo vzťahu k predmetu zákazky a potrebu jej zahrnutia medzi podmienky účasti. 65. Podľa § 34 ods. 17 ZVO, ak je nevyhnutné, verejný obstarávateľ a obstarávateľ môže doplniť informácie uvedené v súťažných podkladoch, ktoré preukázateľne oznámi súčasne všetkým záujemcom najneskôr šesť dní pred uplynutím lehoty na predkladanie ponúk. Tieto informácie nesmú byť v rozpore s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania alebo s oznámením použitým ako výzva na súťaž. 66. Podľa § 50 ods. 1 ZVO, verejný obstarávateľ uverejní predbežné oznámenie čo najskôr po začatí kalendárneho roka, ak celková predpokladaná hodnota zákaziek na b/ poskytnutie služieb alebo rámcových dohôd na služby v každej kategórii služieb uvedených v prílohe č. 2, ktoré plánuje zadávať v kalendárnom roku, je najmenej XXX XXX eur. 67. Podľa § 50 ods. 4 písm. a/ ZVO, verejný obstarávateľ vyhlasuje verejné obstarávanie uverejnením oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, ak má v úmysle zadávať zákazku verejnou súťažou, užšou súťažou, rokovacím konaním so zverejnením alebo súťažným dialógom. 68. Podľa § 138 ods. 11 veta prvá ZVO, úrad môže prerušiť konanie o námietkach s cieľom získať odborné stanovisko alebo znalecký posudok. 69. Podľa čl. 2 písm. g/, k/ Nariadenia (ES) č. 1370/2007, „úhrada za službu vo verejnom záujme“ je každá výhoda, najmä finančná, ktorú priamo alebo nepriamo poskytne príslušný orgán z verejných zdrojov počas obdobia plnenia záväzkov vyplývajúcich zo služieb vo verejnom záujme alebo v súvislosti s týmto obdobím; „hodnota“ je hodnota služby, trasy, zmluvy o službách vo verejnom záujme alebo systém úhrady za verejnú osobnú dopravu, ktorá zodpovedá celkovej hodnote poskytovateľa služieb vo verejnom záujme bez DPH vrátane akejkoľvek úhrady vyplácanej orgánmi verejnej moci a výnosy z predaja prepravných dokladov, ktoré sa neodvádzajú dotknutému príslušnému orgánu. 70. Podľa čl. 4 ods. 3, 4 Nariadenia (ES) č. 1370/2007, doba platnosti zmlúv o službách vo verejnom záujme je obmedzená a nepresahuje desať rokov pre autokarové a autobusové služby a pätnásť rokov pre služby v železničnej alebo inej koľajovej osobnej doprave. Doba platnosti zmlúv o službách vo verejnom záujme, ktoré sa týkajú viacerých druhov dopravy, sa obmedzuje na pätnásť rokov, ak železničná alebo iná koľajová doprava predstavuje viac ako XX% hodnoty dotknutých služieb. V prípade potreby sa vzhľadom na podmienky odpisovania aktív môže doba platnosti zmluvy o službách vo verejnom záujme predĺžiť najviac o XX%, ak poskytovateľ služieb vo verejnom záujme poskytuje aktíva významné z hľadiska celkových aktív potrebných na výkon služieb osobnej dopravy, ktoré sú predmetom zmluvy o službách vo verejnom záujme, a ak sú tieto aktíva spojené prevažne so službami osobnej dopravy, ktoré sú predmetom zmluvy. 71. Podľa čl. 7 bod 2. Nariadenia (ES) č. 1370/2007, každý príslušný orgán príjme opatrenia potrebné na to, aby sa najmenej rok pred uverejnením výzvy na predkladanie súťažných návrhov alebo rok pred priamym zadaním uverejnil v Úradnom vestníku Európskej únie aspoň tieto informácie: a/ názov a adresa príslušného orgánu, b/ predpokladaný spôsob zadania, c/ služby a oblasti, na ktoré sa zadanie prípadne vzťahuje. VII. Pojednávanie 72. Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný podľa § 9 ods. 1, § 10 SSP rozhodol na pojednávaní za účasti právneho zástupcu žalobcov, povedeného zástupcu žalovaného a poverenej zástupkyne pribratého účastníka, rozsudkom dňa 18.06.2019, ktorý verejne vyhlásil. VIII. Posúdenie veci správnym súdom 73. Úlohou súdu pri preskúmaní zákonnosti rozhodnutia a postupu správneho orgánu je posudzovať, či správny orgán vecne príslušný na konanie si zadovážil dostatok skutkových podkladov pre vydanie rozhodnutia, či vo veci dostatočne zistil skutkový stav, či konal v súčinnosti s účastníkmi konania, či rozhodnutie bolo vydané v súlade so zákonmi a inými právnymi predpismi a či obsahovalo zákonom predpísané náležitosti, teda či rozhodnutie orgánu verejnej správy bolo vydané v súlade s hmotnoprávnymi ako aj s procesnoprávnymi predpismi. Zákonnosť rozhodnutia orgánu verejnej správy je podmienená zákonnosťou postupu orgánu verejnej správy predchádzajúcemu vydaniu napadnutého rozhodnutia. V rámci správneho prieskumu súd teda skúma aj procesné pochybenia správneho orgánu namietané v žalobe, či uvedené procesné pochybenie správneho orgánu je takou vadou konania pred správnym orgánom, ktorá mohla mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia. 74. Predmetom preskúmavacieho konania v danej veci je napadnuté rozhodnutie a postup žalovaného, ktorým rozhodnutím žalovaný odvolanie žalobcov zamietol a prvostupňové rozhodnutie zo dňa 05.11.2015 č. 11154-6000/2015-ON/190, 11154-6000/2015-ON/191, 11155-6000/2015-ON/186, 11155-6000/2015-ON/187, 11156-6000/2015-ON/188, 11156-6000/2015-ON/189, potvrdil podľa § 142 ods. 7 ZVO. 75. Súd z pripojeného administratívneho spisu žalovaného zistil, že Nitriansky samosprávny kraj ako verejný obstarávateľ vyhlásil verejnú súťaž podľa § 50 ods. 4 písm. a/ ZVO na predmet zákazky „Obstaranie dopravcu na zabezpečenie služieb vo verejnom záujme pravidelnej prímestskej autobusovej dopravy pre potreby cestujúcej verejnosti v Nitrianskom samosprávnom kraji“ v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 04.07.2015 pod zn. 2015/S 127-23310 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 131/2015 zo dňa 06.07.2015 pod zn. 13724-MSS. Ide o nadlimitnú zákazku na poskytnutie služieb v závislosti od predmetu zákazky, typu verejného obstarávateľa a PHZ vo výške XXX.XXX.XXX,- eur bez DPH. Navrhovatelia doručili kontrolovanému žiadosť o nápravu proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch dňa 14.07.2015. Dňa 21.07.2015 doručil kontrolovaný navrhovateľom oznámenie o zamietnutí žiadosti o nápravu. Navrhovatelia listami doručenými prvostupňovému správnemu orgánu dňa 31.07.2015 námietky proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch v uvedenej verejnej súťaži. Námietky boli doručené verejnému obstarávateľovi, ktorý doručil dňa 18.08.2015 prvostupňovému správnemu orgánu informáciu podľa § 136 ods. 9 písm. c/ ZVO. Konanie o námietkach začalo v zmysle § 138 ods. 3 písm. a/ ZVO dňa 31.08.2015. Prvostupňový správny orgán podaním zo dňa 02.09.2015 vyzval kontrolovaného na doručenie písomného vyjadrenia k podaným námietkam s uvedením PHZ a kompletnej dokumentácie v originály. Kontrolovaný doručil dňa 10.09.2015 a dňa 02.10.2015 prvostupňovému správnemu orgánu Vyjadrenie k námietkam navrhovateľov podľa § 138 ods. 10 ZVO a kompletnú dokumentáciu v originály na predmet zákazky: „Obstarávanie dopravcu na zabezpečenie služieb vo verejnom záujme pravidelnej prímestskej autobusovej dopravy pre potreby cestujúcej verejnosti v Nitrianskom samosprávnom kraji.“ O všetkých námietkach prvostupňový správny orgán rozhodol rozhodnutím zo dňa 05.11.2015. Navrhovatelia dňa 23.11.2015 doručili prvostupňovému správnemu orgánu odvolanie, o ktorom rozhodol žalovaný rozhodnutím č. 18089-9000/2015-KR/36, 18092-9000/2015-KR/37 zo dňa 07.01.2016 tak, že odvolanie navrhovateľov zamietol a uvedené rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu zo dňa 05.11.2015 potvrdil podľa § 142 ods. 7 ZVO. Žalovaný v napadnutom rozhodnutí v bodoch 66 až 102 sa zaoberal s podanými námietkami navrhovateľov uvedenými v odvolaní a konštatoval, že neidentifikoval ani jeden dôvod opodstatňujúci zmenu rozhodnutia o námietkach, na základe čoho vyhodnotila obe odvolania podané navrhovateľmi ako neopodstatnené. 76. Súd k tvrdeniu žalobcov ohľadne PHZ uvádza, že stanovenie predpokladanej hodnoty zákazky (PHZ) bolo zo strany kontrolovaného v súlade s právnymi predpismi ust. § 5 ods. 1, ods. 2 písm. b/ ZVO; čl. 2 písm. g/, k/, čl. 4 ods. 3, 4 Nariadenia (ES) č. 1370/2007, a stanovil ju za obdobie účinnosti zmluvy (XX rokov) na XXX.XXX.XXX,- eur a a v prípade uplatnenia opcie PHZ za obdobie XX rokov poskytovania služieb na XXX.XXX.XXX,- eur. Správny súd uvádza, že podľa čl. 1 nariadenia č. 1370/2007, účelom tohto nariadenia je vymedziť, ako môžu príslušné orgány v súlade s pravidlami práva Spoločenstva konať v oblasti verejnej dopravy, aby zabezpečili poskytovanie služieb všeobecného záujmu, ktoré by boli okrem iného početnejšie, bezpečnejšie, kvalitnejšie alebo poskytované pri nižších nákladoch ako tie, ktorých poskytovanie by umožnilo samotné fungovanie trhu. Na tento účel toto nariadenie stanovuje podmienky, za ktorých príslušné orgány pri ukladaní alebo zmluvnom uzatváraní záväzkov vyplývajúcich zo služieb vo verejnom záujme poskytujú poskytovateľom služieb vo verejnom záujme úhradu za vynaložené náklady a/alebo priznávajú výlučné práva výmenou za plnenie záväzkov vyplývajúcich zo služieb vo verejnom záujme. Podľa čl. 2 písm. g/ nariadenia č. 1370/2007 na účely tohto nariadenia „úhrada za služby vo verejnom záujme“ je každá výhoda, najmä finančná, ktorú priamo alebo nepriamo poskytne príslušný orgán z verejných zdrojov počas obdobia plnenia záväzkov vyplývajúcich zo služieb vo verejnom záujme alebo v súvislosti s týmto obdobím; písm. k/ „hodnota“ je hodnota služby, trasy, zmluvy o službách vo verejnom záujme alebo systému úhrady za verejnú osobnú dopravu, ktorá zodpovedá celkovej odmene poskytovateľa alebo poskytovateľov služieb vo verejnom záujme bez DPH vrátane akejkoľvek úhrady vyplácanej orgánmi verejnej moci a výnosov z predaja prepravných dokladov, ktoré sa neodvádzajú dotknutému príslušnému orgánu. Podľa čl. 4 ods. 1 písm. b/ nariadenia č. 1370/2007 zmluvy o službách vo verejnom záujme a všeobecné pravidlá vopred objektívnym a transparentným spôsobom stanovia: i) parametre, na základe ktorých sa majú počítať prípadné platby úhrady, a ii) povahu a rozsah prípadných výlučných poskytnutých práv spôsobom, ktorý zabráni nadmernej úhrade. V prípade zmlúv o službách vo verejnom záujme zadaných v súlade s článkom 5 ods. 2, 4, 5 a 6 sa tieto parametre určia tak, aby žiadna platba úhrady neprekročila sumu potrebnú na pokrytie čistého finančného vplyvu na vynaložené náklady a dosiahnuté výnosy na výkon záväzkov vyplývajúcich zo služieb vo verejnom záujme, pričom sa berú do úvahy príslušné výnosy, ktoré si ponechá poskytovateľ služieb vo verejnom záujme, a primeraný zisk. V prípade zmlúv o službách vo verejnom záujme zadaných v súlade s čl. 5 ods. 2, 4, 5, 6 sa tieto parametre určia tak, aby žiadna platba úhrady neprekročila sumu potrebnú na pokrytie čistého finančného vplyvu na vynaložené náklady a dosiahnuté výnosy na výkon záväzkov vyplývajúcich zo služieb vo verejnom záujme, pričom sa berú do úvahy príslušné výnosy, ktoré si ponechá poskytovateľ služieb vo verejnom záujme a priemerný zisk. V zmysle nariadenia 1370/2007 s poukazom na uvedené teda platí, že predpokladaná hodnota zákazky: celková nákladová cena za predmet zákazky spolu = dosiahnuté výnosy na výkon záväzkov vyplývajúcich zo služieb vo verejnom záujme spolu + primeraný zisk spolu + platby úhrady za záväzky vo verejnom záujme objednávateľom spolu. Správny súd ďalej poukazuje na 5 ods. 1 ZVO a Metodické usmernenie č. 307-5000/2015-Stravné lístky a rozsudok Súdneho dvora vo veci C-220/05 zo dňa 18.01.2007 bod 54: „ V tejto súvislosti je zjavné, že ak hodnotu zmluvy tvoria príjmy plynúce od verejného obstarávateľa a zároveň od tretích osôb, záujem potencionálneho uchádzača o túto zmluvu sa vzťahuje na jej celkovú hodnotu. Bod 55. „ Naopak, téza, že pri výpočte hodnoty zmluvy v zmysle článku 6 smernice by sa mali zohľadniť len sumy zaplatené verejným obstarávateľom, by ohrozila účel smernice. Vyplývalo by z nej, že verejný obstarávateľ by mohol uzavrieť zmluvu v hodnote, ktorá prekračuje prahovú hodnotu stanovenú v uvedenom článku 6 a ktorá by mohla zaujímať iných zhotoviteľov pôsobiacich na trhu, bez toho, aby uplatnil postupy verejného obstarávateľa prác stanovené smernicou. Bod 57: „Vzhľadom na uvedené skutočnosti je na druhú otázku potrebné odpovedať tak, že pri určení hodnoty zmluvy na účely článku 6 smernice je potrebné zohľadniť celkovú hodnotu zmluvy na zhotovenie prác z hľadiska potenciálneho uchádzača, ktorá zahŕňa nielen všetky sumy, ktoré bude musieť zaplatiť verejný obstarávateľ, ale aj všetky príjmy pochádzajúce od tretích osôb.“ Správny súd poukazuje na ust. § 5 ods. 2 písm. b/ ZVO v ktorom sa uvádza, že do PHZ je potrebné zahrnúť aj všetky formy opcií a prípadných predĺžení zmluvy. Prvostupňový správny orgán v rozhodnutí zo dňa 05.11.2015 v bodoch 75 až 84 a žalovaný v napadnutom rozhodnutí v bodoch 69 až 74 sa vysporiadali s námietkami žalobcov ohľadne PHZ. Pribratý účastník konania podrobne uviedol výpočet PHZ vo svojich podaniach doručených žalovanému dňa 10.09.2015, 02.10.2015, 03.12.2015. Kontrolovaný stanovil predpokladanú hodnotu zákazky na základe uvedeného vo výške XXX.XXX.XXX,- eur za základné obdobie účinnosti zmluvy 10 rokov. Kontrolovaný redakčnou úpravou oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania upravil podľa § 5 ods. 2 písm. b/ ZVO výšku PHZ na XXX.XXX.XXX,- eur, kde v Oddiely II: Predmet zákazky, bod II.2.2/ Informácie o opciách, Opis týchto opcií: Obstarávateľská organizácia si vyhradzuje v Zmluve možnosť dĺžku obdobia poskytovania služieb vo verejnom záujme s súlade s Nariadením 1370/2007 predĺžiť o 50%. Kontrolovaný doplnil Oddiel VI: Doplnkové informácie, bod VI.3/ Doplňujúce informácie o pododsek 11 a 12, zároveň určil trvanie zákazky: Zmluva sa uzatvára na dobu určitú, s účinnosťou od 01. januára 2016 do 31. decembra 2025. V prípade predĺženia tejto Zmluvy formou dodatku, bude v zmysle uvedeného zmluvnými stranami účinnosť Zmluvy predĺžená do 31.decembra 2030. 77. Správny súd s námietkou žalobcov ohľadne nezverejnenia predbežného oznámenia v Úradnom vestníku Európskej únie v súlade s č. 7 nariadenia (ES) č. 1370/2007 sa nestotožňuje a poukazuje na to, že kontrolovaný dňa 26.07.2013 zverejnil v Úradnom vestníku Európskej únie pod č. 2013/S 144-250556 predbežné oznámenie na predmet zákazky bod II.1) „Služby vo verejnom záujme vo vnútroštátnej pravidelnej prímestskej autobusovej doprave“. V oddiely II.B: predmet zákazky (Tovary alebo služby) bod II.4) Stručný opis povahy a množstva alebo hodnoty dodávok alebo služieb: Zákazka bude predstavovať zabezpečenie služieb vo verejnom záujme - prevádzkovanie vnútroštátnej pravidelnej prímestskej autobusovej dopravy: Rozsah prepravných výkonov vo verejnom záujme je cca XXX XXX XXX km. Nitriansky samosprávny kraj plánuje uzatvoriť zmluvu o službách vo verejnom záujme podľa zákona o cestnej doprave na obdobie cca XX rokov. Predpokladané náklady bez DPH: Rozpätie: od XXX XXX XXX do XXX XXX XXX eur. Oddiel VI: Doplnkové informácie bod VI.2) Doplňujúce informácie: Verejný obstarávateľ toto predbežné oznámenie zverejňuje podľa článku 7 ods. 2 Nariadenia európskeho parlamentu a rady (ES) č. 1370/2007 z 23. októbra 2007 o službách vo verejnom záujme v železničnej doprave, ktorým sa zrušujú nariadenia Rady (EHS) č. 1191/69 a (EHS) č. 1107/70, ktorým verejný obstarávateľ musí rok pred priamym zadaním uverejniť zámer v úradnom vestníku európskej únie. Verejný obstarávateľ predpokladá dodávku služieb ako celok, vyhradzuje sa však právo upraviť možnosť rozdelenia na časti, ak bude vytvorený predpoklad tohto rozdelenia vo vyhlásení nadlimitnej súťaže. Kontrolovaný dňa 26.07.2013 uverejnil vo Vestníku verejného obstarávania č. 145/2013 pod zn. 13409- POS predbežné oznámenie, z ktorého je zrejmý druh poskytovania služieb, resp. kategorizácia služieb a miesto ich poskytovania. Kontrolovaný však neuviedol predpokladaný spôsob zadania. Kontrolovaný vyhlásil verejnú súťaž podľa § 50 ods. 4 písm. a/ ZVO a zverejnil v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 04.07.2015 pod zn. 2015/S 123-225433 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 131/2015 zo dňa 06.07.2015 pod značkou 13724-MSS a v ňom bližšie špecifikoval aké predmetné služby a za aké obdobie sa budú poskytovať (od 01.01.2016 do 31.12.2015), zároveň miesto dodania - Nitriansky samosprávny kraj, spádové oblasti - Nitra, Nové Zámky, Levice, Topoľčany, Zlaté Moravce, Komárno, Šaľa, Šahy, Štúrovo a Vráble. Správny súd uvádza, že chýbajúca obsahová požiadavka na predbežné oznámenie - predpokladaný spôsob zadania nepredstavuje také porušenie ZVO, ktoré by mohlo mať zásadný vplyv na výsledok predmetného verejného obstarávania. Kontrolovaný postupoval pri verejnom obstarávaní tak, že vyhlásil na uvedenú zákazku verejnú súťaž, ktorá je najtransparentnejším spôsobom verejného obstarávania, pretože sa vyhlasuje pre neobmedzený počet záujemcov. Možný záujemcovia mali dostatok času na prípravu a vypracovanie svojich ponúk, pretože kontrolovaný uverejnil predbežné oznámenie v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 26.07.2013 č. 2013/S 144-250556. Kontrolovaný teda postupoval v súlade s § 50 ods. 1 ZVO, keď predbežné oznámenie bolo zverejnené dňa 01.07.2015 vo Vestníku verejného obstarávania vedeného Úradom pre verejné obstarávanie č. 128/2015 pod zn. 13453-POS a dňa 30.06.2015 na Úrade pre vydávanie publikácií EÚ č. 2015/S 123-225433. 78. Správny súd k tvrdeniu žalobcov, že požiadavka kontrolovaného na zábezpeku XX.XXX.XXX,- eur je v rozpore s prílohou č. 7 k nariadeniu a v rozpore s výkladovými usmerneniami uvádza, že s týmto názorom sa nestotožňuje. Kontrolovaný postupoval v súlade s § 34 ods. 17 ZVO a v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania určil osobitné podmienky plnenia zmluvy. Kontrolovaný stanovil v oddiely III.: Právne, ekonomické, finančné a technické informácie, bode III.1.1. Požadované zábezpeky a záruky: „Úspešný uchádzač bude v súlade so Zmluvou uzatvorenou s obstarávateľskou organizáciou povinný predložiť obstarávateľskej organizácii zábezpeku na poskytnutie služieb v zmysle časti B.1 Obchodné podmienky poskytovania predmetu obstarávania vo výške XX.XXX.XXX,- eur.“ V bode III.1.4. Ďalšie osobitné podmienky: „Plnenie zmluvy podlieha osobitným podmienkam: Áno Opis osobitných podmienok: a/ Úspešný uchádzač je v súlade so Zmluvou uzatvorenou s obstarávateľskou organizáciou povinný predložiť obstarávateľskej organizácii zábezpeku na poskytnutie služieb v zmysle časti B.1 Obchodné podmienky poskytovania predmetu obstarávania vo výške XX.XXX.XXX,- eur.“ Správny súd poukazuje na Výkladové stanovisko žalovaného č. 1/2013, v ktorom sa k uvedenej námietke žalobcov, uvádza: „Obchodné podmienky musia byť súčasťou súťažných podkladov a verejný obstarávateľ/obstarávateľ nimi v súlade s princípom transparentnosti vopred informuje uchádzačov o podmienkach plnenia zmluvného záväzku. Stanovením prísnych, ale nediskriminačných obchodných podmienok nedochádza k porušeniu zákona o verejnom obstarávaní. Verejný obstarávateľ/obstarávateľ je ten, ktorý určuje podmienky, za ktorých sa bude zákazka realizovať pri dodržaní základných princípov verejného obstarávania, pričom najmä obchodnoprávne a občianskoprávne predpisy umožňujú v rámci obchodných podmienok vytvoriť výhodnejšiu situáciu v prospech verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa ako objednávateľa služieb/tovaru/stavebných prác. Úrad pri výkone svojej činnosti neskúma súlad zmluvných podmienok s obchodnoprávnymi, občianskoprávnymi alebo inými verejnoprávnymi predpismi a nezasahuje do zmluvnej slobody a kontraktačnej voľnosti verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa, jeho preskúmavacia právomoc sa obmedzuje na skúmanie ich súladu so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä jeho princípov, a to z pohľadu, či verejný obstarávateľ/obstarávateľ nastavil zmluvné podmienky pre všetkých záujemcov v súlade s princípom transparentnosti, nediskriminácie a princípom rovnakého zaobchádzania.“ Správny súd konštatuje, že podmienka zábezpeky uplatnená kontrolovaným je iba voči úspešnému uchádzačovi je v súlade § 34 ods. 17 ZVO a priamo vyplýva aj zo súťažných podkladov a tiež ju stanovil už aj v oznámení o vyhlásení uvedeného verejného obstarávania. 79. K námietke žalobcov ohľadne podmienky účasti uvedenej v bode III.2.2. „Ekonomická a finančná spôsobilosť“ oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, v zmysle ktorej mali uchádzači predložiť prehľad o celkovom obrate, ktorú stanovil na požadovanú výšku XX.XXX.XXX,- eur, ktorú považujú za neprimeranú súd uvádza, že s týmto záverom sa nemôže stotožniť. Kontrolovaný stanovil na preukázanie ekonomickej a finančnej spôsobilosti okrem iného aj predloženie prehľadu o celkovom obrate minimálne vo výške XX.XXX.XXX,- eur, ktorá je podľa názoru súdu primeraná k výške predpokladanej hodnoty zákazky. Je potrebné uviesť, že kontrolovaný verejné obstarávanie vyhlásil aj vo Vestníku Európskej únie tým sa stal relevantným trhom Európska únia a preto stanovenie tejto podmienky účasti je primerané. Zo znenia ust. § 27 ods. 1 ZVO vyplýva, že kontrolovaný si môže stanoviť uvedený výpočet dokumentov na preukázanie celkového obratu uchádzačov, pretože má voľnosť stanoviť podmienky finančného a ekonomického postavenia. Kontrolovaný v oddiely III.2.3 k bodu 1 uviedol: „Uchádzač predloží zoznam poskytnutých služieb doplnený potvrdeniami o kvalite poskytnutých služieb s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov. Každá dodávka bude na samostatnom liste, ktorý uchádzač preukáže dodávku rovnakého alebo podobného charakteru ako je predmet zákazky. Za zákazku rovnakého, alebo podobného charakteru sa považuje poskytovanie služieb vo verejnom záujme autobusovou dopravou. Požaduje sa, aby uchádzač v rámci tohto zoznamu preukázal, že a/ zmluvná cena (nákladová cena) dodávok poskytnutých služieb rovnakého alebo podobného charakteru spolu za tri predchádzajúce roky ku dňu predkladania ponúk je minimálne vo výške XX.XXX.XXX,- eur bez DPH a zároveň b/ dodávka poskytnutých služieb vo verejnom záujme autobusovou dopravou je minimálne vo výške XX XXX XXX km za tri predchádzajúce roky ku dňu predkladania ponúk.“ Správny súd konštatuje že, kontrolovaný stanovil podmienky ekonomickej a finančnej spôsobilosti uchádzačov v súlade s § 32 ods. 6 ZVO, pretože PHZ vypočítaná za obdobie 12 mesiacov je XX.XXX.XXX,XX eur a za obdobie 3 rokov je XXX.XXX.XXX,XX eur. Nakoľko výška zmluvnej ceny XX.XXX.XXX,- eur je teda nižšia ako PHZ vypočítaná za 3 roky t.j. XXX.XXX.XXX,XX eur čo znamená, že je primeraná k rozsahu predmetu zákazky. Čo sa týka dodávky poskytovaných služieb vo verejnom záujme autobusovou dopravou minimálne vo výške XX XXX XXX km za tri predchádzajúce roky ku dňu predkladania ponúk, súd poukazuje na Zmluvu o službách vo verejnom záujme a zabezpečení prímestskej autobusovej dopravy osôb v Nitrianskom samosprávnom kraji, ktorá tvorí časť B.1 Obchodných podmienok , v ktorej je maximálny počet plánovaných tarifných kilometrov za rok XX XXX XXX + XX%, t. zn. XX XXX XXX,X km, za tri roky =XX XXX XXX,X km, preto vzhľadom na rozsah predmetu zákazky je táto požiadavka kontrolovaného primeraná. Správny súd zároveň poukazuje na to, že kontrolovaný nepožadoval od uchádzačov iba jednu referenciu, ale uchádzači mohli preukázať podmienky uvedené v bode 1 písm. a/ a b/ oddielu III.2.3. aj niekoľkými referenciami, ktoré v súčte za 3 roky by spĺňali požadovanú výšku XX XXX XXX km a XX.XXX.XXX,- eur. 80. K námietke žalobcov týkajúcej sa počtu XXX vodičov súd uvádza, že ju nepovažuje za opodstatnenú. Žalovaný dňa 07.10.2015 Žiadosťou o odborné stanovisko požiadal Ústav súdneho inžinierstva Žilina o zodpovedanie odborných otázok v oblasti autobusovej dopravy, najmä otázky priemerného ročného počtu zamestnancov - vodičov autobusov nakoľko kontrolovaný na preukázanie technickej spôsobilosti požadoval preukázať priemerný ročný počet zamestnancov činil XXX zamestnancov. V odbornom stanovisku číslo úkonu: 271/2015 zo dňa 27.10.2015 Ústav súdneho inžinierstva Žilina na uvedenú otázku odpovedal, cit.: „ Vzhľadom na kontrolovaných stanovený Opis predmetu zákazky a Modelovú štruktúru potreby nasadzovaných autobusov a liniek, je podľa názoru ÚIS ŽU požiadavka na preukázanie počtu vodičov autobusov primeraná.“ 81. V kontexte výsledkov vykonaného dokazovania a s prihliadnutím na obsah žalobami napadnutých rozhodnutí správnych orgánov i zásadu objektívnej pravdy, súd dospel k záveru, že správne orgány dostatočným spôsobom preukázali a riadne odôvodnili zistenia ohľadne primeranosti preukázania technického, ekonomického a finančné postavenia uchádzačov, predloženia zábezpeky vo forme bankovej záruky. 82. Súd vzhľadom na uvedené dospel k záveru, že žaloby žalobcov nie sú dôvodné, pretože žalovaný v rámci žalobami napadnutého rozhodnutia žalovaného sa riadne vysporiadal so všetkými námietkami žalobcov a svoje rozhodnutie odôvodnil racionálnym zhodnotením skutkového stavu vo vzťahu k vykonanému dokazovaniu a postupu prvostupňového správneho orgánu, s prihliadnutím na relevantné hmotnoprávne a procesnoprávne ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní. Vzhľadom na vyššie uvedené súd žaloby zamietol podľa § 190 SSP. 83. O trovách konania súd rozhodol podľa § 168 SSP tak, že úspešnému žalovanému a podľa § 169 SSP pribratému účastníkovi konania náhradu trov konania nepriznal. 84. Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3:0 (§ 139 ods. 4 SSP). Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať kasačnú sťažnosť v lehote 30 dní od jeho doručenia na Krajský súd v Bratislave. Ak bolo vydané opravné uznesenie, lehota plynie znovu od doručenia opravného uznesenia len v rozsahu vykonanej opravy. V kasačnej sťažnosti sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 57 SSP) uviesť označenie napadnutého rozhodnutia, údaj, kedy bolo napadnuté rozhodnutie doručené sťažovateľovi, opísanie rozhodujúcich skutočností, aby bolo zrejmé, v akom rozsahu a z akých dôvodov podľa § 440 SSP sa podáva (sťažnostné body) a návrh výroku rozhodnutia (sťažnostný návrh). Sťažnostné body možno meniť len do uplynutia lehoty na podanie kasačnej sťažnosti. V konaní o kasačnej sťažnosti musí byť sťažovateľ alebo opomenutý sťažovateľ v zmysle § 449 ods. 1 SSP zastúpený advokátom. Kasačná sťažnosť a iné podania sťažovateľa alebo opomenutého sťažovateľa musia byť spísané advokátom. Povinné zastúpenie advokátom v kasačnom konaní sa nevyžaduje, ak má sťažovateľ alebo opomenutý sťažovateľ, jeho zamestnanec alebo člen, ktorý za neho na kasačnom súde koná alebo ho zastupuje, vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa (písm. a/); ide o konania o správnej žalobe podľa § 6 ods. 2 písm. c/ a d/ (písm. b/); je žalovaným Centrum právnej pomoci (písm. c/).