Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 1Cob/127/2016 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1115232794 Dátum vydania rozhodnutia: 26. 05. 2016 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Soňa Pekarčíková ECLI: ECLI:SK:KSBA:2016:1115232794.1 Uznesenie Krajský súd v Bratislave v právnej veci navrhovateľa: Me&Co. a.s., Sabinovská 12, 821 03 Bratislava, IČO: 35 955 899 proti odporcovi: ITB Construction s.r.o., Mickiewiczova 9, 811 07 Bratislava, IČO: 46 395 954, o návrhu na nariadenie predbežného opatrenia a odvolaní odporcu proti uzneseniu Okresného súdu Bratislava I č.k. 32Cb/208/2015-201 zo dňa 21.1.2016 takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave uznesenie Okresného súdu Bratislava I v Bratislave č. k. 32Cb/208/2015-201 zo dňa 21.1.2016 mení tak, že návrh na nariadenie predbežného opatrenia z a m i e t a . o d ô v o d n e n i e : Napadnutým uznesením súd prvého stupňa zakázal odporcovi postúpiť právo na plnenie z bankovej záruky vzniknutej na základe Záručnej listiny č. 616.836 vystavenej spoločnosťou Y. G., M..N.., so sídlom E. J. X, XXX XX G., IČO: XX XXX XXX dňa 2.3.2015, a to do právoplatnosti rozhodnutia vo veci samej, zakázal odporcovi založiť právo na plnenie z bankovej záruky vzniknutej na základe Záručnej listiny č. 616.836 vystavenej spoločnosťou Y. G., M..N.., so sídlom E. J. X, XXX XX G., IČO: XX XXX XXX dňa 2.3.2015, a to do právoplatnosti rozhodnutia vo veci samej, zakázal odporcovi prijať akékoľvek plnenie z bankovej záruky vzniknutej na základe Záručnej listiny č. 616.836 vystavenej spoločnosťou Y. G., M..N.., so sídlom E. J. X, XXX XX G., IČO: XX XXX XXX dňa 2.3.2015, a to do právoplatnosti rozhodnutia vo veci samej, uložil spoločnosti Y. G., M..N.., so sídlom E. J. X, XXX XX G., IČO: XX XXX XXX povinnosť zdržať sa poskytnutia akéhokoľvek plnenia z bankovej záruky vzniknutej na základe Záručnej listiny č. 616.836 vystavenej dňa 2.3.2015 v prospech odporcu alebo akejkoľvek inej osoby do plnej výšky bankovej záruky, a to do právoplatnosti rozhodnutia vo veci samej, uložil navrhovateľovi, aby v lehote 30 dní odo dňa právoplatnosti tohto uznesenia podal na tunajší súd návrh na začatie konania vo veci samej označený spisovou značkou 32Cb/208/2015, a ďalej rozhodol tak, že o trovách konania rozhodne súd v konečnom rozhodnutí vo veci samej. V odôvodnení napadnutého uznesenia súd prvého stupňa uviedol, že navrhovateľ sa návrhom na nariadenie predbežného opatrenia zo dňa 29.12.2015 domáhal nariadenia predbežného opatrenia, ktorým súd - zakáže odporcovi postúpiť právo na plnenie z bankovej záruky vzniknutej na základe Záručnej listiny č. 616.836 vystavenej spoločnosťou Y. G., M..N.. dňa 2.3.2015, - zakáže odporcovi založiť právo z bankovej záruky vzniknutej na základe Záručnej listiny č. 616.836 vystavenej spoločnosťou Y. G., M..N.. dňa 2.3.2015, - zakáže odporcovi prijať akékoľvek plnenie z bankovej záruky vzniknutej na základe Záručnej listiny č. 616.836 vystavenej spoločnosťou Y. G., M..N.. dňa 2.3.2015, - uloží Y. G., M..N.. so sídlom E. J. X, XXX XX G., IČO: XXXXXXXX povinnosť zdržať sa poskytnutia akéhokoľvek plnenia z bankovej záruky vzniknutej na základe Záručnej listiny č. 616.836 vystavenej dňa 2.3.2015 v prospech odporcu alebo akejkoľvek inej osoby do plnej výšky bankovej záruky, a to všetko až do právoplatnosti rozhodnutia vo veci samej. Návrhom vo veci samej sa navrhovateľ mieni domáhať vydania rozhodnutia, ktorým súd určí, že navrhovateľ sa nedostal do omeškania s odstraňovaním vád diela uvedených v Prílohe č. 1, Prílohe č. 2 a Prílohe č. 3 listu odporcu označeného ako "Výzva" zo dňa 18.12.2015. Navrhovateľ v návrhu na nariadenie predbežného opatrenia (ďalej len "návrh") uviedol nasledujúce skutočnosti: Dňa 13.7.2012 uzatvoril právny predchodca navrhovateľa, spoločnosť Me&Co. Slovakia, s.r.o., so sídlom Trenčianska 57, 821 09 Bratislava (ďalej len "pôvodný zhotoviteľ"), ako zhotoviteľ s odporcom ako objednávateľom Zmluvu o dielo (ďalej len "ZoD"), predmetom ktorej bol a) záväzok pôvodného zhotoviteľa vykonať pre odporcu dielo: zhotovenie stavby - polyfunkčného bytového domu "D. O. E., G. K., N. W." (marketingový názov "projekt J. E.") vrátane vykonania ďalších činností v zmysle bodu 2.3 a 3.3 ZoD (ďalej len "dielo"); b) záväzok odporcu zaplatiť pôvodnému zhotoviteľovi za vykonanie diela cenu vo výške 5.358.597,58 EUR bez DPH v zmysle bodu 5.1 ZoD. Dňa 15.3.2013 uzatvoril odporca, pôvodný zhotoviteľ a navrhovateľ Dohodu, predmetom ktorej bolo potvrdenie, že v dôsledku predaja časti podniku pôvodného zhotoviteľa došlo k prechodu akýchkoľvek existujúcich a/alebo budúcich záväzkov a/alebo povinností pôvodného zhotoviteľa zo ZoD, resp. vzniknutých na základe ZoD, na navrhovateľa ako nového zhotoviteľa. Dňa 5.12.2014 došlo k odovzdaniu a prevzatiu vykonaného diela, a to na základe písomného protokolu o odovzdaní a prevzatí diela zo dňa 5.12.2014 podpísaného štatutárnymi orgánmi tak navrhovateľa ako aj odporcu. Prílohu č. 2 preberacieho protokolu bol zoznam vád a nedorobkov diela zistených v preberacom konaní označený ako "Zoznam Vád a Nedorobkov". Navrhovateľ bol ako zhotoviteľ povinný v zmysle bodu 8.3, 8.6, 8.7 a 10.2 ZoD bezodplatne odstrániť vady a nedorobky diela zistené v priebehu preberacieho konania do 30 dní od podpisu preberacieho protokolu. Ak daná povinnosť zo strany navrhovateľa nebude splnená riadne a včas, je navrhovateľ povinný zaplatiť odporcovi zmluvnú pokutu podľa bodu 12.4 ZoD a odporca môže odstrániť vady a nedorobky na náklady navrhovateľa. V zmysle bodu 10.3 ZoD bol navrhovateľ ako zhotoviteľ povinný bezodplatne odstrániť vady a nedorobky zistené počas plynutie záručnej doby do 30 dní od ich oznámenia odporcom ako objednávateľom. Ak by si navrhovateľ nesplnil túto povinnosť riadne a včas, bol povinný zaplatiť odporcovi zmluvnú pokutu podľa bodu 12.5 ZoD a odporca by okrem toho mohol odstrániť vady a nedorobky na náklady navrhovateľa. Úhrada zmluvnej pokuty za omeškanie navrhovateľa v zmysle bodu 12.4 a 12.5 ZoD, úhrada nákladov na odstránenie vád v zmysle bodu 10.6 ZoD a rovnako aj úhrada ďalších nárokov odporcu súvisiacich s neplnením povinností zo strany navrhovateľa počas trvania záručnej doby bola zabezpečená prostredníctvom tzv. zádržného, resp. prostredníctvom tzv. druhej polovice zádržného. Išlo o sumu vo výške 5 % z ceny za dielo podľa bodu 6.5 a 6.5.2 ZoD, ktorú bol odporca oprávnený zadržiavať počas záručnej doby a mohol ju použiť na úhradu svojich pohľadávok voči navrhovateľovi. Bankovou zárukou vzniknutou na základe Záručnej listiny č. 616.836 zo dňa 2.3.2015, ktorú Tatra banka na príkaz navrhovateľa vystavila v prospech odporcu, došlo k nahradeniu druhej polovice zádržného predmetnou bankovou zárukou. Banková záruka tu namiesto druhej polovice zádržného zabezpečuje uspokojenie nárokov odporcu voči navrhovateľovi. V zmysle záručnej listiny č. 616.836 je Tatra banka povinná vyplatiť odporcovi titulom bankovej záruky sumu 290.785,20 EUR na výzvu odporcu, a to bez námietok a preskúmania právnych vzťahov. Banková záruka zanikne 5.12.2019, ak odporca dovtedy nevyzve Tatra banku na zaplatenie. Dňa 31.3.2015 uzavreli odporca ako objednávateľ a navrhovateľ ako zhotoviteľ Dodatok č. 10 k ZoD zo dňa 13.7.2012, v ktorom sa dohodli, že: - z (celkového počtu) vád a nedorobkov diela zistených v preberacom konaní budú odstránené (len niektoré) vady a nedorobky špecifikované v Prílohe č. 1 Dodatku č. 10 označenej ako "Zoznam vád a nedorobkov", a to spôsobom a za podmienok špecifikovaných v tejto Prílohe č. 1 Dodatku č. 10, - z dôvodu vád a nedorobkov diela zistených v preberacom konaní sa odporcovi ako objednávateľovi poskytne zľava z ceny diela vo výške 80.000,- EUR bez DPH, - Banková záruka sa vzťahuje aj na prípady, keď navrhovateľ riadne a včas neodstráni vady a nedorobky v zmysle Prílohy č.1 k Dodatku č. 10. Listom zo dňa 6.10.2015 označeným ako „Výzva" vyzval odporca navrhovateľa na odstránenie vád a nedorobkov diela, zistených v priebehu preberacieho konania, t.j. uvedených v Preberacom protokole, resp. uvedených v Prílohe č. 2 Preberacieho protokolu a tiež zistených počas plynutia záručnej doby diela. Navrhovateľ listom zo dňa 14.10.2015, uviedol, že má povinnosť odstrániť len vady a nedorobky výslovne uvedené v Prílohe č. 1 Dodatku č. 10 a tiež uviedol, že vady, ktoré sú spísané v Prílohe č. 1 Dodatku č. 10 sú odstránené (s výnimkou vady pod poradovým číslo 4 - dodanie slnečnej plachty). Odporca listom zo dňa 18.12.2015 označeným ako „Výzva" opätovne vyzval navrhovateľa na odstránenie vád a nedorobkov diela uvedených v Preberacom protokole (v Prílohe č. 2 Preberacieho protokolu) a to pod hrozbou uplatnenia zmluvnej pokuty a bankovej záruky a taktiež opätovne vyzval navrhovateľa na odstránenie vád a nedorobkov diela zistených počas plynutia záručnej doby diela a špecifikovaných v Prílohe č. 1 a č. 2, a to pod hrozbou uplatnenia zmluvnej pokuty a bankovej záruky. Odporca vyzval navrhovateľa na vrátenie platby za nezrealizovanú časť diela (Technológia podlahového vykurovania) vo výške 4.014,- EUR. Navrhovateľ na výzvu odporcu reagoval listom zo dňa 18.12.2015 v ktorom poukázal na to, že vady uvedené v Prílohe č. 1 Dodatku č. 10 sú odstránené (s výnimkou vady - dodanie slnečnej plachty) a teda výzva odporcu je bezpredmetná. Navrhovateľ priložil k listu zo dňa 18.12.2015 listiny preukazujúce odstránenie vád uvedených v Prílohe č. 1 Dodatku č. 10. Navrhovateľ tiež poukázal nato, že v ZoD nie je osobitne upravený postup, ako sa má preukazovať a potvrdzovať odstránenie vád, preto si ich odporca zaznamenáva do tabuľky Reklamačných vád, ktorú pravidelne aktualizuje a zasiela odporcovi. Navrhovateľ je toho názoru, že nie je v omeškaní (nedostal sa do omeškania) s odstraňovaním vád diela, odporca nemá nárok na zaplatenie zmluvnej pokuty za omeškanie s odstraňovaním vád diela v zmysle bodu 12.4 a 12.5 ZoD a odporca nemá ani iné nároky spojené s omeškaním s odstraňovaním vád diela, napr. nárok na prijatie plnenia z bankovej záruky. Navrhovateľ návrh odôvodnil tým, že súdny spor vo veci samej bude trvať určitý čas a odporca môže zmariť jeho praktický význam pre navrhovateľa dostať sa počas trvania súdneho sporu do nepomerne výhodnejšieho postavenia voči navrhovateľovi tým, že si v Y. G. uplatní právo na plnenie z bankovej záruky a nechá si na jej základe vyplatiť plnú výšku plnenia t.j. 290.785,20 eur. S týmito finančnými prostriedkami bude môcť odporca voľne disponovať, používať ich na úhradu svojich starých dlhov alebo na úhradu nových vrátane dlhov voči navrhovateľovi a voči tretím osobám. V takom prípade, ak by aj navrhovateľ bol v súdnom spore v žalobe o určenie úspešný, reálne by hrozilo, že okrem morálnej satisfakcie by už navrhovateľ nezískal od odporcu nijaké plnenie, ba dokonca by nedosiahol ani len vrátenie plnenia z bankovej záruky, a to z dôvodu odporcovej nemajetnosti. Uvedené odvodzuje z toho, že odporca nie je vlastníkom pozemku, na ktorom sa dielo stavia, odporca nie je vlastníkom žiadnej nehnuteľnosti a jeho vlastné imanie je záporné. Tiež odporca nie je subjektom, ktorý priamo predáva byty v diele záujemcom o kúpu, ale predstavuje len medzičlánok bez reálneho majetku, ktorý zhotovuje dielo pre inú spoločnosť zo skupiny ITB. Odporca sa týmto spôsobom usiluje vytvoriť takú právnu situáciu a dôkazy na jej podporu, na základe ktorých by mohol aspoň navonok tvrdiť, že navrhovateľ je v omeškaní s odstraňovaním vád diela a odporca má teda právo na zmluvnú pokutu za omeškanie navrhovateľa s ich odstraňovaním, čo by v konečnom dôsledku umožnilo odporcovi uplatniť si právo na plnenia z bankovej záruky. Súd prvého stupňa poukázal na ust. § 74 ods. 1 O.s.p., § 76 ods. 1 písm. e) O.s.p., § 76 ods. 1 písm. f) O.s.p., na ust. § 76 ods. 2 O.s.p., na ust. § 76 ods. 4 O.s.p. a uviedol, že po oboznámení sa s navrhovateľom opísaným skutkovým stavom a predloženými listinnými dôkazmi dospel súd prvého stupňa k záveru, že v danom prípade navrhovateľ súdu dostatočným spôsobom osvedčil danosť práva, ako aj základné skutočnosti preukazujúce potrebu predbežnej úpravy pomerov účastníkov, na nariadenie navrhovaného predbežného opatrenia. Nakoľko sa súd stotožnil so skutkovými a právnymi dôvodmi návrhu na nariadenie predbežného opatrenia, návrhu na nariadenie predbežného opatrenie vyhovel s poukazom na ust. § 76 ods. 4 O.s.p. bez ďalšieho odôvodnenia. Súčasne súd prvého stupňa uložil navrhovateľovi povinnosť podať návrh na začatie konania vo veci samej v lehote 30 dní odo dňa právoplatnosti rozhodnutia. Súčasne poukázal na ust. § 145 O.s.p. a uviedol, že o trovách konania rozhodne súd prvého stupňa v konečnom rozhodnutí vo veci samej. Proti uvedenému uzneseniu sa v zákonom stanovenej lehote odvolal odporca, pričom odvolanie odôvodnil tým, že v zmysle ust. § 205 ods. 2 písm. d) O.s.p. súd prvého stupňa dospel na základe vykonaných dôkazov k nesprávnym skutkovým zisteniam, v zmysle ust. § 205 ods. 2 písm. e) O.s.p. doteraz zistený skutkový stav neobstojí, pretože sú tu ďalšie skutočnosti a iné dôkazy, ktoré doteraz neboli uplatnené, v zmysle ust. § 205 ods. 2 písm. f) O.s.p., keď rozhodnutie súdu prvého stupňa vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci. Odporca má za to, že neboli naplnené podmienky, ktorých splnenie je potrebné k nariadeniu predbežného opatrenia. Nariadením predbežného opatrenia boli porušené nielen procesnoprávne, ale aj hmotnoprávne predpisy, nebola preukázaná danosť práva, ktorému má byť predbežným opatrením poskytnutá ochrana, ani existencia bezprostredne hroziacej ujmy. Nariadením predbežného opatrenia bol popretý základný charakter bankovej záruky, v rámci ktorej je príslušná banka povinná plniť aj v prípade spornosti týkajúcej sa povinnosti, o ktorých beneficient tvrdí, že ich dlžník porušil. Na aktiváciu bankovej záruky postačuje prehlásenie beneficienta, že k porušeniu zmluvných povinností došlo. Odporca ďalej v odvolaní uvádza, že v danom prípade nebola preukázaná danosť práva, ktorému má byť poskytnutá ochrana. Navrhovateľ nemá žiadny nárok domáhať sa ochrany pred vyplatením plnenia z bankovej záruky. Banka je povinná plniť na základe prehlásenia odporcu. Výrazne absentuje vecná súvislosť medzi nariadeným predbežným opatrením a vecou samou, ktorej sa navrhovateľ mieni domáhať. V danom prípade navrhovateľ nedisponuje domnelým právom, ktorého ochrany sa domáha (poskytnúť plnenie z bankovej záruky až keď je nepochybné, že predmetné plnenie bude oprávnené). Navrhovateľ si nesplnil ani podmienku riadnej špecifikácie nároku, ktorého sa v rámci určovacej žaloby mieni domáhať, nakoľko posudzovanie prejudiciálnej otázky nemôže byť predmetom rozhodovania vo veci samej. Predbežným opatrením bola predčasne poskytnutá ochrana navrhovateľovi neprimerane na úkor odporcu, ktorému bola odňatá možnosť reálne využiť jediný zabezpečovací inštitút, ktorý voči navrhovateľovi mal a ktorý s navrhovateľom slobodne dojednal. Navrhovateľ neodôvodnil nebezpečenstvo bezprostredne hroziacej ujmy, keďže za nebezpečenstvo bezprostredne hroziacej ujmy považuje vznik účinkov inštitútu bankovej záruky, o ktorých vedel, že môžu nastať a ktoré predstavujú primárnu podstatu tohto inštitútu. Vydané predbežné opatrenie vylúčilo odporcu z akéhokoľvek reálneho použitia bankovej záruky bez akéhokoľvek odôvodnenia konajúceho súdu a dokonca bez akejkoľvek argumentácie zo strany navrhovateľa. Vydané predbežné opatrenie ide nad rámec okolností špecifikovaných v návrhu navrhovateľa (zákaz postúpenia, zákaz založenia, zákaz plnenia z iných titulov, ako titulov, ktoré navrhovateľ označil za sporné). S poukazom na vyššie uvedené odporca má za to, že neboli naplnené procesnoprávne podmienky vydania predbežného opatrenia, boli porušené hmotnoprávne predpisy a základné zásady, ktoré sú na uvedenú právnu vec aplikovateľné a preto nebolo a nie je možné návrhu navrhovateľa na nariadenie predbežného opatrenia vyhovieť. Na podporu svojho stanoviska odporca v podanom odvolaní poukázal na uznesenie Krajského súdu v Bratislave č.k. 2Cob 257/2013 zo dňa 7.11.2013, z ktorého vyplýva, že „vzhľadom k tomu, že až v konaní vo veci samej sa bude rozhodovať o tom, kto zodpovedá za vady a banka má zo zákona zo splnenia podmienok určených v záručnej listine oprávnenie plniť z bankovej záruky, nie je možné navrhovaným predbežným opatrením poskytnúť dočasnú ochranu nároku navrhovateľa v predmetnom konaní. Nariadením predbežného opatrenia voči I., M..N.. sa nezabezpečí ani potrebná právna istota právnych vzťahov vyplývajúcich z bankovej záruky, na čo poukazuje v odvolaní navrhovateľ, pretože v prípade neoprávneného čerpania plnenia z bankovej záruky odporcom vzniká dlžníkovi (navrhovateľovi) nárok na vrátenie plnenia. Odvolací súd preto dospel k záveru, že navrhovateľ nepreukázal taký stav právnych vzťahov účastníkov, ktorý vyžaduje dočasnú a rýchlu potrebu úpravy pomerov účastníkov do rozhodnutia vo veci samej“. Odporca si súčasne uplatnil trovy konania vo výške 89,50 eur vrátane DPH za jeden úkon právnej služby a to odvolanie voči predbežnému opatreniu vrátane paušálnej náhrady. Odvolaciemu súdu navrhuje odporca rozhodnutie súdu prvého stupňa zmeniť a návrh na nariadenie predbežného opatrenia v celom rozsahu zamietnuť. K odvolaniu odporcu sa písomne dňa 12.4.2016 vyjadril navrhovateľ, ktorý uvádza, že sa v plnom rozsahu pridržiava tvrdení uvedených v návrhu na nariadenie predbežného opatrenia, keď predbežné opatrenie má zabezpečiť zaistenie budúceho výkonu rozhodnutia. Vzhľadom na to, že nároky odporcu sú neodôvodnené navrhovateľovi reálne a bezprostredne hrozí v prípade úspechu v súdnom spore, že od odporcu nezíska okrem morálnej satisfakcie žiadne plnenie titulom náhrady škody, ba dokonca ani len samotné vrátenie plnenia z bankovej záruky, a to z dôvodu nemajetnosti odporcu. V danom prípade je potreba dočasnej úpravy pomerov účastníkov dôvodná, pretože bez jej existencie by sa vzťahy účastníkov, ktorých úprava má byť predmetom predbežného opatrenia stali neudržateľné, alebo by výkon práv a povinností jednotlivými stranami vyplývajúci z týchto vzťahov, vykazoval bez dočasnej úpravy znaky zrejmej nespravodlivosti, nevyváženosti. Navrhovateľ má za to, že sa môže v konaní vo veci samej domáhať práva na určenie, že nie je v omeškaní s vykonaním diela a že odporca nemá nárok na zaplatenie zmluvnej pokuty za omeškanie s odstraňovaním vád diela a ani iné nároky spojené s omeškaním, s odstraňovaním vád diela. K znaleckým posudkom zabezpečenými odporcom za účelom zistenia existencie a oprávnenosti reklamovaných vád diela navrhovateľ uvádza, že s obsahom znaleckých posudkov sa mal možnosť on oznámiť až po ich doručení zo strany súdu, ako prílohám k odvolaniu, čiže po uplatnení bankovej záruky zo strany odporcu. V súvislosti s vierohodnosťou vyhotovených znaleckých posudkov navrhovateľ uvádza, že znalec pri hodnotení oprávnenosti reklamovaných vád v žiadnom z posudkov neuvádza, podľa akej metodiky postupoval pri vyhodnocovaní týchto dôvodov. Z vyššie uvedených dôvodov je zrejmé, že vierohodnosť znaleckých posudkov môže byť spochybnená a z tohto dôvodu vzniká spor, či vady diela sú vadami oprávnenými, čo však nie je predmetom konania o nariadenie predbežného opatrenia, nakoľko posúdenie oprávnenosti reklamačných vád bude predmetom súdneho konania. Z týchto dôvodov navrhuje rozhodnutie súdu prvého stupňa ako vecne správne potvrdiť. Krajský súd ako súd odvolací (§ 10 ods. 1 O.s.p.) prejednal odvolanie odporcu podľa ust. § 212 ods. 1 O.s.p. v spojení s ust. § 214 ods. 2 O.s.p. bez nariadenia odvolacieho pojednávania a dospel k záveru, že odvolanie je dôvodné. Odvolací súd sa oboznámil s obsahom spisu, pričom zistil, že súd prvého stupňa po zistení skutkového stavu dospel k nesprávnym právnym záverom vo veci nariadenia predbežného opatrenia. Súd prvého stupňa uviedol, že sa stotožnil so skutočnosťami uvádzanými navrhovateľom v podanom návrhu na nariadenie predbežného opatrenia a bez ďalšieho odôvodnenia s poukazom na ust. § 76 ods. 4 O.s.p., poukazujúc na dôvody návrhu tomuto vyhovel. Odvolací súd sa oboznámil s podaným návrhom na nariadenie predbežného opatrenia vrátane príloh, s podaným odvolaním zo strany odporcu vrátane príloh a vyjadrením navrhovateľa k podanému odvolaniu a dospel k záveru, že rozhodnutie súdu prvého stupňa nie je správne. Z obsahu spisu vyplynulo, že právny predchodca navrhovateľa ako zhotoviteľ a odporca ako objednávateľ dňa 13.7.2012 uzatvorili zmluvu o dielo, predmetom ktorej bolo zhotovenie polyfunkčného domu „D. O. E.“, G. K., N. W. pod marketingovým názvom „J. E.“, pričom následne bola uzatvorená trojstranná dohoda, v rámci ktorej navrhovateľ, odporca a právny predchodca navrhovateľa potvrdili prechod všetkých práv a povinností zhotoviteľa zo zmluvy o dielo zo spoločnosti Me&Co. Slovakia, s.r.o. na navrhovateľa. V zmluve o dielo si účastníci zmluvného vzťahu dojednali tzv. zádržné, ktoré predstavuje 10% z celkovej ceny diela bez DPH. Zádržné malo plniť zabezpečovaciu funkciu v prospech odporcu a na ťarchu navrhovateľa pre prípad, že by si navrhovateľ nesplnil svoje zmluvné povinnosti voči odporcovi. Podľa dojednaní zmluvy o dielo bol navrhovateľ oprávnený nahradiť zádržné bankovou zárukou, ktorá kryje nároky odporcu opísané v zmluve. Banková záruka vo forme záručnej listiny ako uviedol i samotný odporca bola pre neho akceptovateľná, avšak musela spĺňať určité podmienky a to, že banka, ktorá záručnú listinu vystaví bude plniť na prvú výzvu, bez námietok a bez skúmania právnych vzťahov. Vzhľadom k tomu, že došlo k dobrovoľnej zmene zádržného na bankovú záruku za hore uvedených podmienok si navrhovateľ musel byť tejto skutočnosti a súčasne aj rizika vedomý. Z doposiaľ predložených listinných dôkazov nevyplynulo, že navrhovateľ namietal prísnosť tohto dojednaného inštitútu a teda navrhovateľ musel chápať podstatu a podmienky, za ktorých môže byť odporcom použitý inštitút bankovej záruky. Účastníci konania, ktorí sa dohodli o poskytnutí bankovej záruky (ktorej vlastnosti si odporca presne vymienil ako sám uvádza), nepochybne súhlasili s tým, že v prípade ak budú nároky medzi nimi sporné napr. aj nároky z vád diela, odporca sa bez ďalšieho uspokojí z bankovej záruky a bude to navrhovateľ, ktorý bude musieť podať návrh voči odporcovi ak sa bude domnievať, že odporcov nárok dôvodný nie je. Podľa § 313 Obchodného zákonníka banková záruka vzniká písomným vyhlásením banky v záručnej listine, že uspokojí veriteľa do výšky určitej peňažnej sumy podľa obsahu záručnej listiny, ak určitá tretia osoba (dlžník) nesplní určitý záväzok alebo sa splnia iné podmienky určené v záručnej listine. Podľa ust. § 321 ods. 3 Obchodného zákonníka dlžník nemôže voči banke uplatniť námietky, ktoré by mohol uplatniť voči veriteľovi, ak zmluva medzi bankou a dlžníkom neobsahovala povinnosť banky zahrnúť do záručnej listiny uplatnenie týchto námietok voči veriteľovi. Odsek 3 rieši prípad, ak dlžník nezahrnul do zmluvy s bankou z akéhokoľvek dôvodu povinnosť stanoviť v záručnej listine právo banky uplatniť námietky, ktoré by mohol uplatniť on voči veriteľovi. V takomto prípade stráca právo uplatniť tieto námietky voči banke aj dlžník. Z navrhovateľom predložených dokladov označených ako záručná listina č. 616.836 zo dňa 2.3.2015 vyplynulo, že „banka sa dozvedela, že beneficient (odporca ako objednávateľ) zadržiava novému zhotoviteľovi (navrhovateľovi) v súvislosti so zmluvou peňažné prostriedky vo výške 290.785,20 eur, ktoré budú uvoľnené po vystavení bankovej záruky v prospech beneficienta. V súvislosti s touto skutočnosťou a z príkazu nového zhotoviteľa (navrhovateľa) preberá týmto banka voči beneficientovi (odporcovi) túto neodvolateľnú záruku a zaväzuje sa, že beneficientovi (odporcovi) bez námietok a bez skúmania právnych vzťahov, na ktorých sa vec zakladá, zaplatí požadovanú sumu maximálne však do výšky 290.785,20 eur“. Z uvedeného teda vyplýva, že banková záruka sa aktivuje na základe výzvy na zaplatenie zo strany odporcu, u ktorého postačuje, aby tento prehlásil, že si nový zhotoviteľ, teda navrhovateľ nesplnil počas plynutia akejkoľvek záručnej doby v zmysle zmluvy svoje povinnosti z alebo na základe zmluvy, pričom uvedie, stručne popíše, ktorú povinnosť nový zhotoviteľ nesplnil alebo si nový zhotoviteľ nesplnil svoj záväzok zo zmluvy a spôsobil beneficientovi škodu, alebo vznik nároku na náhradu škody, alebo že si nový zhotoviteľ nesplnil svoj záväzok zo zmluvy a beneficientovi vznikol nárok na zmluvnú pokutu alebo nárok na náhradu vynaložených nákladov beneficientom za nového zhotoviteľa alebo v súlade so zmluvou vznikol beneficientovi nárok na zľavu z ceny diela alebo zníženie ceny diela. Z uvedeného teda vyplýva, že podmienka aktivácie bankovej záruky nie je preukázaním neplnenia povinnosti navrhovateľom, ale postačuje prehlásenie odporcu, že sa tak deje. Vzhľadom na uvedené nebola dôvodná skutočnosť tvrdená navrhovateľom v podanom návrhu na nariadenie predbežného opatrenia, teda spornosť zodpovednosti navrhovateľa, v súvislosti s omeškaním splnenia diela a následne teda spornosť, či sú splnené podmienky bankovej záruky. Navrhovateľ v podanom návrhu na nariadenie predbežného opatrenia uviedol, že vo veci samej sa mieni domáhať vydania rozhodnutia, ktorým súd určí, že navrhovateľ sa nedostal do omeškania s odstraňovaním vád diela uvedených v prílohe č. 1, prílohe č. 2 a prílohe č. 3 listu odporcu označeného ako „Výzva“ zo dňa 18.12.2015. Navrhovateľ návrh na nariadenie predbežného opatrenia odôvodnil tým, že súdny spor vo veci samej bude trvať určitý čas a odporca môže zmariť jeho praktický význam pre navrhovateľa dostať sa počas trvania súdneho sporu do nepomerne výhodnejšieho postavenia voči navrhovateľovi tým, že si uplatní v Y. G. právo na plnenie z bankovej záruky, nechá si na jej základe vyplatiť plnú výšku plnenia a uviedol, že má za to, že odporca je nemajetný a pre prípad úspechu v konaní vo veci samej nebude možné si nárok z uplatnenej bankovej záruky vymáhať späť od odporcu ako uvádza navrhovateľ. Návrh na nariadenie predbežného opatrenia podal navrhovateľ na súd prvého stupňa dňa 29.12.2015. Z obsahu spisu však nevyplýva skutočnosť, že navrhovateľ sa do rozhodnutia odvolacieho súdu domáhal ochrany svojich prípadných práv v konaní vo veci samej podaním návrhu na začatie konania, pričom sám v podanom návrhu zdôrazňuje dĺžku súdneho konania. Nemenej dôležitá je aj skutočnosť, že primárnym predpokladom nariadenia predbežného opatrenia je preukázanie vecnej súvislosti medzi právom, ktorému má byť predbežným opatrením poskytnutá ochrana a právom, ktorého sa navrhovateľ mieni domáhať v konaní vo veci samej. Ako bolo už vyššie uvedené, navrhovateľ sa návrhom vo veci samej mieni domáhať určenia, že sa nedostal do omeškania s odstraňovaním vád špecifikovaných v prílohách priložených v návrhu na nariadenie predbežného opatrenia pred začatím konania. Odvolací súd uvádza, že navrhovateľ nepreukázal ani vecnú súvislosť medzi právom, ktoré mu má byť predbežným opatrením poskytnutá ochrana a právom, ktorého sa navrhovateľ mieni domáhať v konaní vo veci samej. Na záver odvolací súd poukazuje na skutočnosť, že podľa názoru odvolacieho súdu navrhovateľ v podanom návrhu na nariadenie predbežného opatrenia nepreukázal ani existenciu bezprostredne hroziacej ujmy ako zákonný predpoklad pre nariadenie predbežného opatrenia, keď navrhovateľ v podanom návrhu uvádza, že súdny spor vo veci samej bude trvať určitý čas a odporca môže zmariť jeho praktický význam pre navrhovateľa, dostať sa počas trvania súdneho sporu do nepomerne výhodnejšieho postavenia voči navrhovateľovi, tým že si uplatní právo na plnenie z bankovej záruky a že s týmito prostriedkami bude voľne disponovať a časom sa môže stať aj nemajetným a môže sa stať, že pre prípad úspechu navrhovateľa v konaní vo veci samej nebude mať dostatok majetku pre prípad, že použije prostriedky z bankovej záruky na plnenie svojich záväzkov voči tretím osobám prípadne podľa vlastného uváženia a nebude mať dostatok prostriedkov na vrátenie týchto navrhovateľovi. Tieto dôvody, ktoré sú postavené na rovine úvah a ktoré uviedol navrhovateľ v podanom návrhu na nariadenie predbežného opatrenia nepostačujú na to, aby bolo predbežné opatrenie v navrhovateľom požadovanom rozsahu a znení nariadené. Nariadenie predbežného opatrenia, v znení ako uvádza navrhovateľ v petite návrhu, by došlo k popretiu uvedeného inštitútu z bankovej záruky, s ktorým bol navrhovateľ pri jej zriaďovaní uzrozumený, čo by výrazným a neprimeraným spôsobom zasiahlo do práv odporcu, čo je pri rozhodnutí vo veci nariadenia predbežného opatrenia neprípustné, pokiaľ súd musí vždy zvážiť, či ochrana, ktorá sa poskytuje navrhovateľovi vo forme nariadenia predbežného opatrenia nezasahuje a neobmedzuje neprimeraným spôsobom výkon práv odporcu. Navrhovateľ v návrhu na nariadenie predbežného opatrenia uvádzal skutočnosti výlučne viažuce sa k preukazovaniu omeškania s odstraňovaním vád diela a existujúcej spornosti v tejto súvislosti a žiadnym spôsobom neodôvodnil a neosvedčil skutočnosti, pre ktoré by odporca nemal prijať plnenie z bankovej záruky z iných dôvodov, ako je spornosť o omeškanie s odstraňovaním diela konkrétne označených navrhovateľom. Vzhľadom k tomu, že inštitút predbežného opatrenia má byť využitý v prípade značného a bezprostredne existujúceho ohrozenia práv jedného z účastníkov konania a to súčasne za predpokladu naplnenia ostatných procesných podmienok na nariadenie predbežného opatrenia, odvolací súd má za to, že v danom prípade neboli splnené predpoklady, tak ako má na mysli ust. § 74 a nasl. O.s.p. a preto odvolací súd rozhodnutie súdu prvého stupňa podľa ust. § 220 O.s.p. zmenil a návrh na nariadenie predbežného opatrenia ako nedôvodný zamietol. Odvolací súd nerozhodol o trovách odvolacieho konania v súvislosti s konaním vo veci nariadenia predbežného opatrenia, keď podľa ust. § 145 v spojení s ust. § 224 ods. 1 O.s.p. účastníkovi, ktorému súd prizná náhradu trov konania, prizná aj náhradu trov predbežného opatrenia a zabezpečenia dôkazov a preto o trovách konania v súvislosti s konaním vo veci predbežného opatrenia je možné rozhodnúť len podľa ust. § 145 O.s.p. Toto rozhodnutie prijal senát krajského súdu pomerom hlasov 3:0. Poučenie: Proti tomuto uzneseniu odvolanie nie je prípustné.