Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 6S/75/2016 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1016200636 Dátum vydania rozhodnutia: 26. 09. 2019 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Andrea Krišková ECLI: ECLI:SK:KSBA:2019:1016200636.2 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave ako správny súd, v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Andrey Kriškovej a sudcov JUDr. Otílie Belavej a Mgr. Mariána Degmu, v právnej veci žalobcu: manifest 360 s.r.o., so sídlom Jiráskova 5, Trnava, IČO: 47 746 190, zastúpený advokátskou kanceláriou KELLER & Partners, s.r.o., so sídlom Kuzmányho 3, Piešťany, IČO: 47 235 217, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, so sídlom Ružová dolina 10, Bratislava, IČO: 31 797 903, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 21446-6000/2015-ON/289 zo dňa 10.03.2016, takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave žalobu z a m i e t a . Krajský súd v Bratislave žalovanému právo na náhradu trov konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : I. Rozhodnutie správneho orgánu. 1. Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „správny orgán“) ako orgán príslušný podľa § 137 ods. 2 písm. a) a písm. b) zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „ZoVO“) svojím rozhodnutím č. 21446-6000/2015- ON/289 zo dňa 10.03.2016, rozhodol vo veci námietok žalobcu ako záujemcu, smerujúcich proti úkonu kontrolovaného inému ako uvedenému v písmenách a) až f) ustanovenia § 138 ods. 2 ZoVO v súťaži návrhov s názvom „Marketingovo-komunikačná stratégia spoločnosti TIPOS, národná lotériová spoločnosť, a.s.“, vyhlásenej verejným obstarávateľom TIPOS, národná lotériová spoločnosť, a.s., Brečtanová 1, Bratislava (ďalej len „kontrolovaný“) v Úradnom vestníku Európskej únie 31.10.2015 pod značkou 2015/S 212- 386969 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 217/2015 z 03.11.2015 pod značkou 21972 - MNA tak, že zastavil konanie o námietkach podľa § 139 ods. 1 písm. b) a j) ZoVO. II. Žaloba 2. Žalobca v zákonnej lehote žalobou doručenou tunajšiemu súdu dňa 14.04.2016 sa domáha zrušenia napadnutého rozhodnutia z dôvodu nezákonnosti a nesprávneho právneho posúdenia. 3. Žalobca uviedol, že bol záujemcom o účasť v súťaži návrhov vyhlásenej na predmet zákazky „Marketingovo- komunikačná stratégia spoločnosti TIPOS, národná lotériová spoločnosť, a.s.“, uverejnenej Oznámením o súťaži návrhov vo Vestníku verejného obstarávania č. 217/2015 zo dňa 03.11.2015 pod zn. 21972 -MNA (ďalej len „Súťaž“). Podľa názoru žalobcu verejný obstarávateľ, spoločnosť TIPOS, národná lotériová spoločnosť, a.s., IČO: 31 340 822 (ďalej len „TIPOS“), v procese verejného obstarávania postupoval v rozpore s transparentnosťou verejného obstarávania, preto žalobca dňa 14.12.2015 podal žalovanému námietky podľa § 138 ods. 2 písm. g) ZoVO. V námietkach žalobca namietal neuverejnenie súťažných podkladov podľa ustanovení § 49a ZoVO a zloženie poroty, ktoré podľa názoru žalobcu nezodpovedalo požiadavkám ustanovených v § 107 ods. 1 ZoVO. O námietkach žalovaný rozhodol tak, že konanie o námietkach zastavil z dôvodu podania námietok po zákonnej lehote a zániku práva žalobcu podať námietky, keďže ich podaniu nepredchádzalo doručenie žiadosti o nápravu. 4. Žalobca uviedol, že ZoVO nepozná osobitnú kategóriu námietok proti nečinnosti verejného obstarávateľa, preto námietka proti nečinnosti verejného obstarávateľa (napr. proti neuverejneniu súťažných podkladov) je námietkou podľa § 138 ods. 2 písm. g) ZoVO. Nečinnosť verejného obstarávateľa nie je úkonom (činnosťou), ktorý by bol vykonaný v určitom čase, v určitý deň, ale ide o pokračujúce a trvajúce porušovanie tej istej zákonnej povinnosti. Žalovaný bez akéhokoľvek racionálneho zdôvodnenia vykladá nečinnosť verejného obstarávateľa ako úkon, ktorý je vykonaný v prvý deň nečinnosti, resp. v deň, keď sa žalobca o nečinnosti (neuverejnení súťažných podkladov) prvýkrát dozvedel. Žalovaný však v rozhodnutí nedefinuje jasne, v ktorý deň mala podľa jeho názoru lehota na podanie námietok začať plynúť, resp. uplynúť. Žalovaný uviedol tri rôzne dátumy a to 07.12.2015, 10.12.2015 a 11.12.2015, preto podľa názoru žalobcu ide o nedostatočné a mätúce odôvodnenie rozhodnutia. Ak žalovaný nevedel jednoznačne určiť deň uplynutia lehoty na podanie námietok, nemal riadny právny základ pre zákonné rozhodnutie o zastavení konania o námietkach. 5. V ďalšom sa žalobca nestotožňuje s názorom žalovaného, že lehota na podanie námietok začala plynúť dňom nasledujúcim po dni, keď sa žalobca o porušení povinnosti verejného obstarávateľa prvýkrát dozvedel. Žalobca citoval ust. § 138 ods. 5 písm. f) ZoVO, podľa ktorého sa námietky podávajú do desiatich dní od vykonania úkonu kontrolovaného alebo do uzavretia zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody, podľa toho, ktorá skutočnosť nastane skôr, ak námietky smerujú proti úkonu kontrolovaného inému ako uvedenému v odseku 2 písm. a) až f), a vzhľadom na uvedené, podľa názoru žalobcu pri nečinnosti nemožno hovoriť o vykonaní úkonu verejným obstarávateľom, kde by k jeho vykonaniu došlo v jeden deň. Ide o pokračujúce a trvajúce porušovanie právnej povinnosti, ktorá sa znova a znova opakuje každý deň trvania protiprávneho stavu. Žalobca poukázal na nečinnosť ako takú, ktorá je v slovenskom práve špecifickou skutočnosťou a v procesnoprávnych predpisoch predstavuje osobitnú kategóriu, pokiaľ ide o plynutie lehôt. V tejto súvislosti žalobca poukázal na zákon č. 38/1993 Z.z. o organizácii Ústavného súdu Slovenskej republiky, ktorý v § 53 ods. 3 ustanovuje lehotu na podanie ústavnej sťažnosti v trvaní 2 mesiacov od právoplatnosti rozhodnutia, oznámenia, opatrenia alebo upovedomenia o inom zásahu (pri opatrení alebo inom zásahu sa táto lehota počíta odo dňa, keď sa sťažovateľ mohol o opatrení alebo inom zásahu dozvedieť). Uvedený zákon neustanovuje osobitnú lehotu pre podanie ústavnej sťažnosti na prieťahy v súdnom konaní, t.j. proti nečinnosti súdu. Všetky skutočnosti rozhodujúce pre plynutie lehoty na podanie sťažnosti uvedenej v § 53 ods. 3 citovaného zákona, možno charakterizovať ako činnosť subjektu, ktorý zasiahol do práv sťažovateľa a nie ako nečinnosť. Z praxe Ústavného súdu Slovenskej republiky je známe, že ústavnú sťažnosť na prieťahy v súdnom konaní nemusí žalobca podať do 2 mesiacov odo dňa, keď sa eventuálne prieťahy prvýkrát vyskytli, ani keď sa sťažovateľ o prieťahoch dozvedel alebo mohol dozvedieť. Sťažnosť na prieťahy v súdnom konaní zásadne možno podať po celú dobu, po ktorú prieťahy trvajú, a to až do vydania rozhodnutia súdu vo veci. Ako ďalší príklad žalobca uviedol správne žaloby podľa piatej časti OSP, keď podľa § 250b ods. 1 OSP sa žaloba v správnom súdnictve musí podať do 2 mesiacov od doručenia rozhodnutia správneho orgánu v poslednom stupni (s výnimkou prípadu, keď osobitný zákon ako napr. ZoVO, ustanovuje inú lehotu). Aj tu zákon viaže začatie plynutia lehoty na úkon - činnosť správneho orgánu, ktorý zasiahol do práv dotknutej osoby. Avšak, ak ide o žalobu proti nečinnosti orgánu verejnej správy v zmysle § 250t OSP, túto je zásadne možné podať po celú dobu nečinnosti správneho orgánu a nie iba 2 mesiace po tom, ako mal správny orgán prvýkrát možnosť rozhodnutie alebo iný úkon urobiť, a ani 2 mesiace po tom, ako sa dotknutý subjekt prvýkrát dozvedel alebo mal možnosť dozvedieť o tom, že správny orgán nekoná. Právo dotknutej osoby na zákonnú ochranu proti nečinnosti trvá po celú dobu, po ktorú je správny orgán nečinný. Iný výklad by odporoval logike veci, aby toto právo zaniklo uplynutím 2 mesiacov, odkedy mohol správny orgán prvýkrát hypoteticky rozhodnúť a nerozhodol, alebo aby plynutie lehoty na podanie žaloby bolo závislé od toho, aké skutočnosti dotknutý subjekt v žalobe uvedie (aký uvedie dátum, kedy sa o nečinnosti dozvedel). 6. Žalobca namieta výklad začiatku plynutia lehoty na podanie námietok žalovaným ako deň nasledujúci po dni, keď sa žalobca o neuverejnení súťažných podkladov prvýkrát dozvedel tým, že navštívil internetový profil verejného obstarávateľa (ods. 9 rozhodnutia, t.j. dňa 01.12.2015). K uvedenému žalobca uviedol, že tento záver nevyplýva zo ZoVO a nie je možné ho odvodiť ani analogicky z iných procesnoprávnych predpisov. Podľa názoru žalobcu, ako už uviedol, právnej ochrany proti nečinnosti sa dotknutý subjekt môže domáhať po celú dobu, po ktorú nečinnosť trvá. Ak by sa na nečinnosť verejného obstarávateľa hľadelo ako na úkon verejného obstarávateľa, potom by verejný obstarávateľ robil tento „úkon“ opakovane každý deň po dobu jeho nečinnosti, a každý deň by začínala plynúť nová desaťdňová lehota na podanie námietok. Preto ak by žalobca priložil k námietkam iba výtlačok (screenshot) z profilu verejného obstarávateľa zo dňa podania námietok a vôbec by nespomenul, že do profilu nahliadol už skôr, žalovaný by sa podľa jeho logiky, musel námietkami riadne zaoberať. Ad absurdum, ak by mala lehota začať plynúť tak, ako to uviedol žalovaný, t.j. prvým dňom po dni, keď sa žalobca dozvedel o nečinnosti verejného obstarávateľa, tak potom, ak by žalobca podal námietky dňa 14.12.2015 a priložil by k nim iba výtlačok (screenshot) zo dňa 14.12.2015 s tým, že v ten deň prvýkrát navštívil profil verejného obstarávateľa, potom by v zásade námietky podal ešte pred začatím plynutia lehoty na ich podanie. Týmto, podľa názoru žalobcu, je spoľahlivo vyvrátený právny názor žalovaného, že by lehota na podanie námietok mala začať plynúť dňom nasledujúcim po dni, keď sa žalobca o nečinnosti verejného obstarávateľa prvýkrát dozvedel. 7. Žalobca namieta výklad začiatku plynutia lehoty na podanie námietok žalovaným ako deň nasledujúci po dni, kedy si žalobca súťažné podklady od verejného obstarávateľa osobne prevzal (ods. 16 rozhodnutia, t.j. dňa 02.12.2015). K uvedenému žalobca uviedol, že ide o tú istú situáciu ako je uvedená v odseku 6. tohto rozhodnutia s tým rozdielom, že žalovaný počíta lehotu od inej skutočnosti odo dňa, keď si žalobca osobne prevzal od verejného obstarávateľa súťažné podklady. Žalobca na dôvody, pre ktoré je tento záver nesprávny, odkázal na dôvody uvedené v odseku 6. tohto rozhodnutia s tým, že ak by žalobca v námietkach nespomenul osobné prevzatie súťažných podkladov, ale iba návštevu profilu verejného obstarávateľa v deň podania námietok, lehota na podanie námietok by bola podľa logiky žalovaného zachovaná a žalovaný by sa musel námietkami zaoberať. Je neprípustné, aby si začiatok lehoty, ktorú zákon dotknutej osobe ustanovuje na podanie námietok, určovala dotknutá osoba voľbou skutočností, ktoré v námietkach uvedie a aké dokumenty k svojmu podaniu pripojí. 8. Žalobca namieta výklad začiatku plynutia lehoty na podanie námietok žalovaným ako deň nasledujúci po dni, kedy verejný obstarávateľ prvýkrát zamedzil poskytnutiu súťažných podkladov (ods. 14 rozhodnutia, t.j. dňa 28.11.2015). K uvedenému žalobca uviedol, že ZoVO umožňuje záujemcovi prevziať súťažné podklady kedykoľvek počas lehoty na predkladanie ponúk a počas celej tejto lehoty musia byť súťažné podklady záujemcom sprístupnené. Preto je právne bezpredmetné, kedy sa záujemca prvýkrát pokúsil prevziať súťažné podklady, lebo jeho právo je porušené každým dňom, keď mu súťažné podklady majú byť sprístupnené. 9. Vzhľadom na uvedené žalobca je názoru, že lehotu na podanie námietok smerujúcich proti nečinnosti verejného obstarávateľa nemožno počítať tak, ako ju počíta žalovaný. Ak ZoVO neustanovuje osobitné pravidlá pre počítanie lehôt pri námietkach proti nečinnosti verejného obstarávateľa, potom je potrebné s prihliadnutím na judikatúru Najvyššieho súdu SR a Ústavného súdu SR, preklenúť túto situáciu výkladom e ratione legis a za použitia iných procesnoprávnych predpisov prostredníctvom analógie iuris. Preto je vzhľadom na dikciu ustanovení § 138 ods. 2 písm. g) a § 138 ods. 5 písm. f) ZoVO namieste, interpretovať pretrvávajúcu nečinnosť verejného obstarávateľa ako opakovanie toho istého protiprávneho „úkonu“ po každý deň trvania porušenia zákonom ustanovenej povinnosti, a tak každým dňom by mala začať plynúť nová desaťdňová lehota na podanie námietok. Neexistuje žiaden legitímny dôvod, pre ktorý by malo byť záujemcovi upreté právo namietať protiprávne konanie, resp. nečinnosť verejného obstarávateľa po celú dobu, po ktorú protiprávny stav vyvolaný verejným obstarávateľom trvá. Ak účelom a podstatou ZoVO je zabezpečiť zákonnosť a transparentnosť nakladania s verejnými prostriedkami, potom v prípade pochybností o plynutí lehôt by príslušné ustanovenia ZoVO mali byť vykladané v prospech možnosti vykonať kontrolu verejného obstarávania. Výklad nejasných ustanovení ZoVO v neprospech vykonania kontroly verejného obstarávania je v príkrom rozpore s účelom ZoVO a s poslaním a úlohou samotného žalovaného. III. Vyjadrenie žalovaného. 10. Žalovaný sa k žalobe vyjadril podaním doručeným súdu dňa 23.05.2016 s tým, že napadnuté rozhodnutie, ako aj postup, ktorý predchádzal jeho vydaniu, sú zákonné, vecne správne a navrhol správnemu súdu žalobu v plnom rozsahu zamietnuť. 11. Žalovaný uviedol, že vyhlasovateľ vyhlásil súťaž návrhov s názvom „Marketingovo-komunikačná stratégia spoločnosti TIPOS, národná lotériová spoločnosť, a.s.“. Žalobca listom zo 14.12.2015, doručeným úradu v ten istý deň, podal námietky v listinnej podobe podľa § 138 ods. 2 písm. g) ZoVO proti úkonu kontrolovaného inému ako je uvedené v písmenách a) až f) § 138 ods. 2 ZoVO. V súlade s § 138 ods. 3 písm. a) v spojení s § 19 ods. 1 ZoVO, konanie o námietkach začalo jedenásty deň odo dňa doručenia „Informácie týkajúcej sa splnenia povinnosti podľa § 136 ods. 9 ZoVO“, dňa 12.01.2016. Žalovaný v zmysle ust. § 139 ods. 1 písm. b) ZoVO rozhodnutím č. 21446-6000/2015-ON/289 zo dňa 10.03.2016 zastavil konanie o námietkach, nakoľko námietky boli doručené po lehote podľa § 138 ods. 5 písm. f) ZoVO a zároveň podľa § 139 ods. 1 písm. j) ZoVO, nakoľko žiadosť o nápravu smerujúcu proti podmienkam uvedeným v oznámení podľa § 136 ods. 1 písm. a) ZoVO nedoručil, čím žalobca nesplnil svoju povinnosť podľa § 136 ods. 1 písm. a) a § 138 ods. 1 ZoVO. 12. V úvode svojho vyjadrenia žalovaný spochybnil žalobcu ako aktívne legitimovaného subjektu podľa zákona č. 99/1963 Zb. Občiansky súdny poriadok v znení neskorších predpisov (ďalej len „O.s.p.“), nakoľko žalobca neuviedol, ktoré jeho konkrétne práva alebo právom chránené záujmy a akým spôsobom boli rozhodnutím žalovaného dotknuté. K pochybnostiam aktívnej legitimácie žalobcu na podanie žaloby podľa § 247 a nasl. O.s.p. žalovaný poukázal na Ústavu SR, ktorá v čl. 46 upravuje všeobecný koncepčný rámec a základnú normatívnu bázu práva na súdnu a inú právnu ochranu, ktorého podmienky a podrobnosti sú podľa čl. 46 ods. 4 Ústavy SR bližšie precizované konkrétnym zákonom. Podrobnosti Ústavou SR upraveného práva na súdnu a inú právnu ochranu upravuje Občiansky súdny poriadok, ktorý pri správnom konaní v piatej časti explicitne upravuje podmienky uplatnenia práva na súdnu ochranu. Jednou z podmienok, resp. predpokladom uplatnenia práva na súdnu ochranu je objektívna existencia aktívnej legitimácie. Žalovaný citoval ust. § 250 ods. 1 a ods. 2 O.s.p. a v tej súvislosti odkázal na uznesenia NS SR sp. zn. 6Sžf/36/2010 z 26.10.2011 a sp. zn. 6Sžo/227/2010 z 26.10.2011, v rámci ktorých sa NS SR zaoberal problematikou aktívnej legitimácie na podanie správnej žaloby. NS SR v predmetných uzneseniach uviedol, že „Podľa § 250 ods. 2 prvá veta O.s.p. žalobcom je fyzická alebo právnická osoba, ktorá o sebe tvrdí, že ako účastník správneho konania bola rozhodnutím a postupom správneho orgánu ukrátená na svojich právach. Aktívna procesná legitimácia žalobcu ako procesná podmienka v zmysle § 250 ods. 2 O.s.p., ktorá robí procesný subjekt osobou oprávnenou na podanie žaloby, v sebe zahŕňa kumulatívne dva predpoklady, a to postavenie účastníka konania správneho konania a súčasne ukrátenie na právach napadnutých rozhodnutím, vydaným v správnom konaní t.j., že mu takýmto rozhodnutím bola spôsobená ujma.“ V intenciách predmetných rozhodnutí NS SR žalovaný uviedol, že definičným znakom aktívnej legitimácie žalobcu je skutočnosť, že žalobou napadnuté rozhodnutie zasiahlo do sféry subjektívnych práv a právom chránených záujmov žalobcu. V ďalšom žalovaný opäť citoval z predmetných rozhodnutí NS SR, že „Žalobca môže účinne namietať len tú nezákonnosť rozhodnutia, ktorou bol ukrátený na svojich právach, pričom ukrátením na právach je nutné rozumieť nielen ukrátenie na právach hmotných, ale aj na právach procesných. Samotné tvrdenie žalobcu o nesprávnosti záverov žalovaného a ich rozpore so zákonom nestačí. Takémuto tvrdeniu musí korešpondovať jeho subjektívne oprávnenie, ktoré vychádza z konkrétneho právneho predpisu. Súd v každej konkrétnej veci v intenciách citovaných zákonných ustanovení posudzuje, či žalobca spĺňa zákonom stanovené podmienky procesnej aktívnej legitimácie na podanie žaloby v správnom súdnictve. V konaní podľa piatej časti O.s.p. súd poskytuje ochranu len subjektívnym právam žalobcu. Pokiaľ sa žalobca domáha ochrany cudzích práv, alebo aj žiada ochranu svojho práva, aj keď v skutočnosti o jeho právo nejde, žaloba je podaná neoprávnenou osobou.“ Žalovaný tiež poukázal na uznesenie NS SR sp. zn. 2Sžp/23/2011 z 22.08.2012, podľa ktorého „ ... nestačí iba všeobecné tvrdenie, že zákon bol porušený, žalobca musí poukázať na konkrétne skutočnosti, z ktorých vyvodzuje porušenie zákona. Obligatórnou náležitosťou žaloby je teda povinnosť žalobcu tvrdiť, že správne rozhodnutie alebo jeho časť odporuje konkrétnemu všeobecne záväznému právnemu predpisu, a toto tvrdenie právne odôvodniť. Ak žalobca poukazuje na skutočnosť, že postupom správnych orgánov mu bola odňatá možnosť ochrany jeho práv, musí uviesť, pri ktorom procesnom úkone sa tak malo stať, aké vyjadrenia chcel v priebehu správneho konania uplatniť a čo je dôsledkom znemožnenia ich uplatnení, teda aké subjektívne právo žalobcu malo byť v tejto súvislosti porušené. Pokiaľ tak neurobí, nie je možné všeobecne formulované žalobné námietky meritórne prejednať.“ Uvedené potvrdzuje aj nález Ústavného súdu SR sp. zn. II ÚS 241/2008, podľa ktorého „ ...Žalobca musí zdôvodniť, že rozhodnutím a postupom, ktorý napáda, bol ukrátený na svojich právach. Ďalej musí žalobca tvrdiť, že správny orgán pri vydaní napadnutého rozhodnutia porušil zákon, a to tak, že odkáže na konkrétne ustanovenia právnych predpisov, či už hmotného alebo procesného práva a v žalobe musí uviesť aj dôvody v čom vidí nezákonnosť rozhodnutia a postupu správneho orgánu..." Podľa žalovaného z obsahu žaloby nevyplýva splnenie procesnej podmienky osoby oprávnenej na podanie žaloby - aktívnej procesnej legitimácie žalobcu, keď táto nebola podložená žiadnym tvrdením žalobcu o ukrátení na jeho právach, ktorému by korešpondovali jeho subjektívne oprávnenia vychádzajúce z konkrétneho právneho predpisu, ktoré by ovplyvnilo právnu pozíciu žalobcu a zasiahlo do jeho právnej sféry alebo spôsobilo zmenu jeho právneho postavenia. Žalovaný má za to, že napadnuté rozhodnutie o zastavení konania o námietkach sa nijako nedotklo žalobcových subjektívnych práv, preto nie je aktívne legitimovaný na podanie žaloby. Keďže v zmysle uvedenej judikatúry nie je možné žalobcovi aktívnu legitimáciu na podanie žaloby priznať, žalovaný navrhol súdu, aby v zmysle § 250d ods. 3 O.s.p. konanie zastavil. 13. Žalovaný k námietke, že žalovaný ukrátil žalobcu na jeho právach najmä pokiaľ ide o jeho práva v rámci revíznych postupov podľa ZoVO, keď žalovaný v rozpore so zákonom odmietol sa vecne zaoberať námietkami žalobcu uviedol, že žalobcovi zo zákona nevyplýva právny nárok na meritórne rozhodovanie (vecné rozhodovanie) o jeho námietkach. Žalobcovi zo zákona prináleží len právo podať v zákonom stanovenej lehote námietky podľa § 138 ods. 2 a ods. 5 ZoVO, ktorými sa žalovaný musí najskôr z procesnoprávnej stránky zaoberať. Preto nemožno tvrdiť, že subjektívne práva žalobcu boli porušené zastavením konania o námietkach a nepristúpením k rozhodovaniu o merite veci, ak žalobca nesplnil procesné podmienky na meritórne rozhodovanie o jeho námietkach. 14. Žalovaný k námietke, že ak je účelom a podstatou ZoVO zabezpečiť zákonnosť a transparentnosť nakladania s verejnými prostriedkami, potom v prípade pochybností o plynutí lehôt by mali byť príslušné ustanovenia ZoVO žalovaným vykladané v prospech možnosti vykonať kontrolu verejného obstarávania, žalovaný uviedol, že predmetné konštatovanie žalobcu nemožno považovať za reálne porušenie ZoVO, keďže ide len o odlišný teoretický prístup vo vzťahu k metóde počítania lehôt. Rozhodnutie o zastavení konania o námietkach z dôvodu nesplnenia procesných podmienok žiadnym spôsobom nebráni vykonaniu kontroly predmetného verejného obstarávania, ktorá je odlišným nezávislým revíznym postupom, kedy úrad, ako ústredný orgán štátnej správy pre verejné obstarávanie vykonáva dohľad nad verejným obstarávaním. Zároveň výkon kontroly nie je časovo limitovaný, resp. ZoVO nereglementuje samostatnú lehotu pre začatie výkonu kontroly. Limitované je až sankcionovanie za správne delikty, kde je zákonom stanovená objektívna a subjektívna lehota pre začatie správneho konania. Z uvedených dôvodov tvrdenie žalobcu o nezabezpečení zákonnosti a transparentnosti verejného obstarávania z dôvodu vydania rozhodnutia o zastavení konania o námietkach zo strany žalovaného je ničím nepodloženou špekuláciou. 15. Žalovaný sa vyjadril i k jednotlivým námietkam žalobcu a citoval zákonné ustanovenia § 136 ods. 1, ods. 3, ods. 5 a § 138 ods. 1 ZoVO s tým, že preskúmaním oznámenia o súťaži návrhov uverejnenom v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 31.10.2015 zistil, že zloženie členov poroty bolo uvedené v oznámení o súťaži návrhov, v časti IV.5.5 „Mená vybratých členov poroty“. Aj napriek žalobcovmu označeniu námietok ako námietok smerujúcich proti inému úkonu kontrolovaného, ako v ustanovení § 138 ods. 2 písm. a) až f) ZoVO v časti, v ktorej namietal zloženie poroty vyhlasovateľa, tieto námietky svojím obsahom smerovali proti podmienkam uvedeným v oznámení o súťaži návrhov v zmysle § 138 ods. 2 písm. a) ZoVO a žalobca bol povinný pred ich podaním, doručiť žiadosť o nápravu vyhlasovateľovi v súlade s § 136 ods. 1 písm. a) ZoVO v lehote ustanovenej v § 136 ods. 3 písm. a) bod 2 ZoVO, t.j. do desiatich dní odo dňa uverejnenia oznámenia o súťaži návrhov v Úradnom vestníku Európskej únie, ktoré bolo zverejnené dňa 31.10.2015. Lehota na doručenie žiadosti o nápravu podľa § 136 ods. 3 písm. a) bod 2 ZoVO začala žalobcovi plynúť nasledujúci deň odo dňa uverejnenia oznámenia o súťaži návrhov v Úradnom vestníku Európskej únie, t.j. od 01.11.2015 a desaťdňová lehota na doručenie žiadosti o nápravu smerujúcej proti podmienkam uvedeným v oznámení o súťaži návrhov žalobcovi uplynula v zmysle § 136 ods. 3 písm. a) bod 2 ZoVO dňa 10.11.2015. Žalovaný po preskúmaní dokumentácie vyhlasovateľa k predmetnej súťaži zistil, že žalobca vyhlasovateľovi súťaže žiadosť o nápravu smerujúcu proti podmienkam uvedeným v oznámení o súťaži vôbec nedoručil, čím nesplnil svoju povinnosť v zmysle § 136 ods. 1 písm. a) a § 138 ods. 1 ZoVO a žalobcovi zaniklo právo podať námietky podľa § 138 ods. 2 písm. a) ZoVO. 16. K námietkam vo vzťahu k nečinnosti verejného obstarávateľa, aj keď žalovaný je názoru, že pri predmetnom omisívnom úkone vyhlasovateľa súťaže išlo o námietky podľa § 138 ods. 2 písm. g) ZoVO, s argumentáciou žalobcu o nezákonnosti rozhodnutia o zastavení konania o námietkach, sa nestotožnil. Žalovaný citoval ust. § 138 ods. 2 ZoVO, v zmysle ktorého, je povinný zaoberať sa akýmikoľvek podanými námietkami (aj nedôvodnými), z ktorých vyplýva žalobcova domnienka, že úkonom vyhlasovateľa boli alebo mohli byť dotknuté jeho práva alebo právom chránené záujmy. No skôr, ako by správny orgán pristúpil k vecnému preskúmaniu podaných námietok, sa musí vysporiadať s procesnou stránkou veci, či v danom prípade boli splnené procesné podmienky na meritórne rozhodovanie vo veci. Ak procesné podmienky neboli splnené, ako v predmetnom prípade, keď k podaniu námietok nedošlo v lehote podľa §138 ods. 5 písm. f) ZoVO, žalovanému z kogentného ustanovenia § 139ods. 1 písm. b) ZoVO vyplýva obligatórna povinnosť, zastaviť konanie o námietkach. Žalovaný v súvislosti s argumentáciou žalobcu akcentoval skutočnosť, že v tomto prípade o meritórnej otázke nebolo rozhodnuté, nakoľko sa žalovaný v súlade so zákonom primárne zaoberal posúdením splnenia procesných podmienok v súvislosti s podanými námietkami. Preto žalovaný nebol oprávnený o námietkach konať a rozhodovať meritórne, a ani skúmať opodstatnenosť či neopodstatnenosť námietok. 17. K námietke žalobcu, že pri omisívnych porušeniach zákona, desaťdňová lehota na podanie námietok podľa §138 ods. 5 písm. f) ZoVO začína plynúť znova a znova, každý deň nesprístupnenia súťažných podmienok, žalovaný uviedol, že z pohľadu správneho trestania na dokonanie správneho deliktu pri omisívnych typoch deliktu postačuje, že došlo k naplneniu pojmových znakov skutkovej podstaty správneho deliktu (konanie/opomenutie, protiprávnosť, zodpovedná osoba, zavinenie - okrem prípadov objektívnej zodpovednosti, ustanovenie znakov správneho deliktu priamo zákonom). Pre vydanie rozhodnutia o uložení pokuty preto nie je relevantné, či porušovateľ zákona pokračoval v páchaní deliktu dlhší čas. Žalovaný je názoru, že z úpravy subjektívnej desaťdňovej prekluzívnej lehoty na podanie námietok vyplýva, že žalobca je povinný podať námietky do desiatich dní odo dňa, kedy sa o porušení povinnosti vyhlasovateľa dozvedel. Nejde tu o snahu žalovaného ukrátiť žalobcu na jeho právach, ani o podporu vyhlasovateľa v ďalšom možnom porušovaní zákona, ani o snahu žalovaného vyhnúť sa meritómemu rozhodovaniu o námietkach. Ale ide o zabezpečenie elementárneho princípu právneho štátu - princípu právnej istoty a o zaistenie zásady rýchlosti a efektívnosti vo verejnom obstarávaní. Tieto princípy je povinný dodržiavať aj žalovaný, čoho dôkazom je § 149 ods. 7 ZoVO, v ktorom je zakotvená jednoročná subjektívna lehota na začatie konania o uložení pokuty vzťahujúca sa na žalovaného, ktorá začína plynúť odo dňa vzniku „subjektívnej okolnosti“, t.j. vlastnej vedomosti správneho orgánu o porušení povinnosti vyplývajúcej zo ZoVO. Táto prekluzívna lehota na začatie konania o uložení pokuty sa pre porovnanie vzťahuje aj na prípady porušenia povinnosti podľa § 136 ods. 9 ZoVO, v zmysle ktorého sú verejný obstarávateľ, obstarávateľ alebo iná osoba podľa § 7 povinní splniť si svoje informačné povinnosti do 3 pracovných dní odo dňa, keď sa o príslušných skutočnostiach dozvedia. V prípade nesplnenia informačných povinností, ide o typický prípad omisívneho správneho deliktu, kedy úrad ráta subjektívnu lehotu na začatie konania o uložení pokuty odo dňa, keď sa o nesplnení informačnej povinnosti povinného subjektu dozvedel (najčastejšie po podaní námietok navrhovateľa, keďže začatie konania o námietkach je naviazané na splnenie si predmetnej informačnej povinnosti). Princíp právnej istoty je aj v danom prípade nepochybne postavený nad povinnosť správneho orgánu sankcionovať osobu, ktorá porušila ZoVO. V tejto súvislosti žalovaný poukázal na rozsudok NS SR sp. zn. 4Sžf/l1/2010 z 18.11.2010, v ktorom NS SR uviedol, „Zmyslom právneho inštitútu lehôt je zníženie neurčitosti pri uplatňovaní práv, resp. právomocí, časového obmedzenia stavu neistoty v právnych vzťahoch, urýchlenie procesu rozhodovania s cieľom reálneho dosiahnutia zamýšľaných cieľov. Zmyslom jednoročnej prekluzívnej subjektívnej lehoty je prinútiť správny orgán k aktívnej činnosti - vrátane zisťovania preukazovania zodpovednosti za porušenie zákona bezprostredne od okamžiku, keď sa dozvie o skutkových okolnostiach v takom rozsahu, ktorý umožní predbežné právne zhodnotenie, že došlo k porušeniu zákona ako takého; to platí s ohľadom na ústavný princíp právnej istoty a na povinnosť správneho orgánu rozhodnúť bez zbytočných prieťahov. Lehoty k rozhodnutiu totiž predstavujú v právnom štáte jeden z mechanizmov výrazne obmedzujúcich tendencie k nekontrolovateľnosti správnych orgánov a prieťahov v konaní pred nimi. Predmetná lehota je tiež prostriedkom ochrany účastníka správneho konania proti postupu orgánu verejnej moci. Ide o ustanovenie slúžiace predovšetkým záujmom účastníkov, ktorým sa im dáva právna istota ohľadom lehoty, v ktorej musí byť vec vybavená.“ Vzhľadom na uvedené, bolo by v rozpore s princípom právnej istoty a zmyslom inštitútu lehôt, ak by lehota na podanie námietok alebo lehota na začatie konania o uložení pokuty začínala plynúť znova a znova, každý deň až do okamihu ukončenia porušovania zákona zo strany verejného obstarávateľa, alebo ak by možnosť podať námietky či uložiť pokutu zo strany správneho orgánu trvala nepretržite, čo by mohlo nastať v prípade, ak by si verejný obstarávateľ svoju zákonnú povinnosť nikdy nesplnil. 18. K tvrdeniu žalobcu vo veci lehôt na podanie žaloby v prípade nečinnosti orgánu verejnej správy podľa § 250t ods. 1 O.s.p., žalovaný citoval znenie tohto ustanovenia a poukázal na rozhodnutie NS SR sp. zn. 3 Sžnč/6/2011 z 01.12.2011, v zmysle ktorého „Zmysel inštitútu konania proti nečinnosti orgánu verejnej správy, upraveného v štvrtej hlave piatej časti Občianskeho súdneho poriadku, spočíva v tom, že ak má určitý subjekt právo na včasné vybavenie veci bez zbytočných prieťahov v zákonom stanovenej lehote a na vydanie rozhodnutia a jeho právo je porušené nezákonnou nečinnosťou správneho orgánu, môže dotknutý subjekt podať návrh na súd, aby uložil príslušnému správnemu orgánu povinnosť vo veci konať a rozhodnúť. ... Z ustanovenia § 250t ods. 1 vety prvej O.s.p. explicitne vyplýva, že navrhovateľ sa musí domáhať nielen uloženia povinnosti správnemu orgánu konať, ale aj povinnosti vydať rozhodnutie. Taktiež z ustanovenia § 250t ods. 4 vety druhej O.s.p. vyplýva, že ak súd návrhu vyhovie, vo výroku uvedie označenie orgánu, ktorému sa povinnosť ukladá, predmet a číslo správneho konania a primeranú lehotu, v ktorej je správny orgán povinný rozhodnúť. Výrok uznesenia, ktorým sa vyhovuje návrhu, teda musí ukladať správnemu orgánu povinnosť v stanovenej lehote rozhodnúť. Z uvedeného vyplýva, že v konaní podľa štvrtej hlavy piatej časti Občianskeho súdneho poriadku sa nie je možné úspešne dovolávať ochrany proti akejkoľvek nečinnosti orgánu verejnej správy, ale iba vtedy, pokiaľ je správny orgán nečinný vo vydávaní rozhodnutia. Ak nie je povinnosťou správneho orgánu vydať rozhodnutie, nie je v právomoci súdu poskytovať ochranu v konaní proti nečinnosti orgánu verejnej správy, ktorý je s vykonaním úkonu v omeškaní a súd nemôže rozhodnúť o povinnosti takýto úkon vykonať. Predpokladom úspešnosti návrhu proti nečinnosti orgánu verejnej správy preto je, že správny orgán je nečinný, nekoná v rozpore s konkrétnym ustanovením právnej normy, ktorá ho oprávňuje a súčasne aj zaväzuje konať a rozhodnúť (vydať rozhodnutie). Nekonanie musí byť v rozpore s konkrétnym zákonným ustanovením, ktoré obsahuje príkaz pre správny orgán konať, vrátane rozhodovania. V základnom chápaní sa nečinnosť orgánu verejnej správy spája s nedodržaním procesných lehôt, ktoré ustanovujú administratívne procesné normy na rozhodnutie veci, aj keď niet žiadnej zákonnej alebo faktickej prekážky na to, aby správny orgán konal a rozhodol.“ Žalovaný vychádzal z predmetného rozhodnutia NS SR a má zato, že ustanovenie § 250t O.s.p., upravuje neanalogický typ omisívneho konania, nakoľko sa vzťahuje na nečinnosť orgánu verejnej správy - odlišný subjekt a na rozdielny typ nečinnosti - musí ísť o nečinnosť orgánu verejnej správy pri vydaní rozhodnutia (na podanie žaloby nestačí akákoľvek nečinnosť orgánu verejnej správy). Žalovaný je názoru, že žalobca nemôže svoje argumenty pri počítaní lehôt opierať o absolútne neanalogické ustanovenie O.s.p., keďže namietaný „úkon“ vyhlasovateľa nespĺňa ani základné podmienky na účinné použitie analógie s § 250t O.s.p.. Zároveň žalovaný zdôraznil, že vo verejnom práve je možnosť použitia analógie ojedinelá a vyskytuje sa len tam, kde ju právo výslovne predpokladá. Žalobca by mal tiež preukázať, že vyhlasovateľ nekonal bez vážneho dôvodu spôsobom ustanoveným príslušným právnym predpisom. Žalovaný má za to, že počítanie lehôt na podanie žaloby proti nečinnosti orgánu verejnej správy podľa § 250t ods. 1 O.s.p., nie je možné analogicky použiť na počítanie lehôt na podanie námietok pri omisívnom porušení ZoVO. 19. K námietke, že žalovaný v rozhodnutí nedefinuje jasne, v ktorý deň mala podľa jeho názoru lehota na podanie námietok uplynúť, keďže žalovaný uvádza v napadnutom rozhodnutí tri rôzne dátumy (07.12.2015, 10.12.2015 a 11.12.2015), žalovaný uviedol, že lehotu na podanie námietok je nutné rátať odo dňa, keď sa žalobca prvý krát dozvedel o namietanej skutočnosti (porov. § 138 ods. 5 písm. f) ZoVO). Pravidlá počítania lehôt sú upravené aj v § 19 ods. 1 ZoVO, z ktorého vyplýva, že na účely tohto zákona sa do lehoty určenej podľa dní nezapočítava deň, keď došlo ku skutočnosti určujúcej začiatok lehoty. Lehota na podanie námietok úradu a kontrolovanému podľa § 138 ods. 5 ZoVO je lehotou hmotnoprávnou, čo v praxi znamená, že námietky musia byť v uvedenej lehote doručené tak úradu ako aj vyhlasovateľovi. Žalovaný v tejto súvislosti opäť zdôraznil, že počítanie lehôt na podanie námietok sa odvíja odo dňa, kedy sa žalobca dozvedel o vykonaní úkonu vyhlasovateľa, ktorý je žalobcom namietanou skutočnosťou. Žalobca v svojich námietkach uviedol tri relevantné skutočnosti, a to: 1. neuverejnenie súťažných podmienok v profile, čo preukazoval screenshotmi od 30.11.2015, 2. neúspešný pokus o osobné prevzatie súťažných podmienok na adrese spoločnosti PP & P Co., s.r.o. dňa 27.11.2015, 3. že na opätovnú telefonickú žiadosť o poskytnutie súťažných podmienok dostal vyjadrenie, že na zaslanie súťažných podmienok je lehota 6 dní, preto bol „nútený“ súťažné podmienky osobne prevziať dňa 01.12.2015. Z uvedených skutočností vyplýva, že povinnosťou žalovaného bolo skúmať, či aspoň jednou z označených namietaných skutočností, subsumovaných pod ust. § 138 ods. 2 písm. g) ZoVO, žalobca stihol hmotnoprávnu lehotu na podanie námietok podľa § 138 ods. 5 písm. f) ZoVO. Nakoľko z pečiatky podateľne vyhlasovateľa vyplýva, že námietky žalobcu boli vyhlasovateľovi podané v ten istý deň ako žalovanému, t.j. dňa 14.12.2015, žalovaný bol povinný rozhodnúť, že námietky žalobcu boli žalovanému a tiež vyhlasovateľovi doručené po zákonnej lehote uvedenej v § 138 ods. 5 písm. f) ZoVO, a to vo vzťahu k všetkým trom žalobcom namietaným skutočnostiam. 20. K zverejňovaniu súťažných podmienok v súťaži návrhov žalovaný poukázal na § 49a ods. 1 písm. a) ZoVO, ktorý upravuje povinnosti verejného obstarávateľa a úradu uverejniť informácie a dokumenty v profile, z ktorého vyplýva len povinnosť v rámci jednotlivých postupov vo verejnom obstarávaní zverejňovať súťažné podklady, pričom súťažné podmienky podľa § 106 ZoVO nemožno stotožňovať so súťažnými podkladmi podľa § 34 ZoVO. Povinnosť uverejniť súťažné podklady v profile sa nevzťahuje na súťažné podmienky v súťaži návrhov, keďže ich § 49a ods. 1 písm. a) ZoVO vôbec nespomína a zároveň § 106 ods. 1 ZoVO pri úprave súťažných podmienok na ustanovenie § 49a ods. 1 písm. a) ZoVO neodkazuje. Žalovaný tiež vychádzal z metodického usmernenia úradu č. 752-5000/2015, podľa ktorého sa povinnosť podľa § 49a ZoVO nevzťahuje na súťažné podmienky v súťaži návrhov, aj keď je v záujme transparentnosti postupu súťaže návrhov, aby vyhlasovateľ tieto súťažné podmienky v profile zverejnil. Nemožno tu hovoriť o povinnosti vyhlasovateľa zverejniť súťažné podmienky v profile, keďže na súťaž návrhov sa vzťahuje špeciálna právna úprava systematicky zaradená v osobitnej štvrtej časti ZoVO (§ 103 a nasl.). Ustanovenie § 106 ods. 1 ZoVO zakotvuje len povinnosť vyhlasovateľa zabezpečiť dostupnosť súťažných podmienok odo dňa uverejnenia oznámenia o vyhlásení súťaže návrhov. Aj v prípade súťaže návrhov sa preto uplatňuje zásada, že len ak neexistuje špeciálna právna úprava, použije sa všeobecná právna úprava. 21. Žalovaný uviedol, že Oznámenie o súťaži návrhov bolo odoslané dňa 30.10.2015 a v Úradnom vestníku Európskej únie uverejnené dňa 31.10.2015, z čoho je zrejmé, že žalobca bol dňa 31.10.2015 oboznámený s podmienkami dostupnosti súťažných podmienok a mal k dispozícii aj informácie o úradných hodinách a adrese, na ktorú mala byť doručená jeho žiadosť o poskytnutie súťažných podmienok. Žalobca zaslal žiadosť o poskytnutie súťažných podmienok dňa 27.11.2015 spolu s potvrdením o uhradení sumy za súťažné podmienky, čím splnil podmienky na poskytnutie súťažných podmienok uvedených v bode IV.4.2 Oznámenia o súťaži návrhov. Po telefonickom rozhovore s kontaktnou osobou vyhlasovateľa dňa 01.12.2015 bolo žalobcovi oznámené, že súťažné podmienky mu budú zaslané v lehote 6 dní, pričom v ten istý deň si na kontaktnom mieste vyhlasovateľa osobne prevzal súťažné podmienky. Z uvedeného vyplýva, že konanie vyhlasovateľa bolo v súlade s § 106 ods. 1 ZoVO, nakoľko žalovaný zabezpečil zákonom vyžadovanú dostupnosť súťažných podmienok, podľa podmienok určených v Oznámení o súťaži návrhov. 22. K námietke žalobcu, že zo strany vyhlasovateľa došlo ku konaniu rozpornému so ZoVO, žalovaný opäť zdôraznil, nakoľko žalobca nesplnil procesné podmienky na začatie konania o námietkach (nezaslal námietky v lehote určenej zákonom), žalovaný nemal oprávnenie vecne preskúmať podané námietky a meritórne rozhodnúť vo veci. Žalovaný plne rešpektujúc princíp legality zakotvený v Ústave SR a reflektujúc právnu úpravu, zastavil konanie o námietkach žalobcu. Nakoľko žalobca nepodal svoje námietky včas, stratil možnosť uplatnenia príslušného revízneho postupu a meritórneho rozhodnutia o ním namietaných skutočnostiach. IV. Administratívne konanie. 23. Z administratívneho spisu, súd zistil, že verejný obstarávateľ spoločnosť TIPOS, národná lotériová spoločnosť, a.s., Brečtanová 1, Bratislava, IČO: 31 340 822 (ďalej len „verejný obstarávateľ“) vyhlásil verejné obstarávanie na predmet zákazky „Marketingovo-komunikačná stratégia spoločnosti TIPOS, národná lotériová spoločnosť, a.s.“, v Úradnom vestníku Európskej únie 31.10.2015 pod značkou 2015/ S 212- 386969 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 217/2015 z 03.11.2015. 24. Žalobca listom zo dňa 14.12.2015 podal námietky podľa § 138 ods. 2 písm. g) ZoVO, ktoré spolu s prílohami doručil dňa 14.12.2015 žalovanému ako aj verejnému obstarávateľovi. 25. Žalovaný listom zo dňa 26.01.2016 vyzval verejného obstarávateľa na doručenie písomného vyjadrenia k podaným námietkam a kompletnú dokumentáciu v origináli. Listom doručeným žalovanému dňa 04.02.2016 sa verejný obstarávateľ k podaným námietkam vyjadril. Následne žalovaný dňa 15.02.2016 pod č. 21446-6000/2015-ON/289-P rozhodol o prerušení konania o námietkach a uložil verejnému obstarávateľovi doručiť úradu kompletnú dokumentáciu v origináli v lehote do desiatich pracovných dní od doručenia tohto rozhodnutia. Listom doručeným úradu dňa 22.02.2016, verejný obstarávateľ doručil žalovanému kompletnú dokumentáciu v origináli. Žalovaný vo veci podaných námietok žalobcom, vydal rozhodnutie č. 21446-6000/2015-ON/289 zo dňa 10.03.2016, ktorým zastavil konanie o námietkach žalobcu podľa § 139 ods. 1 písm. b) a j) ZoVO, ktoré je predmetom súdneho prieskumu. V. Právne posúdenie žaloby. 26. Podľa § 491ods. 1 zák.č.162/2015 Z.z. Správny súdny poriadok (ďalej len „SSP“), ak nie je ďalej ustanovené inak, platí tento zákon aj na konania začaté podľa piatej časti Občianskeho súdneho poriadku predo dňom nadobudnutia jeho účinnosti. 27. Podľa § 491ods. 2 SSP, právne účinky úkonov, ktoré v konaní nastali predo dňom nadobudnutia účinnosti tohto zákona, zostávajú zachované. Ak sa tento zákon použije na konania začaté predo dňom nadobudnutia účinnosti tohto zákona, nemožno uplatňovať ustanovenia tohto zákona, ak by boli v neprospech žalobcu, ak je ním fyzická osoba alebo právnická osoba. 28. V predmetnej veci bolo konanie začaté podľa druhej hlavy piatej časti O.s.p. podaním žaloby na súd, dňa 14.04.2016, t.j. predo dňom nadobudnutia účinnosti SSP. Súd pri preskúmavaní zákonnosti žalobou napadnutého rozhodnutia postupoval podľa SSP, ktorý nadobudol účinnosť dňa 01.07.2016 a nahradil Občiansky súdny poriadok, s poukazom na prechodné ustanovenie § 491 ods. 1 a ods. 2 SSP, podľa ktorého, správny súd konanie dokončí podľa SSP s tým, že právne účinky úkonov, ktoré nastali predo dňom nadobudnutia účinnosti tohto zákona ostávajú zachované a nebude uplatňovať ustanovenia SSP, ak by boli v neprospech žalobcu. 29. Podľa § 2 ods. 1 SSP, v správnom súdnictve poskytuje správny súd ochranu právam alebo právom chráneným záujmom fyzickej osoby a právnickej osoby v oblasti verejnej správy a rozhoduje v ďalších veciach ustanovených týmto zákonom. 30. Podľa § 6 ods. 1 SSP, správne súdy v správnom súdnictve preskúmavajú na základe žalôb zákonnosť rozhodnutí orgánov verejnej správy, opatrení orgánov verejnej správy a iných zásahov orgánov verejnej správy, poskytujú ochranu pred nečinnosťou orgánov verejnej správy a rozhodujú v ďalších veciach ustanovených týmto zákonom. 31. Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade s právnym poriadkom SR, najmä s hmotnými a procesnými administratívnymi predpismi. V intenciách § 6 ods. 1 SSP súd preskúmava aj administratívne konanie, ktorým sa v zmysle § 3 ods. 1 písm. a) SSP rozumie postup orgánu verejnej správy v rámci výkonu jeho pôsobnosti v oblasti verejnej správy pri vydávaní individuálnych správnych aktov a normatívnych správnych aktov. V zákonom predpísanom postupe je správny orgán oprávnený a súčasne aj povinný vykonať úkony v priebehu administratívneho konania a ukončiť ho vydaním rozhodnutia, ktoré má zákonom predpísané náležitosti. Zákonnosť rozhodnutia správneho orgánu je podmienená zákonnosťou postupu, ktorý predchádzal jeho vydaniu. V rámci správneho súdnictva súd skúma aj procesné pochybenia správneho orgánu namietané v žalobe, najmä z toho pohľadu, či toto procesné pochybenie predstavuje takú vadu konania pred správnym orgánom, ktorá mohla mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia. Preto zistenie súdu musí smerovať k tomu, či objasnenie skutkového stavu správnym orgánom je úplné a jeho postup zákonný. 32. Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný na konanie vo veci (§ 10, § 13 ods.1 SSP) preskúmal napadnuté rozhodnutie a dospel k záveru, že žaloba je nedôvodná. 33. Podľa § 136 ods. 1 písm. c) ZoVO, uchádzač, záujemca, účastník alebo osoba, ktorej práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom verejného obstarávateľa, obstarávateľa alebo osoby podľa § 7, môže podať žiadosť o nápravu proti podmienkam uvedeným vo výzve na predkladanie ponúk alebo návrhov. 34. Podľa § 136 ods. 3 ZoVO, písomná žiadosť o nápravu musí byť doručená verejnému obstarávateľovi, obstarávateľovi alebo osobe podľa § 7 a) do desiatich dní odo dňa uverejnenia oznámenia podľa 1. § 22 ods. 6 v európskom vestníku, ak žiadosť o nápravu smeruje proti zámeru uzavrieť zmluvu alebo koncesnú zmluvu na práce, c) do desiatich dní odo dňa prevzatia alebo uverejnenia výzvy na predkladanie ponúk alebo návrhov, ak žiadosť o nápravu smeruje proti podmienkam uvedeným vo výzve na predkladanie ponúk alebo návrhov. 35. Podľa § 136 ods. 5 ZoVO, ak žiadateľ žiadosť o nápravu nedoručí v lehotách podľa odsekov 3 a 4 alebo ak žiadosť o nápravu ani po výzve na odstránenie nedostatkov podľa odseku 4 nemá predpísané náležitosti, žiadosť o nápravu sa zamietne a žiadateľovi sa písomné zamietnutie žiadosti o nápravu s odôvodnením doručí do piatich dní od prevzatia žiadosti o nápravu alebo po uplynutí lehoty na odstránenie nedostatkov podľa odseku 4. Právo podať námietky podľa § 138 ods. 2 písm. a) až c) zaniká, ak žiadosť o nápravu nebola doručená verejnému obstarávateľovi, obstarávateľovi alebo osobe podľa § 7 v lehote uvedenej v odseku 3. 36. Podľa § 138 ods. 1 ZoVO, podaniu námietok musí predchádzať doručenie žiadosti o nápravu verejnému obstarávateľovi, obstarávateľovi alebo osobe podľa § 7. Táto povinnosť sa nevzťahuje na podanie námietok podľa odseku 2 písm. d) až g) a na podanie námietok orgánom štátnej správy podľa § 137 ods. 2 písm. b). 37. Podľa § 138 ods. 2 písm. a) ZoVO, uchádzač, záujemca, účastník alebo osoba, ktorej práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom kontrolovaného alebo orgán štátnej správy podľa § 137 ods. 2 písm. b) (ďalej len "navrhovateľ") môže pred uzavretím zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody podať námietky proti zámeru uzavrieť zmluvu alebo koncesnú zmluvu na práce uverejnenom podľa § 22 ods. 6, proti podmienkam uvedeným v oznámení podľa § 50 ods. 4, § 67 ods. 2, § 77, § 105 ods. 5 alebo § 108b ods. 4, 38. Podľa § 138 ods. 2 písm. g) ZoVO, uchádzač, záujemca, účastník alebo osoba, ktorej práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom kontrolovaného alebo orgán štátnej správy podľa § 137 ods. 2 písm. b) (ďalej len "navrhovateľ") môže pred uzavretím zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody podať námietky proti úkonu kontrolovaného inému ako uvedenému v písmenách a) až f). 39. Podľa § 138 ods. 3 písm. a) ZoVO, konanie o námietkach sa vykoná osobitne k námietkam doručeným pred otváraním častí ponúk označených ako "Kritériá" a k námietkam doručeným po otváraní častí ponúk označených ako "Kritériá"; ustanovenie odseku 21 tým nie je dotknuté. Konanie o námietkach začne ak ide o námietky doručené pred otváraním častí ponúk, označených ako "Kritériá", jedenásty deň odo dňa doručenia informácie podľa § 136 ods. 9 písm. a), ak dochádza k výberu záujemcov, alebo jedenásty deň odo dňa doručenia informácie podľa § 136 ods. 9 písm. b) alebo c) podľa toho, ktorá skutočnosť nastane neskôr. 40. Podľa § 138 ods. 5 písm. f) ZoVO, námietky sa podávajú v listinnej podobe a musia byť doručené úradu a kontrolovanému najneskôr do desiatich dní odo dňa vykonania úkonu kontrolovaného alebo do uzavretia zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody, podľa toho, ktorá skutočnosť nastane skôr, ak námietky smerujú proti úkonu kontrolovaného inému ako uvedenému v odseku 2 písm. a) až f); to neplatí, ak ide o námietky podané orgánom štátnej správy podľa § 137 ods. 2 písm. b), ktorý je oprávnený podať námietky do uzavretia zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody. 41. Podľa § 138 ods. 10 ZoVO, úrad bezodkladne po začatí konania o námietkach písomne vyzve kontrolovaného na doručenie písomného vyjadrenia k podaným námietkam s uvedením predpokladanej hodnoty zákazky a kompletnej dokumentácie v origináli a kontrolovaný je povinný dokumentáciu a vyjadrenie k podaným námietkam doručiť do piatich pracovných dní odo dňa doručenia výzvy úradu. Doručením kompletnej dokumentácie v origináli úradu sa v prípade elektronickej komunikácie rozumie sprístupnenie elektronickej podoby dokumentácie prostredníctvom nástrojov a zariadení použitých na elektronickú komunikáciu. Ak kontrolovaný nedoručí úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam s uvedením predpokladanej hodnoty zákazky a kompletnú dokumentáciu v origináli v uvedenej lehote, úrad vydá rozhodnutie o prerušení konania o námietkach, ktorým kontrolovanému nariadi doručiť úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam s uvedením predpokladanej hodnoty zákazky a kompletnú dokumentáciu v origináli v dodatočnej lehote určenej úradom. Prerušenie konania o námietkach trvá, až kým nepominú prekážky, pre ktoré sa toto konanie prerušilo. Od vydania rozhodnutia o prerušení konania o námietkach do doručenia písomného vyjadrenia a kompletnej dokumentácie v origináli úradu lehota podľa § 139 ods. 5 neplynie. Kontrolovaný môže nahliadať do kompletnej dokumentácie v origináli doručenej úradu na účely plnenia si povinností pri uplatnení revíznych postupov. Ak kontrolovaný nedoručí úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam s uvedením predpokladanej hodnoty zákazky a kompletnú dokumentáciu v origináli ani v dodatočnej lehote určenej úradom, úrad rozhodnutím nariadi zrušiť použitý postup zadávania zákazky alebo súťaž návrhov. 42. Podľa § 139 ods. 1 písm. b) ZoVO, úrad zastaví rozhodnutím konanie o námietkach, ak boli doručené po lehote podľa § 138 ods. 5. 43. Podľa § 139 ods. 1 písm. j) ZoVO, úrad zastaví rozhodnutím konanie o námietkach, ak žiadosť o nápravu nebola doručená verejnému obstarávateľovi, obstarávateľovi alebo osobe podľa § 7 v lehotách podľa § 136 ods. 3 a 4 alebo ak žiadosť o nápravu ani po výzve na odstránenie nedostatkov podľa § 136 ods. 4 nemá predpísané náležitosti, ak ide o námietky podľa § 138 ods. 2 písm. a) až c). 44. Podľa § 139 ods. 10 ZoVO, rozhodnutie úradu podľa odseku 1 je preskúmateľné súdom. Žaloba musí byť podaná do 30 dní odo dňa doručenia rozhodnutia úradu. 45. Podľa § 153 ods.1 ZoVO, všeobecný predpis o správnom konaní sa nevzťahuje na konania podľa tohto zákona, okrem konania podľa § 130, § 132 ods. 3, § 134 ods. 2, § 134d ods. 1, § 146d a § 149. 46. Podľa § 153 ods.2 ZoVO, na konanie podľa § 138 až 145 sa vzťahuje všeobecný predpis o správnom konaní, ak tento zákon neustanovuje inak, pričom sa nepoužijú § 19, § 23, § 28 až 30, § 32 ods. 1, § 49, § 50, § 60 a § 71 až 80 všeobecného predpisu o správnom konaní. VI. Závery správneho súdu. 47. Úlohou súdu v prejednávanej veci bolo preskúmať zákonnosť rozhodnutia žalovaného č. 21446-6000/2015-ON/289 zo dňa 10.03.2016, ktorým zastavil konanie o námietkach podľa § 139 ods. 1 písm. b) a j) ZoVO, špecifikovaných v odsekoch 4. až 9. tohto rozhodnutia. Ako je vyššie uvedené, právnym rámcom pre posúdenie zákonnosti rozhodnutia žalovaného je ZoVO účinný v čase vydania napadnutého rozhodnutia, ktorý je založený na prísne formalizovanovom procese. 48. Z obsahu administratívneho spisu mal súd nepochybne preukázané, že žalobca podal dňa 14.12.2015 námietky podľa § 138 ods. 2 písm. g) ZoVO, ktoré v ten istý deň doručil žalovanému ako aj verejnému obstarávateľovi. Predmetné ustanovenie upravuje inštitút žiadosti o nápravu, t.j. oprávneným osobám umožňuje v prípade pochybností správnosti postupu verejného obstarávania, obrátiť sa s písomnou žiadosťou v stanovenej lehote, na verejného obstarávateľa, s cieľom dosiahnuť korekciu postupu alebo odstránenie diskriminačných požiadaviek uplatňovaných v súvislosti so zadávaním zákazky. Žiadosť o nápravu musí byť doručená verejnému obstarávateľovi v prekluzívnej lehote upravenej v kogentnom ustanovení § 136 ods. 3 písm. a) bod 2 ZoVO, t.j. do desiatich dní odo dňa uverejnenia oznámenia o súťaži návrhov v Úradnom vestníku Európskej únie, ktoré bolo v predmetnom prípade zverejnené dňa 31.10.2015. Keďže žalobca žiadosť o nápravu proti podmienkam uvedeným v oznámení o súťaži žalovanému vôbec nedoručil, lehota na doručenie žiadosti o nápravu žalobcovi márne uplynula dňa 10.11.2015 a zároveň žalobcovi zaniklo právo podať námietky podľa § 138 ods. 2 písm. a) ZoVO, ktoré podal dňa 14.12.2015. 49. Námietku žalobcu špecifikovanú v odsekoch 4. až 9. tohto rozhodnutia, vo vzťahu k samotným námietkam podaným podľa § 138 ods. 2 písm. g) ZoVO, súd vyhodnotil ako nedôvodnú. Ustanovenie § 138 ZoVO, v zmysle ktorého žalobca podal námietky (§ 138 ods. 2 písm. g) ZoVO) upravuje v ods. 1 obligatórne podmienky na podanie námietok a v ods. 2 fakultatívne podmienky na podanie námietok. Ďalej predmetné ustanovenie definuje subjekt, ktorý sa podaním námietok domáha ochrany svojich práv alebo právom chránených záujmov, ktoré boli alebo mohli byť dotknuté postupom kontrolovaného, upravuje okruh účastníkov konania o námietkach, ako aj začiatok konania o námietkach a to v ods. 5 ZoVO. Pre skutkovú situáciu preskúmavanej veci možno aplikovať ust. § 138 ods. 5 písm. f) ZoVO, t.j. námietky sa podávajú (musia byť doručené) úradu a kontrolovanému najneskôr do desiatich dní odo dňa vykonania úkonu kontrolovaného. Uvedenú zákonnú úpravu možno podľa názoru súdu vyhodnotiť z dvoch skutkových situácií vo vzťahu vykonania úkonu kontrolovaného. Prvá skutková situácia spočíva v tom, že kontrolovaný pri vykonaní úkonu, podľa žalobcu bol nečinný a druhá skutková situácia spočíva v tom, že žalobca mal neúspešný pokus o osobné prevzatie súťažných podmienok na adrese spoločnosti PP & P Co., s.r.o. dňa 27.11.2015 a faktické osobné prevzatie súťažných podmienok žalobca uskutočnil dňa 01.12.2015. 50. Prvá skutková situácia spočíva v tom, že podľa žalobcu kontrolovaný neuverejnil súťažné podmienky v profile kontrolovaného v súlade s § 49a ods. 1 ZoVO, čo žalobca preukázal výtlačkom z internetových stránok zo dňa 30.11.2015, 01.12.2015, 02.12.2015, 04.02.2015 a 14.12.2015. Na tomto mieste správny súd dáva do pozornosti skutočnosť, že vo vzťahu k predmetnému verejnému obstarávaniu zákon neukladá kontrolovanému žiadnu konkrétnu lehotu na vykonanie úkonu, preto pre zabezpečenie právnej istoty, resp. limitov pre vymedzenie právneho vzťahu pre podanie námietok žalobcu voči nečinnosti kontrolovaného, je nevyhnutné zakotviť začiatok počítania lehoty. A práve týmto začiatkom počítania lehoty je deň, kedy sa žalobca preukázateľne dozvedel nečinnosť kontrolovaného, t.j. dňa 30.11.2015 a tak lehota na podanie námietok podľa § 138 ods. 5 písm. f) ZoVO márne uplynula dňa 10.12.2015, keďže námietky boli podané dňa 14.12.2015. Správny súd poukazuje na princíp legality zakotvený v čl. 2 ods. 2 Ústavy SR, podľa ktorého je vylúčené, aby žalovaný v konaní o námietkach subsidiárne aplikoval ustanovenia zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok). V tejto súvislosti súd odkazuje na citáciu § 153 ods. 1 a ods. 2 ZoVO. Podľa § 153 ods.1 ZoVO, všeobecný predpis o správnom konaní sa nevzťahuje na konania podľa tohto zákona, okrem konania podľa § 130, § 132 ods. 3, § 134 ods. 2, § 134d ods. 1, § 146d a § 149. Podľa § 153 ods.2 ZoVO, na konanie podľa § 138 až 145 sa vzťahuje všeobecný predpis o správnom konaní, ak tento zákon neustanovuje inak, pričom sa nepoužijú § 19, § 23, § 28 až 30, § 32 ods. 1, § 49, § 50, § 60 a § 71 až 80 všeobecného predpisu o správnom konaní. Keďže konanie o námietkach ako procesný postup žalovaného je upravené v § 138 až § 140 ZoVO, z uvedeného vyplýva, že ZoVO vylučuje, čo i len subsidiárnu aplikáciu správneho poriadku v konaní o námietkach. Preto treba rešpektovať princíp legality podľa čl. 2 ods. 2 Ústavy SR, podľa ktorého môže štátny orgán konať iba na základe Ústavy SR v jej medziach, rozsahu a spôsobom, ktorý ustanoví zákon. ZoVO v § 153 upravuje, kedy sa na konanie o verejnom obstarávaní vzťahuje Správny poriadok, inak povedané, že na ustanovenie § 138 až 145 ZoVO sa Správny poriadok nevzťahuje a preto nie je možné konštatovať, že zo strany žalovaného došlo k porušeniu týchto ustanovení. Rovnako je potrebné opakovane zdôrazniť, že ZoVO účinný v čase vydania napadnutého rozhodnutia, je založený na prísne formalizovanovom procese, stanovenie a dodržiavanie lehôt je nevyhnutné pre celý proces verejného obstarávania, preto počítanie lehôt pre podanie námietok v prípade nečinnosti kontrolovaného, je principiálne vylúčené na báze sťažnosti na prieťahy v súdnom konaní, ktorú v zásadne možno podať po celú dobu trvania prieťahov, až do vydania rozhodnutia súdu vo veci tak, ako mylne vyslovil žalobca. 51. Druhá skutková situácia spočíva v tom, že žalobca mal neúspešný pokus o osobné prevzatie súťažných podmienok na adrese spoločnosti PP & P Co., s.r.o. dňa 27.11.2015 a faktické osobné prevzatie súťažných podmienok bolo dňa 01.12.2015. Z uvedenej situácie pre počítanie lehôt na podanie námietok vyplýva, že ak sa žalobca márne domáhal osobného prevzatia súťažných podmienok dňa 27.11.2015 (kedy sa o omisívnom úkone dozvedel), lehota podľa § 138 ods. 5 písm. f) ZoVO márne uplynula dňa 07.12.2015, keďže námietky boli podané dňa 14.12.2015. A v prípade situácie, keď si žalobca osobne prevzal súťažné podmienky dňa 01.12.2015, lehota podľa § 138 ods. 5 písm. f) ZoVO márne uplynula dňa 11.12.2015, keďže námietky boli podané dňa 14.12.2015. 52. Z preskúmavaného rozhodnutia vyplýva, že žalovaný sa v odôvodnení svojho rozhodnutia zaoberal s každou označenou skutočnosťou, ktorú bolo možné subsumovať pod ust. § 138 ods. 2 písm. g) ZoVO a s poukazom na odôvodnenie tohto rozhodnutia správny súd uzatvára, že všetky relevantné námietky boli vyhodnotené jednotlivo i vo vzájomných súvislostiach práve vo vzťahu úmyslu zákonodarcu a celkovej koncepcie ZoVO. 53. Námietku žalovaného uvedenú v odseku 12. tohto rozhodnutia, ktorou namietal žalobcu ako aktívne legitimovaný subjekt podľa O.s.p., keď neuviedol, ktoré jeho konkrétne práva alebo právom chránené záujmy a akým spôsobom boli rozhodnutím žalovaného dotknuté, správny súd vyhodnotil ako nedôvodnú a v súlade s právnym názorom Najvyššieho súdu SR vysloveným v rozsudku sp.zn. 4Sžk/12/2017 zo dňa 16.01.2018, považuje žalobcu za aktívne legitimovaný subjekt na podanie predmetnej žaloby, nakoľko spĺňa všetky zákonné predpoklady definované v § 178 ods. 1 SSP. Predmetné ustanovenie upravuje tri kumulatívne podmienky pre naplnenie aktívnej žalobnej legitimácie, keď žalobcom musí byť fyzická alebo právnická osoba, žalobca bol účastníkom administratívneho konania a tvrdenie, že rozhodnutím orgánu verejnej správy bol ako účastník administratívneho konania ukrátený na svojich právach alebo právom chránených záujmoch. V zmysle predmetného rozhodnutia NS SR, žalobná legitimácia, resp. právo na prístup k súdu, musí byť založené už samotným tvrdením o porušení práv či právom chránených záujmov. Aktívnu žalobnú legitimáciu nemožno koncipovať tak, že právo na prístup k súdu sa bude odvíjať od toho, či bol niekto na právach ukrátený alebo nie. Ku konštatovaniu porušenia či neporušenia práv či právom chránených záujmov prichádza až v samotnom konaní pred súdom a v rozhodnutí vo veci samej. Aktívna žalobná legitimácia v správnom súdnictve by nemala byť spojená s existenciou presne špecifikovaných subjektívnych hmotných práv žalobcu, ale tvrdením o zásahu do právnej sféry žalobcu. Teda žalobná legitimácia musí byť daná pre všetky prípady, kedy je dotknutá právna sféra žalobcu. 54. Správny súd po preskúmaní spisového materiálu a administratívneho spisu nezistil žiadne skutočnosti, ktoré by v zmysle podaných námietok odôvodňovali zmenu alebo zrušenie napadnutého rozhodnutia. Z uvedených dôvodov Krajský súd v Bratislave dospel k záveru, že napadnuté rozhodnutie ako aj postup žalovaného boli v súlade so ZoVO a žalobu podľa § 190 SSP ako nedôvodnú zamietol. VII. Trovy konania. 55. O náhrade trov konania súd rozhodol podľa § 168 v spojení s § 175 ods.1 SSP tak, keďže úspešnému žalovanému žiadne dôvodne vynaložené trovy konania nevznikli, žiadne si neuplatnil (ide o orgán štátnej správy), súd žalovanému právo náhradu trov konania nepriznal. 56. Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3 : 0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z. z. v znení zákona č. 33/2011 Z. z.). Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať kasačnú sťažnosť. Kasačná sťažnosť musí byť podaná v lehote 30 dní od doručenia rozhodnutia súdu. Ak bolo vydané opravné uznesenie, lehota plynie znovu od doručenia opravného uznesenia len v rozsahu vykonanej opravy (§ 443 SSP). Kasačná sťažnosť sa podáva na krajskom súde, ktorý napadnuté rozhodnutie vydal. Sťažovateľ musí byť v konaní o kasačnej sťažnosti zastúpený advokátom. Kasačná sťažnosť a iné podania sťažovateľa alebo opomenutého sťažovateľa musia byť spísané advokátom. Tieto povinnosti neplatia, ak má sťažovateľ, jeho zamestnanec alebo člen, ktorý za neho na kasačnom súde koná alebo ho zastupuje, vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa. V kasačnej sťažnosti sa musí okrem všeobecných náležitostí podania podľa § 57 SSP uviesť označenie napadnutého rozhodnutia, údaj, kedy napadnuté rozhodnutie bolo sťažovateľovi doručené, opísanie rozhodujúcich skutočností, aby bolo zrejmé, v akom rozsahu a z akých dôvodov podľa § 440 SSP sa podáva a návrh výroku rozhodnutia (sťažnostný návrh).