Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 2S/198/2017 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1017201419 Dátum vydania rozhodnutia: 27. 11. 2019 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Michal Dzurdzík PhD. ECLI: ECLI:SK:KSBA:2019:1017201419.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedu senátu JUDr. Michala Dzurdzíka, PhD. a členov senátu JUDr. Jeannette Hajdinovej a JUDr. Vlastimila Pavlikovského, v právnej veci žalobcu: Generálna prokuratúra Slovenskej republiky, so sídlom Štúrova č. 2, 812 85 Bratislava, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, so sídlom Ružová dolina č. 10, 821 09 Bratislava, v konaní o preskúmanie zákonnosti postupu a rozhodnutia žalovaného č. 11953-9000/2017 zo dňa 27.07.2017, jednohlasne, takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave žalobu zamieta. Žalovanému sa právo na náhradu trov konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : I. administratívne rozhodnutie 1. Žalovaný rozhodnutím č. 11953-9000/2017 zo dňa 27.07.2017 podľa § 140 ods. 3 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej ZVO) vo veci odvolania verejného obstarávateľa - Generálna prokuratúra Slovenskej republiky proti rozhodnutiu Úradu č. 23799-6000/2016-ODI zo dňa 08. 06. 2017, vydanému v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy, začatom z vlastného podnetu úradu, v priamom rokovacom konaní na predmet zákazky „Podpora k aplikačnému programovému vybaveniu SOFTIP Profit“, ku ktorému bolo oznámenie o použití priameho rokovacieho konania zverejnené kontrolovaným vo Vestníku verejného obstarávania č. 240/2016 zo dna 09. 12. 2016 pod značkou 16565 - IBS rozhodol tak, že odvolanie kontrolovaného zamietol a podľa § 177 ods. 12 ZVO potvrdil prvostupňové rozhodnutie č. 23799-6000/2016-ODI zo dňa 08. 06. 2017, v ktorom orgán verejnej správy podľa § 175 ods. 4 ZVO vyslovil, že kontrolovaný (žalobca) porušil § 116 ods. 1 písm. a) v spojení s § 81 písm. b), bod 3 ZVO z dôvodu nepreukázania splnenia podmienok na oprávnené použitie postupu priameho rokovacieho konania, čím kontrolovaný (žalobca) postupoval aj v rozpore s § 10 ods. 2 zák. ZVO, pričom toto porušenie mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania. 2. Žalovaný odôvodnil predmetné rozhodnutie predovšetkým tým, že samotná skutočnosť, že spoločnosť Softip, a.s. má výhradné práva k svojmu produktu Softip Profit nepostačuje na konštatovanie záveru, že kontrolovaný preukázal splnenie podmienky na použitie priameho rokovacieho konania podľa § 81 písm. b) bod 3 ZVO. V úvode posúdenia splnenia predmetnej podmienky rada poukazovala na znenie bodu 50 preambuly smernice 2014/24/EÚ (citovaný v bode 38 tohto rozhodnutia), v ktorom sa o. i. uvádza, že výlučnosť môže vyplývať aj z iných dôvodov, ale využitie rokovacieho konania bez zverejnenia, keď situáciu výlučnosti nevytvoril samotný verejný obstarávateľ so zreteľom na budúci postup obstarávania, môžu odôvodniť len situácie objektívnej výlučnosti. Verejní obstarávatelia, ktorí vychádzajú z tejto výlučnosti, by mali uviesť dôvody, prečo neexistujú žiadne primerané alternatívy alebo náhradné riešenia, ako napríklad využitie alternatívnych distribučných kanálov, a to aj mimo členského štátu verejného obstarávateľa, alebo zváženie funkčne porovnateľných stavebných prác, tovaru alebo služieb. Z uvedeného vyplýva, že smernica na účely priameho rokovacieho konania uznáva len „situáciu objektívnej výlučnosti,“ pričom tejto situácie sa možno dovolávať iba za predpokladu, že ju nevytvoril verejný obstarávateľ so zreteľom na budúci postup obstarávania. Z predmetného ustanovenia preambuly smernice je ďalej zrejmé, že až následne, teda po tom, čo verejný obstarávateľ preukáže, že nastala situácia takejto objektívnej výlučnosti, má povinnosť zdôvodniť, prečo neexistujú žiadne primerané alternatívy alebo náhradné riešenia (napr. z akého dôvodu neprichádza do úvahy využitie funkčne porovnateľných služieb, ktoré sú schopné poskytnúť iné hospodárske subjekty). 3. Podľa žalovaného v prvom rade bolo potrebné preskúmať, čo spôsobilo exkluzivitu (existenciu jediného hospodárskeho subjektu disponujúceho výhradnými právami, vylučujúcimi možnosť ostatných hospodárskych subjektov plniť danú zákazku). V prípade zistenia, že táto exkluzivita bola vytvorená verejným obstarávateľom, a teda je dôsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania, nejde o situáciu objektívnej výlučnosti a použitie priameho rokovacieho konania nie je prípustné. Vzhľadom na uvedené mala rada za to, že v prípade, ak verejný obstarávateľ nepreukáže, že v danom prípade ide o situáciu objektívnej výlučnosti, skúmanie podmienky neexistencie primeranej alternatívy alebo náhrady nemá opodstatnenie. Je totiž evidentné, že smernica požaduje preukázať neexistenciu primeranej alternatívy alebo náhrady vo vzťahu k výlučnosti hospodárskeho subjektu, ktorá nebola spôsobená umelým zúžením parametrov verejného obstarávania (nebola vytvorená verejným obstarávateľom), a teda nie vo vzťahu k výlučnosti spôsobenej verejným obstarávateľom. Vyhodnotenie podmienky požadujúcej neexistenciu žiadnej primeranej alternatívy alebo náhrady prichádza do úvahy až vtedy, keď je preukázané, že chýbajúca hospodárska súťaž z dôvodu výhradných práv nie je výsledkom predchádzajúceho konania, resp. opomenutia verejného obstarávateľa a umelého zúženia parametrov verejného obstarávania, t, j. keď je preukázané, že situáciu výlučnosti jediného hospodárskeho subjektu schopného poskytnúť plnenie predmetu zákazky nespôsobil verejný obstarávateľ. 4. Na účely použitia priameho rokovacieho konania sa verejný obstarávateľ môže dovolávať existencie výhradných práv jediného hospodárskeho subjektu len v situácii objektívnej výlučnosti, teda v prípade, ak situáciu výlučnosti nevytvoril verejný obstarávateľ so zreteľom na budúci postup verejného obstarávania. V tejto súvislosti nebolo možné opomenúť skutočnosť, že kontrolovaný obstarával podporu k APV, ku ktorému vykonáva výhradné majetkové práva spoločnosť Softip, a.s., používanému kontrolovaným na základe zmlúv, ktoré kontrolovaný v minulosti s touto spoločnosťou uzavrel, pričom spoločnosť Softip, a.s. si v týchto zmluvách vyhradila nemožnosť akéhokoľvek zásahu do predmetného APV zo strany tretích osôb. Uvedené znamená, že kontrolovaný v minulosti vstúpil do zmluvného vzťahu so spoločnosťou Softip, a.s. rešpektujúc výhradné majetkové práva spoločnosti Softip, a.s. k predmetnému APV a súhlasiac s tým, že v budúcnosti nebude môcť zadať zákazku na podporu ním používaného APV inému hospodárskemu subjektu, ako je spoločnosť Softip, a.s. Vzhľadom k tomu, že zmluva, ako dvojstranný, resp. viacstranný právny úkon, sa uzaviera súhlasným prejavom vôle všetkých zmluvných strán, uvedenú situáciu, keď verejný obstarávateľ uzavrie zmluvu s hospodárskym subjektom s vedomím, že budúce zákazky týkajúce sa predmetu zmluvy, v dôsledku výhradných práv tohto hospodárskeho subjektu upravených v tejto zmluve, nebude oprávnený zadať inému hospodárskemu subjektu, je podľa názoru rady nevyhnutné považovať za umelé zúženie parametrov verejného obstarávania, nakoľko absencia hospodárskej súťaže vo vzťahu k budúcim postupom verejného obstarávania týkajúcim sa predmetu tejto zmluvy bola vytvorená verejným obstarávateľom v okamihu uzavretia zmluvy. Rada preto v súlade so závermi odvolaním napadnutého rozhodnutia úradu uviedla, že v procese verejného obstarávania je práve verejný obstarávateľ tou zmluvnou stranou, ktorá určuje podmienky, za ktorých bude uzavretá zmluva s úspešným uchádzačom. Verejný obstarávateľ určuje práva a povinnosti tvoriace obsah zmluvy a úspešný uchádzač má možnosť tieto podmienky akceptovať a zmluvu uzavrieť alebo ich neakceptovať, v dôsledku čoho zmluvný vzťah nevznikne. Ak teda kontrolovaný v minulosti súhlasil s uzavretím zmlúv so spoločnosťou SOFTIP, a.s., na základe ktorých nenadobudol majetkové práva k predmetnému APV oprávňujúce ho zadať zákazku na podporu k tomuto APV inému hospodárskemu subjektu, nejde o situáciu objektívnej výlučnosti, ktorá je nevyhnutným predpokladom použitia priameho rokovacieho konania. 5. Priame rokovacie konanie sa vzhľadom na jeho škodlivý vplyv na hospodársku súťaž má používať len vo veľmi výnimočných prípadoch (bod 50 preambuly smernice 2014/24/EÚ, citovaný v bode 38 tohto rozhodnutia). Smernicou požadovaná úzka výnimočnosť používania priameho rokovacieho konania by však nikdy nemohla byť dosiahnutá, pokiaľ by na použitie priameho rokovacieho konania postačovalo, aby si verejní obstarávatelia v zmluvách, na základe ktorých nadobúdajú právo používať určitý informačný systém, nevyhradili nadobudnutie práv umožňujúcich im zadanie zákazky na jeho podporu a ďalší rozvoj v podmienkach hospodárskej súťaže. Vo svetle uvedeného je preto pochopiteľné, že smernica na účely aplikácie priameho rokovacieho konania z titulu výhradných práv explicitne požaduje, aby výlučnosť nebola spôsobená verejným obstarávateľom. Kontrolovaný v predmetnom prípade nepreukázal, že chýbajúca hospodárska súťaž vyplývajúca z výhradných práv spoločnosti Softip, a.s. k predmetnému APV nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania, a preto sa nemôže dovolávať použitia priameho rokovacieho konania na základe existencie výhradných práv spoločnosti Softip, a.s. Posúdenie splnenia podmienky, že neexistuje primeraná alternatíva alebo náhrada, prichádza do úvahy až vtedy, keď je preukázané, že chýbajúca hospodárska súťaž z dôvodu výhradných práv nie je výsledkom predchádzajúceho konania, resp. opomenutia verejného obstarávateľa a umelého zúženia parametrov verejného obstarávania. Vzhľadom na skutočnosť, že kontrolovaný v danom prípade uvedené nepreukázal, nie sú vytvorené predpoklady na posúdenie dôvodov neexistencie takejto alternatívy alebo náhrady. 6. Na základe uvedeného mala rada za to, že kontrolovaný nepreukázal kumulatívne splnenie zákonných podmienok na použitie priameho rokovacieho konania, a preto bolo potrebné rozhodnúť tak, ako je uvedené vo výroku tohto rozhodnutia. Žalovaný nesúhlasil so záverom kontrolovaného o tom, že predmetný výklad podmienky na použitie priameho rokovacieho konania podľa § 81 písm. b) bod 3 ZVO núti kontrolovaného vyhlásiť nové verejné obstarávanie na nové APV minimálne každé štyri roky (bod 17 tohto rozhodnutia). Zákon o verejnom obstarávaní totiž neustanovuje a ani nijak nelimituje lehotu, na ktorú sú verejní obstarávatelia oprávnení uzavrieť zmluvu na podporu APV. Za ešte podstatnejšiu však rada považovala skutočnosť, že v prípade nadobudnutia práv umožňujúcich verejnému obstarávateľovi vykonať zásah do ním používaného APV, resp. zadať zákazku na podporu ním používaného APV aj inými hospodárskym subjektom, nie je obdobie, na ktoré verejný obstarávateľ uzaviera zmluvu na podporu APV, vôbec relevantné, nakoľko pred jeho uplynutím sa verejný obstarávateľ na základe svojich aktuálnych potrieb a možností môže rozhodnúť, či pristúpi k obstaraniu nového APV alebo zadá zákazku na ďalšiu podporu používaného APV v podmienkach hospodárskej súťaže, bez ohľadu na to, aká bola dĺžka tohto časového obdobia. 7. Za situáciu umelého zúženia parametrov verejného obstarávania je pritom jednoznačne potrebné považovať situáciu, keď verejný obstarávateľ použije priame rokovacie konanie na účely zabezpečenia podpory informačného systému, ktorý používa, z titulu výhradných práv hospodárskeho subjektu k predmetnému informačnému systému, pričom kontrolovaný nedisponuje právami umožňujúcimi mu zadať zákazku na poskytnutie služieb podpory v podmienkach hospodárskej súťaže, nakoľko zmluvu oprávňujúcu ho daný informačný systém používať, uzavrel s vedomím, že týmito právami nebude disponovať. Neexistenciou primeranej alternatívy alebo náhrady saje možné zaoberať až vtedy, keď verejný obstarávateľ preukáže, že nedošlo k umelému zúženiu parametrov verejného obstarávania, t. j. preukáže existenciu objektívnej výlučnosti (nespôsobenej verejným obstarávateľom). Preukázanie neexistencie primeranej alternatívy alebo náhrady pritom spočíva v uvedení dôvodov, pre ktoré napríklad nemožno využiť alternatívne distribučné kanály, a to aj mimo členského štátu verejného obstarávate ľa, alebo funkčne porovnateľné stavebné práce, tovar alebo služby. Nemožnosť využiť takéto alternatívy alebo riešenia musí byť objektívna. Nejde o situáciu, keď kontrolovaný nepozná alternatívne riešenie, ale o situáciu, keď žiadne primerané alternatívne riešenie skutočne neexistuje. Nedostatok alternatívnych riešení nesmie byť spôsobený akýmikoľvek subjektívnymi faktormi. Preukázanie neexistencie alternatívnych riešení teda vyžaduje vykonanie analýzy možností, ktoré hospodárske subjekty na trhu ponúkajú (napr. funkčne porovnateľné stavebné práce, tovary alebo služby), príp. by boli schopné ponúknuť v prípade znalosti potrieb verejného obstarávateľa. Zákon o verejnom obstarávaní pritom neustanovuje, aké formálne náležitosti má mať dokument, resp. dôkazový materiál preukazujúci, že verejný obstarávateľ sa zaoberal neexistenciou primeranej alternatívy alebo náhrady, a teda ponecháva v tomto smere verejným obstarávateľom neobmedzený rozsah dokumentov a dôkazových materiálov, ako aj foriem a metód zisťovania neexistencie primeranej alternatívy alebo náhrady, ktoré môžu použiť. II. žaloba a námietky 8. Žalobca v žalobe uviedol, že podľa Úradu nepreukázal ďalšiu podmienku a to neexistenciu žiadnej primeranej alternatívy alebo náhrady k požadovanej službe a že nevyvinul dostatočné úsilie, keďže Úradu nepredložil žiadne relevantné dôkazné prostriedky, ktoré by uvedené skutočnosti preukazovali. Vyhlásenie od spoločnosti Softip, ktoré bolo predložené Úradu ako príloha č. 7 podľa názoru Úradu neobsahuje žiadne informácie, na základe ktorých by bolo možné posúdiť akým spôsobom sa žalobca zaoberal existenciou, resp. neexistenciou primeranej alternatívy alebo náhrady. Úrad v tejto súvislosti poukázal na to, že rovnaké resp. obdobné programové riešenia sú v súčasnosti dostupné na relevantnom trhu a žalobca mal podľa Úradu osloviť aj iných potencionálnych poskytovateľov, ktorí by žalobcovi predložili určitú cenovú ponuku. Žalobca podľa Úradu nesplnil aj ďalšiu podmienku a to tú, že neexistencia hospodárskej súťaže nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania. K takému záveru Úrad dospel na základe toho, že žalobca v zmluve o dielo si nevymienil výkon majetkových autorských práv (napr. právo na zmenu diela alebo iný zásah do diela, resp. právo dať dielo dokončiť, zmeniť alebo vykonať iný zásah do diela treťou osobou). Týmto zúžením parametrov verejného obstarávania podľa Úradu bolo spôsobené obmedzenie hospodárskej súťaže v prípade potreby ďalšieho rozširovania, údržby, resp. úpravy diela, pretože sa tým znemožnila účasť ďalších subjektov na realizáciu tohto predmetu zákazky. 9. Žalobca teda podľa Úradu porušil § 116 ods. 1 písm. a) v spojení s § 81 písm. b) bod 3 ZVO, keď neuniesol dôkazné bremeno a nepreukázal splnenie podmienky pre použitie priameho rokovacieho konania, konkrétne, že neexistuje žiadna primeraná alternatíva alebo náhrada a chýbajúca hospodárska súťaž nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania. Žalobca už v odvolaní uviedol, že predmetom zákazky boli paušálne činnosti, ktorým je podpora a údržba aplikačného programového vybavenia zahrňujúca jeho diagnostiku a riešenie chýb, inštaláciu a nastavenie updatov/upgradov, podporu používateľov, poskytovanie aktuálnych verzií so zapracovanými zmenami právnych predpisov súvisiacich s týmto programovým vybavením. Predmetom zákazky teda bola podpora programovému vybaveniu a nie nové programové vybavenie. Žalobca je používateľom aplikačnému programového vybavenia SOFTIP PROFIT PLUS a SOFTIP HUMAN RESOURCES PLUS, ktorého dodávateľom je spoločnosť Softip na základe platnej Zmluvy o implementácií aplikačného programového vybavenia a o poskytnutí oprávnení na jeho použitie. Spoločnosť Softip sa zaviazala udržiavať APV po dobu jeho životnosti a zabezpečiť jeho prirodzený rozvoj. V zmluve si vyhradila, že žiadne časť APV nesmie byť vo vzťahu k tretím osobám rozširovaná, prenášaná, kopírovaná, kodifikovaná, ani prispôsobovaná. K dodanému APV ma spoločnosť autorské práva (uvedené APV je pôvodné autorské dielo spoločnosti Softip). Na základe takto postavených zmlúv bol žalobca toho názoru, že na zabezpečenie podpory k APV objektívne neexistovala primeraná alternatíva a náhrada, pretože túto službu mohla poskytnúť len spoločnosť Softip ako držiteľka výhradných majetkových autorských práv. Spoločnosť Softip nepreviedla svoje majetkové autorské práva k dielu na žiadne iné osoby (hospodárske subjekty) neautorizovala žiadneho zmluvného partnera na poskytovanie služieb vykonávania akýchkoľvek zmien, údržby, rozvoja, rozšírenia APV, ani na školenia jeho používateľov. Žalobca teda postupoval v zmysle ZVO rešpektujúc aj princípy hospodárnosti a efektívnosti, ktoré sú rovnocennými s ostatnými princípmi uvedenými v § 10 ods. 2 zák. č. 434/2015 Z. z. 10. Rozhodnutia prvostupňového orgánu ako aj odvolacieho orgánu Rady (žalovaného) považoval žalobca za nezákonné v rozpore s ustanoveniami § 116 ods. 1 písm. a) v spojení s § 81 písm. b), bod ZVO a následne aj v rozpore s § 10 ods. 2 ZVO. Na použitie priameho rokovacieho konania podľa § 81 písm. b) bod 3 ZVO je potrebné splnenie podmienok ustanovených v tomto ustanovení a to: ide o výhradné práva za predpokladu, že neexistuje ani žiadna primeraná alternatíva alebo náhrada a zároveň že chýbajúca hospodárska súťaž nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania. Uvedené podmienky boli dostatočne preukázané a že takýmto v tomto prípade extenzívnym výkladom zák. č. 343/2015 Z. z. a smernice č. 2014/24/EÚ dospel žalovaný k nesprávnym právnym názorom vyjadreným v nezákonnom rozhodnutí. Žalobca dňa 7. decembra 2016 odoslal Úradu oznámenie o použití priameho rokovacieho konania na predmet zákazky „Podpora k aplikačnému programovému vybaveniu SOFTIP Profit“ v ktorom bode II. 1. 4. výslovne uviedol, že „predmetom zákazky sú paušálne činnosti, ktorými je podpora a údržba APV zahrňujúca diagnostiku a riešenie chýb, inštalácia a nastavenie updatov/ upgradov, podpora používateľov, poskytovanie aktuálnych verzií so zapracovanými zmenami právnych predpisov súvisiacich s funkciami APV. V prípade uvažovaných požadovaných služieb APV poskytnutie tohto plnenia zahŕňa aj nevyhnutný zásah do autorských práv dodávanému systému. Uvažované plnenie môže v súlade s platnou legislatívou poskytnúť len držiteľ týchto výhradných majetkových autorských práv. Spoločnosť Softip, a.s. nepreviedla svoje autorské majetkové práva k dielu na žiadne tretie osoby, neautorizovala žiadneho zmluvného partnera na poskytovanie služieb, vykonávanie akýchkoľvek zmien, údržby alebo rozvoja. Vzhľadom na uvedené skutočnosti bolo zrejmé, že plnenie zákazky objektívne nemôže poskytnúť žiaden iný subjekt a že funkcionalita APV, jej ďalšie úpravy a súvisiace služby môže byť poskytovaná a dodávaná len autorom diela“. Žalovaný v bode 47 rozhodnutia potvrdil existenciu výhradných práv spoločnosti Softip k APV SOFTIP PROFIT PLUS a SOFTIP PROFIT HUMAN RESOURCES PLUS. Týmto nepriamo potvrdil aj existenciu všetkých práv, ktoré autorovi diela prislúchajú v zmysle Ústavy Slovenskej republiky, ale aj autorského zákona č. 185/2015 Z. z. Je preto úplne nelogické, ak Rada (žalovaný) na základe toho dospela pokiaľ ide o ďalšie podmienky k názorom, ktoré si vzájomne protirečia. 11. Žalovaný dospel k záveru, že exkluzivitu (existencia jediného hospodárskeho subjektu disponujúceho výhradnými právami vylučujúcimi možnosť ostatných hospodárskych subjektov plniť danú zákazku) spôsobil žalobca a to už pri uzavieraní pôvodných zmlúv so spoločnosťou Softip. Exkluzivita je dôsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania, teda nejde o situáciu objektívnej výlučnosti a použitie priameho rokovacieho konania je neprípustné pričom v takejto situácii skúmanie podmienky primeranej alternatívy alebo náhrady nemá opodstatnenie. Žalobcom využívané APV, ako počítačové programy, sú chránené autorským právom a je úplne logické a v súlade s právnym poriadkom Slovenskej republiky, ak autor na ochranu svojich práv nielen v procese ich porušovania, ale vôbec vždy za každej situácie t. j. aj v štádiu uzavierania zmlúv využíva všetky zákonné oprávnenia na ochranu svojich práv a to aj do budúcna. Je preto úplne samozrejmé, že žalobca riadiac sa princípmi hospodárnosti a efektívnosti, už pri uzavieraní pôvodných zmlúv nemal a ani rozumne nemohol mať výhrady k tomu, že autor diela zakomponoval do zmluvy ustanovenia, ktorými sa zaviazal poskytovať podporu APV. To že žalobca zmluvu podpísal v žiadnom prípade nemožno považovať za umelé vytvorenie exkluzivity dodávateľa a za zúženie parametrov verejného obstarávania, ako sa mylne domnieva žalovaný. ZVO a autorský zákon majú tú istú právnu silu, teda práva upravené zákonom o verejnom obstarávaní nemôžu byť nadradené právam ktoré upravuje Obchodný zákonník a autorský zákon. Právne úvahy o tom, že žalobca zámerne túto exkluzivitu vytvoril nie sú podložené žiadnym relevantným dôkazom, teda úvahu žalovaného v tomto smere považujeme len za hypotetickú. Žalobca pri použití priameho rokovacieho konania neurobil nič iné než to, že pri uzavieraní zmluvy v plnom rozsahu rešpektoval požiadavku autora diela, že akúkoľvek zmenu APV vykoná len on, pretože na uvedené APV nemá autorské práva žiadny iný hospodársky subjekt, ktorý by bol oprávnený sa zúčastniť hospodárskej súťaže. Ak by sa akceptoval názor žalovaného, že na trhu sú rovnaké alebo obdobné APV, ktoré by mohol žalobca hospodárnejšie využiť, treba uviesť, že žalovaný v rozhodnutí príkladmo neuviedol ani jeden takýto subjekt alebo APV a navyše pri akceptovaní takéhoto názoru by sa žalobca spoločne s novým subjektom mohli dostať do situácie porušovateľov autorských práv patriacich spoločnosti Softíp. Žalobca všetkým týmto možným situáciám sa značil vyhnúť a v tomto ohľade v súlade s princípmi hospodárnosti a efektívnosti uzavrel zmluvu so subjektom, ktorý ma výhradné autorské práva k APV a ktoré od roku 1992 bez problémov využíva. III. vyjadrenie žalovaného 12. Podľa žalovaného žalobca nepreukázal ďalšiu podmienku a to neexistenciu žiadnej primeranej náhrady k požadovanej službe, rovnako podľa neho žalobca nevyvinul dostatočné úsilie, keďže žalovanému nepredložil žiadne relevantné dôkazné prostriedky, ktoré by uvedené skutočnosti preukazovali. Rada preto konštatovala v rozhodnutí, že žalobca síce preukázal existenciu výhradných práv spoločnosti Softip, a. s. k aplikačnému programovému vybaveniu SOFTIP PROFIT PLUS s SOFTIP HUMAN RESOURCES PLUS, ale táto samotná skutočnosť nepostačuje na konštatovanie záveru, že preukázal splnenie podmienky na použitie priameho rokovacieho konania podľa § 81 písm. b) ods. 3 ZOV. Rada zároveň dospela k záveru, že žalobca nepreukázal, že chýbajúca hospodárska súťaž vyplývajúca z výhradných práv spoločnosti SOFTIP, a. s. nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania, a preto sa nemôže dovolávať použitia priameho rokovacieho konania na základe výhradných práv spoločnosti Softip, a. s., teda - že žalobca nepreukázal kumulatívne splnenie zákonných podmienok na použitie priameho rokovacieho konania. Exkluzivitu (existenciu jediného hospodárskeho subjektu disponujúceho výhradnými právami vylučujúcimi možnosť ostatných hospodárskych subjektov plniť danú zákazku) spôsobil žalobca a to už pri uzavieraní pôvodných zmlúv so spoločnosťou Softip, a. s. . Exkluzivita je dôsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania, teda nejde o situáciu objektívnej výlučnosti a použitie priameho rokovacieho konania je neprípustné pričom v takejto situácii skúmanie podmienky primeranej alternatívy alebo náhrady nemá opodstatnenie. 13. Počas výkonu kontroly žalovaný preskúmaval, či žalobca náležíte objektívnymi skutočnosťami preukázal kumulatívne naplnenie podmienok na použitie priameho rokovacieho konania, konkrétne či: a) služby môže poskytnúť len určitý hospodársky subjekt, ak ide o výhradné práva a za predpokladu, že b) neexistuje ani žiadna primeraná alternatíva alebo náhrada a c) chýbajúca hospodárska súťaž nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania. Vo vzťahu k prvej podmienke uvedenej pod písm. a) žalovaný konštatoval, že spoločnosť Softip, a.s. má ako jediný a výhradný dodávateľ plné autorské práva na vykonávanie akýchkoľvek zmien alebo podpory k aplikačnému programovému vybaveniu(APV) SOFTIP Profit. Existenciu predmetných výhradných práv úrad zároveň potvrdil v minulosti svojím rozhodnutím č. 1838-7000/201 l-OK/4 zo dňa 22. 12. 2011. Na základe uvedeného mal úrad za to, že žalobca preukázal splnenie jednej z podmienok na použitie priameho rokovacieho konania podľa § 81 písm. b) bod 3 ZOV, a to podmienky existencie výhradných práv hospodárskeho subjektu k predmetnému APV. Vo vzťahu k druhej podmienke špecifikovanej v písm. b) žalovaný uviedol, že nemá ísť o situáciu, keď žalobca nepozná alternatívne riešenie, ale skôr o situáciu, keď žiadne primerané alternatívne riešenie skutočne neexistuje. Žalovaný mal za to, že sa nepotvrdilo tvrdenie žalobcu, podľa ktorého primeraná alternatíva, resp. náhrada v danom prípade nemala existovať, nakoľko programové vybavenie SOFTIP má jedinečný a špecifický charakter, žalovaný v tejto súvislosti uviedol, že SOFTIP PROFIT PLUS je programové vybavenie, ktoré poskytuje nástroje pre vykonávanie účtovných operácií, pokladne, odpisovanie majetku atď. a SOFTIP Human Resources je programové vybavenie, ktoré poskytuje nástroje pre správu základných personálnych údajov, spracovanie miezd atď. Predmetné APV teda slúži na zabezpečenie bežných činností spojených s riadením subjektov rôzneho typu, napr. aj orgánov Štátnej správy. Podľa názoru žalovaného rovnaké, resp. obdobné programové riešenie poskytujú aj iné subjekty na trhu. K tvrdeniu žalobcu, že na základe záverov a zdôvodnení rozhodnutia úradu č. 1838- 7000/201 l-OK/4 zo dňa 22. 12. 2011 neexistuje primeraná alternatíva k tomuto riešeniu, žalovaný vo svojich napádaných rozhodnutiach uviedol, že predmetné rozhodnutie bolo vydané v čase, keď pri zadávaní zákazky postupom priameho rokovacieho konania v zmysle zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (bol žalobca povinný podľa § 58 písm. b) preukázať, že požadované služby z technických dôvodov, umeleckých dôvodov alebo z dôvodov vyplývajúcich z výhradných práv môže poskytnúť len určitý dodávateľ. To znamená, že v čase, keď žalovaný vydal predmetné rozhodnutie, žalobca nebol povinný preukazovať neexistenciu žiadnej primeranej alternatívy, resp. náhrady a skutočnosť, že chýbajúca hospodárska súťaž nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania. 14. Žalovaný sa teda v tomto rozhodnutí zaoberal len posúdením skutočnosti, či existujú výhradné práva, ktoré by odôvodňovali v danom čase použitie postupu priameho rokovacieho konania pri zadávaní predmetnej zákazky. Rozhodnutie úradu č. 1838-7000/2011 - OK/4 zo dňa 22.12.2011 neobsahuje žiadne závery vo vzťahu k posudzovaniu existencie, resp. neexistencie primeraných alternatívnych alebo náhradných riešení. Z dôvodu, že plynutím času došlo k prirodzenému vývinu právnej úpravy tak, aby použitie rokovacích konaní obmedzovalo len na nevyhnutné minimum, a teda čo najviac podporovalo súťažné prostredie, preto nie je možné na predmetné rozhodnutie žalovaného v súčasnosti prihliadať ako na skutočnosť, ktorá odôvodňuje splnenie všetkých podmienok pre použitie priameho rokovacieho konania podľa v súčasnosti platnej legislatívy. Žalovaný tiež konštatoval, že žalobca v dokumentácii k predmetnému verejnému obstarávaniu nepredložil žiadne ďalšie dôkazy, na základe ktorých by bolo možné objektívne posúdiť, či skutočne neexistujú v danom prípade akékoľvek alternatívne alebo náhradné riešenia, ktoré by bolo možné považovať za primerané. Z predloženej dokumentácie nevyplýva, že by žalobca oslovil aj iné hospodárske subjekty za účelom zistenia, či sú alebo nie sú schopné poskytnúť mu primeranú alternatívu k požadovanej službe. Podľa názoru žalovaného mal žalobca osloviť aj iných potenciálnych poskytovateľov, ktorí by mu predložili určitú cenovú ponuku, z ktorej by žalobca zistil, aké by boli reálne náklady iných poskytovateľov na požadovanú službu, resp. v akom časovom horizonte by mu vedeli požadovanú službu zabezpečiť. Žalobca mal zároveň predložiť aj iné dôkazné prostriedky ako napr. znalecký posudok a pod. Žalobca za účelom preskúmania a zistenia neexistencie primeranej alternatívy alebo náhrady k požadovanej službe nevyvinul dostatočné úsilie, keďže nepredložil žiadne relevantné dôkazné prostriedky, ktoré by uvedenú skutočnosť preukazovali. Na základe uvedeného preto žalovaný konštatoval, že žalobca dostatočne nepreukázal splnenie podmienky neexistencie žiadnej primeranej alternatívy alebo náhrady, keďže úradu z predložených dokladov nevyplývalo, že alternatíva alebo náhrada požadovaného plnenia by pre kontrolovaného bola z časového a finančného hľadiska mimoriadne nehospodárna v porovnaní so zadaním zákazky spoločnosti Softip, a.s. 15. Vo vzťahu k podmienke c) žalovaný konštatoval, že z dokumentácie predloženej žalobcom vyplýva, že žalobca uzavrel dňa 12.7.2010 zmluvu o dielo so spoločnosťou Softip, a.s., predmetom ktorej bolo dodanie predmetného programového vybavenia SOFTIP. Z predmetnej zmluvy o dielo pritom nevyplýva, že by si žalobca vymienil výkon majetkových autorských práv (napr. právo na zmenu diela alebo iný zásah do diela, resp. právo dať dielo dokončiť, zmeniť alebo vykonať iný zásah do diela treťou osobou). K vyššie uvedenému a zároveň aj na adresu žalobcovho poukázania na textáciu autorského zákona žalovaný uviedol, že zmluvná voľnosť strán je vo verejnom obstarávaní značne obmedzená, pretože verejný obstarávateľ je stranou určujúcou obchodné podmienky plnenia zmluvy, ktoré uchádzač nemôže upravovať ani ďalej meniť v procese verejného obstarávania, a teda možnosti participácie dodávateľa na formulovaní zmluvných podmienok sú značne obmedzené. Uchádzač svojou predloženou ponukou súhlasí so znením zmluvných podmienok, ktoré určil verejný obstarávate!'. Tým, že žalobca nezahrnul do predmetnej zmluvy ustanovenia týkajúce sa prípadného prevodu práv pre potrebu poskytnutia služieb pre prevádzku a údržbu informačného systému, zmenu diela, rozšírenie diela alebo iný zásah do diela, resp. že nezahrnul do zmluvy ustanovenia týkajúce sa vykonania zásahu spočívajúceho v poskytnutí služieb pre prevádzku a údržbu diela treťou osobou, spôsobil umelé zúženie parametrov verejného obstarávania. Týmto zúžením parametrov verejného obstarávania bolo spôsobené obmedzenie hospodárskej súťaže v prípade potreby ďalšieho rozširovania, údržby, resp. úpravy diela, pretože sa tým znemožnila účasť ďalších subjektov na realizácii tohto predmetu zákazky. V dôsledku toho, že žalobca opomenul uviesť ustanovenie upravujúce právo žalobcu upraviť alebo rozšíriť dielo, resp. právo poskytnúť služby pre prevádzku a údržbu ako aj úpravu tretiemu subjektu, došlo k zúženiu parametrov verejného obstarávania. Uvedeným konaním žalobcu tak bola znemožnená riadna hospodárska súťaž pri zadávaní zákazky. V prípade ak verejný obstarávateľ opomenie zabezpečiť prevod práv zabezpečujúcich možnosť dielo zmeniť, upraviť alebo rozšíriť, resp. zabezpečujúcich možnosť vykonať zmenu diela alebo jeho rozšírenie treťou osobou, nemôže sa žalobca v dôsledku tohto svojho konania neskôr dovolávať použitia priameho rokovacieho konania podľa § 81 písm. b) bod 3 ZVO ako dôvodu pre využitie priameho rokovacieho konania. Dôvody, pre ktoré je možné postupovať priamym rokovacím konaním, musia byť objektívne, t, j. nespôsobené konaním žalobcu. Z uvedených dôvodov preto žalobca nepreukázal splnenie ani dielčej podmienky pre použitie priameho rokovacieho konania, podľa ktorej chýbajúca hospodárska súťaž nesmie byť výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania. 16. K poukazu na žalobcom deklarovanú nelogickosť tvrdení žalovaného spočívajúcich v tom, že žalovaný na jednej strane konštatuje, že dodávateľ mal výhradné práva k softvéru, no následne ďalšie podmienky pre použitie priameho rokovacieho konania považuje za nesplnené, žalovaný konštatoval, že je logické, že jediným dodávateľom programu a programového vybavenia, resp. ďalších služieb súvisiacich s programom „SOFTIP PROFIT PLUS“ a „SOFT1P PROFIT HUMAN“ bude spoločnosť Softip, a. s., keďže tento program vyvinula a jediná na trhu mu poskytuje podporu. Čo je však z pohľadu žalovaného neobhájiteľné je fakt, že žalobca z vysoko konkurenčného prostredia dodávateľov obdobných programov selektoval práve toho, ktorého softvérové riešenie využíva od roku 1992 tak, ako to uvádza na strane 6 svojej žaloby. Žalobca vo svojej žalobe vyslovil názor, že žalovaný pri poukázaní na fakt, že na trhu sú rovnaké alebo obdobné APV, ktoré by mohol žalobca hospodárnejšie využiť, neuviedol ako príklad ani jedno takéto riešenie. Žalobca ako subjekt, ktorý je povinný postupovať podľa zákona o verejnom obstarávaní, mal povinnosť skúmať, či existujú podobné riešenia, resp. či je možné predmetné služby dodať aj za výhodnejších podmienok. Žalovaný nie je povinný preukazovať tieto skutočnosti a za žalobcu vyhľadávať spoločnosti, ktoré mohli predmetné APV poskytnúť. Žalobca mal predsa túto svoju zákonnú povinnosť preukázateľne splniť ešte pred využitím priameho rokovacieho konania. Napriek týmto skutočnostiam žalovaný po krátkom internetovom prieskume príkladom poukazuje napr. na informačný systém eso/es od spoločnosti HT Solution, s. r. o., od spoločnosti Kros, a. s. alebo systém Karat od spoločnosti KARAT Software a, s., ktoré tiež patria do skupiny obdobných APV. Žalovaný totiž považuje APV za tak bežnú komoditu, že existencia rozvinutého konkurenčného prostredia sa v danom prostredí dá považovať za notorietu. Je zároveň nespochybniteľné, že aj na druhej strane existuje vysoký počet hospodárskych subjektov, ktoré potrebujú využívať informačné systémy na to, aby mohli prijímať objednávky od svojich zákazníkov, aby mohli vyplácať mzdy alebo platy svojim zamestnancom, t. j. na to, aby mohli vôbec fungovať. Z uvedeného predpokladu a zároveň aj z poukazu žalovaného na ďalšie spoločnosti v predchádzajúcom odseku sa dá logicky usúdiť, že existuje aj viac ako len jeden hospodársky subjekt, ktorý tieto informačné systémy ponúka a prevádzkuje. Žalobca pritom ani len nešpecifikoval prečo práve ním selektovaný subjekt má poskytovať práve balík APV SOFTIP PLUS a HUMAN, Je preto zrejmé, že žalobca jednoznačne nepreukázal splnenie ďalších podmienok, ktoré sú explicitne vyžadované zákonom o verejnom obstarávaní v jeho § 81 písm. b) bod 3. Pritom nejde o extenzívny výklad žalovaného, ale o jednoznačnú a jasne formulovanú právnu normu, ktorá pre použitie postupu priameho rokovacieho konania predpokladá kumulatívne naplnenie podmienok, za ktorých preukázanie zodpovedá výhradne žalobca. Žalobca svoju zodpovednosť ale prenášal na Autorský zákon, ktorý tendenčne stavia do pozície nadradenej zákonu o verejnom obstarávaní, resp. jeho právnym účinkom a zároveň poukazuje na to, že počítačové programy sú chránené autorským právom a že autor aj pri uzatváraní zmlúv využíva všetky zákonné oprávnenia na ochranu svojich práv, a to aj do budúcna. 17. Zodpovednosť za zmluvné podmienky v procese verejného obstarávania nesie, resp. za súťažné podklady zodpovedá výhradne verejný obstarávateľ. V prípade, že autor počítačového programu nesúhlasí s obmedzením jeho autorského práva premietnutého do vopred nastavených zmluvných podmienok, nemusí sa do procesu verejného obstarávania zapojiť a predložiť ponuku. Žalovaný v zásade nevidí dôvod prečo by mal žalobca, ako nákupca robiť ústupky súkromnej spoločnosti, ktorá nechce sprístupniť svoj program na úpravu pre tretie osoby a tým vytvárať u subjektívne vyselektovanej spoločnosti status exkluzivity, známy aj ako tzv. „vendor lock-in“. Žalobca sa má ako orgán štátnej správy správať ako dobrý hospodár, ktorý plánuje a predvída v dostatočnom predstihu. Žalobca však dôsledky procesu výberu zmluvného partnera už pri zákazke z roku 2010 (resp. už od r. 1992) odignoroval, čím vytvoril priestor pre opätovný výber už raz zakontrahovaného dodávateľa. Žalobca však aj napriek svojej vedomosti o existencii autorských práv k softvéru, namiesto včasnej realizácie vhodného súťažného postupu podľa zákona o verejnom obstarávaní, opätovne zadal zákazku vybranému dodávateľovi. Z vyššie špecifikovaných skutočností v spojení s argumentačnou líniou žalobcu vyplýva, že by jediným a pravdepodobne aj do budúcna opätovne využívaným dodávateľom softvéru, mala byť práve spoločnosť Softip, a. s., ktorá má k svojim produktom, ktoré žalobca už raz zakúpil, autorské práva. Žalobca teda z pohodlnosti využil postup priameho rokovacieho konania namiesto toho, aby hľadal riešenia súladné s aktuálnym znením zákona o verejnom obstarávaní. Na základe vyššie predostretej argumentácie má žalovaný za to, že vyvrátil všetky argumenty žalobcu, ktoré mali podľa jeho názoru domnelý vplyv na posúdenie zákonnosti rozhodnutia, pričom svoje napádané rozhodnutie považuje za správne, jasne odôvodnené, bez akýchkoľvek vád a rešpektujúce rozhodovaciu prax úradu, súdneho dvora EÚ a rovnako aj vnútroštátnych súdov. 18. Záverom žalovaný dodal, že žalobca bol povinný preukazovať splnenie podmienok pre použitie priameho rokovacieho konania a toto dôkazné bremeno neuniesol, resp. preniesol svoje povinnosti na odkaz na Autorský zákon, čím splnenie podmienok nepreukázal a nemôže sa na žalobcovu argumentáciu prihliadať ako na odôvodnenie použitia priameho rokovacieho konania. Žalovaný poukázal aj na judikatúru Súdneho dvora Európskych spoločenstiev (napr. C - 57/94 Komisia/Taliansko), z ktorej vyplýva, že ustanovenia umožňujúce zadať zákazku postupom priameho rokovacieho konania je potrebné vykladať reštriktívne, a že zodpovednosť za výber a použitie priameho rokovacieho konania je na verejnom obstarávateľovi, ktorý nesie zároveň dôkazné bremeno ohľadom splnenia podmienky pre aplikáciu tohto postupu verejného obstarávania. Verejný obstarávateľ je pritom povinný preukázať existenciu špecifických technických dôvodov ako aj skutočnosť, že je nevyhnutné zadať zákazku jednému konkrétnemu dodávateľovi. V zmysle konštantnej judikatúry Súdneho dvora EU (napr. rozsudky vo veci C-57/94, C-3 85/02, C-20/01, C-394/02) je pritom potrebné interpretovať ustanovenia upravujúce podmienky pre použitie priameho rokovacieho konania reštriktívne, tzn. zužujúco. Verejný obstarávateľ nie je oprávnený zákonom uzavretý výpočet podmienok na použitie priameho rokovacie konania žiadnym spôsobom rozširovať. Aj z ďalšej judikatúry Súdneho dvora EÚ vyplýva povinnosť reštriktívneho výkladu v prípade použitia rokovacích konaní bez predchádzajúceho zverejnenia (pozri. C-199/85 Komisia proti Taliansku a C-71/92 Komisia proti Španielsku). K uvedenému dal žalovaný do pozornosti aj Rozsudok Najvyššieho správneho súdu Českej republiky (sp. zn. 5 Afs 43/2012 - 53 z 11.01.2013), ktorý uvádza, cit.: „rokovacie konanie bez zverejnenia možno využiť, ak sú na jeho použitie objektívne dôvody, teda nezávislé na vôli verejného obstarávateľa. Niet sporu o tom, že ak by sa verejný obstarávateľ svojou vlastnou vinou dostal do situácie, že musel prideliť zákazku len jednej určitej spoločnosti porušil by tým zákon o verejných zákazkách. Verejný obstarávateľ sa tak nemôže dovolávať existencie jediného dodávateľa (právne alebo fakticky) schopného realizovať predmet verejnej zákazky, ak tento „stav exkluzivity“ sám vytvoril, a to ešte dokonca vtedy, keď už nie je možné vzniknutú situáciu zmeniť dostupnými právnymi prostriedkami"'. IV. pojednávanie 19. Z pripojeného administratívneho spisu súd zistil skutočnosti, ktoré neboli medzi účastníkmi sporné tak, ako boli nimi opísané v ich písomných podaniach. Žalovaný v administratívnom konaní vydal v úvode odôvodnenia rozsudku opísané rozhodnutia, pričom ich odôvodnenia sú obdobné ako vyjadrenie k žalobe. K jednotlivým častiam týchto rozhodnutí a k skutočnostiam medzi účastníkmi sporným sa súd detailnejšie vyjadril nižšie v odôvodnení tohto rozsudku. Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný § 9 ods. 1 SSP nariadil pojednávanie podľa § 107 ods. 1 SSP a rozhodol vo veci dňa 27.11.2019 rozsudkom. V. relevantné právne predpisy 20. Podľa § 2 ods. 1 ZVO, verejné obstarávanie sú pravidlá a postupy podľa tohto zákona, ktorými sa zadávajú zákazky, koncesie a súťaže návrhov. 21. Podľa § 7 ods. 1 ZVO, verejný obstarávateľ na účely tohto zákona je Slovenská republika zastúpená svojimi orgánmi (písm. a/), obec (písm. b/), vyšší územný celok (písm. c/), právnická osoba, ktorá spĺňa požiadavky podľa odseku 2 (písm. d/), združenie právnických osôb, ktorého členmi sú výlučne verejní obstarávatelia uvedení v písmenách a) až d) (písm. e/). 22. Podľa § 81 písm. b/ bod 3 ZVO, priame rokovacie konanie môže verejný obstarávateľ použiť len vtedy, ak je splnená aspoň jedna z týchto podmienok: tovar, stavebné práce alebo služby môže poskytnúť len určitý hospodársky subjekt, ak ide o výhradné práva a za predpokladu, že neexistuje žiadna primeraná alternatíva alebo náhrada a chýbajúca hospodárska súťaž nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania. 23. Podľa § 82 ZVO, verejný obstarávateľ vyzve na rokovanie jedného alebo viacerých vybraných záujemcov v závislosti od podmienky uvedenej v § 81 <https://www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/ SK/ZZ/2015/343/20170601.html>, s ktorými rokuje o podmienkach zákazky, najmä o technických, administratívnych a finančných podmienkach (ods. 1). Verejný obstarávateľ môže požiadať záujemcu alebo záujemcov o predloženie dokladov preukazujúcich splnenie podmienok účasti (ods. 2). Ak verejný obstarávateľ rokuje s viacerými vybranými záujemcami, je povinný v priebehu rokovania zabezpečiť rovnaké zaobchádzanie so všetkými záujemcami a z každého rokovania vyhotoviť zápisnicu. Zakazuje sa poskytovať informácie spôsobom, ktorý by zvýhodnil niektorých záujemcov. Verejný obstarávateľ nesprístupní dôverné informácie, ktoré získal počas rokovania bez súhlasu záujemcu (ods. 3). Ak verejný obstarávateľ použije priame rokovacie konanie z dôvodu mimoriadnej udalosti, je povinný poslať úradu pred uzavretím zmluvy elektronicky vo formáte a postupmi na prenos dostupnými na webovom sídle úradu oznámenie, v ktorom odôvodní jeho použitie; to neplatí, ak verejný obstarávateľ uverejnil oznámenie o zámere uzavrieť zmluvu (ods. 4). 24. Podľa § 169 ods. 1 písm. a/ ZVO, konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody, pred ukončením súťaže návrhov, pred zadaním zákazky na základe rámcovej dohody alebo pred ukončením postupu inovatívneho partnerstva (ďalej len „konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy“) sa začína z vlastného podnetu úradu. 25. Podľa § 175 ods. 1 písm. b/ ZVO, ak úrad v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy zistí, že postupom kontrolovaného bol porušený tento zákon a porušenie malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania, rozhodnutím nariadi vo vzťahu k zákazke alebo koncesii alebo ich časti zrušiť použitý postup zadávania zákazky alebo koncesie, postup zadávania časti zákazky alebo časti koncesie alebo súťaž návrhov. 26. Podľa § 175 ods. 8 ZVO, Úrad je povinný v odôvodnení rozhodnutia, v ktorom konštatuje porušenie tohto zákona kontrolovaným, uviesť všetky zistené porušenia tohto zákona, ktoré mali alebo mohli mať vplyv na výsledok verejného obstarávania spolu s údajom, či zistené porušenie malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania (písm. a/) a stručný návod pre kontrolovaného, ako v druhovo rovnakej veci v budúcnosti predísť porušeniu tohto zákona (písm. b/). 27. Podľa § 185 ods. 2 ZVO, na konanie podľa § 169 ods. 1 až 4 <https://www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/2015/343/20170601.html>, § 177 až 179a <https://www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/2015/343/20170601.html> sa vzťahuje všeobecný predpis o správnom konaní, ak tento zákon neustanovuje inak, pričom sa nepoužijú § 14 <https://www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/2015/343/20170601.html>, § 18 <https://www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/2015/343/20170601.html>, § 19 <https://www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/2015/343/20170601.html>, § 23 <https:// www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/2015/343/20170601.html>, § 28 až 30 <https:// www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/2015/343/20170601.html>, § 32 ods. 1 <https:// www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/2015/343/20170601.html>, § 36 <https://www.slov- lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/2015/343/20170601.html>, § 49 <https://www.slov-lex.sk/pravne- predpisy/SK/ZZ/2015/343/20170601.html>, § 50 <https://www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ ZZ/2015/343/20170601.html>, § 60 a § 71 až 80 <https://www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ ZZ/2015/343/20170601.html> všeobecného predpisu o správnom konaní. 28. Podľa odseku 50 preambuly smernice č. 2014/24/EÚ vzhľadom na škodlivý vplyv na hospodársku súťaž by sa rokovacie konanie bez predchádzajúceho zverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania malo využívať len vo veľmi výnimočných prípadoch. Táto výnimka by sa mala obmedziť na prípady, keď uverejnenie nie je možné z dôvodov mimoriadnej naliehavosti v dôsledku udalostí, ktoré verejný obstarávateľ nemohol predvídať a za ktoré ani nenesie zodpovednosť, alebo keď je od začiatku jasné, že toto uverejnenie by nepodnietilo väčšiu hospodársku súťaž alebo neprinieslo lepšie výsledky obstarávania, v neposlednom rade preto, že z objektívneho hľadiska existuje len jeden hospodársky subjekt, ktorý môže túto zákazku realizovať. To je prípad umeleckých diel, keď osoba umelca štandardne určuje jedinečný charakter a hodnotu samotného umeleckého predmetu. Výlučnosť môže vyplývať aj z iných dôvodov, ale využitie rokovacieho konania bez zverejnenia, keď situáciu výlučnosti nevytvoril samotný verejný obstarávateľ so zreteľom na budúci postup obstarávania, môžu odôvodniť len situácie objektívnej výlučnosti. 29. Verejní obstarávatelia, ktorí vychádzajú z tejto výlučnosti, by mali uviesť dôvody, prečo neexistujú žiadne primerané alternatívy alebo náhradné riešenia, ako napríklad využitie alternatívnych distribučných kanálov, a to aj mimo členského štátu verejného obstarávateľa, alebo zváženie funkčne porovnateľných stavebných prác, tovaru alebo služieb. Ak situácia výlučnosti vyplýva z technických dôvodov, tieto by sa mali v jednotlivých prípadoch prísne vymedziť a odôvodniť. Tieto dôvody by mohli zahŕňať napríklad prípad, keď pre iný hospodársky subjekt je takmer technicky nemožné dosiahnuť požadované ciele alebo keď existuje potreba používať osobitné know-how, nástroje alebo prostriedky, ktoré má k dispozícii len jeden hospodársky subjekt. Technické dôvody môžu takisto vyplývať z osobitných požiadaviek na interoperabilitu, ktoré sa musia splniť, aby sa zabezpečilo fungovanie stavebných prác, tovaru alebo služieb, ktoré sa majú obstarať. Napokon postup obstarávania nie je užitočný, ak sa tovar kupuje priamo na komoditnom trhu vrátane obchodných platforiem pre komodity, ako sú burzy poľnohospodárskych výrobkov, surovín a energie, v prípade ktorých je prirodzenou zárukou trhových cien regulovaná mnohostranná obchodná štruktúra, nad ktorou sa vykonáva dohľad. 30. Podľa čl. 26 ods. 6 smernice č. 2014/24/EÚ v osobitných prípadoch a za osobitných okolností výslovne uvedených v článku 32 môžu členské štáty stanoviť, že verejní obstarávatelia môžu uplatniť rokovacie konanie bez predchádzajúceho zverejnenia výzvy na súťaž. Členské štáty neumožnia použitie tohto postupu v žiadnych iných prípadoch, než sú prípady uvedené v článku 32. 31. Podľa čl. 32 ods. 2 písm. b/ smernice č. 2014/24/EÚ rokovacie konanie bez predchádzajúceho zverejnenia sa pri verejných zákazkách na uskutočnenie stavebných prác, verejných zákazkách na dodanie tovaru a verejných zákazkách na poskytnutie služieb môže použiť v týchto prípadoch:ak práce, tovar alebo služby dokáže dodať iba jeden konkrétny hospodársky subjekt, a to z ktoréhokoľvek z týchto dôvodov:(i) cieľom obstarávania je vytvorenie alebo nadobudnutie jedinečného umeleckého diela alebo umeleckého výkonu, (ii) z technických dôvodov neexistuje hospodárska súťaž; (iii) ochrana výlučných práv vrátane práv duševného vlastníctva. 32. Výnimky stanovené v bodoch (ii) a (iii) sa uplatňujú len v prípadoch, keď neexistuje žiadna primeraná alternatíva alebo náhrada a chýbajúca hospodárska súťaž nie je výsledkom umelého zúženia parametrov obstarávania VI. Posúdenie veci správnym súdom 33. Priame rokovacie konanie je špecifickým postupom vo verejnom obstarávaní, ktorý je možno použiť len vo veľmi výnimočných prípadoch, ktoré sú uvedené v § 81 ZVO, resp. v čl. 32 smernice č. 2014/24/ EÚ. Prípady, v ktorých je možné aplikovať priame rokovacie konanie, predstavujú výnimky z požiadavky aplikácie súťažných postupov verejného obstarávania, pričom predmetné výnimky je potrebné vykladať reštriktívne a používať ich s patričnou opatrnosťou (rozhodnutie Súdneho dvora EÚ vo veci C-57/94). Nakoľko ide o výnimku z použitia štandardných postupov verejného obstarávania, je nevyhnutné, aby verejný obstarávateľ preukázal reálnu existenciu výnimky a jej dôvody, ktoré umožňujú aplikáciu priameho rokovacieho konania. Dôkazné bremeno teda leží na verejnom obstarávateľovi (v predmetnej veci na žalobcovi). Priame rokovacie konanie by sa v zmysle čl. 50 preambuly smernice č. 2014/24/ EÚ malo obmedziť len na prípady, keď uverejnenie nie je možné z dôvodov mimoriadnej naliehavosti v dôsledku udalostí, ktoré verejný obstarávateľ nemohol predvídať a za ktoré nenesie zodpovednosť, alebo keď ide o situáciu výlučnosti vyplývajúcu z technických dôvodov. Priame rokovacie konanie môže verejný obstarávateľ použiť pri nadlimitných zákazkách podľa § 81 písm. b/ bod 3 ZVO len vtedy, ak tovar, stavebné práce alebo služby môže poskytnúť len určitý hospodársky subjekt, ak ide o výhradné práva, a za predpokladu, že neexistuje žiadna primeraná alternatíva alebo náhrada a chýbajúca hospodárska súťaž nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania[výhradné práva upravuje napríklad § 14 zákona č. 435/2001 Z.z. o patentoch, dodatkových ochranných osvedčeniach a o zmene a doplnení niektorých zákonov (patentový zákon, § 17 autorského zákona). 34. Z administratívneho spisu súd zistil, že Úrad listom z 3. februára 2017 č. 2379-6000/2016-ODI- V oznámil žalobcovi začatie konania o preskúmaní úkonov kontrolovaného a vyzval žalobcu na doručenie kompletnej dokumentácie v origináli. Konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe vlastného podnetu Úradu začal v zmysle § 171 ods. 9 ZVO. Žalobca doručil Úradu list dňa 31. mája 2017 označený ako „Vyjadrenie sa ku skutočnostiam zisteným v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy“, v ktorom podrobne odôvodnil použitie priameho rokovacieho konania na predmet zákazky „Podpora k aplikačnému programovému vybaveniu SOFTIP“. Predmetom súdneho prieskumu bolo rozhodnutie žalovaného č. 11953-9000/2017 zo dňa 27.07.2017 podľa § 140 ods. 3 zákona č. 343/2015 Z. z. vo veci odvolania verejného obstarávateľa - žalobcu proti rozhodnutiu Úradu č. 23799-6000/2016-ODI zo dňa 08. 06. 2017, o ktorom žalovaný rozhodol tak, že odvolanie kontrolovaného zamietol a podľa § 177 ods. 12 ZVO potvrdil prvostupňové rozhodnutie zo dňa 08. 06. 2017, v ktorom orgán verejnej správy podľa § 175 ods. 4 zák. č. 343/2015 Z. z. uviedol, že kontrolovaný (žalobca) porušil § 116 ods. 1 písm. a) v spojení s § 81 písm. b), bod 3 Zák. č. 343/2015 Z .z z dôvodu nepreukázania splnenia podmienok na oprávnené použitie postupu priameho rokovacieho konania, čím kontrolovaný (žalobca) postupoval aj v rozpore s § 10 ods. 2 zák. č. 343/2015 Z. z., pričom toto porušenie mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania. 35. V prvom rade nebolo medzi stranami sporné, že bola splnená prvá zákonná podmienka podľa § 81 písm. b/ bod 3 zákona č. 343/2015 Z.z., v zmysle ktorého priame rokovacie konanie môže verejný obstarávateľ použiť len vtedy, ak tovar, stavebné práce alebo služby môže poskytnúť len určitý hospodársky subjekt a to vzhľadom na existenciu výhradných práv spoločnosti SOFTIP k APV SOFTIP PROFIT PLUS a SOFTIP PROFIT HUMAN RESOURCES PLUS. V ďalšom žalobca nesúhlasil s právnymi závermi žalovaného, že túto exkluzivitu (existenciu jediného hospodárskeho subjektu disponujúceho výhradnými právami vylučujúcimi možnosť ostatných hospodárskych subjektov plniť danú zákazku) spôsobil sám a to už pri uzavieraní pôvodných zmlúv so spoločnosťou Softip, a.s. Žalobca tvrdil, že ním využívané APV, ako počítačové programy, sú chránené autorským právom a je úplne logické a v súlade s právnym poriadkom Slovenskej republiky, ak autor na ochranu svojich práv nielen v procese ich porušovania, ale vôbec vždy za každej situácie t. j. aj v štádiu uzavierania zmlúv využíva všetky zákonné oprávnenia na ochranu svojich práv a to aj do budúcna. Rovnako zastával názor, že riadiac sa princípmi hospodárnosti a efektívnosti, už pri uzavieraní pôvodných zmlúv nemal a ani rozumne nemohol mať výhrady k tomu, že autor diela zakomponoval do zmluvy ustanovenia, ktorými sa zaviazal poskytovať podporu APV. Práve uvedený výklad žalovaný neakceptoval a nemohol sa s ním stotožniť ani správny súd. Tu súd prízvukuje, že tento postup by mal žalobca využívať len vo veľmi výnimočných prípadoch, keďže použitím tohto postupu dochádza k obmedzeniu hospodárskej súťaže. 36. Čo je však podstatné, ak žalobca ako dôvod na zadávanie podlimitnej zákazky postupom priameho rokovacieho konania uviedol splnenie podmienky uvedenej § 81 písm. b) bod 3 ZVO, bol povinný preukázať, že tovar, stavebné práce alebo služby môže poskytnúť len určitý hospodársky subjekt, ak ide o výhradné práva a že neexistuje ani žiadna primeraná alternatíva alebo náhrada a chýbajúca hospodárska súťaž tak nie je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania. V danom prípade tomu tak nebolo a tento postup žalobcu správny súd považoval za nesprávny, pretože zo žiadnych relevantných dôkazov nevyplýva, že by žalobca vykonal činnosť smerujúcu k vyhľadávaniu iných primeraných alternatív, kedy by jeho vlastné zistenia vôbec mohli viesť k záveru, že uvedenú službu môže dodať iba uvedená spoločnosť a je teda nútený uzavrieť zmluvu z nevýhodnej pozície. Preto je nevyhnutné sa vrátiť do obdobia na začiatku pri uzatváraní pôvodných zmlúv so spoločnosťou SOFTIP, a.s., kedy žalobca evidentne nevyvinul dostatočné úsilie na hľadanie primeranej alternatívy na dodanie služby. Išlo primárne o jeho zodpovednosť ako verejného obstarávateľa za pôvodné súťažné podklady a nastolené zmluvné podmienky, ktoré umožnili autorovi počítačového programu zazmluvniť si exkluzivitu bez možnosti obmedzenia jeho autorského práva. Žalovaný došiel k správnemu záveru, že exkluzivitu (existenciu jediného hospodárskeho subjektu disponujúceho výhradnými právami vylučujúcimi možnosť ostatných hospodárskych subjektov plniť danú zákazku) spôsobil žalobca a to už pri uzavieraní pôvodných zmlúv so spoločnosťou Softip, a. s. Nebolo možné súhlasiť ani s argumentom žalobcu o tom, že primeraná alternatíva, resp. náhrada v danom prípade nemala existovať, nakoľko programové vybavenie SOFTIP má jedinečný a špecifický charakter. Bez ďalších relevantných dôkazov takýto záver podľa správneho súdu nie je možné prijať a rovnako ho vyvracia fakt, že z technického hľadiska ide o programové vybavenie, ktoré poskytuje nástroje pre vykonávanie účtovných operácií, pokladne, odpisovanie majetku atď. Zároveň programové vybavenie, ktoré poskytuje nástroje pre správu základných personálnych údajov, spracovanie miezd. Na trhu existuje veľký počet subjektov využívajúcich tieto služby a nie je možné si ani predstaviť, že by na trhu existoval jediný dodávateľ s tak silnou pozíciou pri dojednávaní zmlúv. V žiadnom prípade nemohol obstáť argument žalobcu, že riadiac sa princípmi hospodárnosti a efektívnosti, už pri uzavieraní pôvodných zmlúv nemal a ani rozumne nemohol mať výhrady k tomu, že autor diela zakomponoval do zmluvy ustanovenia, ktorými sa zaviazal poskytovať podporu APV. 37. Správny súd musel súhlasiť so záverom žalovaného, že tieto služby účtovných operácií nemôže v žiadnom prípade poskytovať pre celú množinu konečných odberateľov iba jeden subjekt. AVP predstavuje bežnú komoditu na rozvinutom a riadnom konkurenčnom prostredí. Rovnako že táto exkluzivita bola dôsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania, teda nešlo o situáciu objektívnej výlučnosti a použitie priameho rokovacieho konania nemalo zákonné opodstatnenie. Zmluvná voľnosť strán je vo verejnom obstarávaní značne obmedzená, pretože verejný obstarávateľ je stranou určujúcou obchodné podmienky plnenia zmluvy, ktoré uchádzač nemôže upravovať ani ďalej meniť v procese verejného obstarávania, a teda možnosti participácie dodávateľa na formulovaní zmluvných podmienok sú značne obmedzené. Podľa správneho súdu žalobca ako verejný obstarávateľ túto pozíciu svojím postupom kompromitoval, keď ako nákupca urobil ústupky súkromnej spoločnosti, ktorá odmietla sprístupniť svoj program na úpravu pre tretie osoby. Proprietárne uzamknutie (resp. uzamknutie zákazníka) robí zákazníka závislým na produktoch a službách konkrétneho subjektu tým, že vytvára značné náklady na prechod na produkty a služby iných spoločností. Je to možné dosiahnuť aj použitím neštandardizovaných súčastí produktu, ktoré sú chránené napr. patentom alebo autorským zákonom. Proprietárny softvér tak núti užívateľa do nežiaduceho „vendor lock-in“, teda proprietárneho uzamknutia jedného výrobcu. Uzamknutia, ktoré vytvárajú bariéry pre verejného obstarávateľa negatívne ovplyvňujú možnosť ostatných hospodárskych subjektov plniť danú zákazku. Žalovaný riadne zistil skutkový stav a tento aj správne právne vyhodnotil, kedy žalobca nepreukázal naplnenie ďalších podmienok vyžadovaných v zmysle § 81 písm. b) bod 3 ZVO. S poukazom na vyššie uvádzané dôvody dospel súd k záveru, že rozhodnutie žalovaného je vecne správne, preto žalobu ako nedôvodnú v súlade s § 190 SSP zamietol. 38. O nároku na náhradu trov konania rozhodol súd podľa § 168 v spojení s §175 ods. 1 SSP, avšak vo veci úspešnému žalovanému žiadne dôvodne vynaložené trovy konania nevznikli, žiadne si ani neuplatnil, preto mu súd náhradu trov konania nepriznal. 39. Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3 : 0 (§ 139 ods. 4 SSP). Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať kasačnú sťažnosť v lehote 30 dní od jeho doručenia na Krajský súd v Bratislave. Ak bolo vydané opravné uznesenie, lehota plynie znovu od doručenia opravného uznesenia len v rozsahu vykonanej opravy. V kasačnej sťažnosti sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 57 SSP) uviesť označenie napadnutého rozhodnutia, údaj, kedy bolo napadnuté rozhodnutie doručené sťažovateľovi, opísanie rozhodujúcich skutočností, aby bolo zrejmé, v akom rozsahu a z akých dôvodov podľa § 440 SSP sa podáva (sťažnostné body) a návrh výroku rozhodnutia (sťažnostný návrh). Sťažnostné body možno meniť len do uplynutia lehoty na podanie kasačnej sťažnosti. V konaní o kasačnej sťažnosti musí byť sťažovateľ alebo opomenutý sťažovateľ v zmysle § 449 ods. 1 SSP zastúpený advokátom. Kasačná sťažnosť a iné podania sťažovateľa alebo opomenutého sťažovateľa musia byť spísané advokátom. Povinné zastúpenie advokátom v kasačnom konaní sa nevyžaduje, ak má sťažovateľ alebo opomenutý sťažovateľ, jeho zamestnanec alebo člen, ktorý za neho na kasačnom súde koná alebo ho zastupuje, vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa (písm. a/); ide o konania o správnej žalobe podľa § 6 ods. 2 písm. c/ a d/ (písm. b/); je žalovaným Centrum právnej pomoci (písm. c/).