Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 4Cob/174/2017 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1116212345 Dátum vydania rozhodnutia: 18. 12. 2017 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Tatiana Pastieriková ECLI: ECLI:SK:KSBA:2017:1116212345.1 Uznesenie Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Tatiany Pastierikovej a členiek senátu JUDr. Eleny Kúšovej a JUDr. Dany Šiffalovičovej v právnej veci žalobcu: Saneca Trade s. r. o., Nitrianska 100, 920 27 Hlohovec, IČO: 47 634 014, zastúpený: White & Case s.r.o., Hlavné námestie 5, 811 01 Bratislava, IČO: 35 908 891, proti žalovanému: 1/ CORMEN s.r.o., Průmyslová 1420, 593 01 Bystřice nad Pernštejnem, Česká republika, IČO: 255 47 593, 2/ Bratislavské Digitálne Tlačiarne, s.r.o., Vlčie Hrdlo 1037, 821 07 Bratislava, IČO: 44 040 792, obaja zastúpení: Mgr. Robert Tschöpl, advokát, Pod Křížkem 428/4, 147 00 Praha, Česká republika, o návrhu na nariadenie neodkladného opatrenia, o odvolaní žalovaných v 1/ a 2/ rade proti uzneseniu Okresného súdu Bratislava I č.k. 33 Cb/86/2016 - 243 zo dňa 24.11.2016, takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave uznesenie Okresného súdu Bratislava I č.k. 33 Cb/86/2016 - 243 zo dňa 24.11.2016 z r u š u j e a vec v r a c i a súdu prvej inštancie na ďalšie konanie. o d ô v o d n e n i e : 1. Napadnutým uznesením súd prvej inštancie zaviazal žalovaného v 1/ rade a žalovaného v 2/ rade zdržať sa dovozu, distribúcie, propagácie, ponúkania na predaj a umiestňovania na trh krémov na ruky „B.“ vo vyobrazených obaloch, ako aj stiahnuť alebo zabezpečiť stiahnutie z trhu všetkých krémov na ruky „B.“ v uvedených obaloch, a to až do právoplatného rozhodnutia vo veci samej. Tiež im uložil až do právoplatného rozhodnutia vo veci samej povinnosť zdržať sa dovozu, distribúcie, propagácie, ponúkania na predaj a umiestňovania na trh krémov na ruky „B.“ v obale (plastickej tube), ktorého súčasťou budú aspoň dva z nasledujúcich troch grafických prvkov: - vertikálne alebo horizontálne uvedený nápis „B.“ v modrej farbe (bez ohľadu na odtieň) a bez ohľadu na použitý typ písma, a to pri pohľade na obal s uzáverom smerujúcim nadol; - horizontálne farebné rozdelenie obalu na hornú bielu a spodnú farebnú časť, v rámci ktorého by biela časť pokrývala viac ako 50 % obalu a s farebným uzáverom v rovnakej farbe, akú má s ním spojená farebná časť tuby, a to všetko pri pohľade na obal s uzáverom smerujúcim nadol; - umiestnenie vyobrazenia motívu šalvie lekárskej alebo včelieho vosku alebo aloe vera alebo rumančeka kamilkového alebo mandlí alebo konope siate alebo rakytníka rešetliakového alebo nechtíka lekárskeho alebo olivy v bielej časti obalu, a to pri pohľade na obal s uzáverom smerujúcim nadol. 2. V odôvodnení uviedol, že žalobca sa žalobným návrhom zo dňa 07.06.2016, ako aj návrhom na nariadenie neodkladného opatrenia zo dňa 25.08.2016 domáhal ochrany pred nekalosúťažným konaním zo strany žalovaného v 1/ rade a žalovaného v 2/ rade, ktoré v prevažnej miere spočívalo v napodobňovaní dizajnu obalov krémov na ruky B. a umiestňovaní týchto výrobkov na trh Slovenskej republiky. Zároveň žiadal uložiť žalovaným povinnosť zdržať sa používania tvrdení pri propagácii krémov na ruky B. alebo pri ich uvádzaní na trh o tom, že krémy na ruky B. sú jedinými krémami na trhu s atestami preukazujúcimi hojivý a hydratačný účinok. Súd prvej inštancie uznesením zo dňa 08.09.2016 uložil žalovanému v 1/ a 2/ rade povinnosť zdržať sa dovozu, distribúcie, propagácie, ponúkania na predaj a umiestňovania na trh krémov na ruky „B.“ v obaloch v grafickom zobrazení uvedenom v uznesení a ďalej ich zaviazal stiahnuť alebo zabezpečiť stiahnutie z trhu všetkých krémov na ruky „B.“ v obaloch v grafickom zobrazení uvedenom v uznesení, a to do právoplatného rozhodnutia vo veci samej. 3. Podaním doručeným súdu 11.11.2016 sa žalobca opätovne domáhal vydania uznesenia o nariadení neodkladného opatrenia, pretože v reakcii na nariadenie neodkladného opatrenia zo dňa 08.09.2016 žalovaný v 1/ rade minimálnym a z hľadiska vylúčenia zameniteľnosti obalov marginálnym a nedostatočným spôsobom zmenil vzhľad predmetných obalov, aby sa vyhol účinkom nariadeného neodkladného opatrenia zo dňa 08.09.2016, v dôsledku čoho došlo k zmareniu účelu jeho nariadenia. Predmetná marginálna zmena obalov mala podľa žalobcu predovšetkým tieto dva rozmery: - namiesto vertikálneho umiestnenia nápisu názvu výrobku v ľavej spodnej časti obalu je na zmenenom obale názov výrobku umiestnený horizontálne v hornej časti obalu výrobku; - zobrazenie aktívnej látky na zmenenom obale je v porovnaní s pôvodným obalom väčšie a umiestnené viac v strede obalu. Podľa názoru žalobcu takéto konanie žalovaného v 1/ rade spočívajúce v zanedbateľnej zmene výzoru obalov krémov na ruky „B.“ je snahou o vyhnutie sa plneniu súdom uloženej povinnosti, samo o sebe taktiež predstavuje nekalosúťažné konanie, ktorým dochádza k vzniku, resp. zväčšovaniu ťažko napraviteľnej ujmy na strane žalobcu a je celkovo dôkazom o tom, že obchodný model žalovaných je vo vzťahu ku krému „B.“ postavený na parazitovaní na výkonoch žalobcu a konaní v rozpore s dobrými mravmi súťaže. Je tiež pravdepodobné, že bez ďalšieho zásahu zo strany súdu bude dané konanie pokračovať a opakovať sa. Žalobca poukazoval na to, že skutočnosť, že došlo k plošnej zmene dizajnu všetkých obalov krémov na ruky „B.“ horeuvedeným spôsobom, ako aj skutočnosť, že tieto nové obaly sa už skutočne ponúkajú a predávajú na trhu Slovenskej republiky, vyplýva z „Vyjadrenia spoločnosti CORMEN s.r.o. k žalobe Saneca Trade s.r.o. vs. CORMEN s.r.o.“ (bez uvedenia dátumu) („Stanovisko“), t.j. z vyjadrenia žalovaného v 1/ rade, uverejneného na internetovej stránke portály X..G..B., v ktorom uvádza, že „se nám podařilo během dvou dnů zajistit nový design všech devíti tub krémů B. pro slovenský trh a to včetně jejich výroby a zajištění prodeje.“ V ďalšom odseku sa potom uvádza, že „Všem distributorům jsme vyměnili zásoby krémů B.. Zákazníci a koneční spotřebitelé mohou i nadále nakupovat a používat krémy B. tak, jak jsou zvyklí.“ 4. Žalobca mal za to, že aj napriek marginálnym zmenám, ktoré boli na obale krému „B.“ vykonané, je zrejmé, že hlavné grafické prvky obalov krémov B. sa aj naďalej zhodujú s obalmi krémov B., a že tieto sú z hľadiska celkového dojmu stále spôsobilé vyvolať zameniteľnosť krémov B. s krémami B., Žalobca poukázal najmä na nasledovné prvky: zhodná bielo-farebná kombinácia na zhodných častiach obalov, nápis názvu výrobku v zhodnom farebnom (modrom) prevedení, zhodne (resp. veľmi podobne) umiestnené dodatočné informácie a popisy na obale výrobku (biely text na farebnej časti obalu), podobné použitie motívov doplnkových surovín alebo zložiek (napr. olivový olej (olivy), nechtík (kvet)) použitých pri výrobe krémov umiestnené v obdobnej časti obalov. Žalobca tiež uviedol, že hoci špecificky nenamieta proti používaniu názvu výrobku žalovaného v 1/ rade ako takého (t.j. označenie „B.“), v kontexte celkového dojmu zameniteľnosti s krémami na ruky B. vyvolaného redizajnom krémov B. k dojmu zameniteľnosti podľa neho určitým spôsobom prispieva aj to, že svoje krémy na ruky žalovaný v 1/ rade pomenoval slovom v ženskom tvare, ktoré sa začína a končí rovnakým písmenom a má spoločnú výraznú hlásku „d“ ako názov „B.“ dlhodobo používaný žalobcom pre ním predávané krémy. 5. Žalobca uviedol, že konanie žalovaného v 1/ rade v spolupráci so žalovaným v 2/ rade jednoznačne napĺňa znaky generálnej klauzuly nekalej súťaže podľa § 44 zákona č. 513/1991 Zb., Obchodný zákonník, v znení neskorších predpisov, t.j. jedná sa o zakázané konanie v hospodárskej súťaži, ktoré je v rozpore s dobrými mravmi súťaže a je spôsobilé privodiť ujmu tak žalobcovi ako aj spotrebiteľom a napĺňa znaky osobitných skutkových podstát nekalej súťaže, a to najmä vyvolávania nebezpečenstva zámeny (§ 47) a parazitovania na povesti (§ 48). Minimálna zmena obalov podľa neho vyhýbanie sa prvému neodkladnému opatreniu 1 a pravdepodobnosť, že aj po nariadení neodkladného opatrenia žiadaného v rámci tohto návrhu, bude žalovaný v 1/ rade, resp. žalovaní v protiprávnom konaní pokračovať, túto protiprávnosť a škodlivý úmysel len zdôrazňujú. 6. Ďalej žalobca uviedol, že v v Prílohe č. 14A jasne identifikoval miesta, na ktorých spotrebitelia môžu krém na ruky „B.“ kúpiť, pričom je zrejmé, že tieto krémy sa predávajú nielen v maloobchodných prevádzkach, ale sú dostupné aj na internete, a teda sú dostupné širokému počtu aktuálnych ako aj potenciálnych zákazníkov bez ohľadu na to, či sa pohybujú v maloobchodnom alebo priemyselnom segmente, a teda osvedčil a dôkazmi potvrdil prítomnosť krémov na ruky „B.“ na maloobchodnom trhu. Navyše, svojimi návrhmi na obranu proti nekalosúťažnému konaniu žalovaných sa žalobca domáha nielen ochrany pred následkami, ktoré sú spojené s aktuálnou prítomnosťou krémov „B.“ na maloobchodnom trhu, ale aj pred ich rozšírením do maloobchodnej siete vo väčšom rozsahu k čomu môže kedykoľvek dôjsť. 7. Ďalej poukazoval na vykonanie regálového testu s tým, že aj keď bol regálový test realizovaný agentúrou Profit Booster, s ktorou žalobca spolupracuje, jedná sa o renomovanú agentúru, ktorá test realizovala v spolupráci s ďalšou agentúrou (CONFESS Research, s.r.o., ktorá je etablovanou výskumnou agentúrou splňujúcou všetky kvalitatívne štandardy na trhu marketingového výskumu, a ktorá je členom odborných asociácií SIMAR, ESOMAR). Zároveň bolo prirodzené, aby regálový test obsahoval aj interpretáciu jeho výsledkov z pohľadu osoby, ktorá má v danej oblasti relevantné odborné skúsenosti a podieľala sa na jeho realizácii, a preto výsledky tohto testu obsahujú zhrnutie od agentúry Profit Booster. 8. Ďalej žalobca poukázal na to, že si objednal výrobu túb v novom dizajne už dňa 17. apríla 2015, čo preukazuje časovú prednosť umiestňovania B. na trh a predložil aj faktúru vystavenú dňa 23. júla 2015 spoločnosti Globus ČR, k.s., ktorá preukazuje, že výrobky v nej uvedené (o.i. B. O. XX G., B. O. XX G.) boli odberateľovi dodané 16. júla 2015 (dátum zdaniteľného plnenia), a teda ďaleko predtým ako žalovaný v 1/ rade začal výrobu túb po redizajne. Priložil tiež faktúru vystavenú dňa 31. augusta 2015 spoločnosti dm drogerie markt s.r.o., ktorá taktiež dokazuje časovú prednosť výrobkov „B.“. Ďalej žalobca uviedol, že aktuálne používaný dizajn obalov krémov na ruky „B.“ sa v nezmenenej podobe začal na trhu používať už 1. júla 2015, hoci len na území Českej republiky, na ktorej trh sa začal umiestňovať pred umiestňovaním na trh Slovenskej republiky. Z vyššie uvedeného vyplýva, že žalovaný v 1/ rade mal dostatok času sa oboznámiť s novým grafickým riešením krémov B. ešte predtým, než začal s redizajnom vlastných výrobkov, a že je vylúčené, že voľba nových grafických prvkov krémov „B.“ bola náhodná a/alebo nebola ovplyvnená redizajnom krémov B.. 9. Súd prvej inštancie poukázal na § 324 ods. 1, § 325 ods. 1, 2 písm. d), § 326 ods. 1 a 2, § 330 ods. 1 a 2 CSP a skonštatoval, že opodstatnenosť nariadenia neodkladného opatrenia je daná jednak v prípade potreby bezodkladne upraviť pomery medzi stranami konania, ako aj v prípade existencie obavy, že exekúcia bude ohrozená, pričom uvedené dva druhy neodkladných opatrení sa líšia v niektorých osobitných podmienkach, ktoré musí podaný návrh spĺňať. Uviedol, že vzhľadom na tvrdenia obsiahnuté v návrhu na nariadenie neodkladného opatrenia je nepochybné, že žalobca sa domáha nariadenia neodkladného opatrenia za účelom zabezpečenia bezodkladnej úpravy pomerov medzi stranami sporu. 10. Konajúci súd skonštatoval, že po oboznámení sa s predloženým návrhom ako aj s obsahom listinných dôkazov, ktoré sú súčasťou podanej žaloby a návrhu na nariadenie neodkladného opatrenia dospel k záveru, že žalobca dostatočným spôsobom osvedčil, že je potrebné upraviť pomery strán konania, nakoľko konaním, ktoré žalobca považuje za nekalosúťažné, hrozí na strane žalobcu ťažko napraviteľná ujma. Naliehavosť potreby upraviť pomery medzi stranami konania vychádza z toho, že konanie žalovaných, ktorým uvádzajú na trh výrobok v obale, ktorý by mohol byť na prvý pohľad zameniteľný s obalom výrobku žalobcu, môže na strane žalobcu spôsobovať ujmu v podobe odlivu jeho zákazníkov. Zároveň poukázal na to, že žalovaní zmarili účel, pre ktorý bolo prvé neodkladné opatrenie vydané a to tým, že zmenili obal výrobku „B.“, ktorý je aj po zmene celkovo zameniteľný s obalmi krémov B.. Žalovaní svojim konaním spôsobili obnovenie nevyhnutnosti dočasnej úpravy pomerov medzi žalobcom a žalovanými. Zanedbateľná zmena obalov výrobkov B. z dôvodu vydania prvého neodkladného opatrenia nie je spôsobilá u spotrebiteľov vyvolať dostatočnú rozlišovaciu schopnosť s výrobkami B. a konaním žalovaných došlo podľa názoru súdu len k obchádzaniu prvého nariadeného neodkladného opatrenia. Pokiaľ ide o možnú škodu vzniknutú žalovaným nariadeným neodkladným opatrením, tak táto nemôže prevýšiť škodu, ktorá hrozí žalobcovi, pričom žalovaným nie je všeobecne zakázané vyrábať a uvádzať na trh svoj výrobok, ale nemôžu tak robiť len v ich súčasných obaloch, resp. v obaloch, ktoré nie sú nezameniteľné s obalmi žalobcu. Mal teda za to, že žalobca súdu dostatočným spôsobom osvedčil základné skutočnosti preukazujúce potrebu nariadenia neodkladného opatrenia a dostatočne osvedčil súdu potrebu bezodkladne upraviť pomery, resp. že je obava, že exekúcia bude ohrozená. 11. Proti tomuto uzneseniu podali v zákonom stanovenej lehote odvolanie žalovaní. V prvom rade namietali, že im nebol doručený návrh na nariadenie neodkladného opatrenia s prílohami. Ďalej napadnuté uznesenie považovali za nedostatočne odôvodnené. Súd prvej inštancie podľa nich prevzal argumentáciu žalobcu bez toho, aby svoje rozhodnutie oprel o akékoľvek konkrétne skutkové zistenia či vykonané dôkazy. Ďalej poukázali na to, že nezmarili účel prvého neodkladného opatrenia tým, že mu vyhoveli a prispôsobili sa vykonateľnému rozhodnutiu. Žalovaní na základe prvého neodkladného opatrenia presunuli logo B. do horizontálnej polohy a hornej časti tuby a obrázok aktívnej látky presunuli z hornej časti tuby do strednej časti, čím vyhoveli požiadavkám neodkladného opatrenia. Zmenený dizajn obalu krému na ruky B. pochádza už z roku 2004 a je oproti pôvodnému dizajnu natoľko odlišný od výrobkov B., že napadnuté neodkladné opatrenie je oveľa viac neopodstatnené než prvé neodkladné opatrenie. Tiež poukázali na to, že prinajmenšom vo výrokoch I. a II. boli uložené povinnosti vo vzťahu k dizajnu obalov, ktoré nie sú už predmetom žaloby. Žalobca sa prostredníctvom neodkladného opatrenia domáha uloženia takých povinností, ktorých by sa mal domáhať cestou žaloby a dochádza tak k procesne neprípustnému rozširovaniu žalobného nároku. Súd prvej inštancie podľa ich názoru porušil zásadu viazanosti súdu návrhom účastníka, lebo žaloba smeruje proti pôvodnému dizajnu krému na ruky B. s vertikálnym umiestneným loga. Tým, že žalovaní vyhoveli prvému neodkladnému opatreniu, de facto zanikol predmet žaloby, a z toho dôvodu je žaloba nedôvodná. 12. Ďalej poukázali na to, že pokiaľ ide o povinnosť stiahnuť z trhu všetky krémy B. v predmetných obaloch, tak sa v žiadnom prípade nejedná len o dočasné opatrenie, ale definitívne riešenie. Zdôraznili, že žalobca neosvedčil skutočnosť, že by predmetné výrobky boli zameniteľné, k čomu predložili znalecký posudok, pričom poukázali na uznesenie Krajského súdu v Brne č.k. 18Cm/118/2016-65 zo dňa 16.06.2015, ktorým bol zamietnutý návrh žalobcu na predbežné opatrenie, ktorým sa domáhal uloženia rovnakých povinností žalovaným. 13. Ďalej namietali skutočnosť, že by mali snahu vyhnúť sa plneniu súdom uloženej povinnosti. Tiež nie je od nich možné spravodlivo požadovať, aby na základe neodkladného opatrenia prestali vyrábať krémy na ruky B., alebo aby vykonali takú zmenu, ktorá sa bude vymykať dlhodobej kontinuite a tradícii používania grafických prvkov žalovanými. Mali za to, že súčasný dizajn krémov B. je úplne odlišný od dizajnu B.. 14. Podľa názoru žalovaných je tiež významnou skutočnosťou, že krémy B. sa prakticky nepredávajú koncovým spotrebiteľom v maloobchodnej sieti, ale minimálne z 95 % sa predávajú do priemyselnej oblasti, výrobných podnikov, a to ako ochranný pracovný krém. Pri tomto druhu predaja nie je pri rozhodovaní kupujúceho prioritný vzhľad výrobku, ale o jeho nákupe sa rozhoduje na základe výberového konania a na prvom mieste je jeho cena a kvalita. 15. Žalovaní sa vyjadrili aj k žalobcom predloženým spotrebiteľským testom vyhotovených spoločnosťou Profit Booster, s.r.o.. Mali za to, že nie sú jednak objektívne a jednak nespĺňajú požiadavky na tzv. regálový test. 16. Za neprípustnú špekuláciu považovali tvrdenie súdu prvej inštancie, že možná škoda vzniknutá nariadením neodkladným opatrením nemôže prevýšiť škodu, ktorá hrozí žalobcovi. Nie je podľa nich vôbec zrejmé, o aké tvrdenia a dôkazy súd prvej inštancie tento záver opiera. 17. Žalovaný v 1/ rade uviedol, že pri uvedení nových krémov B. v novom dizajne na trh boli vynaložené obrovské náklady presahujúce 2,4 mil. Kč. Podľa názoru odvolateľov cieľom žalobcu je dosiahnuť stav, aby na určitú dobu neboli k odbytu ochranné pracovné krémy B. a žalobca využil tento stav a získal späť trh v priemyselnej oblasti a výrobných podnikoch, ktorý za posledné roky stratil. 18. Ďalej namietli pasívnu vecnú legitimáciu žalovaného v 2/ rade, ktorý sa viac ako 10 rokov žiadnym spôsobom nepodieľa na výrobe, distribúcii a propagácii, či inej podobnej činnosti vo vzťahu k výrobkom B.. 19. Žalovaní mali za to, že výrobky B. a B. nie sú natoľko zameniteľné, obaly sú dostatočne odlišné aj pre bežného spotrebiteľa a žalovaní využívali svoje vlastné originálne prvky už pred žalobcom. Zdôraznili, že podobný dizajn výrobkov je na trhu pomerne bežný, lebo farebný pruh nad uzáverom je všeobecným základným grafickým prvkom, ktorý používa mnoho výrobcov. Tiež treba prihliadnuť k trendovým prvkom, medzi ktoré patria strohé typy písmen, veľké farebné alebo biele plochy, jednoduchosť a čistota. Žalovaní zdôraznili, že nikomu nemôže vzniknúť právo na vertikálne umiestnenie textu a zakázať konkurencii jeho rovnakú orientáciu. Ďalej poukázali na to, že žalovaný v 1/ rade v roku 2004 uviedol ako jeden z prvých na trh dizajn krému v bielej tube s horizontálnym logom v modrej farbe a s farebným pruhom a bielym textom. Farba pruhu sa viazala ku graficky zobrazenej aktívnej látke. V roku 2007 uviedol žalovaný v 1/ rade na trh inovovaný horizontálny logotyp a farebné viečka, ktoré vytvárajú dojem pruhu a tiež sa viaže k použitiu aktívnej látky v kréme. B. bola v týchto obdobiach dodávaná v dizajne s vertikálnym logotypom vo farebnej tube s bielym uzáverom. V roku 2008 po vzore žalovaného v 1/ rade zmenila B. grafiku tuby - biela, horizontálne logo, farebný uzáver. V tomto prípade naopak dizajn B. napodobnil grafiku B.. V súčasnej dobe sa výrobky B. vyrábajú v deviatich druhoch v objeme 100 ml, zatiaľ čo B. je vyrábaná v objeme 85 ml. Každý druh má inú aktívnu látku a inú farbu uzáveru. Výrobky B. sú vyrábané v tubách, ktoré sú širšie a objemnejšie než výrobky B.. 20. Ďalej žalovaný v 1/ rade poukázal na to, že roku 2014 začal s prípravou nového dizajnu, menil obal krému aj jeho receptúru, čo bol hlavný dôvod pre všetky zmeny. Hlavným cieľom vizuálnej zmeny bolo zväčšenie priemeru tuby a použitie výklopného uzáveru. Dominantným grafickým prvkom na obaloch krémov B. je aktívna látka na bielom pozadí príslušného krému, ktorú používa B. už od roku 2007, kedy B. začala tento prvok používať až v roku 2015, zatiaľ čo u B. je dominantným prvkom na obale logo B. a dvojfarebné rozdelenie tuby. Hlavným grafickým prvkom u krémov B. je tiež spodný farebný pruh znázornený farbou viečka, ktorý je prepojený s aktívnou látkou v kréme. Ďalej sa podrobnejšie vyjadril k jednotlivým grafickým prvkom, ktorých napodobňovanie žalobca namietal. Poukázal aj na to, že farebný pruh nad uzáverom používa mnoho výrobcov, ide o všeobecný základný grafický prvok. 21. Pokiaľ ide o hľadisko priemerného zákazníka, žalovaní poukázali na judikatúru českých súdov, ako aj Súdneho dvora EÚ a na definíciu spotrebiteľa európskeho, ktorý je priemerne inteligentný, bystrý, pozorný na to, aby odhalil bežné reklamné klamanie a nedal sa príliš ľahko presvedčiť a zlákať reklamným tvrdeným k nákupu. 22. Namietali tiež široko uložený zákaz použitia všeobecných a veľmi rozšírených grafických prvkov. Pokiaľ ide o umiestnenie loga v rámci dispozície obalu, je možné použitie len troch možností (horizontálne, vertikálne a diagonálne). Zákazom dvoch z nich je tak de facto žalobcovi ponechaného len málo priestoru pre slobodný výber umiestnenia loga. Pokiaľ ide o zákaz použitia modrej farby, ide o diskrimináciu a navyše žalovaní majú registrovanú ochrannú známku - logo B. - v grafickej a textovej podobe. Zákaz použitia bielo farebnej kombinácie, ktorá sa ako grafický prvok veľmi často využíva, je oproti iným súťažiteľom v rozpore s pravidlami hospodárskej súťaže, keď zvýhodňuje žalobcu Takisto sa štandardne používa vyobrazenie motívu aktívnej látky. Na záver sa žalovaní podrobne vyjadrili k podmienkam naplnenia generálnej klauzuly nekalej súťaže a jej špecifickým druhom, pričom mali za to, že žalovaný v 1/ rade sa nedopúšťa nekalosúťažného konania. Vzhľadom na uvedené žiadali, aby odvolací súd napadnuté uznesenie zrušil. 23. K odvolaniu sa vyjadril žalobca, ktorý mal za to, že žalovaní riadne nepreukázali opodstatnenosť žiadneho z uplatnených odvolacích dôvodov a súd prvej inštancie postupoval správne. Poukázal na to, že nedoručenie návrhu prípadne príloh nemôže mať vplyv na posudzovanie zákonnosti napadnutého rozhodnutia a ani konania na okresnom súde. 24. Ďalej poukázal na to, že napadnuté rozhodnutie v plnom rozsahu korešponduje žalobcovmu návrhu na vydanie napadnutého rozhodnutia. Z petitu žaloby, ktorou sa žalobca domáha ochrany pred nekalosúťažným konaním žalovaných a najmä z bodu (57) (c) žaloby (druhá časť petitu), ktorým sa žalobca bráni proti nekalosúťažnému používaniu tam uvedenej kombinácie grafických prvkov, je zrejmé, že návrh, na základe ktorého bolo vydané napadnuté rozhodnutie, je plne krytý petitom žaloby a žalobcom vymedzeným predmetom konania vo veci samej a nejedná sa o akékoľvek neprípustné rozširovanie žalobných návrhov. Navyše, zákon nestanovuje požiadavku na to, aby sa návrhy na nariadenie neodkladných opatrení museli textovo zhodovať so žalobným návrhom vo veci samej, pričom zhodné návrhy sú skôr výnimočné. 25. Tiež uviedol, že trvanie neodkladných opatrení nariadených prvým rozhodnutím, ako aj napadnutým rozhodnutím, ako aj ochrana žiadaná žalobou je stále relevantná, a že v prípade zrušenia daných opatrení existuje veľké riziko, že žalovaní sa budú opätovne dopúšťať nekalosúťažného konania voči žalobcovi, a to aj dodávkami krémov v obaloch, ktorých uvádzanie na trh bolo vyššie uvedenými rozhodnutiami zakázané. Žalobca žalobou vo veci samej sleduje dosiahnutie trvalej ochrany pred nepriaznivými následkami konania žalovaných, ktorú mu ochrana na základe neodkladných opatrení z povahy veci nevie zaručiť. Poukázal aj na to, že je možné očakávať, že žalovaní majú a budú mať ešte naskladnené veľké množstvá krémov v pôvodných obaloch, ktoré v súčasnosti bez obmedzenia dodávajú v Českej republike. 26. Vo vzťahu k možnej škode, ktorá by mohla žalovaným vzniknúť neodkladným opatrením uviedol, že to, že sa nejednalo o opatrenia, ktoré by akýmkoľvek spôsobom ohrozovali obchodné aktivity žalovaných, vyplýva aj zo samotného konania žalovaných, ktorí veľmi promptne a bez väčších prekážok dokázali upraviť svoj dizajn bez prerušenia dodávok. To nevyhnutne bral do úvahy aj súd prvej inštancie pri nariaďovaní napadnutého rozhodnutia, pričom k opakovanému protiprávnemu konaniu žalovaných došlo v relatívne krátkom čase po vydaní prvého rozhodnutia. Žalovaní nepreukázali hrozbu vzniku škody. Prehľad nákladov na redizajn obalov krémov považoval za nedôveryhodný, keďže tam uvedené sumy sú neprehľadné a nie sú priraditeľné k jednotlivým nariadeným opatreniam a neboli podložené faktúrami alebo dôkazmi, z ktorých by vyplývalo, že žalovaný v 1/ rade akékoľvek náklady vynaložil. 27. Čo sa týka námietky nedostatočného odôvodnenia napadnutého rozhodnutia žalobca uviedol, že bolo vydané v rámci prebiehajúceho konania vo veci, v rámci ktorého žalovaní mali možnosť vyjadriť sa k doteraz predloženým podaniam žalobcu a aj tak urobili. Zároveň mali možnosť oboznámiť sa s úvahami a dôkazmi, ktoré viedli súd prvej inštancie k záverom uvedeným v napadnutom rozhodnutí už v rámci odôvodnenia poskytnutého súdom prvej inštancie v rámci prvého rozhodnutia, pričom je zrejmé, že z povahy veci naň napadnuté rozhodnutie nadväzuje. Žalovaní účelovo analyzujú vývoj a zameniteľnosť individuálnych grafických, prípadne technických prvkov obalov obidvoch krémov. Žalobca mal za to, že žalovaný v 1/ rade mohol zmeniť dizajn vo väčšej miere a jednoznačne vylúčiť zameniteľnosť a na prvý pohľad pretrvávajúcu zameniteľnosť zmeneného obalu B. s dizajnom krému B.. Súd tiež správne vyhodnotil, že v prípade, že by predbežne nezakázal používanie kombinácie grafických prvkov, žalovaný v 1/ rade by sa veľmi pravdepodobne uchýlil k ďalšej snahe obísť rozhodnutie súdu marginálnou a nepodstatnou zmenou. 28. Žalobca uviedol, že sa preukázaním zameniteľnosti v očiach spotrebiteľov extenzívne zaoberal v žalobe v častiach 2.2 a 3.1, ako aj v bodoch 15 a nasl. prvého návrhu a v tomto vyjadrení na svoje argumenty v týchto podaniach odkazuje. Závery o zameniteľnosti obalov krémov na ruky B. a B. navyše podporil aj výsledkami on-line regálového testu, ktorý aj napriek účelovým námietkam žalovaných, zameniteľnosť z hľadiska bežného spotrebiteľa preukázal, pričom jeho výsledky žalovaní nespochybnili akýmkoľvek dôkazom porovnateľnej kvality (k účelovosti a minimálnej dôkaznej hodnote predloženého „Vyjadrenia B.. G.“, ktoré podľa žalobcu nemožno pre účely tohto konania považovať za znalecký posudok, sa žalobca vyjadril osobitne v bode 2.10.). 29. Tiež uviedol, že aj napriek snahe žalovaného v 1/ rade poukázať na údajnú prednosť a nezameniteľnosť jednotlivých grafických prvkov krému B. v dizajne, ktorého uvádzanie na trh bolo zakázané napadnutým rozhodnutím, predmetom konania vo veci samej, ani predmetom konaní o nariadení neodkladných opatrení nie sú a neboli jednotlivé grafické prvky, ktoré strany používali v minulosti na dizajnoch svojich obalov. Navyše žalobca má k uvedenému novému dizajnu obalov B. ničím nespochybnené práva vyplývajúce tak z registrovaných ochranných známok ako aj registrovaných dizajnov Spoločenstva, registráciu ktorých žalovaní nikdy nenapadli. Žalobca si nenárokuje výhradné právo používania určitého grafického prvku, ale bráni sa proti používaniu takých obalov svojimi konkurentmi, ktoré kombinujú citované grafické prvky takým spôsobom, ktorý vyvoláva zameniteľnosť ich výrobkov s výrobkami žalobcu. 30. Ďalej poukázal na to, že obal používaný žalovanými v roku 2004 je už na prvý pohľad zreteľne odlišný od aktuálneho aj predošlých dizajnov krémov B. ako aj od krémov B., ktorého uvádzanie na trh bolo zakázané napadnutým rozhodnutím. Navyše žalovaní nepreukázali, že daný obal B. z roku 2004 bol aj v skutočnosti uvedený na trh, pričom priložená faktúra od firmy Dero nepreukazuje reálnu výrobu týchto obalov. Tiež nepreukázali, že by k danému dizajnu z roku 2004, či jeho jednotlivým prvkom mali akékoľvek autorské alebo prednostné právo a či vykazuje znaky jedinečného výsledku tvorivej duševnej činnosti, ktoré by požívali ochranu ako autorské dielo. 31. Ohľadom rozhodnutia Krajského súdu v Brne žalobca uviedol, že názor českého súdu nemá pre posudzovanie napadnutého uznesenia autoritatívnu váhu. Tiež poukázal na to, že český súd vychádzal v júni 2016 z iných podkladov a kvalitatívne iného skutkového stavu ako súd prvej inštancie pri vydávaní prvého rozhodnutia a napadnutého rozhodnutia. V českom konaní mal súd na posúdenie komplexnej problematiky len 3 dni, pričom v tom čase ešte žalobca nemal k dispozícii na podporu svojej pozície výsledky regálového testu, a teda sa s nimi v danom čase nemohol oboznámiť ani český súd (k podaniu návrhu na nariadenie predbežného opatrenia žalobca pristúpil ešte pred vyhotovením testu najmä v snahe, čo možno najrýchlejšie eliminovať riziká zväčšujúcej sa ujmy spôsobovanej nekalosúťažným konaním žalovaného v 1/ rade). Žalobca sa následne v nadväznosti na obdržanie výsledkov regálového testu a v súvislosti s vydaním prvého rozhodnutia rozhodol, že o nápravu v Českej republike bude žiadať prostredníctvom priameho výkonu rozhodnutí vydaných slovenským súdom na základe Nariadenia Brusel I. 32. Ďalej zdôraznil, že je irelevantný údajný malý rozsah aktivít žalovaných na maloobchodnom trhu. Svojimi návrhmi sa žalobca domáha ochrany aj pred rozšírením krémov B. v závadných obaloch do maloobchodnej siete vo väčšom rozsahu, k čomu môže dôjsť kedykoľvek. 33. Čo sa týka spochybňovania záverov regálového testu, uviedol, že test bol realizovaný renomovanou agentúrou, pričom detaily metodiky testovania sú zahrnuté na úvodných stranách. V prípade záujmu o pokus relevantne vyvrátiť výsledky testov mali žalovaní predložiť testy minimálne rovnakej kvality a nie „Vyjadrenie B.. G.“. Ďalej sa podrobnejšie vyjadril k regálovému testu a k znaleckému posudku B.. G.. Uviedol, že B.. C. G. nie je zapísaný v zozname znalcov vedenom Ministerstvom spravodlivosti, a preto ním vyhotovený posudok nemôže byť považovaný za znalecký posudok v zmysle § 209 CSP. 34. Žalobca ďalej zdôrazňuje, že B.. G. je znalcom z odboru patentov a vynálezov, odvetvie patenty a vynálezy, pričom jeho technická expertíza v tejto oblasti je pre posudzovanie zameniteľnosti z pohľadu existencie nekalej súťaže ako právnej otázky irelevantná. Navyše mal za to, že B.. G. sa vo svojom posudku venuje známkoprávnej problematike, ktorá je podstatným spôsobom odlišná od patentovej problematiky ako aj od nekalosúťažnej problematiky, a teda podľa názoru žalobcu B.. G. nie je dostatočne odborne spôsobilý na závery, ktoré v rámci vyjadrenia robí. Základnou vadou daného vyjadrenia, ktorého účelom má byť posúdenie toho „či výrobky označované ako B. vyvolávajú u spotrebiteľov klamavý dojem, že sa jedná o výrobky označované ako B.“ je však podľa žalobcu najmä to, že ani posudzovanie toho, či určitý výrobok vyvoláva u spotrebiteľa klamlivý dojem, a ani posudzovanie nekalosúťažného konania a naplnenia jednotlivých skutkových podstát nekalej súťaže vôbec nemôže byť predmetom znaleckého dokazovania alebo iného hodnotenia zo strany znalca. Posúdenie, či určité konanie je, alebo nie je nekalou súťažou (a či konkrétny obal môže byť vnímaný ako zameniteľný alebo ním inak dochádza k nekalej súťaži) je výlučne právnou otázkou, ktorú nemôže posudzovať znalec, ale musí ju posúdiť súd. 35. K pasívnej legitimácii žalovaného v 2/ rade poukázal na prvé rozhodnutie o neodkladnom opatrení, že existuje minimálne podozrenie, že k nekalosúťažnému konaniu dochádza aj zo strany žalovaného v 2/ rade, ktorý je personálne a majetkovo prepojený so žalovaným v 1/ rade. Rovnako je zrejmé, že minimálne v minulosti žalovaní spolupracovali. Navyše, žalovaný v 1/ rade aktívne zabezpečuje právne zastúpenie žalovaného v 2/ rade, ktorý je zastúpený tým istým advokátom. Ak by aj žalovaní nespolupracovali, tak nariadenie neodkladného opatrenia napadnutým rozhodnutím môže byť len „nadbytočné“, nie však na ťarchu žalovaného v 2/ rade, ktorého podnikateľskú činnosť potom napadnuté rozhodnutie žiadnym spôsobom neovplyvní. Na záver dal do pozornosti súdu, že Úrad verejného zdravotníctva mal viesť proti žalovanému v 1/ rade správne konanie na podklade zistení kontroly vykonanej Ministerstvom zdravotníctva ČR, ktorej výsledkom boli zistenia, že žalovaný v 1/ rade neoprávnene po dátume 16.04.2016 uviedol na trh výrobky s nepovolenou konzervačnou zmesou, deklaroval na obale a v prezentácii výrobkov iný ako kozmetický účel použitia a mal nedostatky v informačnej zložke. 36. Žalovaní v replike k vyjadreniu žalobcu zopakovali, že trvajú ma tom, že došlo k procesne neprípustnému rozšíreniu žaloby, nakoľko uložené povinnosti v I. a II. výroku nie sú predmetom žaloby. Zopakovali argumentáciu týkajúcu sa nedostatočného odôvodnenia napadnutého rozhodnutia a zdôraznili neexistenciu nebezpečenstva zámeny. Zo strany súdu prvej inštancie nedošlo k použitiu testu rozlišovacej spôsobilosti a jej úrovne ako pre obal B., tak pre obal B., čo je pre nariadenie neodkladného opatrenia kľúčové. Opätovne poukázali na dominantné grafické prvky dizajnov B. a B.. Vytkli súdu, že tiež nevyhodnotil, kto je priemerný spotrebiteľ, resp. na akom trhu výrobkov sa predmetné produkty vyskytujú. Relevantným trhom je v tomto prípade dominantne trh veľkoobchodný. Veľkosť trhu je jedným z podstatných hodnotiacich kritérií. V ostatnom texte zotrvali na svojich predchádzajúcich vyjadreniach. 37. K replike žalovaných sa vyjadril žalobca, pričom zopakoval svoju argumentáciu prezentovanú vo vyjadrení k odvolaniu. 38. Krajský súd v Bratislave ako súd odvolací (§ 34 zák. č. 160/2015 Z.z. Civilný sporový poriadok - ďalej len CSP) prejednal vec bez nariadenia pojednávania v medziach daných rozsahom a dôvodmi odvolaní. Po oboznámení sa s obsahom spisu súdu prvej inštancie, s dôvodmi odvolania žalovaných, ako aj vyjadreniami sporových strán, odvolací súd dospel k záveru, že napadnuté uznesenie je potrebné v celom rozsahu zrušiť a vec vrátiť na ďalšie konanie. 39. V prvom rade odvolací súd poukazuje na to, že nedoručenie návrhu o nariadení neodkladného opatrenia spolu s prílohami nepredstavuje porušenie práva na spravodlivý proces v konaní pred súdom prvej inštancie. Takáto námietka by mohla byť relevantná vo vzťahu k štádiu odvolacieho konania, keby odvolací súd neposkytol žalovanému možnosť vyjadriť sa k návrhu a jeho prílohám. V konaní na súde prvej inštancie nedošlo pri doručovaní k vade, ktorá by mala za následok znemožnenie realizácie procesných práv žalovaných. Odvolací súd dodáva, že počas odvolacieho konania bol návrh na nariadenie neodkladného opatrenia s prílohami žalovaným zaslaný, čím bol naplnený postup v zmysle § 331 ods. 1 CSP. 40. Podľa § 325 ods. 1 CSP <https://www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/2015/160/> neodkladné opatrenie môže súd nariadiť, ak je potrebné bezodkladne upraviť pomery alebo ak je obava, že exekúcia bude ohrozená. 41. Podľa § 325 ods. 2 CSP <https://www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/2015/160/> pre neodkladné opatrenie je rozhodujúci stav v čase vydania uznesenia súdu prvej inštancie. 42. Podľa § 326 CSP <https://www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/2015/160/> v návrhu na nariadenie neodkladného opatrenia sa popri náležitostiach žaloby podľa § 132 uvedie opísanie rozhodujúcich skutočnosti odôvodňujúcich potrebu neodkladnej úpravy pomerov alebo obavu, že exekúcia bude ohrozená, opísanie skutočností hodnoverne osvedčujúcich dôvodnosť a trvanie nároku, ktorému sa má poskytnúť ochrana a musí byť z neho zrejmé, akého neodkladného opatrenia sa žalobca domáha. K návrhu musí žalobca pripojiť listiny, na ktoré sa odvoláva. 43. Podľa § 328 ods. 1 CSP <https://www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/2015/160/>, ak súd nepostupoval podľa § 327, nariadi neodkladné opatrenie, ak sú splnené podmienky podľa § 325 ods. 1, inak návrh na nariadenie neodkladného opatrenia zamietne. 44. Podľa § 333 CSP <https://www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/2015/160/> neodkladné opatrenie zanikne, ak uplynul čas, na ktorý bolo nariadené. 45. Podľa § 334 CSP <https://www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/2015/160/> súd na návrh neodkladné opatrenie zruší, ak odpadnú dôvody, pre ktoré bolo nariadené. 46. Podľa § 388 CSP <https://www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/2015/160/> odvolací súd rozhodnutie súdu prvej inštancie zmení, ak nie sú splnené podmienky na jeho potvrdenie, ani na jeho zrušenie. 47. Odvolací súd poukazuje na to, že súd môže nariadiť neodkladné opatrenie v dvoch prípadoch, ak je potrebné bezodkladne upraviť pomery, alebo ak je daná obava, že exekúcia bude ohrozená. Súd rozhoduje spravidla bez nariadenia pojednávania, bez výsluchu a vyjadrenia protistrany, preto zásadným určovateľom je obsah návrhu. Základnou podmienkou neodkladného opatrenia je existencia zákonného dôvodu vedúceho k jeho nariadeniu. Zároveň sa musia uviesť rozhodujúce skutočnosti odôvodňujúce potrebu neodkladnej úpravy pomerov a uvedenie skutočností, ktoré osvedčujú dôvodnosť a trvanie nároku, ktorému sa má poskytnúť ochrana a pripojenie listín, na ktoré sa žalobca odvoláva. Pred nariadením neodkladného opatrenia posudzuje súd v celkovom kontexte požadovanej procesnej ochrany, či: - je osvedčená existencia právneho vzťahu medzi sporovými stranami, - žalobcom tvrdené a osvedčené skutočnosti odôvodňujú potrebu neodkladnej úpravy pomerov a obavu z ohrozenia exekúcie, - uložením požadovanej povinnosti alebo obmedzenia možno dosiahnuť ochranu, ktorej sa žalobca domáha, - navrhovaným opatrením, pokiaľ má mať dočasný charakter, nebude vytvorený nenávratný stav, - právne účinky neodkladného opatrenia neobmedzia povinnú osobu neprimeraným spôsobom nad nevyhnutný rozsah, - sledovaný účel nemožno dosiahnuť zabezpečovacím opatrením. 48. Reálne vyhodnotenie potreby bezodkladne upraviť pomery je otázkou voľnej úvahy súdu, ktorá musí byť objektívne preskúmateľná na základe odôvodnenia rozhodnutia. Neodkladné opatrenie bude spravidla opodstatnené, ak žalobcovi hrozí vznik alebo rozširovanie škody či inej ujmy, dochádza k porušovaniu alebo ohrozovaniu jeho práv a oprávnených záujmov, prípadne hrozí zhoršenie jeho právnej pozície do takej miery, že sa mu viac neoplatí uchádzať o konečnú súdnu ochranu. Samotné dokazovanie má v konaní o návrhu neodkladného opatrenia povahu osvedčovania. Návrh na nariadenie neodkladného opatrenia musí obsahovať zákonom požadované náležitosti, t. j. opísanie rozhodujúcich skutočností odôvodňujúcich vydanie neodkladného opatrenia, uvedenie podmienok dôvodnosti nároku, ktorému sa má poskytnúť predbežná ochrana a odôvodnením nebezpečenstva bezprostredne hroziacej ujmy. Neodkladné opatrenie má opodstatnenie tam, kde v konkrétnom prípade je odôvodnená obava, že jeho nenariadením by sa podstatne zhoršila právna pozícia žalobcu v danom právnom vzťahu. Pri nariadení neodkladného opatrenia teda súd poskytne oprávnenej strane dočasnú ochranu, prípadne zabraňuje ďalšiemu zhoršovaniu jeho postavenia aj za cenu, že skutočný stav veci nie je ešte náležite zistený, a teda že subjektívne právo ani jemu zodpovedajúca povinnosť nie sú celkom nepochybné. Dočasnou úpravou sa neprejudikujú práva a povinnosti účastníkov ani posúdenie právneho vzťahu medzi nimi. Znamená to, že obsahom dočasnej úpravy v neskoršom konaní nie je súd viazaný a môže rozhodnúť inak. Pred nariadením neodkladného opatrenia súd musí vždy zvážiť, či sa v dôsledku neodkladného opatrenia nevytvorí nezvratný (nenapraviteľný) stav v právnych vzťahoch medzi sporovými stranami, či zásah do práv dotknutej strany je primeraný žalobcom osvedčenému porušeniu jeho práv a právom chránených záujmov (zásada tzv. primeranosti zásahu). 49. Žalobca navrhovaným neodkladným opatrením požadoval ochranu pred nekalosúťažným konaním žalovaných, ktoré podľa neho napĺňajú základné znaky všeobecnej skutkovej podstaty nekalej súťaže v zmysle § 44 ods. 1 Obch. zák. <https://www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/1991/513/>, a to konanie v hospodárskej súťaži, rozpor s dobrými mravmi súťaže, spôsobilosť privodiť ujmu súťažiteľom alebo spotrebiteľom. Zároveň konanie žalovaných podľa žalobcu predstavuje naplnenie aj osobitných skutkových podstát nekalej súťaže vo forme vyvolania nebezpečenstva zámeny, parazitovania na povesti, zľahčovania a klamlivej reklamy. Je nesporné, že žalobca je obchodnou spoločnosťou, ktorá je dodávateľom a distribútorom krému na ruky predávaného pod názvom B.. Tiež je nesporné, že žalovaný v 1/ rade je obchodnou spoločnosťou, ktorá vyrába krém na ruky predávaný pod názvom B.. 50. Podľa § 44 ods. 1 Obch. zák. <https://www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/1991/513/> nekalou súťažou je konanie v hospodárskej súťaži, ktoré je v rozpore s dobrými mravmi súťaže a je spôsobilé privodiť ujmu iným súťažiteľom alebo spotrebiteľom. Nekalá súťaž sa zakazuje. 51. Podľa § 44 ods. 2 Obch. zák. <https://www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/1991/513/> nekalou súťažou podľa odseku 1 je najmä: a) klamlivá reklama, b) klamlivé označovanie tovaru a služieb, c) vyvolávanie nebezpečenstva zámeny, d) parazitovanie na povesti podniku, výrobkov alebo služieb iného súťažiteľa, e) porušovanie obchodného tajomstva, f) ohrozovanie zdravia spotrebiteľov a životného prostredia. 52. Aby išlo o nekalú súťaž, musia byť súčasne splnené tri základné pojmové znaky generálnej klauzuly vymedzené v ust. § 44 ods. 1 Obch. zák. <https://www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/1991/513/ >, t.j. musí ísť o konanie v hospodárskej súťaži, konanie v rozpore s dobrými mravmi a spôsobilosť privodiť ujmu iným súťažiteľom alebo spotrebiteľom, pričom musí ísť o ujmu hroziacu alebo skutočne existujúcu. Všetky tri podmienky musia byť splnené kumulatívne. Aby konaním súťažiteľov mohlo dôjsť k nekalosúťažnému konaniu, je potrebné, aby sa pri naplnení zákonných pojmových znakov nekalej súťaže stretli produkty súťažiacich subjektov na trhu v predmete, čase a priestore. V konaní na ochranu proti nekalosúťažnému konaniu je na žalobcovi, aby opísal skutkové okolnosti úplne a ponúkol aj dôkazy. Súd rieši ako právnu otázku, či tvrdené konanie je porušením dobrých mravov súťaže, či k nemu došlo v rámci hospodárskej súťaže a či je spôsobilé privodiť ujmu iným súťažiteľom alebo spotrebiteľom. V situácii, keď nie je splnená podmienka objektívnej spôsobilosti ujmy iným súťažiacim, spotrebiteľom, sa súd nezaoberá posudzovaním konania v rozpore s dobrými mravmi. Pre rozpor s dobrými mravmi súťaže postačuje, že konanie je objektívne závadné a spôsobilé privodiť ujmu iným súťažiteľom alebo spotrebiteľom. Nevyžaduje sa vedomie o nesprávnosti konania, ani úmysel klamať (rozsudok Najvyššieho súdu SR sp. zn. 6 Obo/364/2005 <http://merit.slv.cz/6Obo/364/2005> zo dňa 01.01.2008). 53. V prvom rade má odvolací súd za to, že súd prvej inštancie nedostatočne odôvodnil, či žalobca a žalovaní sú priamymi súťažiteľmi na relevantnom trhu. Pre naplnenie podmienok, ktoré vyžaduje generálna klauzula, je nevyhnutné, aby medzi rôznymi súťažiteľmi bol aj vzájomný súťažný vzťah. Tento vzťah môže byť vymedzený okrem iného aj vecne, keď súťažitelia dodávajú na trh zhodné, porovnateľné, alebo svojou funkciou vzájomne zastupiteľné výrobky. Rozhodné z tohto hľadiska je, aby s nimi ostatní účastníci počítali ako s alternatívou. Na tomto mieste dáva odvolací súd do pozornosti, že pre ustálenie súťažného vzťahu nie je postačujúce, že účastníci vyrábajú porovnateľné výrobky, ale je potrebné, aby sa stretli produkty súťažiacich subjektov na trhu v predmete, čase a priestore. Určenie trhu, na ktorom sa výrobky stretávajú je potom rozhodujúce aj pre posúdenie kritérií zameniteľnosti výrobkov zo strany zákazníkov, teda či ide o maloobchodnú sieť alebo veľkoobchod. V prípade, ak súd prvej inštancie vychádzal z toho, že výrobky žalobcu a žalovaného v 1/ rade sa stretávajú na trhu s maloobchodným predajom, v tejto súvislosti odvolací súd poznamenáva, že konajúci súd nevysvetlil dôvody, pre ktoré by mohol byť výrobok žalovaného v 1/ rade na prvý pohľad zameniteľný s obalom výrobku žalobcu. Súd prvej inštancie iba stroho skonštatoval, že takýto dizajn môže spôsobiť odliv zákazníkov žalobcu bez toho, aby definoval, o akých zákazníkov ide, na akom trhu a z akých dôvodov. 54. Žalobca poukazoval na spotrebiteľský prieskum trhu - regálový test podobnosti výrobkov „B.“ a „B.“, ktorý mal osvedčiť, že predmetné výrobky sú zameniteľné. V prvom rade odvolací súd poukazuje na to, že súd prvej inštancie v napadnutom rozhodnutí regálový test žiadnym spôsobom nevyhodnotil. V odôvodnení iba poukázal na vyjadrenia žalobcu, ktorými sa žalobca snažil obhájiť relevantnosť záverov prieskumu. V prípade, ak súd prvej inštancie vychádzal pri osvedčení zameniteľnosti výrobkov z výsledkov regálového testu, túto skutočnosť mal zohľadniť aj v odôvodnení svojho rozhodnutia a vysvetliť dôvody, pre ktoré ich považuje za dostatočne presvedčivé. 55. Odvolací súd po preštudovaní obsahu spisu zistil, že pri nariadení prvého neodkladného opatrenia č.k. 33 Cb/86/2016 - 197 zo dňa 08.09.2016 konajúci súd výsledky regálového testu považoval za listinný dôkaz, ktorými žalobca preukázal svoje tvrdenia v návrhu na vydanie prvého neodkladného opatrenia. V tejto súvislosti odvolací súd považuje za potrebné zdôrazniť, že predmetný regálový test sa týka obalov výrobku žalovaného v 1/ rade v prevedení, ktoré bolo predmetom prvého neodkladného opatrenia s vertikálnym nápisom „B.“ a vyobrazením aktívnej zložky v hornej časti tuby. Vo vzťahu k novému obalu, pri ktorom žalovaný v 1/ rade pozmenil grafické prvky tak, že názov „B.“ umiestnil horizontálne do hornej časti tuby a vyobrazenie motívu aktívnej zložky krému posunul do strednej časti tuby, žalobca nové dôkazy nepredložil. Odvolaciemu súdu nie je preto zrejmé, z čoho súd prvej inštancie vychádzal, keď uzavrel, že nové obaly sú zameniteľné s obalom výrobku žalobcu. Zmenu obalu považoval súd prvej inštancie za zanedbateľnú, ktorá nie je spôsobilá u spotrebiteľov vyvolať dostatočnú rozlišovaciu schopnosť. Odvolací súd má za to, že takéto odôvodnenie je nedostatočné, s čím súvisí aj otázka naliehavosti dočasnej úpravy pomerov účastníkov. Z napadnutého rozhodnutia nevyplýva, na základe akých skutočností podľa názoru súdu prvej inštancie žalobcovi bezprostredne hrozí alebo priamo vzniká ťažko napraviteľná majetková alebo nemajetková ujma, keď dostatočným spôsobom neodôvodnil, v čom spočíva nekalosúťažne konanie žalovaných. 56. Pokiaľ ide o tvrdenie, že žalovaní svojím konaním spôsobili obnovenie nevyhnutnosti dočasnej úpravy pomerov a došlo k obchádzaniu prvého neodkladného opatrenia, odvolací súd zdôrazňuje, že konaním spočívajúcim v zmene dizajnu obalov v grafických prvkoch, ktoré boli spomenuté vyššie, žalovaní práve vyhoveli nariadenému neodkladnému opatreniu, keď prestali používať obaly v súdom určenom prevedení. 57. Ďalej sa odvolací súd zaoberal námietkou porušenia zásady viazanosti súdu návrhom účastníka, nakoľko podľa odvolateľov bola napadnutým uznesením uložená povinnosť, ktorá nie je predmetom žaloby. V tomto smere sa odvolací súd nestotožnil s argumentáciou žalovaných. Žalobou doručenou súdu dňa 07.06.2016 sa žalobca domáhal jednak uloženia povinnosti zdržať sa dovozu, distribúcie, propagácie a ponúkania na predaj a umiestňovania na trh krémov na ruky „B.“, ako aj zabezpečiť ich stiahnutie v obaloch tam vyobrazených, ktorých sa týka prvé neodkladné opatrenie, teda s vertikálnym nápisom „B.“ a motívom aktívnej zložky v hornej časti tuby, a tiež sa domáhal uloženia povinnosti zdržať sa dovozu, distribúcie, propagácie, ponúkania na predaj a umiestňovania na trh týchto krémov v obale, ktorého súčasťou budú aspoň dva z uvedených grafických prvkov. Zo žaloby teda vyplýva, že žalobca sa domáhal uloženia viacerých povinností a predmet konania nezanikol zmenou obalu výrobku žalovaného v 1/ rade. 58. Pokiaľ ide o námietku nedostatku pasívnej legitimácie žalovaného v 2/ rade, touto sa súd prvej inštancie takisto v napadnutom uznesení nezaoberal, a teda nie je z odôvodnenia zrejmé, prečo neodkladné opatrenie nariadil aj vo vzťahu k žalovanému v 2/ rade. Odvolací súd z obsahu spisu zistil, že pri prvom neodkladnom opatrení konajúci súd poukázal na existenciu podozrenia, že k nekalosúťažnému konaniu dochádza aj zo strany žalovaného v 2/ rade, ktorý je personálne a majetkovo prepojený so žalovaným v 1/ rade, a zrejme preto považoval žalovaného v 2/ rade za pasívne vecne legitimovaného aj pri rozhodovaní o druhom návrhu na nariadenie neodkladného opatrenia. V priebehu odvolacieho konania došlo k zlúčeniu žalovaného v 2/ rade s inými obchodnými spoločnosťami a právnym nástupcom sa stala spoločnosť Bratislavské Digitálne tlačiarne, s.r.o., preto bude úlohou súdu prvej inštancie opätovne posúdiť pasívnu legitimáciu žalovaného v 2/ rade, či trvá nekalosúťažné konanie (ak po opätovnom posúdení veci dospeje k tomu, že ide o nekalú súťaž) aj z jeho strany. 59. Na základe uvedeného, nakoľko sa súd prvej inštancie nedostatočne vysporiadal so skutočnosťami rozhodujúcimi pre posúdenie veci, odvolací súd napadnuté uznesenie podľa ust. § 389 ods. 1 písm. b) CSP zrušil a vec vrátil na ďalšie konanie. Úlohou súdu prvej inštancie bude ustáliť, či žalobca osvedčil, že zo strany žalovaných dochádza k nekalosúťažnému konaniu, a to vzhľadom na zmenu dizajnu obalov výrobkov žalovaného v 1/ rade a listinné dôkazy založené v spise. 60. Na záver odvolací súd poukazuje na to, že odvolanie proti uzneseniu Okresného súdu Bratislava I č.k. 33 Cb/86/2016 - 197 zo dňa 08.09.2016 podané v elektronickej podobe nebolo autorizované, preto naň odvolací súd nemohol prihliadať a vec vrátil bez rozhodnutia súdu prvej inštancie, keďže nebolo v zákonnej lehote doplnené v listinnej podobe. 61. Toto rozhodnutie bolo členmi senátu prijaté pomerom hlasov 3:0 (§ 393 ods. 2 posledná veta CSP). Poučenie: Proti rozhodnutiu odvolacieho súdu je prípustné dovolanie, ak to zákon pripúšťa (§ 419 CSP) v lehote dvoch mesiacov od doručenia rozhodnutia odvolacieho súdu oprávnenému subjektu na súde, ktorý rozhodoval v prvej inštancii. Ak bolo vydané opravné uznesenie, lehota plynie znovu od doručenia opravného uznesenia len v rozsahu vykonanej opravy (§ 427 ods. 1 CSP). Dovolateľ musí byť v dovolacom konaní zastúpený advokátom. Dovolanie a iné podania dovolateľa musia byť spísané advokátom (§ 429 ods. 1 CSP). V dovolaní sa popri všeobecných náležitostiach podania uvedie, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa toto rozhodnutie napáda, z akých dôvodov sa rozhodnutie považuje za nesprávne (dovolacie dôvody) a čoho sa dovolateľ domáha (dovolací návrh) (§ 428 CSP).