Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 3S/202/2011 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1011201685 Dátum vydania rozhodnutia: 05. 06. 2018 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Dáša Filová ECLI: ECLI:SK:KSBA:2018:1011201685.4 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Dáši Filovej a členov senátu JUDr. Viery Šebestovej a JUDr. Evy Fulcovej, v právnej veci žalobcu: Ministerstvo hospodárstva Slovenskej republiky, Mierová 19, 827 15 Bratislava, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, Dunajská 68, 820 04 Bratislava, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 147-P/09-2011 zo dňa 23.09.2011 a prvostupňového rozhodnutia orgánu verejnej správy č. 100-3000/SK/5/2011 zo dňa 08.06.2011, takto r o z h o d o l : Žaloba sa z a m i e t a. Žalovanému súd n e p r i z n á v a nárok na náhradu trov konania. o d ô v o d n e n i e : I. Konanie na orgánoch verejnej správy 1. Úrad pre verejné obstarávanie v Bratislave rozhodnutím č. 100-3000/SK/5/2011 zo dňa 08.06.2011 uložil účastníkovi konania Ministerstvu hospodárstva Slovenskej republiky pokutu vo výške XX.XXX,XX,- € podľa § 149 ods. 1 písm. a/, písm. c/ zákona o verejnom obstarávaní za to, že účastník konania pri zadávaní zákazky na predmet zákazky „Riešenie havarijného stavu obvodového plášťa komplexu administratívnych budov Ministerstva hospodárstva SR na W. U. XX, T. F.-J. a objekt G.“ postupoval rokovaním podľa § 100 v spojení s § 58 ods. 1 písm. c/ zákona o verejnom obstarávaní bez splnenia podmienky pre jeho použitie, ďalej za to, že postupoval rokovaním podľa § 100 v spojení s § 58 ods. 1 písm. i/ Zákona o verejnom obstarávaní pri uzatváraní dodatku č. 2 k pôvodnej zmluve bez splnenia podmienky pre jeho použitie, čím sa vyhol povinnosti uzavrieť zmluvu podľa zákona o verejnom obstarávaní, ďalej za to, že uzavrel dodatok č. 3 k pôvodnej zmluve, ktorým navýšil rozsah aj cenu plnenia a že uzavretím týchto dodatkov sa vyhol použitiu postupu zadávania podlimitnej zákazky jej rozdelením tak, že uzavrel pôvodnú zmluvu na podprahovú zákazku dodatok č. 2 na ďalšiu podprahovú zákazku a dodatok č. 3 na zákazku s nízkou hodnotou. 2. Správne konanie vo veci uloženia pokuty správny orgán začal z úradnej povinnosti na základe zistení uvedených v Protokole o výsledku kontroly dodržiavania zákona o verejnom obstarávaní č. 3-6000/5/2010 zo dňa 09.04.2010 v znení dodatku k protokolu č. 3-6000/7/2010 zo dňa 15.06.2010. 3. Oznámenie o začatí správneho konania správny orgán zaslal účastníkovi konania listom zo dňa 28.04.2011 a zároveň za účelom zistenia úplného skutkového stavu a objektívneho prešetrenia postupu účastníka konania podľa § 32 Správneho poriadku si vyžiadal kompletnú dokumentáciu a umožnil účastníkovi konania podľa § 33 ods. 1 navrhnúť dôkazy, ich doplnenie a vyjadriť sa k protokolu i k spôsobu jeho zistenia, prípadne navrhnúť jeho doplnenie. Dňa 06.05.2011 bola správnemu orgánu doručená dokumentácia z verejného obstarávania spolu so sprievodným listom. 4. Z dokumentácie z verejného obstarávania predloženej účastníkom konania vyplýva, že na predmet zákazky „Riešenie havarijného stavu obvodového plášťa komplexu administratívnych budov Ministerstva hospodárstva SR na ulici W. XX, T. F.-J. a objekt G.“ použil postup o rokovanie podľa § 100, keď na základe telefonického prieskumu trhu sa dňa 06.07.2009 uskutočnila fyzická ohliadka miesta a zúčastnené spoločnosti Best Stav s. r. o. Nitra, Sates a. s. Považská Bystrica a Rodos NR s. r. o. Nitra boli zároveň vyzvané na predloženie cenových ponúk na predmet zákazky „fasádne práce“ na základe odborného posudku vypracovaného znalcom z odboru stavebníctva zo dňa 03.07.2009. Komisia na vyhodnotenie ponúk menovaná účastníkom konania dňa 24.07.2009 vyhodnotila ako úspešnú ponuku, ponuku s najnižšou cenou, ktorú predložil uchádzač Best Stav s. r. o. Nitra a listom zo dňa 24.07.2009 bolo úspešnému uchádzačovi oznámené, že uspel. Na základe výsledku rokovania uzavrel účastník konania s menovaným dňa 31.07.2009 zmluvu o dielo so zmluvnou cenou XXX.XXX,XX,- € s DPH. 5. Dňa 07.08.2009 účastník konania zaslal e-mailom úradu formulár „Informácia o uzatvorení zmluvy - podprahové zákazky“. Predmetný formulár obsahuje okrem iného aj informáciu: „účastník konania použil postup rokovacie konanie bez zverejnenia na základe splnenia podmienky na základe ustanovenia § 58 ods. 1 písm. c/ zákona o verejnom obstarávaní s odôvodnením, že dňa 24.06.2009 došlo k nepredvídateľnej mimoriadnej udalosti na vonkajšej fasáde - obklade komplexu budov Ministerstva hospodárstva SR, odlepenie - odpadnutie stávajúceho skleneného mozaikového fasádneho obkladu a súčasne aj k čiastočnému vydutiu, uvoľneniu predmetnej sklenenej mozaikovej fasády na viacerých miestach vonkajších fasád komplexu budov MH SR. 6. Správny orgán zistil a skonštatoval, že udalosť, ku ktorej došlo dňa 24.06.2009 nebola nepredvídateľná účastníkom konania a teda nebola splnená táto časť podmienky pre použitie rokovania podľa § 100 a súčasne podľa § 58 ods. 1 písm. c/ zákona o verejnom obstarávaní. Z protokolu o výsledku kontroly vyplýva, že zlý stav obkladu fasády pretrvával už dlhšiu dobu a bolo dôvodné predpokladať, že sa situácia bude zhoršovať a preto dňa 24.06.2009 nedošlo prvýkrát k uvoľneniu a opadnutiu časti fasády na budovách MH SR. K udalosti zo dňa 24.06.2009 taktiež nedošlo následkom nijakej živelnej pohromy, napr. víchrica alebo zemetrasenia, tzn. mimoriadnej udalosti. Na základe uvedeného správny orgán dospel k záveru, že situáciu, ku ktorej došlo dňa 24.06.2009 nemožno považovať za mimoriadnu udalosť. 7. Rozsah prác uvedených v zmluve o dielo zo dňa 31.07.2009 účastník konania rozšíril dodatkom č. 2 k predmetnej zmluve uzavretým podľa vyjadrenia účastníka konania na základe použitia podmienky pre postup rokovacie konanie bez zverejnenia podľa § 58 ods. 1 písm. i/ zákona o verejnom obstarávaní s pôvodným dodávateľom prác dňa 16.10.2009. Z protokolov o výsledku kontroly dodržiavania zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, že účastník konania nepreukázal splnenie zákonnej požiadavky, že potreba doplňujúcich prác vyplynula dodatočne z nepredvídateľných okolností, nakoľko už podľa odborného posúdenia existujúceho stavu obvodového plášťa komplexu administratívnych budov MH SR vypracovaného pánom Ľ. O. dňa 03.07.2009, na ktoré sa účastník konania odvoláva, malo byť do prác na vykonanie predmetu zákazky zahrnuté aj nanesenie omietky. Požiadavku na grafickú vizualizáciu mohol účastník konania uplatniť už pri pôvodnom obstarávaní stavebný prác na fasáde obvodového plášťa administratívnych budov komplexu MH SR ako súčasť pôvodnej zákazky. 8. Účastník konania uzavrel dňa 10.11.2009 aj dodatok č. 3 k zmluve o dielo a týmto dodatkom opätovne rozšíril rozsah prác v cene XX.XXX,- € bez DPH a XX.XXX,XX,- € s DPH. Z rozpočtu, ktorý je prílohou dodatku č. 3 vyplýva, že do nacenených položiek boli zahrnuté práce, montáž lešenie, demontáž lešenia, otlčenie omietok vonkajších s vyškriabaním škár, odvoz sutiny a vybúraných hmôt na skládku. Nešlo teda o práce, ktorých potreba vyplynula dodatočne, lebo o ich potrebe účastník konania musel vedieť. Účastník konania bol podľa § 3 ods. 12 povinný určiť povinnú hodnotu zákazky pri zohľadnení hodnoty všetkých činností potrebných na to, aby dielo spĺňalo vopred určený účel a podľa takto určenej výšky hodnoty zákazky pristúpiť k použitiu postupu zadávania nadlimitnej zákazky, podlimitnej zákazky alebo podprahovej zákazky a nerozdeliť činnosti navzájom súvisiace a neodčleniteľné do viacerých zákaziek s tým, že sa vyhne povinnosti použiť zákonom stanovený postup. 9. Správny orgán dospel k záveru, že účastník konania vyššie uvedenými postupmi zadávania zákaziek porušil ustanovenia § 4 ods. 3 písm. b/, § 5 ods. 12, § 91 ods. 2 Zákona o verejnom obstarávaní, čím naplnil skutkovú podstatu správneho deliktu podľa § 149 ods. 1 písm. c/ Zákona o verejnom obstarávaní, za ktorý je povinný účastníkovi konania uložiť pokutu vo výške 5% súčtu zmluvných cien, ak rozdelil predmet zákazky s cieľom vyhnúť sa použitiu postupu pri zadávaní nadlimitnej zákazky a pri zadávaní podlimitnej zákazky. 10. Proti prvostupňovému rozhodnutiu orgánu verejnej správy podal účastník konania rozklad, o ktorom rozhodol Predseda úradu pre verejné obstarávanie rozhodnutím č. 147-P/09-2011 zo dňa 23.09.2011, ktorým zamietol rozklad účastníka konania zo dňa 23.06.2011 a potvrdil správnosť rozhodnutia orgánu verejnej správy prvého stupňa. Keďže účastník konania s týmto druhostupňovým rozhodnutím orgánu verejnej správy nesúhlasil, podal na správny súd správnu žalobu. II. žalobné dôvody 11. Žalobou doručenou tunajšiemu súdu dňa 17.10.2011 sa žalobca domáhal preskúmania zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 147-P/09-2011 zo dňa 23.09.2011, ktorým bolo potvrdené prvostupňové rozhodnutie správneho orgánu č. 100-3000/SK/5/2011 zo dňa 08.06.2011, ktorým bola uložená pokuta vo výške XX.XXX,XX Eur podľa § 149 ods. 1 písm. a/ a písm. c/ zákona o verejnom obstarávaní za to, že účastník konania pri zadávaní zákazky na predmet zákazky „Riešenie havarijného stavu obvodového plášťa komplexu administratívnych budov Ministerstva hospodárstva SR na ul. W. XX, T. F.-J. a objekt G.“ postupoval rokovaním podľa § 100 v spojení s § 58 ods. 1 písm. c/ zákona o verejnom obstarávaní bez splnenia podmienky pre jeho použitie, ďalej za to, že postupoval rokovaním podľa § 100 v spojení s § 58 ods. 1 písm. i/ zákona o verejnom obstarávaní pri uzatváraní dodatku č. 2 k pôvodnej zmluve bez splnenia podmienky pre jeho použitie, čím sa vyhol povinnosti uzavrieť zmluvu podľa zákona o verejnom obstarávaní, ďalej za to, že uzavrel dodatok č. 3 k pôvodnej zmluve, ktorým navýšil rozsah aj cenu plnenia a že uzavretím týchto dodatkov sa vyhol použitiu postupu zadávania podlimitnej zákazky jej rozdelením tak, že uzavrel pôvodnú zmluvu na podprahovú zákazku, dodatok č. 2 na ďalšiu podprahovú zákazku a dodatok č. 3 na zákazku s nízkou hodnotou. Žalobca má za to, že obe rozhodnutia sú nepreskúmateľné pre nezrozumiteľnosť a vychádzajú z nesprávneho právneho posúdenia veci. Podľa žalovaného, za porušenie ust. § 100 v spojení s § 58 ods. 1 písm. c/ ďalšieho porušenia § 100 v spojení s § 58 ods. 1 písm. i/ zákona o verejnom obstarávaní boli naplnené dva správne delikty, za ktoré je správny orgán povinný žalobcovi uložiť v každom prípade pokutu vo výške 5 % zmluvnej ceny podľa § 149 ods. 1 písm. a/ zákona o verejnom obstarávaní. Skutková podstata pre uloženie pokuty podľa § 149 ods. 1 písm. a/, v prípade dodatku č. 2, je podľa názoru žalobcu neopodstatnená, nakoľko de facto nebola uzatváraná nová zmluva ale dodatok, ktorý nebol uzatváraný podľa § 58 ods. 1 písm. i/ zákona o verejnom obstarávaní. Skutková podstata pre uloženie pokuty podľa § 149 ods. 1 písm. c/ nebola zo strany žalovaného preukázaná, žalovaný nevychádzal pri rozhodovaní v súlade s § 3 ods. 3 Správneho poriadku zo spoľahlivo zisteného stavu vecí. Verejný obstarávateľ neuzatvoril ďalšie zmluvy s cieľom vyhnúť sa použitiu podlimitného postupu verejného obstarávania, ale dodatky k zmluve o dielo, opakovane tvrdiac, že dodatky podľa v tej dobe platného zákona o verejnom obstarávaní zákon nezakazoval. Pri výpočte pokuty bola podľa názoru žalobcu použitá neprimeraná striktnosť zo strany žalovaného a porušená tzv. absorpčná zásada, ktorá spočíva na princípe, že prísnejší delikt pohlcuje (absorbuje) delikt miernejší, hoci v čase zadávania zákazky v platnom zákone o verejnom obstarávaní nebolo priamo definované pravidlo pre výpočet a ukladanie pokút, vyššie uvedená zásada platila a platí všeobecne v Správnom poriadku SR aj v Európskej únii a žalovaný mal uložiť pokutu v prípade, že sa verejný obstarávateľ v jednom postupe zadávania zákazky dopustí viacerých správnych deliktov len za ten správny delikt, ktorý je sankcionovaný najvyššou sadzbou pokuty, t.j. v jednom zadávaní zákazky za jeden skutok. V súčasnosti platnom znení zákona tento princíp je priamo upravený v zákone o verejnom obstarávaní (zásada bola zavedená novelou č. 503/2009 Z.z. s účinnosťou od 01.01.2010) a pokuta môže byť uložená iba za jeden skutok - správny delikt - § 149 ods. 3 zákona. Prípadná námietka žalovaného, že v tom čase platný zákon o verejnom obstarávaní túto absorpčnú zásadu neupravoval a žalovaný postupoval v súlade so zákonom neobstojí, o čom svedčí aj judikatúra Najvyššieho súdu SR - rozsudok NS SR sp. zn. 8Sžo 28/2007. Pri súbehu viacerých správnych deliktov pri nedostatku špeciálnej úpravy je potrebné použiť „analogiae legis“ tzv. absorpčnú zásadu. Jej podstata tkvie v absorpcii sadzieb. Žalobca má za to, že v danom prípade došlo k porušeniu čl. 6 ods. 1 Dohovoru o ľudských právach a základných slobodách, keďže Dohovor v čl. 6 ods. 1 uvádza „akékoľvek trestné obvinenie“, treba poskytnúť záruku tomu, kto je obvinený v trestnom konaní ako aj v správnom konaní pre podozrenie zo spáchania správneho deliktu. Takto vykladá Dohovor stabilne aj judikatúra Európskeho súdu pre ľudské práva. Žalobca má ďalej pochybnosti, či bol daný legálny titul pre žalovaného na začatie správneho konania vo veci uloženia pokuty za porušenie zákona o verejnom obstarávaní z úradnej moci a či kontrola žalovaného vo veci dodržiavania zákona o verejnom obstarávaní bola riadne ukončená, nakoľko zápisnica z prerokovania protokolu nebola zo strany žalobcu podpísaná a podľa záznamu zamestnanca žalovaného, telefonické oznámenie žalobcovi, že sa prerokovanie protokolu nezúčastní bolo vyhodnotené ako bezdôvodné nedostavenie sa na prerokovanie protokolu. Na základe uvedených skutočností žalobca žiada, aby súd rozhodnutie žalovaného ako aj správneho orgánu prvého stupňa zrušil a vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie. III. vyjadrenie žalovaného 12. Žalovaný vo svojom písomnom vyjadrení doručenom súdu dňa 21.11.2011 uviedol, že z výroku rozhodnutia správneho orgánu prvého stupňa vyplýva, že žalovaný uložil žalobcovi pokutu za to, že žalobca pri zadávaní zákazky na predmet „Riešenie havarijného stavu obvodového plášťa komplexu administratívnych budov Ministerstva hospodárstva SR na ul. W. XX, T. F.-J. a objekt G.“ postupoval rokovaním podľa § 100 v spojení s § 58 ods. 1 písm. c/ zákona o verejnom obstarávaní bez splnenia podmienky pre jeho použitie, ďalej za to, že postupoval rokovaním podľa § 100 v spojení s § 58 ods. 1 písm. i/ zákona o verejnom obstarávaní pri uzatváraní dodatku č. 2 k pôvodnej zmluve bez splnenia podmienky pre jeho použitie, čím sa vyhol povinnosti uzavrieť zmluvu podľa zákona o verejnom obstarávaní, ďalej za to, že uzavrel dodatok č. 3 k pôvodnej zmluve, ktorým navýšil rozsah aj cenu plnenia a že uzavretím týchto dodatkov sa vyhol použitiu postupu zadávania podlimitnej zákazky jej rozdelením tak, že uzavrel pôvodnú zmluvu na podprahovú zákazku, dodatok č. 2 na ďalšiu podprahovú zákazku a dodatok č. 3 na zákazku s nízkou hodnotou. Z uvedeného je teda zrejmé, že žalovaný uložil žalobcovi pokutu za tri skutky, resp. tri správne delikty. Z § 58 ods. 1 písm. e/, i/, j/ zákona o verejnom obstarávaní upravujúcich podmienky pre podmienky rokovacieho konania bez zverejnenia je zrejmé, že splnenie uvedených podmienok pre použitie rokovacieho konania bez zverejnenia a následné použitie tohto postupu zadávania zákazky vedie v podstate k uzatváraniu dodatkov, resp. kontrolovaniu zmluvných vzťahov, ktoré z pohľadu plnenia nadväzujú na skôr uzavreté zmluvné vzťahy. Úprava zákona o verejnom obstarávaní platná a účinná v čase uzavretia predmetných dodatkov jednoznačne upravovala povinnosť verejného obstarávateľa uzatvárať dodatky so statusom zákaziek na základe predchádzajúceho postupu zadávania zákazky či už súťažného typu, alebo v prípade splnenia podmienok nesúťažného typu. Žalovaný poukazuje na rozhodnutie súdneho dvora Európskej únie v prípade C-454/06, ďalej na usmernenie Úradu pre ochranu hospodárskej súťaže Českej republiky. Žalovaný má za to, že žalobca v prípade uzavretia zmluvy o dielo č. 256/2009-3100-2030 postupom rokovacieho konania bez zverejnenia podľa § 58 ods. 1 písm. c/ bez splnenia podmienok pre jeho použitie a uzavretím dodatku č. 2 postupom rokovacieho konania bez zverejnenia podľa § 58 ods. 1 písm. i/ zákona o verejnom obstarávaní sa dopustil dvoch správnych deliktov podľa § 149 ods. 1 písm. a/ zákona o verejnom obstarávaní. V súvislosti s uložením pokuty za správny delikt podľa § 149 ods. 1 písm. c/ zákona o verejnom obstarávaní, spočívajúci v rozdelení predmetu zákazky, žalobca v žalobe v podstate neuvádza argumenty na svoju obhajobu. Z dokumentácie z verejného obstarávania k predmetu zákazky „Riešenie havarijného stavu obvodového plášťa komplexu administratívnych budov Ministerstva hospodárstva SR, objekty F.-J. a objekt G.“ vyplýva, že žalobca uzavrel dňa 10.11.2009 aj dodatok č. 3 k zmluve o dielo č. 256/2009-3100-2030. Týmto dodatkom opätovne rozšíril rozsah prác v cene XX.XXX,- Eur bez DPH. Z rozpočtu, ktorý je prílohou dodatku č. 3 vyplýva, že do nacenených položiek zahrnuté práce - montáž lešenia, demontáž lešenia, otlčenie omietok vonkajších s vyškriabaním škár, odvoz sutiny a vybúraných hmôt na skládku. Nešlo teda o práce, ktorých potreba vyplynula dodatočne, lebo o ich potreba žalobca musel vedieť. Čo sa týka udelenia pokuty, žalovaný zdôrazňuje, že správne delikty sankcionované pevnou stanovenou pokutou vo výške 5 % zmluvnej ceny predstavujú najzávažnejšie porušenie zákona o verejnom obstarávaní. V prípade analogickej aplikácie absorpčnej zásady a uloženie úhrnného trestu v nadväznosti na viacčinný súbeh správnych deliktov sankcionovaných pevnou pokutou 5 % zo zmluvnej ceny, by bolo možné zohľadniť opakované spáchanie správneho deliktu ako priťažujúcu okolnosť. Pokuty ako jeden z druhov sankcií upravených v rámci priestupkového zákona, ktorý mal byť žalobcu aplikovaný analogicky sú však upravené prostredníctvom rozpätia od - do, čo orgánu aplikácie práva umožňuje zohľadniť viacčinný súbeh priestupkov ako priťažujúcu okolnosť a v nadväznosti na to následne kvantifikovať výšku pokuty v hornej hranici rozpätia stanovenej sadzby pokuty. Preto v prípade akceptácie právneho názoru žalobcu, by v aplikačnej praxi správneho trestania vo verejnom obstarávaní dochádzalo k situáciám, kedy by verejný obstarávateľ, ktorý spáchal 150 správnych deliktov podľa § 149 ods. 1 písm. a/ zákona o verejnom obstarávaní bol potrestaný jednou pokutou rovnako ako verejný obstarávateľ, ktorý spáchal len jeden rovnako sankcionovateľný správny delikt. Žalovaný má za to, že práve pevne stanovená sankcia za správne delikty podľa § 149 ods. 1 písm. a/, c/ zákona o verejnom obstarávaní neumožňuje v prípade viacčinného súbehu týchto správnych deliktov analogicky aplikovať absorpčnú zásadu v intenciách § 12 priestupkového zákona a každý zo spáchaných právnych deliktov je žalovaný podľa § 149 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní povinný sankcionovať. Čo sa týka námietky žalobcu, zápisnica z prerokovania protokolu nie je zo strany žalobcu podpísaná a tým má pochybnosti, či bol daný legálny titul pre žalovaného na začatie správneho konania vo veci uloženia pokuty za porušenie zákona o verejnom obstarávaní žalovaný uviedol, že práve na základe požiadavky žalobcu prekladal termín prerokovania protokolu a zároveň niekoľkokrát pozýval žalobcu na prerokovanie protokolu o výsledku kontroly dodržiavania zákona o verejnom obstarávaní zo dňa 09.04.2010. Samotný žalobca však prejavil vôľu sa nezúčastniť na prerokovaní predmetného protokolu, v dôsledku čoho žalovaný postupoval podľa § 13 ods. 8 zákona č. 10/1996 Z.z. o kontrole v štátnej správe v znení neskorších predpisov, podľa ktorého kontrola skončená prerokovaním protokolu, protokol sa považuje za prerokovaný aj vtedy, ak sa vedúci kontrolovaného subjektu bezdôvodne nedostaví na prerokovanie protokolu alebo odmietne podpísať zápisnicu o prerokovaní protokolu. Na základe uvedených skutočností žalovaný žiada, aby súd žalobu zamietol. IV. Právne posúdenie krajského súdu 13. Krajský súd v Bratislave preskúmal napadnuté rozhodnutie v rozsahu dôvodov uvedených v žalobe a v zmysle § 49 ods. 2 OSP, ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo a rozsudkom č. k. 3S 202/2011-79 zo dňa 05.03.2013 zrušil rozhodnutie žalovaného č. 147-P/09-2011 zo dňa 23.09.2011, ako aj rozhodnutie orgánu verejnej správy prvého stupňa č. 100-3000/SK/5/2011 zo dňa 08.06.2011 podľa ust. § 250j ods. 2 písm. a/ OSP a vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie. 14. Proti tomuto rozhodnutiu podal žalovaný odvolanie dňa 10.04.2013, o ktorom rozhodol Najvyšší súd Slovenskej republiky uznesením sp. zn. 2Sžf/62/2013 zo dňa 20.08.2014 tak, že zrušil rozsudok Krajského súdu v Bratislave č. k. 3S 202/2011-79 zo dňa 05.03.2013 a vec vrátil krajskému súdu na ďalšie konanie. 15. Krajský súd v Bratislave opätovne prejednal vec a rozhodol vo veci rozsudkom č. k. 3S 202/2011-105 zo dňa 25.11.2014 tak, že opätovne zrušil rozhodnutie žalovaného č. 147-P/09-2011 zo dňa 23.09.2011 a rozhodnutie orgánu verejnej správy prvého stupňa č. 100-3000/SK/5/2011 zo dňa 08.06.2011 a vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie. Proti tomuto rozhodnutiu opätovne podal odvolanie žalovaný, o ktorom rozhodol Najvyšší súd SR uznesením sp. zn. 2Sžf/37/2015 dňa 25.08.2017 tak, že opätovne zrušil rozsudok Krajského súdu v Bratislave č. k. 3S 202/2011-105 zo dňa 25.11.2014 s tým, že z uvedeného rozsudku Krajského súdu nevyplýva, v akom rozsahu súd prvého stupňa preskúmal napadnuté rozhodnutie žalovaného správneho orgánu a postup mu predchádzajúci, keďže v odôvodnení rozhodnutia náležite nevyhodnotil z akých dôvodov považoval za nedôvodné námietky a argumenty žalovaného uvedené v jeho rozhodnutí a vo vyjadrení k žalobe. 16. K 01.07.2016 bol prijatý správny súdny poriadok. Podľa prechodných ustanovení § 491 ods. 1 Správneho súdneho poriadku, ak nie je ďalej ustanovené inak, platí tento zákon aj na konanie začaté podľa tretej časti OSP predo dňom nadobudnutia jeho účinnosti. Z uvedeného ustanovenia vyplýva, že súd rozhodol danú vec už podľa správneho súdneho poriadku. 17. Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný na konanie vo veci (§ 10 SSP) na nariadenom pojednávaní preskúmal napadnuté rozhodnutie v rozsahu dôvodov uvedených v žalobe (§ 182 SSP) a dospel k záveru, že napadnuté rozhodnutia orgánov verejnej správy boli v súlade so zákonom. 18. Podľa § 6 ods. 1 SSP správne súdy v správnom súdnictve preskúmavajú na základe žalôb zákonnosť rozhodnutí orgánov verejnej správy, opatrení orgánov verejnej správy a iných zásahov orgánov verejnej správy, poskytujú ochranu pred nečinnosťou orgánov verejnej správy a rozhodujú o ďalších veciach ustanovených týmto zákonom. 19. Podľa § 177 ods. 1 SSP správnou žalobou sa žalobca môže domáhať ochrany svojich subjektívnych práv proti rozhodnutiu orgánov verejnej správy alebo opatrení orgánov verejnej správy. 20. Úlohou súdu v danej veci bolo preskúmať zákonnosť rozhodnutia žalovaného č. 147-P/09-2011 zo dňa 23.09.2011, ako aj rozhodnutí orgánu verejnej správy prvého stupňa č. 100-3000/SK/5/2011 zo dňa 08.06.2011. 21. Súd opätovne preskúmal spisový materiál, administratívny spis orgánu verejnej správy, ako aj rozhodnutie žalovaného a prvostupňové rozhodnutie orgánu verejnej správy, prehodnotil svoj právny názor a dospel k záveru, že neboli zistené žiadne skutočnosti, ktoré by odôvodňovali zmenu alebo zrušenie napadnutých rozhodnutí. Žalovaný sa vo svojom rozhodnutí vysporiadal so všetkými námietkami žalobcu, ktoré uviedol vo svojom rozklade. 22. Podľa § 149 ods. 1 písm. a/, písm. c/ zákona o verejnom obstarávaní Úrad uloží verejnému obstarávateľovi alebo obstarávatel'ovi pokutu vo výške a) 5% zmluvnej ceny, ak sa vyhol povinnosti uzavrieť zmluvu alebo koncesnú zmluvu podľa tohto zákona, spôsobom alebo postupom ustanoveným týmto zákonom, alebo ak uzavrel zmluvu rokovacím konaním so zverejnením, alebo rokovacím konaním bez zverejnenia bez splnenia podmienok na ich použitie, c) 5% súčtu zmluvných cien, ak rozdelil predmet zákazky s cieľom vyhnúť sa použitiu postupu pri zadávaní nadlimitnej zákazky alebo pri zadávaní podlimitnej zákazky, 23. Podľa § 58 ods. 1 písm. i/ zákona o verejnom obstarávaní ide o doplňujúce stavebné práce alebo služby nezahrnuté do pôvodnej zmluvy, ktorých potreba vyplynula dodatočne z nepredvídateľných okolností, a zákazka sa zadáva pôvodnému dodávateľovi a predpokladaná hodnota stavebných prác alebo služieb nepresiahne 50% hodnoty pôvodnej zmluvy, ak doplňujúce stavebné práce alebo služby nie sú technicky alebo ekonomicky oddeliteľné od pôvodného plnenia zmluvy bez toho, aby to verejnému obstarávateľovi nespôsobilo neprimerané ťažkosti, alebo sú technicky alebo ekonomicky oddeliteľné od pôvodného plnenia zmluvy, ale sú nevyhnutné na ďalšie plnenie podľa pôvodnej zmluvy. 24. Podľa § 5 ods. 12 zákona o verejnom obstarávaní Zákazku nemožno rozdeliť ani zvoliť spôsob určenia jej predpokladanej hodnoty s cieľom vyhnúť sa použitiu postupov zadávania zákazky podľa tohto zákona. 25. Žalobca považuje obe rozhodnutia orgánu verejnej správy za nepreskúmateľné pre nezrozumiteľnosť a pretože vychádzajú z nesprávneho právneho posúdenia veci. Nesprávne právne posúdenie veci vidí v tom, že žalovaný nesprávne vyhodnotil, že žalobca sa dopustil správneho deliktu podľa § 149 ods. 1 písm. a/ zákona o verejnom obstarávaní v súvislosti s uzavretím dodatkov č. 2 a č. 3 k pôvodnej zmluve o dielo a to vzhľadom k tomu, že žalovaný postupoval v súlade s prechodným ustanovením § 155d ods. 4 Zákona o verejnom obstarávaní podľa predpisov účinných do 31.12.2009. Žalobca uviedol, že zákon o verejnom obstarávaní platný a účinný do 31.12.2009 nezakazoval uzatvárať dodatky k zmluvám a tvrdí, že zákon o verejnom obstarávaní sa na postup uzatvárania dodatkov nevzťahuje a verejný obstarávateľ postupoval pri uzatváraní dodatkov podľa obchodného, resp. občianskeho zákonníka. Uviedol, že zákon o verejnom obstarávaní je lex specialis k obchodnému a občianskemu zákonníku a aplikuje sa na postup zadávateľov zákaziek, ktorý vedie k výberu úspešného uchádzača. Uviedol, že v prípade dodatkov neuzatváral nové zmluvy, neaplikoval § 58 ods. 1 písm. i/ Zákona o verejnom obstarávaní. Podľa názoru žalobcu teda skutková podstata pre uloženie pokuty podľa § 149 ods. 1 písm. a/ Zákona o verejnom obstarávaní v prípade dodatku č. 2 je neopodstatnená, nakoľko de facto nebola uzatváraná nová zmluva ale dodatok, ktorý nebol uzatváraný podľa § 58 ods. 1 písm. i/ Zákona o verejnom obstarávaní. 26. S touto námietkou sa súd nestotožnil. Verejným obstarávaním sú postupy podľa Zákona o verejnom obstarávaní, ktorými sa zadávajú zákazky na dodanie tovaru, zákazky na uskutočnenie stavebných prác, zákazky na poskytnutie služieb, koncesie a súťaž návrhov (§ 2 cit. Zákona). Podľa § 3 ods. 1 Zákona o verejnom obstarávaní zákazka na účely tohto zákona je zmluva s peňažným plnením uzavretá medzi jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi alebo obstarávateľmi na jednej strane a jedným alebo viacerými úspešnými uchádzačmi na strane druhej, ktorej predmetom je dodanie tovaru, uskutočnenie stavebných prác alebo poskytnutie služby. Podľa § 9 ods. 1 Zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinný pri zadávaní zákaziek postupovať podľa tohto zákona. Z uvedených ustanovení zákona o verejnom obstarávaní je zrejmé, že verejný obstarávateľ a obstarávateľ majú exaktne stanovenú povinnosť postupovať pri zadávaní zákaziek podľa zákona o verejnom obstarávaní. 27. Zákon o verejnom obstarávaní platný a účinný v čase uzatvárania nezakazoval uzatváranie dodatkov, ale v prípade ak po obsahovej stránke vykazoval uzavretý dodatok definičné znaky zákazky (§ 3 ods. 1 uvedeného zákona) bolo by nevyhnutné, aby jeho uzavretiu predchádzal postup podľa zákona o verejnom obstarávaní. Žalobcom uzatvorené dodatky č. 2 a č. 3 k predmetnej zmluve vykazujú znaky zákazky v zmysle ust. § 3 ods. 1 Zákona o verejnom obstarávaní. Z dodatku č. 2 k zmluve z článku II. vyplýva, že jeho uzavretím sa rozšíril predmet vymedzený z pôvodnej zmluvy o dielo o grafickú vizualizáciu farebného vyhotovenia omietky budov v celkovej cene XX.XXX,- € s DPH a o realizáciu dokončenia vonkajšej omietky fasády objektov MH SR F.-J. a objektu G. v celkovej cene XXX.XXX,- € s DPH. Podľa súdu predmetný dodatok č. 2 mal povahu zákazky podľa § 3 ods. 1 Zákona o verejnom obstarávaní v dôsledku čoho bolo povinnosťou žalobcu podľa § 9 ods. 1 Zákona o verejnom obstarávaní postupovať pri zadaní tohto dodatku podľa zákona o verejnom obstarávaní. O použití rokovacieho konania bez zverejnenia podľa § 58 ods. 1 písm. i/ svedčí aj samotná dokumentácia žalobcu. 28. Uzatvorením dodatku č. 3 k zmluve o dielo dňa 10.11.2009 žalobca rozšíril rozsah prác v cene XX.XXX,XX,- € s DPH. Išlo o položky, montáž lešenie, demontáž lešenia, otlčenie omietok vonkajších s vyškriabaním škár, odvoz sutiny a vybúraných hmôt na skládku. Nešlo o práce, ktorých potreba vyplynula dodatočne, lebo o ich potrebe účastník konania, žalobca musel vedieť. 29. Súd súhlasí s právnym názorom žalovaného, že potreba vykonania prác zahrnutých v dodatku č. 2 a č. 3 k zmluve o dielo nevyplynula v celom rozsahu z nepredvídateľných okolností a žalobca sa tak dopustil porušenia ustanovenia § 100 v spojení s § 58 ods. 1 písm. i/ Zákona o verejnom obstarávaní. Nesprávnym stanovením predpokladané hodnoty predmetu zákazky stavebných prác bez DPH skoro na hornú hranicu finančného limitu pre použitie postupu pre zadávanie podprahovej zákazky vo výške XXX.XXX,- € bez DPH bez zahrnutia hodnoty všetkých činností potrebných k zabezpečeniu takého stavu obvodového plášťa budovy, ktorý bude plne funkčný a nebude predstavovať ohrozenie na zdraví, či majetku došlo zo strany žalobcu k rozdeleniu predmetu podlimitnej zákazky na viaceré zákazky. Týmto postupom zadávania zákaziek porušil žalobca ustanovenie § 5 ods. 12 Zákona o verejnom obstarávaní, čím naplnil skutkovú podstatu správneho deliktu podľa § 149 ods. 1 písm. c/ Zákona o verejnom obstarávaní. Súd opätovne poukazuje na ust. § 58 písm. e/, písm. i/, písm. j/ Zákona o verejnom obstarávaní, ktoré sú vyššie citované. Súd poukazuje na smernicu č. 92/50 (citovanú v rozhodnutí, ako aj vo vyjadrení žalovaného), na účely zabezpečenia transparentnosti postupov a rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi sa zmeny ustanovení verejnej zmluvy vykonané počas doby jej platnosti považujú za nové uzavretie zmluvy v zmysle uvedenej smernice vtedy, ak majú znaky podstatne odlišné od pôvodnej zmluvy a teda preukazujú vôľu strán nanovo sa dohodnúť na podstatných náležitostiach tejto zmluvy. 30. Čo sa týka druhej žalobnej námietky uvedenej v žalobe a to, že pri výpočte pokuty bola podľa žalobcu použitá neprimeraná striktnosť zo strany žalovaného a porušená tzv. absorpčná zásada, ktorá spočíva na princípe, že prísnejší delikt pohlcuje delikt miernejší, hoci v čase zadávania zákazky v platnom zákone o verejnom obstarávaní nebolo priamo definované pravidlo pre výpočet a ukladanie ponúk, vyššie uvedená zásada platila a platí všeobecne v právnom poriadku SR aj EÚ a žalovaný mal uložiť pokutu v prípade, že sa verejný obstarávateľ v jednom postupe zadávania zákazky dopustí viacerých správnych deliktov len za ten správny delikt, ktorý je sankcionovaný najvyššou sadzbou pokuty. 31. Konajúci súd sa priklonil k právnemu názoru žalovaného, čo sa týka právneho posúdenia výšky pokuty a absorpčnej zásady a odôvodňuje to s nasledovným právnym názorom a poukazuje na ust. § 149 ods. 1 písm. a/ ZoVO platného a účinného v čase rozhodovania, ktorý je vyššie citovaný a z ktorého jasne vyplýva povinnosť žalovaného sankcionovať každé porušenie zákona o verejnom obstarávaní. 32. V prípade analogickej aplikácie absorpčnej zásady a uloženia úhrnného trestu v nadväznosti na viacčinný subjekt správnych deliktov sankcionovaných pevnou pokutou 5% zo zmluvnej ceny by nebolo možné zohľadniť opakované spáchanie správneho deliktu ako priťažujúcej okolnosti. Pokuty ako jeden z druhov sankcií upravených v rámci priestupkového zákona, ktorý mal byť podľa žalobcu aplikovaný analogicky, sú však upravené prostredníctvom rozpätia od - do, čo orgánu aplikácie práva umožňuje zohľadniť viacčinný súbeh priestupkov ako priťažujúcu okolnosť a v nadväznosti na to následne kvantifikovať výšku pokuty v hornej hranici rozpätia stanovenej sadzby pokuty. Pevne stanovená sankcia za správne delikty podľa § 149 ods. 1 písm. a/, písm. c/ ZoVO neumožňuje v prípade viacčinného súbehu týchto správnych deliktov analogicky aplikovať absorpčnú zásadu v intenciách § 12 priestupkového zákona a každý zo spáchaných správnych deliktov je žalovaný podľa § 149 ods. 1 Zákona o verejnom obstarávaní povinný sankcionovať. 33. Dňom 01.01.2010 nadobudla účinnosť novela zákona č. 503/2009 Z.z., ktorá upravuje absorpčnú zásadu pred správne delikty, ktorých sa verejný obstarávateľ dopustí v rámci jedného postupu zadávania zákazky. V prejednávanom prípade má súd za to, že žalobca bol sankcionovaný za postupy pri zadávaní samostatných zákaziek. Uzavretá zmluva o dielo, uzavretý dodatok č. 2 a č. 3 mali povahu samostatných zákaziek. 34. Súd poukazuje na judikatúru Najvyššieho súdu SR v danom období, napr. 5Sž 72/2007 zo dňa 12.02.2008, 1Sž 8/2006 zo dňa 26.06.2007, 3Sž 96/2007 zo dňa 17.01.2008, 5Sž 97/2007 zo dňa 04.11.2008, 2Sžf 36/2010 zo dňa 15.06.2011, 2Sžf 11/2010 zo dňa 25.11.2010, kde Najvyšší súd SR v rámci uvedených rozhodnutí dospel k právnemu záveru, že je prípustné za niekoľko porušení zákona uložiť viacero sankcií. Najmä v rozsudku Najvyššieho súdu SR, sp. zn. 6Sžf/51/2010 a 4Sžf/11/2010, v ktorých bol identický skutkový stav ako v danom prípade. Najvyšší súd SR nevytkol žalovanému neuplatnenie absorpčnej zásady. 35. Žalobca v žalobe ďalej spochybnil, či bol daný legálny titul pre žalovaného na začatie správneho konania vo veci uloženia pokuty a či kontrola žalovaného vo veci dodržania zákona o verejnom obstarávaní bola riadne ukončená, keďže zápisnica z prerokovania protokolu z výkonu kontroly nie je zo strany žalobcu ako kontrolovaného subjektu podpísaná. 36. Súd z administratívneho spisu žalovaného mal za preukázané, že žalovaný na základe požiadavky žalobcu niekoľkokrát prekladal termín prerokovania protokolu o výsledku kontroly dodržiavania zákona o verejnom obstarávaní zo dňa 09.04.2010. Keďže ani dňa 24.06.2010 sa žalobca nedostavil na prejednanie protokolu, predmetný protokol bol prejednaný za účasti členov kontrolnej komisie. Z ustanovenia § 13 ods. 18 Zákona o kontrole, je kontrola skončená prerokovaním protokolu. Protokol sa považuje za prerokovaný aj vtedy, ak sa vedúci kontrolného subjektu bezdôvodne nedostaví na prerokovanie protokolu alebo odmietne podpísať zápisnicu o prerokovaní protokolu. Súd má za to, že postup žalovaného v súvislosti s prerokovaním protokolu bol v súlade so zákonom č. 10/1996 Z.z. o kontrole štátnej správe v znení neskorších predpisov. 37. Vzhľadom na uvedené Krajský súd v Bratislave po preskúmaní veci dospel k záveru, že orgány verejnej správy dostatočne zistili skutkový stav veci a tento aj po právnej stránke správne posúdili. Súd má za to, že napadnuté rozhodnutie žalovaného, ako aj orgánu verejnej správy prvého stupňa bol z pohľadu žalobných dôvodov v súlade so zákonom a nakoľko námietky žalobcu neodôvodňujú zrušenie napadnutého rozhodnutia, žalobu v celom rozsahu podľa § 190 SSP zamietol. 38. O trovách konania súd rozhodol podľa § 167 ods. 1 SSP tak, že úspešnému žalovanému trovy konania nepriznal, nakoľko ich neuplatnil a ani mu nevznikli. 39. Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3 : 0 (§ 139 ods. 4 SSP). Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať kasačnú sťažnosť v lehote 30 dní od jeho doručenia, na Krajský súd v Bratislave. V kasačnej sťažnosti sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 57 SSP) uviesť označenie napadnutého rozhodnutia, údaj, kedy bolo napadnuté rozhodnutie doručené sťažovateľovi, opísanie rozhodujúcich skutočností, aby bolo zrejmé, v akom rozsahu a z akých dôvodov podľa § 440 SSP sa podáva (sťažnostné body) a návrh výroku rozhodnutia (sťažnostný návrh). Sťažnostné body možno meniť len do uplynutia lehoty na podanie kasačnej sťažnosti. V konaní o kasačnej sťažnosti musí byť sťažovateľ alebo opomenutý sťažovateľ v zmysle § 449 ods. 1 SSP zastúpený advokátom. Kasačná sťažnosť a iné podania sťažovateľa alebo opomenutého sťažovateľa musia byť spísané advokátom. Povinné zastúpenie advokátom v kasačnom konaní sa nevyžaduje, ak a) má sťažovateľ alebo opomenutý sťažovateľ, jeho zamestnanec alebo člen, ktorý za neho na kasačnom súde koná alebo ho zastupuje, vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa; b) ide o konania o správnej žalobe podľa § 6 ods. 2 písm. c) a d); c) je žalovaným Centrum právnej pomoci.