Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 6S/139/2017 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1017201535 Dátum vydania rozhodnutia: 07. 02. 2019 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Andrea Krišková ECLI: ECLI:SK:KSBA:2019:1017201535.6 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave ako správny súd, v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Andrey Kriškovej a sudcov Mgr. Mariána Degmu a JUDr. Otílie Belavej, v právnej veci žalobcu: IMPA Bratislava, a.s., so sídlom Panónska cesta 23, Bratislava, IČO: 35 731 851, zastúpený advokátskou kanceláriou BAK & PARTNERS s.r.o., so sídlom Panská 14, Bratislava, IČO: 47 254 840, proti žalovanému: Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, so sídlom Drieňová 24, Bratislava, IČO: 00 699 063, za účasti ďalších účastníkov 1. DANUBIASERVICE, a.s., Rožňavská 30, Bratislava, IČO: 31 397 549, zastúpený IKRÉNYI & REHÁK, s.r.o., advokátska kancelária so sídlom Šoltésovej 2, Bratislava, IČO: 36 854 808, 2. BOAT a.s., so sídlom Vajnorská 167, Bratislava, IČO: 35 756 764, zastúpený JUDr. Slávkou Gajdošovou, advokátkou so sídlom Májkova 1, Bratislava, kancelária Trenčianska 56/D, Bratislava, IČO: 31 814 174, 3. Autoprofit, s.r.o., Šaľská 743/2, Galanta, IČO: 36 239 763, zastúpený Nagy & Partners, s.r.o., advokátska kancelária so sídlom Športová 470/11, Galanta, IČO: 36 869 341, 4. EUROMOTOR, spol. s r.o., Čerešňová 8A, Banská Bystrica, IČO: 31 561 357, zastúpený: JUDr. Ľubomírom Messingerom, advokátom so sídlom Skuteckého 13, Banská Bystrica, IČO: 14 225 115, 5. Porsche Inter Auto Slovakia, spol. s r.o., Dolnozemská 7, Bratislava, IČO: 31 319 459, 6. Todos Bratislava s.r.o., M. SCh. Trnavského 14, Bratislava, IČO: 31 319 823, 7. AUTOCOMODEX TRNAVA, spol. s r.o., Nitrianska 1, Trnava, IČO: 31 443 036, 8. ŠKODA AUTO Slovensko s.r.o., Sabinovská 6, Bratislava, IČO: 31 347 215, zastúpený HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátska kancelária so sídlom Žižkova 7803/9, Bratislava, IČO: 36 856 584, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 21/2017/ODK-2017/KH/R/2/022 zo dňa 25.08.2017, jednohlasne, takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave napadnuté rozhodnutie Rady Protimonopolného úradu Slovenskej republiky č. 21/2017/ODK-2017/KH/R/2/022 zo dňa 25.08.2017 v časti výroku bodu XII. z r u š u j e a vec vracia žalovanému na ďalšie konanie. Krajský súd v Bratislave priznáva žalobcovi voči žalovanému právo na úplnú náhradu trov konania, o výške ktorej rozhodne správny súd po právoplatnosti tohto rozsudku samostatným uznesením. Krajský súd v Bratislave ďalším účastníkom konania právo na náhradu trov konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : I. Rozhodnutia správnych orgánov. 1. Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor kartelov, ako prvostupňový správny orgán vydal rozhodnutie č. 2015/KH/1/1/033 zo dňa 11.09.2015, ktorým rozhodol, že konanie žalobcu a iných v ňom vymenovaných podnikateľov, v čase od 14.06.2010 do 15.06.2010, prostredníctvom výmeny informácií a kontaktov, koordinovali svoj postup so zámerom zosúladiť cenové ponuky a účasť v súvislosti s výberovým konaním vyhlasovateľov špecifikovaných v bodoch I. až IX. predmetného rozhodnutia a takto zosúladený zámer realizovali predložením zosúladených ponúk, je dohodou obmedzujúcou súťaž pri účasti a podávaní ponúk v procese verejného obstarávania a verejnej obchodnej súťaže, ktorá je podľa § 4 ods. l v spojení s § 4 ods. 2 písm. a) a § 4 ods. 3 písm. a), c), f) zák. č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže v znení predpisov a podľa čl. 101 ods. 1 písm. a), c) Zmluvy o fungovaní Európskej únie zakázaná. V bode X. predmetného rozhodnutia Úrad podľa § 38 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. v znení neskorších predpisov za konania uvedené v bodoch I. až IX. uložil žalobcovi pokutu vo výške X.XXX.XXX,- EUR s povinnosťou uhradiť do 15 dní odo dňa právoplatnosti rozhodnutia. 2. Proti tomuto rozhodnutiu podal žalobca rozklad, o ktorom rozhodla Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky rozhodnutím č. 21/2017/ODK-2017/KH/R/2/022 zo dňa 25.08.2017, ktorým zmenila prvostupňové rozhodnutie okrem iných, vo vzťahu k žalobcovi tak, že žalobcovi za konania uvedené v bodoch I. až IV. a IX. prvostupňového rozhodnutia, uložila pokutu vo výške XXX.XXX,- EUR a podľa § 38h ods. 1 zák. č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zák. č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení účinnom od 18.04.2016, za konania uvedené v bode I. až IV. a IX., v súvislosti s uloženou pokutou, žalobcovi uložila zákaz účasti vo verejnom obstarávaní na dobu troch rokov od právoplatnosti konečného rozhodnutia. II. Žaloba. 3. V zákonnej lehote žalobou doručenou tunajšiemu súdu dňa 19.09.2017 sa žalobca domáha preskúmania napadnutých rozhodnutí, pretože boli vydané na základe nedostatočne zistených skutkových okolností a nesprávneho právneho posúdenia veci. Žalobca žiada, aby súd zrušil výroky uvedené v rozhodnutí Rady Protimonopolného úradu Slovenskej republiky č: 21/2017/ODK-2017/KH/ R/2/022 zo dňa 25.08.2017 týkajúce sa žalobcu ako aj rozhodnutie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky č. 2015/KH/1/1/033 zo dňa 11.09.2015 týkajúce sa žalobcu v bodoch I. až IV. a v bode IX.. 4. Dňa 06.11.2017 bolo súdu doručené doplnenie a zmena správnej žaloby pre prípad, ak by správny súd ustálil, že ďalšími účastníkmi konania majú byť aj ostatní účastníci uvedení v rozhodnutí Úradu a Rady. Žalobca žiadal, aby súd vo vzťahu k žalobcovi zrušil rozhodnutie Rady Protimonopolného úradu Slovenskej republiky č: 21/2017/ODK-2017/KH/R/2/022 zo dňa 25.08.2017 a rozhodnutie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky č. 2015/KH/1/1/033 zo dňa 11.09.2015 a vec vo vzťahu k žalobcovi vráti žalovanému na ďalšie konanie. Zároveň žalobca navrhol aj eventuálny petit č. 1 a petit č. 2, špecifikovaný v predmetnom podaní. 5. Žalobca uviedol, že podľa rozhodnutí správnych orgánov, žalobca mal byť v minulosti údajne účastníkom viacerých dohôd obmedzujúcich hospodársku súťaž, ktoré boli v zmysle § 4 a nasl. zák. č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zák. č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení v čase existencie týchto dohôd (ďalej len „ZoOHS“) zakázané. 6. Podľa žalobcu závery o údajnej účasti žalobcu na dohodách obmedzujúcich súťaž vychádzajú z nesprávneho, resp. nedostatočne zisteného skutkového stavu, keď neboli splnené zákonné povinnosti podľa § 3 ods. 4, ods. 5 a § 32 ods. 1 Správneho poriadku a relevantným spôsobom sa nevysporiadali so zásadnými skutočnosťami a námietkami žalobcu. Rada žiadnym spôsobom nepreukázala, že by pri dohodách žalobca disponoval akoukoľvek informáciou o dohodách obmedzujúcich hospodársku súťaž a neukázala ani ich existenciu, resp. porušenie príslušných ustanovení ZoOHS žalobcom. Preto závery Rady o údajnej participácii žalobcu na dohodách obmedzujúcich súťaž, vychádzajú z nesprávneho právneho posúdenia. Absencia relevantného zdôvodnenia robí rozhodnutie arbitrárnym a nepreskúmateľným čo je dôvodom pre zrušenie rozhodnutia v zmysle § 191 ods. 1 písm. c), písm. d), písm. e) a písm. g) SSP. Podľa názoru žalobcu, v konaní žiadnym spôsobom nebolo preukázané, že by žalobca disponoval akoukoľvek informáciou o dohodách, preto Rada, resp. Úrad nemohli preukázať existenciu takýchto dohôd, resp. porušenie príslušných ustanovení ZoOHS žalobcom, čím si nesplnili povinnosti v zmysle § 3 ods. 4, ods. 5 a § 32 ods. 1 SP. V tejto súvislosti žalobca odkázal na svoje podania z 11.05.2015 a 11.08.2015 ako aj samotný rozklad. Závery Úradu vychádzajú z nesprávneho, resp. nedostatočne zisteného skutkového stavu, nakoľko dôkazy získané Úradom o dohodách obmedzujúcich súťaž, na ktorých mal participovať aj žalobca, vychádzajú z jednostranných, nepreukázateľných a zmätočných tvrdení iných účastníkov konania, ktorých pravdivosť žalobca rozporuje. Ide o e-mailovú komunikáciu, ktorú mal žalobca obdržať, resp. zaslať vo veci niektorých dohôd obmedzujúcich súťaž a dôkazy získané na podklade nezákonných inšpekcií Úradu vykonaných u jednotlivých účastníkov konania. Žalobca zdôraznil, že Úrad ani Rada vo svojich rozhodnutiach žiadnym relevantným spôsobom nepreukázali vôľu žalobcu podieľať sa na údajných dohodách, ani skutočnosť, že by mal akúkoľvek vedomosť o takýchto dohodách. Pričom vedomosť má podľa žalovaného ako aj rozhodovacej praxe Súdneho dvora predstavovať minimálny nevyhnutný predpoklad pre účely preukázania existencie prípadnej dohody obmedzujúcej súťaž. 7. V čase výkonu inšpekcie v priestoroch žalobcu dňa 10.12.2013, nebolo začaté správne konanie a žalobca v tom čase nemal postavenie účastníka správneho konania, čím boli žalobcovi odňaté práva účastníka správneho konania a porušené jeho ústavné práva. Takýmto konaním úrad zaťažil konanie vadou majúcou za dôsledok nezákonnosť konania. Námietky žalobcu k takémuto konaniu ostali bez relevantného zdôvodnenia zo strany Rady, preto je rozhodnutie arbitrárne a nepreskúmateľné, čo je dôvodom pre zrušenie rozhodnutia v zmysle § 191 ods. 1 písm. g) SSP. 8. Žalobca tvrdí, že inšpekcia v priestoroch žalobcu predstavovala neproporcionálny a nezákonný zásah do jeho práv vzhľadom na skutočnosť, že poverenia boli všeobecné, bez dostatočného označenia dôkazov, ktoré inšpektori mali hľadať, bez uvedenia predpokladaného spôsobu akým mal byť spáchaný delikt žalobcom. Neproporcionálny a nezákonný bol tiež spôsob výkonu inšpekcie berúc do úvahy skutočnosť, že po vyhľadaní informácií/e-mailov p. E. (predseda predstavenstva žalobcu), na základe neadresných a všeobecných kľúčových slov boli tieto skopírované na pevný disk a vynesené z priestorov žalobcu bez toho, aby bola na mieste vykonaná selekcia vyhľadaných informácií/e-mailov. Podľa tvrdenia žalobcu existuje riziko, že v konaní došlo k nezákonnej manipulácii s informáciami, pričom takýto zásah do práv žalobcu a dôkazy z takto vykonanej inšpekcie, nemôžu predstavovať zákonný podklad pre rozhodnutie, čo je dôvodom pre zrušenie rozhodnutia v zmysle § 191 ods. 1 písm. g) SSP. 9. Žalobca poukázal, že o údajných dohodách uvedených v rozhodnutí neexistuje žiaden dôkaz o doručení príslušných e-mailov zamestnancom žalobcu, o prečítaní týchto e-mailov zamestnancami žalobcu a Rada doručenie týchto e-mailov, resp. vedomosť žalobcu o údajných dohodách žiadnym spôsobom nepreukázala a v rozpore so svojimi zákonnými povinnosťami ani neskúmala. 10. Žalobca v rámci podania z 11.08.2015 predložil Úradu výsledky interného auditu IT sietí a servera vo forme Záverečnej správy, z ktorej zo strany 10 vyplýva, že detektívnou a analytickou činnosťou na zálohách serveru žalobcu bolo zistené, že „v období rokov 2009 až 2013 dochádzalo k opakovaným neoprávneným vstupom a zásahom do systému spoločnosti z externého prostredia. Týmito vstupmi a zásahmi došlo k manipuláciám s dátami elektronickej pošty o k odosielaniu správ pod doménou @.. Išlo o zásahy neautorizovanými osobami, oko aj k vneseniu správ z cudzieho prostredia do elektronických poštových schránok oprávnených užívateľov.“ Zo záverečnej správy ďalej vyplýva, že „Bolo detekovaných rádovo niekoľko desiatok neoprávnených vstupov a manipulácii na poštovom serveri spoločnosti IMPA Bratislava, o.s.. K manipulácii došlo pozmeňovaním, upravovaním a kopírovaním dát poštových správ na serveri. Znamená to, že páchateľ, ktorý neoprávneným spôsobom vstupoval na poštový W., zanechal po sebe digitálne odtlačky (stopy, zdroje). Sú súčasťou hlavičiek prenášaných upravovaných a pozmeňovaných správ a rovnako ich možno dohliadať vo vlastnostiach prenášaných, kopírovaných a upravovaných dokumentoch." Týmito zisteniami došlo k preukázaniu obáv a podozrení žalobcu o neoprávnených zásahoch do jeho IT systému, pričom uvedená skutočnosť má priamy vplyv na relevantnosť získaných informácii a dôkazov zo strany Úradu, resp. Rady. Žalobca zdôraznil, že podľa Záverečnej správy, žalobca ani jeho zodpovední pracovníci (resp. členovia štatutárneho orgánu) nemohli mať žiadnu vedomosť o takýchto neoprávnených zásahoch do IT systému z čoho je osvedčená argumentácia žalobcu, že sa o všetkých dohodách o obmedzení hospodárskej súťaže posudzovaných v rámci konania dozvedel až v priebehu konania, že k zneužitiu názvu žalobcu došlo bez jeho vedomosti, resp. bez vedomosti jeho manažmentu, členov štatutárneho orgánu a zamestnancov. 11. Žalobca namieta nezákonnú manipuláciu s pevným diskom, na ktorý boli počas inšpekcie úradom stiahnuté a uložené e-maily vyhľadávané pracovníkmi úradu v počítači p. E., čo spôsobuje nezákonnosť konania. Spisový materiál v predmetnej veci obsahuje nezrovnalosti týkajúce sa skutočnosti, že zaistená a evidovaná e-mailová komunikácia p. E. obsahuje aj e-mailovú komunikáciu ktorej nebol odosielateľom, či adresátom a táto e-mailová komunikácia mu nebola zaslaná ako adresátovi. Námietky žalobcu k uvedeným skutočnostiam sú v rozhodnutiach bez akéhokoľvek relevantného zdôvodnenia. 12. Podľa žalobcu, závery o údajnom naplnení skutkovej podstaty v zmysle § 4 ods. 3 písm. a) a c) ZoOHS vychádzajú z nesprávneho právneho posúdenia vzhľadom na skutočnosť, že uvedené skutkové podstaty nemohli byť objektívne naplnené a to ani v prípade, ak by došlo ku konaniu, aké popisuje žalovaný. Preto závery o nemožnosti aplikácie § 6 ZoOHS pre účely predmetného prípadu vychádzajú z nesprávneho právneho posúdenia veci. 13. Žalobca namieta, že riaditeľ Úradu W.. B. X. bol v konaní predpojatý a z toho dôvodu sú všetky úkony úradu nezákonné. Úrad sa nesprávne vysporiadal s námietkou predpojatosti vznesenou žalobcom. 14. Rada v svojom rozhodnutí uviedla, že skutočnosti uvedené žalobcom považuje za nepresvedčivé, keďže dôkazy na obhajobu systému predložil až v čase správneho konania, kedy mu hrozila pokuta, t.zn., že ide o dôkaz, ktorý nemožno považovať za dôkaz s rovnakou výpovednou hodnotou ako tie dôkazy, na základe ktorých úrad preukázal účasť žalobcu na dohode. V tejto súvislosti žalobca uviedol, že závery Rady vychádzajú z nesprávneho právneho posúdenia veci a takýmto záverom sa nemohla zbaviť svojej zákonnej povinnosti vykonať úkony pre náležité zistenie skutkového stavu. Preto rozhodnutie Rady je v rozpore s § 46 Správneho poriadku. 15. Žalobca namieta, že Rada pri výpočte relevantného obratu žalobcu, na účely určenia výšky pokuty a pri výpočte samotnej výšky pokuty pochybila, nakoľko tento žiadnym spôsobom nezohľadňuje osobitosti prípadu a samotný relevantný obrat je Radou vypočítaný v rozpore s Metodickým pokynom PMÚ a príslušnými právnymi predpismi. Rada pri výpočte pokuty, v rozpore so svojimi povinnosťami, neprihliadla a ani sa nevysporiadala s poľahčujúcimi okolnosťami, keď porušila zásady udeľovania pokút ako i účel ich ukladania. Porušenie zásad administratívno-právneho trestania majú za následok nezákonnosť rozhodnutia Rady a zakladajú dôvod na jeho zrušenie. 16. Žalobca tiež poukázal na tzv. negatívnu dôkaznú teóriu ustálenú rozhodovacou praxou súdov, t.j., že neexistencia (niečoho) majúca trvajúci charakter sa zásadne nepreukazuje. Od nikoho totiž nemožno spravodlivo žiadať, aby preukázal reálnu neexistenciu určitej právnej skutočnosti. Uvedená teória pritom vychádza zo zrejmého a racionálneho záveru, že neexistenciu určitej skutočnosti (v predmetnom prípade neexistencia doručenia e-mailov zaslaných žalobcovi, či inej komunikácie vo veci tvrdených dohôd obmedzujúcich súťaž, nevedomosť o existencii údajných dohôd a pod.), nemožno logicky ani preukázať. Preto dôkazné bremeno preukázania obvinení žalobcu súvisiacich s jeho údajnou participáciou na údajných dohodách bolo v predmetnom prípade na Úrade a Rade, ktorí mali povinnosť najmä skúmať server žalobcu, jeho maržovú politiku, ako aj všetky zásadné okolnosti, čo v rozpore s povinnosťami v zmysle § 3 ods. 4, ods. 5 a § 32 ods. 1 Správneho poriadku, riadne nesplnili. 17. Vo vzťahu k dohode medzi spoločnosťami DANUBIASERVICE, BOAT, PIASK, Autoprofit a žalobcom týkajúca sa výberového konania obstarávateľa Západoslovenská energetika, žalobca konštatoval pochybenia v ustálení skutkového stavu Úradom, resp. Radou a rovnako vysporiadanie sa Radou s námietkami žalobcu uvedených v rozklade. 18. Žalobca poukázal na bod 388 rozhodnutia Úradu v ktorom sa uvádza, že účasť žalobcu v prípade tejto dohody mal Úrad za preukázané o.i. tiež „na základe e-mailovej komunikácie prebiehajúcej medzi zamestnancami podnikateľa IMPA Bratislava, o.s. navzájom." Žalobca v rozklade zdôraznil, že žiadna vzájomná komunikácia žalobcu v naznačenom smere neprebiehala. Úrad existenciu takejto komunikácie nikdy predtým neuviedol ani nepreukázal a túto komunikáciu ani bližšie nešpecifikoval. Žalobca existenciu akejkoľvek obdobnej komunikácie rozporuje. Táto skutočnosť spôsobila nepresvedčivosť a arbitrárnosť rozhodnutia Úradu vo vzťahu k predmetnej dohode. 19. Rada sa nevyposporiadala s námietkou žalobcu týkajúcou sa skutočnosti, že sa Úrad v konaní žiadnym spôsobom nezaoberal maržovou politikou žalobcu, čo bolo v priamom rozpore so zákonnými povinnosťami Úradu v zmysle § 3 ods. 4, ods. 5 a § 32 ods. 1 Správneho poriadku. Uvedené pochybenie má za následok nedostatočné a nesprávne skutkové zistenie. 20. Žalobca poukázal na nerovný prístup Úradu a Rady k jednotlivým účastníkom výberového konania súvisiaceho s uvedenou dohodou. V bode 337 rozhodnutia Rady je uvedené, že „spoločnosť PIASK je považovaná za účastníka dohody aj keď cenovú ponuku nakoniec sama nepredložila, keďže nepreukázala, že sa od dohody pred ostatnými účastníkmi verejne a jednoznačne dištancovala, v dôsledku čoho ostatní účastníci dohody mohli odôvodnene očakávať jej postup v súlade s vopred dohodnutou koordináciou. S cenami určenými pre túto spoločnosť sa do súťaže nakoniec zapojila spoločnosť Porsche Slovensko, t.j. jej sesterská spoločnosť.“ Napriek skutočnosti, že do súťaže sa zapojila táto sesterská spoločnosť, s ponukou dohodnutou pre spoločnosť PIASK, Úrad a ani Rada nepovažovali spoločnosť Porsche Slovakia za účastníka predmetnej dohody. Dôvodom malo byť, že Úrad, resp. Rada nedisponoval voči spoločnosti Porsche Slovakia príslušnými dôkazmi. Žalobca zdôraznil, že z rozhodnutí nevyplýva, že by sa Úrad, resp. Rada o prešetrenie účasti spoločnosti Porsche Slovakia akokoľvek pokúšali a to napriek tomu, že ponuka Porsche Slovakia bola totožná s ponukou, ako mala byť vopred dohodnutá medzi účastníkmi dohody pre spoločnosť PIASK a zároveň, že v prípade spoločnosti PIASK a Porsche Slovakia ide o sesterské spoločnosti majúce rovnakých vlastníkov. Pričom obdobný skutkový stav vo vzťahu k žalobcovi, Úrad a Rada vyhodnotili opačne. Je zrejmé, že existuje veľký predpoklad, že medzi sesterskými spoločnosťami bude vzájomná komunikácia a výmena informácii viac než pravdepodobná. Preto je pre žalobcu nepochopiteľné, ako sa Úrad a Rada mohli dopustiť nerovného prístupu k jednotlivým účastníkom dotknutého výberového konania a ako mohli rovnakú okolnosť (t.j. totožnosť ponuky) v jednom prípade vyhodnotiť ako bezpredmetnú a nepreukazujúcu participáciu na dohode a v prípade žalobcu, ako jednoznačný dôkaz preukazujúci jeho údajnú účasť na dohode. 21. K údajnej dohode medzi spoločnosťou DANUBIASERVICE a žalobcom, týkajúcej sa obstarávania verejného obstarávateľa Správa finančnej kontroly Košice, žalobca poukázal na nedostatočné a nesprávne skutkové zistenia Úradu, resp. Rady. Zo žiadneho dôkazu nevyplýva, že by žalobca obdržal akúkoľvek informáciu o tejto dohode, keď nemal záujem sa tohto verejného obstarávania zúčastniť a v predmetnom verejnom obstarávaní nepredložil žiadnu ponuku. Žalobca akúkoľvek vedomosť o tejto dohode namietal, poukázal na nepreukázanie doručenia akéhokoľvek e-mailu (neexistenciu právnej skutočnosti nemohol logicky preukázať), preto boli Úrad s Radou povinní sa s namietanými skutočnosťami riadne zaoberať a doplniť dokazovanie tak, aby spoľahlivo ustálili presný a skutočný stav veci. Dôkazné bremeno preukázania obvinení žalobcu súvisiacich s jeho údajnou participáciou na dohode obmedzujúcej súťaž je na Úrade, resp. Rade. 22. K dohode medzi spoločnosťou DANUBIASERVICE a žalobcom týkajúcou sa verejného obstarávania obce Veľký Biel, žalobca namieta, že by na predmetnej dohode participoval, že by v mene iných účastníkov konania, či iných osôb predkladal do verejných súťaží, či verejných obstarávaní ich ponuky. Úrad ani Rada si svoje povinnosti v zmysle § 3 ods. 4, ods. 5 a § 32 ods. 1 Správneho poriadku riadne nesplnili, preto závery vychádzajú z nesprávneho, resp. nedostatočne zisteného skutkového stavu. 23. K dohode medzi spoločnosťami DANUBIASERVICE, BOAT a žalobcom týkajúcej sa obstarávaní verejných obstarávateľov Regionálna veterinárna a potravinová správa Dunajská Streda, Regionálna veterinárna a potravinová správa Komárno, Regionálna veterinárna a potravinová správa Nové Zámky, Regionálna veterinárna a potravinová správa Trebišov, Regionálna veterinárna a potravinová správa Trenčín a Štátna veterinárna a potravinová správa SR Bratislava, žalobca namieta, že jeho údajná účasť na dohode je založená na jednostranných, nepreukázaných a zmätočných tvrdení spoločnosti DANUBIASERVICE a údajného emailu zaslaný žalobcovi. V zmysle bodu 579 rozhodnutia Rady, spoločnosť DANUBIASERVICE uviedla, že okrem svojej ponuky k predmetnému verejnému obstarávaniu podala osobne ponuku aj za žalobcu. Uvedené tvrdenie žalobca namieta a odmieta, že by akýkoľvek iný subjekt v jeho mene podával do verejných obstarávaní akékoľvek ponuky. Vzhľadom na nepreukázanie uvedeného tvrdenia, námietky hodnovernosti tohto tvrdenia a nepreukázanie vedomosti žalobcu o tejto dohode, žalobca odkázal na svoje podania zo dňa 11.05.2015 a 11.08.2015. 24. K dohode medzi spoločnosťami DANUBIASERVICE, BOAT a žalobcom, týkajúcej sa obstarávania verejného obstarávateľa obec Nedašovce, žalobca namieta jeho údajnú účasť na dohode na základe jednostranných, nepreukázateľných a zmätočných tvrdení spoločnosti DANUBIASERVICE a údajného emailu zaslaný žalobcovi. V zmysle bodu 654 rozhodnutia Rady mala spoločnosť DANUBIASERVICE údajne kontaktovať žalobcu, pričom podľa prepisu e-mailu nemal žalobca ponuku ďalej posielať, čo opätovne implikuje, že spoločnosť DANUBIASERVICE chcela okrem svojej ponuky v predmetnom verejnom obstarávaní podať ponuku aj za žalobcu. Žalobca namieta, že by akýkoľvek iný subjekt v jeho mene podával do verejných obstarávaní akékoľvek ponuky. Uvedené žalobca oprel o konštatovanie spoločnosti DANUBIASERVICE, uvedené v bode 660 rozhodnutia Rady, v zmysle ktorého spoločnosť DANUBIASERVICE nedisponovala informáciou, či žalobca ponuku zaslal. Vzhľadom na nepreukázanie uvedeného tvrdenia a nepreukázanie vedomosti žalobcu o tejto dohode, žalobca odkázal na svoje podania zo dňa 11.05.2015 a 11.08.2015. 25. K dohode medzi spoločnosťami DANUBIASERVICE, BOAT a žalobcom, týkajúcej sa obstarávania verejného obstarávateľa Úrad pre reguláciu sieťových odvetví Bratislava žalobca namieta tvrdenia spoločnosti DANUBIASERVICE uvedené v bode 741 rozhodnutia Rady, v zmysle ktorých spoločnosť DANUBIASERVICE „predpokladá", že žalobca cenové ponuky za spoločnosť DANUBIASERVICE podal v jej mene priamo verejnému obstarávateľovi. Žalobca trvá na tom, že do verejných obstarávaní predkladal vždy len svoje ponuky a nikdy nepredkladal ponuky iných spoločností. Závery Úradu, resp. Rady založené na tvrdeniach spoločnosti DANUBIASERVICE sú zmätočné, nepodložené a nemôžu preukázať dohodu o obmedzovaní súťaže. 26. K dohode medzi spoločnosťami DANUBIASERVICE, BOAT a žalobcom, týkajúcej sa verejného obstarávania Katolíckej univerzity v Ružomberku žalobca namieta skutkové zistenia Úradu, resp. Rady. Tvrdenie v zmysle bodu 784 rozhodnutia Rady, že spoločnosť DANUBIASERVICE okrem svojej ponuky podala osobne ponuku aj za žalobcu, žalobca rozporuje a odmieta, že by akýkoľvek iný subjekt v jeho mene podával do verejných obstarávaní akékoľvek ponuky. Z rozhodnutia Rady je zrejmé, že v rozhodnom čase neprebiehalo žiadne verejné obstarávanie, preto v predmetnom prípade nemohlo ísť o dohodu, ktorá mala za cieľ alebo mohla mať za následok obmedzovanie súťaže v zmysle § 4 ods. 1 ZoOHS. 27. Žalobca poukázal na skutočnosť, že vyššie uvedené námietky predložil Úradu, resp. Rade počas konania, vrátane podaného rozkladu. Odôvodnenie rozhodnutia Rady týkajúce sa námietok žalobcu, nemožno považovať za presvedčivé, dostatočne odôvodnené, či preskúmateľné, čím podľa názoru žalobcu došlo k porušeniu práva na riadne odôvodnenie rozhodnutia. Rada sa v odôvodnení svojho rozhodnutia obmedzila len na všeobecné a vágne konštatovanie, že účasť žalobcu na príslušných údajných dohodách má preukázanú najmä z dôkazov získaných počas (nezákonnej) inšpekcie uskutočnenej v spoločnosti DANUBIASERVICE, prehlásení spoločnosti DANUBIASERVICE (resp. SAS) uvedených v jej žiadosti o neuloženie pokuty a e-mailoch zaslaných žalobcovi, resp. v dôsledku toho, že sa žalobca od údajných dohôd verejne nedištancoval. Rada sa vôbec nevyjadrila, prečo nedoplnila dokazovanie o ďalšie dôkazy, ktoré žalobca počas konania navrhoval (preskúmanie servera žalobcu, skutočnosti tykajúce sa maržovej politiky žalobcu k jednotlivým údajným dohodám a pod.), ani sa nevysporiadala so všetkými zásadnými námietkami žalobcu, čím je rozhodnutie Rady arbitrárne a nepreskúmateľné. 28. K rozhodnutiam súdov Európskej únie, na ktoré odkazuje Rada v svojom rozhodnutí vo vzťahu k existencii údajných dohôd a účasť žalobcu na týchto dohodách, vo veci Eturas a vo veci T-409/12 (predmetom rozhodnutia vo veci Eturas bol návrh na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 267 ZFEÚ, ktorý o.i. súvisel s otázkou vedomosti hospodárskych subjektov o zakázanej praktike na podklade zaslania elektronických oznámení a ich pasívnej účasti na zakázaných dohodách) žalobca uviedol, že rozhodnutie Rady spočíva v prípade pochybností o doručení e-mailov žalobcovi, že je potrebné jeho vedomosť o dohode obmedzujúcej súťaž a e-mailoch jemu zaslaných posudzovať s prihliadnutím na ďalšie objektívne a dopĺňajúce sa nepriame dôkazy, ktoré môžu založiť domnienku, že žalobca mal o ich obsahu vedomosť. Žalobca namieta takúto jednostrannú interpretáciu nepriamych dôkazov, ako aj aplikáciu rozhodnutia Eturas v ktorom bol skutkový stav zásadne odlišný (predmetom konania bola otázka, či sa má „článok 101 ods. 1 ZFEÚ vykladať v tom zmysle, že v situácii, keď sa hospodárske subjekty, ktoré sú účastníkmi spoločného elektronického informačného systému takého typu, aký je popísaný v tejto veci, a keď Rada pre hospodársku súťaž preukázala, že v tomto systéme bolo rozposlané systémové oznámenie o obmedzení zliav a bolo zavedené technické obmedzenie pre stanovenie výšky zliav, je možné predpokladať, že tieto hospodárske subjekty mali vedomosť alebo nevyhnutne mali mať vedomosť o existencii tohto systémového oznámenia v elektronickom systéme a tým, že nenamietali uplatňovanie takéhoto obmedzenia zliav, vyjadrili svoj konkludentný súhlas s obmedzením zliav z cien a z tohto dôvodu môžu zodpovedať za podieľanie sa na zosúladených postupoch podľa článku 101 ods. 1 ZFEÚ.“) Zároveň žalobca poukázal, že rozhodnutie vo veci Eturas sa zaoberá tiež otázkami dokazovania účasti na protisúťažných praktikách, pričom postup Úradu, ako aj Rady bol v rozpore s viacerými závermi Súdneho dvora v danom rozhodnutí. Súdny dvor v bode 38 a 39 rozhodnutia vo veci Eturas uvádza, „pokiaľ má vnútroštátny súd s prihliadnutím na prezumpciu neviny pochybnosti o možnosti konštatovať, že cestovné kancelárie mali vedomosť alebo nevyhnutne mali mať vedomosť o oznámení dotknutom v konaní vo veci samej, treba pripomenúť, že prezumpcia neviny je všeobecná zásada práva Únie, ktorá je zakotvená v článku 48 ods. 1 Listiny základných práv Európskej únie (aj rozsudok E. ON Energie/Komisia, CO89/11 P, EU:C:2012:738, bod 72), ktorú musia členské štáty dodržiavať pri vykonávaní práva hospodárskej súťaže Únie (rozsudky VEBIC, CO439/08, EU:C:2010:739, bod 63, aN., CD604/12, EU:C:2014:302, bod 41). Prezumpcia neviny bráni tomu, aby vnútroštátny súd zo samotného zaslania oznámenia dotknutého v konaní vo veci samej vyvodil, že dotknuté cestovné kancelárie nevyhnutne mali mať vedomosť o jeho obsahu.“ Žalobca v prejednávanej veci zdôraznil, že Úrad ani Rada žiadnym relevantným spôsobom nepreukázali vôľu žalobcu podieľať sa na údajných dohodách, ani skutočnosť, že by mal žalobca akúkoľvek vedomosť o takýchto dohodách. Neexistuje žiaden dôkaz o doručení e-mailov zamestnancom žalobcu, na ktoré Rada odkazuje v rozhodnutí, ani dôkaz o prečítaní takýchto e-mailov zamestnancami žalobcu, Úrad ani Rada doručenie týchto e-mailov, resp. vedomosť žalobcu o údajných dohodách žiadnym spôsobom nepreukázali a v rozpore so svojimi zákonnými povinnosťami ani neskúmali. 29. Žalobca nesúhlasí s názorom Rady, ktorá v svojom rozhodnutí uviedla, že žalobca nepreukázal svoju neúčasť na dohodách obmedzujúcich súťaž, nakoľko nepredložil nijaký dôkaz preukazujúci jeho verejné dištancovanie od jednotlivých dohôd tak, ako to požaduje ustálená judikatúra súdov Európskej únie (rozhodnutie vo veci Eturas), keďže Záverečná správa bola zabezpečená až v čase konania pred Úradom. Podľa názoru Rady, má ísť o dôkaz, ktorý nemožno považovať za dôkaz s rovnakou výpovednou hodnotou ako dôkazy, na základe ktorých Úrad preukázal účasť na dohodách obmedzujúcich súťaž a Rada zas odôvodnila rozhodnutím T- 409/12. Žalobca poukazuje na nesprávnosť záveru Rady, keď v rozhodnutí Eturas, Súdny dvor uviedol, že príslušný orgán verejnej moci, pokiaľ ide o vyvrátenie domnienky o vedomosti, resp. účasti na dohodách obmedzujúcich súťaž, nemôže mať voči jednotlivým dotknutým hospodárskym subjektom (žalobcovi) nadmerné alebo nereálne požiadavky. Súdny dvor pripustil aj iné dôkazy než verejné dištancovanie od jednotlivých dohôd. Takéto verejné dištancovanie, logicky nemôže byť uskutočnené v prípade, ak dotknutý hospodársky subjekt o dohode obmedzujúcej súťaž nemal žiadnu vedomosť. 30. K údajnej nižšej dôkaznej sile Záverečnej správy, s poukazom na rozhodnutie T-409/12, takýto názor žalobca namieta, nakoľko nižšia dôkazná sila expertných stanovísk v zmysle rozhodnutia nebola spôsobená skutočnosťou, že boli predložené až v konaní a na účely obhajoby, ale v dôsledku ich obsahu a iných skutočností týkajúcich sa predmetných expertných stanovísk uvádzaných v rozhodnutí T-409/12 (vzájomné protirečenia, spochybnenie znalostí expertov vo vzťahu k dotknutému trhu, spochybnenie nezávislosti expertov a pod.). 31. Žalobca ďalej namieta domnienky a interpretáciu dôkazov, ktoré sú uvedené v rozhodnutí Rady pri záveroch týkajúcich sa jednotlivých dohôd obmedzujúcich súťaž. Podľa žalobcu Rada umelo a účelovo vytvára kontext dôkazov (napr. e-maily údajne obdržané žalobcom a ich obsah), pričom úvahy nie sú ničím podložené a nemohli v predstavovať relevantný podklad pre vydanie rozhodnutia. Úrad aj Rada mohli (v zmysle Správneho poriadku boli povinní) zabezpečiť a vykonať priame dôkazy o tom, či sa žalobca zúčastňoval na údajných dohodách. Žalobca v konaní takéto dôkazy navrhoval, preto sú irelevantné domnienky Rady o údajných dohodách, keďže sa účastníci konania poznali a ako distribútori automobilov značky ŠKODA sa v minulosti stretli. Rovnako irelevantné sú domnienky Rady o potenciálnej komunikácii, ktorá mala predchádzať e-mailom, ktoré mal žalobca obdržať, keďže Úrad ani Rada sa nesnažili takúto potenciálnu komunikáciu zistiť či overiť (napr. kontrolou serverov žalobcu, preverením a objasnením daných skutočností u žalobcu, žiadosťou o poskytnutie súčinnosti od príslušných orgánov verejnej moci, či telekomunikačných operátorov a pod.). 32. Žalobca namieta inšpekciu v priestoroch žalobcu dňa 10.12.2013 a súvisiace invazívne úkony pred začatím správneho konania, čím Úrad zaťažil konanie vadou spôsobujúcu nezákonnosť konania. Rada odmietla námietky žalobcu s ktorými sa vysporiadala v bodoch 139 až 145 rozhodnutia. Z rozhodnutí vyplýva, že konanie bolo začaté dňa 21.11.2014, pričom Inšpekcia a invazívne úkony s tým spojené boli vykonané v priestoroch žalobcu dňa 10.12.2013, t.j. pred začatím správneho konania. Úkony vykonané Úradom boli neprípustné, v rozpore s príslušnými právnymi predpismi a v rozpore s ústavnými právami s čl. 2 ods. 2, čl. 46 a nasl. Ústavy Slovenskej republiky, v rozpore s právami vyplývajúcimi z Listiny základných práv a slobôd, resp. Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd. Úradom vykonané úkony spočívali v zaistení informácií z notebooku W., ich uloženie na pevný disk zn. TOSHIBA sériové číslo 76QM2006S, uchovávanie zaistených informácií v priestoroch Úradu, odpečatenie obálky obsahujúcej pevný disk a následné prehliadanie zaistených informácii v priestoroch Úradu dňa 19.02.2014, t.j. v čase, kedy nebolo začaté správne konanie a žalobca nemal postavenie účastníka konania a z tohto dôvodu nemohol si uplatňovať práva prináležiace účastníkovi správneho konania. Žalobca zdôraznil, že kompetencie Úradu nie je možné stotožňovať s kompetenciami Komisie vymedzenými v Nariadení Rady (ES) č. 1/2003 o vykonávaní Pravidiel hospodárskej súťaže stanovených v čl. 81 a 82 Zmluvy zo 16.12.2002 (ďalej len „Nariadenie č. 1/2003“). Preto ak Nariadenie č. 1/2003 splnomocňuje Komisiu k vykonaniu zásahov do práv podnikateľov, to neznamená, že je k takému zásahu v rovnakom rozsahu splnomocnený aj Úrad a to s prihliadnutím na čl. 2 ods. 2 Ústavy SR. Úrad mohol inšpekcie vykonávať iba v súlade s právnymi predpismi Slovenskej republiky ako vyplýva z čl. 22 Nariadenia č. 1/2003, k čomu sa vyjadril aj Najvyšší súd Slovenskej republiky v rozsudku pod sp.zn. 8Sžnz/2/2015 „Aj podľa Nariadenia Rady č. 1/2003, ktoré v čl. 22 ods. 1 upravuje postup orgánu hospodárskej súťaže členského štátu v mene alebo na účet orgánu hospodárskej súťaže iného členského štátu na vlastnom území len podľa vnútroštátneho práva. Ak vnútroštátne právo pri vykonaní inšpekcie platí v prípade inšpekcie v prospech orgánov hospodárskej súťaže iných členských štátov, tak je zrejmé, že národná autorita mohla vo svojom mene a na vlastnom území, akúkoľvek inšpekciu vykonávať iba v súlade s vnútroštátnym právom. Na tom nič nemení ani tá skutočnosť, ktorú vo svojom vyjadrení uviedol žalovaný, ako postupujú pri vykonaní inšpekcie iné členské štáty, keďže ich národné autority v oblasti ochrany hospodárskej súťaže, sa pri vykonávaní inšpekcie na svojom vlastnom území taktiež musia riadiť vnútroštátnym právom tej ktorej krajiny. Tomuto názoru zodpovedá aj veta posledná čl. 22 bodu 2. Nariadenia Rady č. 1/2003, z ktorej vyplýva, že úradníci orgánov hospodárskej súťaže členských krajín vykonávajú svoje právomoci v súlade s ich vnútroštátnym právom.“ V súvislosti s predmetným rozhodnutím žalobca uviedol, že Najvyšší súd Slovenskej republiky sa v rámci svojho rozsudku vyjadril tiež k otázke vykonávania inšpekcií PMU pred začatím správneho konania „Podľa Najvyššieho súdu Slovenskej republiky v danom prípade právna úprava vykonania inšpekcie podľa § 22 ods. 3 zákona č. 136/2001 Z.z. v znení platnom do 30.06.2014, ktorú žalovaný dňa 04.02.2014 vykonal u žalobcu, bola strohá a jej výklad a aplikačnú prax nemožno považovať za tak jednoznačnú, aby táto nevyvolala u dotknutej osoby obavu z nezákonného zásahu. Najvyšší súd Slovenskej republiky poznamenáva, že procesný postup pri vykonaní inšpekcie pred začatím konania, bol pre Protimonopolný úrad v dobe do 30.06.2014 upravený len v O.s.p., a to v § 78a, ktorý bol účinný od 01.05.2004, teda odo dňa vstupu Slovenskej republiky do Európskej únie. Podľa názoru Najvyššieho súdu Slovenskej republiky v danom prípade absentovala v čase vykonania inšpekcie, t.j. 04.02.2014, právna úprava v zákone č. 136/2001 Z. z. o procesnom postupe pri vykonaní inšpekcie, a teda do úvahy by prichádzal iba taký postup žalovaného, ktorý by bol v súlade s ust. § 78a O.s.p. ods. 1, teda postup majúci za cieľ zabezpečenie dôkazov na účely prešetrovania podľa zákona č. 136/2001 Z.z. so súhlasom súdu, nakoľko táto kompetencia (vykonať prešetrovanie) mu vyplývala len z Nariadenia č. 1/2013, avšak podľa vnútroštátnych procesných pravidiel, ktoré boli upravené v ust.§ 78a O.s.p.." Na základe uvedeného žalobca je názoru, že PMU bol oprávnený vykonať inšpekciu pred začatím správneho konania po splnení zákonných podmienok, t.j. po predchádzajúcom súhlase súdu v zmysle § 78a zákona č. 99/1963 Zb. Občiansky súdny poriadok. Keďže inšpekcia v priestoroch žalobcu bola dňa 10.12.2013 t.j. za účinnosti ZoOHS účinného do 30.06.2014, závery Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sú priamo aplikovateľné aj na prejednávanú vec. Keďže žalovaný pred začatím konania nevyžiadal súhlas súdu podľa § 78a ods. 1 O.s.p. a jasne neformuloval svoje dôvody pre nutnosť vykonať u žalobcu inšpekciu na zabezpečenie dôkazov pred samotným začatím konania podľa § 25 ods. 1 ZoOHS, Úrad tak pochybil a zaťažil konanie vadou majúcou za následok nezákonnosť správneho konania. 33. Žalobca poukazuje na poverenia na účely vykonania inšpekcie, že tieto boli vyhotovené vo všeobecnej rovine, bez dostatočného označenia dôkazov, ktoré inšpektori majú hľadať a vysvetlenia, akým predpokladaným spôsobom mal byť delikt spáchaný, ako aj spôsob vykonania inšpekcie Úradom. Zákonnosť inšpekcie vykonanej dňa 10.12.2013 v priestoroch žalobcu rozporuje žalobca v tom, že zo strany Úradu išlo o neproporcionálny a nezákonný zásah, keď poverenia pre účely vykonania inšpekcie boli všeobecné, bez dostatočného označenia dôkazov, ktoré inšpektori majú hľadať a vysvetlenia, akým predpokladaným spôsobom mal byť spáchaný delikt žalobcom. V tejto súvislosti žalobca uviedol, že v čase vykonania inšpekcií bola právna úprava vykonávania inšpekcií v ZoOHS strohá a vágna, preto je potrebné postup vykonávania inšpekcií v predmetnej veci vykladať v kontexte konštantnej rozhodovacej praxe súdov ako i Najvyššieho súdu Slovenskej republiky, v zmysle ktorej „poverenie je základný právny akt, na základe ktorého protimonopolný úrad vykonáva inšpekcie. Jeho zákonnosť je predpokladom zákonnosti ďalšieho postupu vykonaného na jeho základe. Zákon č. 136/2001 Z.z. v znení účinnom do 30.06.2014 nestanovoval náležitosti poverenia na vykonanie inšpekcie. To neznamená, že rozsah výkonu inšpekcií protimonopolného úradu môže byť tak rozsiahly, že sa jeho hranice vymykajú reálnej možnosti kontroly. Aj podnikatelia majú právo ochrany proti svojvoľným alebo neprimeraným zásahom verejnej moci do ich sféry. Neohlásená inšpekcia nepochybne znamená zásah do činnosti podnikateľa. Je preto nevyhnutné, aby súd mal možnosť preskúmať, či nešlo o svojvoľný výkon verejnej moci, či existovali skutočnosti odôvodňujúce vydať poverenie na vykonanie inšpekcie. Aby inšpekcia nebola len tzv. „fishing expedition“ („rybárska expedícia“), t.j. návšteva podnikateľa s náhodným zberom informácii a dokumentov, je potrebné, aby poverenie bolo založené predovšetkým na dôvodnom podozrení z porušenia hospodárskej súťaže. Zároveň musí byť vymedzený predmet a účel inšpekcie, určenie možného porušenia, ktorého sa inšpekcia týka a trh, na ktorom malo dôjsť k porušeniu, ku ktorému má protimonopolný úrad dôvodné podozrenie.“ 34. Žalobca namieta výšku uloženej pokuty, keď Rada, resp. Úrad postupovali v rozpore so svojimi povinnosťami pri ukladaní pokút a nevysporiadali sa s poľahčujúcimi okolnosťami. Žalobca v rámci časti 111.8 rozkladu opísal viaceré skutočnosti, ktorými preukázal existenciu poľahčujúcich okolností (§ 18 písm. a), b) a c) Metodického pokynu, čl. 23 Nariadenia Rady (ES) č. 1/2003). Úrad žiadne poľahčujúce okolnosti uplatnené žalobcom neuznal, podľa názoru žalobcu sú závery Úradu nesprávne, vychádzajú z nesprávne zisteného skutkového stavu a z nesprávneho právneho posúdenia veci. Aj zdôvodnenie Rady obsahuje viaceré vzájomné rozpory, keďže poľahčujúce okolnosti pri iných účastníkoch konania zohľadnila. Rada v svojom rozhodnutí sa nevysporiadala s porušením zásad administratívneho trestania, ktoré žalobca vytýkal Úradu v rámci podaného rozkladu. Rada zvýšila percento pre určenie výšky pokuty z 5% (oproti Úradu) na 10% pričom odkázala na bližšie nešpecifikovanú obyčaj Európskej komisie a vzápätí uviedla, že ukladanie pokút sa riadi vnútroštátnym právom, čím podľa názoru žalobcu, odôvodnenie Rady trpí vzájomným rozporom. Takýto postup Rady, ktorým percentuálny základ pokuty zvýšila z 5% na 10%, je pre rozpor so zásadou zákazu reformatio in peius, neprípustný. Takýto neprípustný postup nič nemení na skutočnosti, že Rada uložila žalobcovi nižšiu pokutu, než Úrad v prvom stupni, nakoľko k zníženiu pokuty došlo v dôsledku nezákonnosti postupu Úradu, ktorý nesprávne určil relevantný obrat a ignoroval absorpčnú zásadu, čo neoprávňuje Radu, aby svojvoľne navýšila percentuálnu výšku pokuty stanovenú zo strany Úradu v prvom stupni (pri stanovení výšky pokuty mala Rada vychádzať maximálne z 5% stanovených v prvom stupni). V tejto súvislosti žalobca poukázal na princíp právneho štátu ktorého obsahom je vytvorenie právnej istoty, keď na určitú právne relevantnú otázku sa pri opakovaní v rovnakých podmienkach dáva rovnaká odpoveď (IV. ÚS 499/2011-25, I. ÚS 87/93, PL. ÚS 16/95, II. ÚS 80/99, III. ÚS 356/06). Žalobca poukázal i na rozhodnutie vo veci ASBIS z ktorého je zrejmé, že protiprávne konania tam konštatované sú omnoho závažnejšie (závažná cieľová dohoda), než konanie, ktoré je vytýkané žalobcovi a účastníkom konania. Úrad žalobcovi nepreukázal žiaden dopad na trh, na spotrebiteľa, ziskovosť vytýkaných praktík, ani žiadne ďalšie negatívne aspekty. Ak by aj Úrad preukázal protiprávne konanie žalobcu, toto konanie nemalo takú závažnosť, intenzitu, ani dopad, ako mali správania účastníkov konania v rozhodnutí vo veci ASBIS. Preto ak by Úrad namiesto 10% pokuty z relevantného obratu žalobcu stanovil žalobcovi pokutu vo výške 1%, stále by porušil ústavou garantované práva žalobcu tým, že by v rozpore s princípmi právneho štátu a právnej istoty uložil žalobcovi rovnako vysokú pokutu, za omnoho menej závažné konanie, so zanedbateľným dopadom na trh a zanedbateľným až žiadnym ziskom z protisúťažnej praktiky. Vzhľadom na uvedené a okolnosti prípadu, sám žalobca pripustil maximálnu prípustnú pokutu pre žalobcu vo výške 0,2% relevantného obratu (XXX.XXX,XX EUR), čo je pokuta vo výške XXX,XX EUR. 35. Žalobca namieta, že Úrad ani Rada sa dôsledne neriadili ust. § 38 ods. 10 ZoVO, nakoľko uložená pokuta nesmie neprimerane zasiahnuť do práv subjektu a za žiadnych okolností nesmie byť likvidačná. Majetkové pomery subjektu a dopad sankcie musia byť dôkladne skúmané, vrátane zisku z obchodov, ktoré subjekt vykonáva a to špeciálne pri pokute, ktorá je vyjadrená percentom obratu. Pokuta nesmie byť neprimeraná ani konaniu, ktoré je kladené účastníkovi za vinu, ale ani jeho reálnemu následku (dopad na trh). Úrad neskúmal majetkové pomery účastníkov, závažnosť porušenia, skutočný dopad na trh a neprihliadol ani na osobitosti trhového segmentu (ziskovosť v pár percentách) a uložil likvidačné pokuty niekoľkým účastníkom konania (vrátane žalobcu) bez toho, aby akokoľvek skúmal likvidačný charakter pokút. Odôvodnene Rady, že výrazne znížila uložené pokuty, a tieto považuje za primerané, bez ďalšieho je arbitrárne, pričom zo žiadneho ustanovenia ZoVO nevyplýva, že ak Rada výrazne zníži pokutu, nemusí zákonom predpísané skutočnosti skúmať. Preto potup Rady je prejavom svojvôle. III. Vyjadrenie žalovaného. 36. Žalovaný sa k žalobe vyjadril podaním z 08.01.2018, doručeným tunajšiemu súdu dňa 09.01.2018 s tým, že považuje žalobu za nedôvodnú a žiadal ju v celom rozsahu zamietnuť. 37. V úvode svojho vyjadrenia žalovaný vo vzťahu k úkonom Úradu pred začatím správneho konania, odkázal na rozsudok Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 4 Sžnz/7/2015 zo dňa 03.05.2016, v rámci ktorého sa žalobca domáhal preskúmania konania žalovaného, titulom ochrany pred nezákonným zásahom orgánu verejnej správy. Najvyšší súd SR predmetným rozhodnutím návrh žalobcu zamietol a okrem iného skonštatoval, že žalobca, pokiaľ ide o inšpekciu, nevyužil svoje právo na súdnu ochranu v stanovenej subjektívnej a objektívnej lehote. Žalovaný poukazuje aj na skutočnosť, že žalobca v predmetnom konaní uplatňoval námietky, ktoré sú súčasťou predmetnej žaloby (údajná „manipulácia“ so spisovým materiálom), ktoré Najvyšší súd SR v rozsudku odmietol. 38. Žalovaný dal do pozornosti súdu skutočnosť, že u všetkých ďalších účastníkov konania, s výnimkou žalobcu, bola znížená pokuta z dôvodu uplatnenia programu zhovievavosti, alebo z dôvodu uplatnenia inštitútu urovnania, keďže sa účastníci konania priznali k protiprávnemu konaniu. 39. K meritu veci žalovaný uviedol, že Úrad dospel v správnom konaní k záveru, že žalobca sa dopustil protiprávneho konania (dohoda obmedzujúca súťaž) vo vzťahu k niekoľkým súťažiam (obstarávaniam), pričom účasť na týchto dohodách posúdil ako samostatné porušenia. Išlo o tieto verejné obstarávania/ verejné súťaže: • výberové konanie vyhlasovateľa Západoslovenská energetika, • verejné obstarávanie obstarávateľom Správa finančnej kontroly, výberové konanie spoločnosti UPC Broadband Slovakia, s.r.o, verejné obstarávanie vyhlásené Obcou Veľký Biel, verejné obstarávanie vyhlásené Úradom pre reguláciu sieťových odvetví, • obstarávanie týkajúce sa obstarávateľov Regionálna veterinárna a potravinová správa, Dunajská Streda, Regionálna veterinárna a potravinová správa Komárno, Regionálna veterinárna a potravinová správa Nové Zámky, Regionálna veterinárna a potravinová správa Trebišov, Regionálna veterinárna a potravinová správa Trenčín a Štátna veterinárna a potravinová správa SR, Záchranná zdravotná služba Bratislava (resp. Záchranná a dopravná zdravotnícka služba Bratislava), Obec Nedašovce, Správa finančnej kontroly, Katolícka univerzita v Ružomberku, • obstarávanie verejného obstarávateľa Ministerstvo vnútra Slovenskej republiky. 40. Žalovaný poukázal na ust. § 34 ods. 4 a ods. 5 Správneho poriadku a má zato, že pri hodnotení dôkazov postupoval v súlade so zákonom, vydané rozhodnutia vychádzajú zo spoľahlivo zisteného skutkového stavu. Úrad vychádzal z dôkazov, ktoré si zadovážil sám, počas vykonania inšpekcií a vyžiadaním informácií od účastníkov konania ako aj od tretích strán (vyhlasovateľov verejných obstarávaní/verejných súťaží) a zo žiadostí účastníkov konania o neuloženie alebo zníženie pokuty (program zhovievavosti alebo leniency program) spoločnosťami DANUBIASERVICE, Todos Bratislava a Škoda auto Slovensko, ktoré priznali svoju účasť na posudzovaných dohodách. V rámci rokovania o urovnaní podľa § 38e ZoOHS, priznali v prvostupňovom konaní zodpovednosť za porušenie zákona a čl. 101 Zmluvy o fungovaní Európskej únie a predložili Úradu písomné vyhlásenia o svojej účasti na porušení a to Škoda auto Slovensko, Porsche Inter auto Slovakia, BOAT a Todos Bratislava, pričom ďalší účastníci konania požiadali o uplatnenie inštitútu urovnania v druhostupňovom konaní. 41. K námietkam žalobcu týkajúcich sa dôkazov o účasti žalobcu na dohodách obmedzujúcich súťaž žalovaný uviedol, že pokiaľ úrad obviní podnikateľa z porušenia zákona, podnikateľ ako účastník konania má právo brániť sa a predkladať dôkazy na svoju obhajobu. K vyvineniu z porušovania zákona by za určitých okolností mohlo dôjsť preukázaním skutočnosti, že podnikateľ sa s určitou skutočnosťou, ktorá zakladala porušenie zákona neoboznámil, resp. nemal o porušení zákona žiadnu vedomosť. Avšak každé vyvinenie je potrebné vždy posudzovať v kontexte konkrétneho prípadu. V kontexte uvedeného Rada poukázala na rozhodnutie Súdneho dvora Európskej únie vo veci Eturas, ktorý sa zaoberal situáciou, keď hospodárske subjekty boli účastníkmi spoločného elektronického informačného systému a otázkou, či je možné predpokladať, keď bolo preukázané, že v tomto systéme bolo rozposlané systémové oznámenie o obmedzení zliav a bolo zavedené technické obmedzenie pre stanovenie výšky zliav, či hospodárske subjekty mali vedomosť alebo mali mať vedomosť o existencii tohto systémového oznámenia v elektronickom systéme, a tým, že nenamietali uplatňovanie takéhoto obmedzenia zliav, či vyjadrili konkludentný súhlas s obmedzením zliav z cien. V zmysle uvedeného rozsudku, ak správca elektronického informačného systému, ktorého účelom je umožniť cestovným kanceláriám predávať na ich internetových stránkach zájazdy v rámci jednotného rezervačného systému, zašle hospodárskym subjektom prostredníctvom systému osobnej elektronickej pošty správu, ktorou oznamuje, že zľavy na produkty predávané prostredníctvom uvedeného systému budú obmedzené a že po rozoslaní tohto oznámenia sa v systéme uskutočnia technické zmeny nevyhnutné na zavedenie uvedeného opatrenia, možno sa od okamihu, keď hospodárske subjekty mali vedomosť o oznámení zaslanom správcom systému domnievať, že sa zúčastnili zosúladeného postupu v zmysle uvedeného ustanovenia, pokiaľ sa verejne nedištancovali od tohto postupu alebo ho neoznámili správnym orgánom, alebo nepredložili iné dôkazy na účely vyvrátenia tejto domnienky, napríklad dôkaz o systematickom uplatňovaní zľavy presahujúcej dotknuté obmedzenie. Uvedené je potvrdením prístupu Súdneho dvora Európskej únie a Európskej komisie k dohodám obmedzujúcim súťaž. 42. K námietke žalobcu, že e-maily mu neboli doručené a s ich obsahom sa neoboznámil, žalovaný vyhodnotil ako nepresvedčivé, pričom dôkazy, ktoré žalobca predložil na svoju obhajobu a to analýzu IT systému, si zabezpečil až v čase správneho konania, kedy mu hrozila pokuta. Uvedené vyhodnotenie Rada oprela o rozsudok všeobecného súdu vo veci Mitsubishi Electric Corp, proti Európskej komisii, v ktorom všeobecný súd uviedol, že expertné stanoviská predložené v konaní boli predložené až na účely obhajoby v konaní, ktoré viedlo k prijatiu rozhodnutia Európskej komisie o uložení pokuty v roku 2007, čím je znížená ich dôkazná hodnota. 43. Žalovaný poukázal na rozhodnutia Úradu ako aj Rady, v ktorých sa vyjadrili podrobne ku každej dohode obmedzujúcej súťaž, uviedli dôkazy z ktorých vychádzali a ktoré majú k dispozícii (e-maily získané pri inšpekcii, leniency žiadosti). 44. K súťaži vyhlásenej spoločnosťou Západoslovenská energetika žalovaný uviedol, že v rámci vyhlásenej súťaže došlo k nedovolenej koordinácii medzi spoločnosťami DANUBIASERVICE, žalobcom a spoločnosťami Porsche Inter auto Slovakia, BOAT a Autoprofit, čo Úrad preukázal získanou e-mailovou komunikáciou a leniency žiadateľom DANUBIASERVICE. Predmetom dohody bolo koordinované predloženie ponúk do vyhlásenej súťaže s vopred určenou spoločnosťou, ktorá s najnižšou ponukou sa mala stať víťazom. Ostatné spoločnosti mali do elektronickej aukcie predložiť iba tzv. krycie ponuky. Účastníci dohody medzi sebou komunikovali osobne, telefonicky a prostredníctvom elektronickej pošty. Dohoda bola uzatvorená telefonicky s následným stretnutím všetkých účastníkov dohody, v priestoroch žalobcu. Na stretnutí sa účastníci dohodli, že do aukcie predložia vopred dohodnuté najnižšie podania, ktoré im zašle spoločnosť DANUBIASERVICE. Po výhre vo výberovom konaní si mali všetci účastníci dohody rozdeliť dodanie vozidiel pre spoločnosť Západoslovenská energetika rovným dielom. Účasť žalobcu na dohode mal Úrad preukázanú nielen na základe jemu zaslaného e-mailu, resp. e-mailov spoločnosťou DANUBIASERVICE, o ktorých tvrdí, že sa s nimi nemohol oboznámiť, ale vedomosť o e-mailoch odoslaných aj žalobcovi mal Úrad preukázanú aj e-mailom, ktorým žalobca priamo reagoval na e- mail, ktorý mu bol zaslaný spoločnosťou DANUBIASERVICE (odpoveď predsedu predstavenstva žalobcu z 15.06.2010 spoločnosti DANUBIASERVICE). Okrem uvedeného mal Úrad účasť žalobcu na posudzovanej dohode preukázanú vyjadrením leniency žiadateľa spoločnosti DANUBIASERVICE (ide o vierohodný dôkaz, keďže spoločnosť DANUBIASERVICE predložila súčasne dôkazy aj proti sebe). Účasť žalobcu na dohode mal Úrad preukázanú účasťou žalobcu na súťaži realizovanej spoločnosťou Západoslovenská energetika, ktorá bola plne v súlade s dohodou, t.j. IMPA Bratislava predložila cenové ponuky v súlade s cenami uvedenými v prílohe e-mailu zo dňa 14.06.2010, ktorý jej zaslala spoločnosť DANUBIASERVICE. Ak žalobca tvrdí, že celú komunikáciu, ktorá sa týka posudzovaného správania urobila iná osoba, je na ňom, aby takéto tvrdenie preukázal, k čomu zo strany žalobcu nedošlo (aká by bola motivácia tretej osoby aby v mene predsedu predstavenstva žalobcu nasledujúci deň ďakovala spoločnosti DANUBIASERVICE za e-mail s doručenými cenami). K nerovnakému prístupu pri posudzovaní dohody obmedzujúcej súťaž pri posudzovaní žalobcu a spoločnosti Porsche Slovakia, žalovaný uviedol, že za účasť na dohode bola určená zodpovednou spoločnosť Porsche Inter auto Slovakia, ktorá participovala na komunikácii o cenách a koordinovanom predkladaní ponúk do súťaže a Úrad disponoval dôkazmi o jej účasti na protisúťažnom správaní, ktoré sama uznala. Podľa názoru žalovaného, spoločnosť Porsche Inter auto Slovakia sa nemôže zbaviť zodpovednosti za účasť na dohode tým, že ponuku nakoniec predložila iná spoločnosť - jej sesterská spoločnosť. Zodpovednosť Úrad vyvodil voči účastníkovi dohody vo vzťahu ktorému získal dôkazy. 45. K verejnému obstarávaniu vyhláseným Správou finančnej kontroly Košice žalovaný uviedol, že vo verejnom obstarávaní došlo k dohode medzi žalobcom a spoločnosťou DANUBIASERVICE. Pri vykonanej inšpekcii Úrad získal externú e-mailovú komunikáciu od zamestnanca spoločnosti DANUBIASERVICE adresovanú zamestnancovi žalobcu, z obsahu ktorej je zrejmé, spoločnosť DANUBIASERVICE sa koordinovala so žalobcom, svojím konkurentom, v súvislosti s účasťou vo verejnom obstarávaní a usmerňoval ho, akú má predložiť cenu. Z e-mailu možno vyvodiť, že nešlo o prvú komunikáciu v tomto smere, keďže odosielateľ mal vedomosť o účasti žalobcu v predmetnom verejnom obstarávaní, resp. účasť mohol dôvodne predpokladať. Predmetný dôkaz Úrad doplnil leniency žiadosťou spoločnosti DANUBIASERVICE, ktorou potvrdila, že oslovila žalobcu e-mailom (ktorý Úrad získal počas inšpekcie) za účelom predloženia krycej ponuky v predmetnom verejnom obstarávaní. Pri vyhodnotení uvedených dôkazov, Rada vychádzala aj z formulácie predmetného e-mailu z ktorého možno vyvodiť, že e-mailu predchádzala aj iná komunikácia, keďže spoločnosť DANUBIASERVICE ďakuje žalobcovi za účasť, pričom je podľa názoru žalovaného neštandardné, keď konkurent ďakuje svojmu konkurentovi za účasť v súťaži, hoci by mali vzájomne bojovať o získanie zákazky. 46. K verejnému obstarávaniu vyhláseným Obcou Veľký Biel žalovaný uviedol, že vo verejnom obstarávaní došlo k dohode medzi žalobcom a spoločnosťou DANUBIASERVICE. Pri vykonanej inšpekcii Úrad získal externú e-mailovú komunikáciu medzi zamestnancom žalobcu a zamestnancom spoločnosti DANUBIASERVICE. Obsah e-mailovej komunikácie je dôkazom, že žalobca požiadal svojho konkurenta spoločnosť DANUBIASERVICE o predloženie cenovej ponuky vo verejnom obstarávaní, čo je objektívnym dôkazom o protisúťažnej koordinácii, v snahe nezákonne ovplyvňovať prebiehajúcu súťaž v prospech žalobcu. V tejto súvislosti žalobca zaslal svojmu konkurentovi citlivú informáciu a to cenu predkladanú do súťaže a výslovne určil výšku zľavy, ktorú má konkurent do súťaže predložiť, pričom požadoval zaslanie spracovanej krycej ponuky na určenú adresu. Spoločnosť DANUBIASERVICE na túto požiadavku reagovala a ponuku podľa pokynov žalobcu pripravila. Uvedené mala Rada preukázané aj žiadosťou spoločnosti DANUBIASERVICE o leniency, ktorou potvrdila, že ju žalobca oslovil e-mailom (ktorý Úrad získal počas inšpekcie) za účelom predloženia krycej ponuky v predmetnom verejnom obstarávaní, ktorú podľa inštrukcií pripravila a podklady odovzdala zamestnancovi žalobcu. 47. K verejnému obstarávaniu vyhláseným Regionálnou veterinárnou a potravinovou správou Dunajská Streda, Regionálnou veterinárnou a potravinovou správou Komárno, Regionálnou veterinárnou a potravinovou správou Nové Zámky, Regionálnou veterinárnou a potravinovou správou Trebišov, Regionálnou veterinárnou a potravinovou správou Trenčín a Štátnou veterinárnou a potravinovou správou SR Bratislava žalovaný uviedol, že vo verejnom obstarávaní došlo k dohode medzi žalobcom, spoločnosťou DANUBIASERVICE a spoločnosťou BOAT. Pri vykonanej inšpekcii Úrad získal externú e-mailovú komunikáciu od zamestnanca spoločnosti DANUBIASERVICE adresovanú zamestnancovi žalobcu. Obsah e-mailovej komunikácie je dôkazom, že spoločnosť DANUBIASERVICE požiadala žalobcu ako svojho konkurenta o predloženie cenovej ponuky vo verejnom obstarávaní pre príslušné regionálne veterinárne a potravinové správy a štátnu veterinárnu a potravinovú správu v Bratislave, čo je objektívnym dôkazom o protisúťažnej koordinácii, v snahe nezákonne ovplyvňovať prebiehajúcu súťaž v prospech spoločnosti DANUBIASERVICE. Z obsahu e-mailu je zrejmé, že tejto komunikácii predchádzala vo veci telefonická komunikácia. Žiadosťou spoločnosti DANUBIASERVICE o leniency, mala Rada potvrdené predmetné zistenie Úradu, že spoločnosť DANUBIASERVICE oslovila žalobcu (konkurenta) o predloženie krycej ponuky do verejného obstarávania a zároveň doplnila, že okrem žalobcu o predloženie krycej ponuky požiadala aj ďalšieho konkurenta, spoločnosť BOAT. Pri hodnotení dôkazov Úrad vychádzal i z formulácie získaného e-mailu „Ahoj M. (meno zamestnanca žalobcu), ako som ti telefonicky avizoval, prosím o vystavenie konkurenčných ponúk...", z ktorej nepochybne vyplýva, že e-mailu predchádzala telefonická komunikácia v danej veci. Že nešlo o náhodnú správu svedčí to, že zamestnanec DANUBIASERVICE si mal prísť vyzdvihnúť spracovanú ponuku osobne a zdôraznil, aby spracované krycie ponuky neboli zasielané na adresáta. Žalovaný zdôraznil, že žalobca nepredložil žiadny dôkaz o verejnom dištancovaní od dohody tak, ako to vyžaduje ustálená judikatúra súdov Európskej únie, na ktorú poukazuje citované rozhodnutie vo veci Eturas. 48. K verejnému obstarávaniu vyhláseným Obcou Nedašovce žalovaný uviedol, že vo verejnom obstarávaní došlo k dohode medzi žalobcom, spoločnosťou DANUBIASERVICE a spoločnosťou BOAT. Pri vykonanej inšpekcii Úrad získal externú e-mailovú komunikáciu medzi zamestnancom spoločnosti DANUBIASERVICE a zamestnancom žalobcu. Takto získané dôkazy preukazujú, že spoločnosť DANUBIASERVICE požiadala žalobcu ako konkurenta o predloženie krycej cenovej ponuky vo verejnom obstarávaní, čo je možné vyhodnotiť ako protisúťažnú koordináciu v snahe ovplyvňovať súťaž v prospech spoločnosti DANUBIASERVICE. Uvedené mala Rada preukázané aj žiadosťou spoločnosti DANUBIASERVICE o leniency, ktorou potvrdila, že oslovila žalobcu ako svojho konkurenta o predloženie krycej ponuky do predmetného verejného obstarávania a zároveň, že o predloženie krycej ponuky požiadala aj spoločnosť BOAT (s touto informáciou Úrad nedisponoval). Rada pri svojom rozhodnutí vychádzala aj z formulácie získaných e-mailov, z ktorých je zrejmé, že spoločnosť DANUBIASERVICE sa obracala na žalobcu so žiadosťou o prípravu krycej ponuky a súčasne žalobcovi zaslala citlivé informácie z prebiehajúceho tendra, pričom podklady si mala prísť vyzdvihnúť osobne. 49. K verejnému obstarávaniu vyhláseným Úradom pre reguláciu sieťových odvetví v roku 2013 žalovaný uviedol, že vo verejnom obstarávaní došlo k dohode medzi žalobcom, spoločnosťou DANUBIASERVICE a spoločnosťou BOAT. Pri vykonanej inšpekcii Úrad získal externú e-mailovú komunikáciu medzi zamestnancom žalobcu a zamestnancami spoločností DANUBIASERVICE a BOAT. Takto získané dôkazy preukazujú, že žalobca kontaktoval pred predmetným verejným obstarávaním svojich konkurentov spoločnosti DANUBIASERVICE a BOAT, s cieľom zabezpečiť koordinované predloženie cenových ponúk, čím došlo k nedovolenému ovplyvňovaniu súťažných podmienok v prospech žalobcu. Uvedenej konkurencii zaslal žalobca informácie o cenovej ponuke na obstarávané vozidlá. Z obsahu e-mailu, ktorý v závere obsahoval „Na revanš“ možno nepochybne vyvodiť, že žalobca týmto vyjadril ochotu na ďalšiu spoluprácu obdobného charakteru. Na predmetný e-mail reagoval zamestnanec spoločnosti DANUBIASERVICE, ktorý vypracoval v zmysle pokynov pre žalobcu ponuku do predmetného verejného obstarávania. Uvedené mala Rada preukázané aj žiadosťou spoločnosti DANUBIASERVICE o leniency, ktorou potvrdila, Úradom zistené informácie a doplnila, že žalobca spoločnosť kontaktovala pred zaslaním e-mailu aj telefonicky a spracované ponuky si žalobca prišiel vyzdvihnúť. Rada pri svojom rozhodnutí vychádzala aj z formulácie a kontextu získaných e-mailov, čo podrobne opísala v svojom rozhodnutí. 50. K verejnému obstarávaniu vyhláseným Katolíckou univerzitou v Ružomberku žalovaný uviedol, že vo verejnom obstarávaní došlo k dohode medzi spoločnosťou DANUBIASERVICE, žalobcom a spoločnosťou BOAT. Úrad získal externú e-mailovú komunikáciu od zamestnanca spoločnosti DANUBIASERVICE adresovanú zamestnancom žalobcu a spoločnosti BOAT. Takto získané dôkazy preukazujú, že spoločnosť DANUBIASERVICE kontaktovala svojich konkurentov, žalobcu a spoločnosť BOAT, aby podľa jej pokynov pripravili cenové ponuky so spätným dátumom pre verejné obstarávanie na špecifikované vozidlo. Žalobca na predmetný e-mail reagoval a cenovú ponuku v súlade s inštrukciou pripravil. Uvedené mala Rada preukázané aj žiadosťou spoločnosti DANUBIASERVICE o leniency, v ktorej uviedla, že k žiadosti o predloženie krycích ponúk pristúpila z podnetu samotného obstarávateľa a že e-mailovej komunikácii predchádzala telefonická komunikácia. Spoločnosť predložila e-mail spoločnosti BOAT, ktorý potvrdzuje, že aj táto spoločnosť na žiadosť o vystavenie krycej ponuky reagovala. 51. K aplikácii rozsudku Súdneho dvora vo veci Eturas a k údajnému nedodržaniu dôkazného štandardu žalovaný uviedol, že v prejednávanej veci účasť žalobcu na dohode bola preukázaná. Z e-mailov získaných počas inšpekcie vyplynulo, že komunikácia medzi spoločnosťami na seba obsahovo nadväzuje, pričom v niektorých prípadoch e-mailovej komunikácii predchádzala telefonická komunikácia. Taktiež z dôkazov vyplynulo, že komunikácia prebiehala medzi zainteresovanými osobami, ktoré sa oslovovali neformálnym spôsobom. No vo veci Eturas došlo k dohode obmedzujúcej súťaž na základe iných skutkových okolností, ako v prejednávanej veci, avšak aj tu bolo spochybňované doručenie e-mailov, ktoré mali význam ako dôkaz v konaní, obdobne ako v prejednávanej veci. Rada úradu však v svojom rozhodnutí, v prospech žalobcu s odkazom na rozsudok vo veci Eturas uviedla, že samotné odoslanie e-mailov preukazujúcich protisúťažné konanie na adresu účastníka konania nie je postačujúce na preukázanie porušenia zákona. Účastník konania musí mať možnosť predložiť dôkazy na svoju obhajobu, vrátane dôkazov, že sa s týmito e-mailovými správami preukázateľne nemohol oboznámiť t.zn., že nebol účastníkom protisúťažného konania. Takúto možnosť žalobca mal a Rada úradu sa s predloženými dôkazmi zaoberala a tieto vyhodnotila každý samostatne a vo vzájomných súvislostiach, pričom poukázanie úradu aj na existenciu nadštandardných vzťahov medzi účastníkmi zakázanej dohody malo iba dokresliť celkový skutkový stav a táto skutočnosť nepredstavovala samostatný dôkaz o protiprávnom konaní. V konaní bola preukázaná vedomosť žalobcu o zakázaných súťažných praktikách, že sa týchto aktívne zúčastnil a to buď priamo oslovením iného subjektu o predloženie krycej ponuky alebo ako subjekt predkladajúci kryciu ponuku. 52. Úrad sa podrobne zaoberal skutkovým stavom, jednotlivými dôkazmi ku každej z posudzovaných dohôd, pričom žalobca nepredložil žiadne dôkazy, ktoré by spochybnili závery úradu vyvodené zo súboru ním zhromaždených dôkazov. Iba jediný dôkaz sa týkal možného nedoručenia sporných e-mailov, čo však mal úrad popreté vyjadrením leniency žiadateľa, ako aj dôkazom, keď žalobca priamo reagoval na e-mail, ktorý mu údajne nemal byť doručený a s ktorým sa podľa vyjadrenia žalobcu neoboznámil. Preto tvrdenie, že v mene žalobcu reagovali iné pre neho neznáme osoby, ktoré v mene žalobcu prijímali a odosielali e-maily, úrad vyhodnotil ako nepresvedčivé. 53. K vykonanej inšpekcii dňa 10.12.2013 v priestoroch žalobcu sa k námietkam uvedených v odsekoch 7. až 9. tohto rozhodnutia žalovaný vyjadril, že inšpekcia bola vykonaná pred začatím správneho konania, že zákon o ochrane hospodárskej súťaže výkon inšpekcie neviaže na správne konanie a umožňuje jej vykonanie aj pred začatím správneho konania. Inštitút inšpekcie je založený na momente prekvapenia, ktorý môže zabezpečiť nájdenie dôkazov. Začatie správneho konania a až následne vykonávanie inšpekcie by s veľkou pravdepodobnosťou negovalo možnosť odhalenia protiprávneho konania. V tejto súvislosti vo vzťahu k rozsudku vo veci Capgemini na ktorý žalobca poukázal, žalovaný uviedol, že ide o jeden ojedinelý rozsudok, v ktorom je uvedený odlišný právny názor vo vzťahu k potrebe súhlasu súdu s inšpekciou, pričom aj následná rozhodovacia prax súdov sa prikláňa k názoru, že súhlas súdu na vykonanie inšpekcie nie je potrebný. Inšpekcia bola v priestoroch žalobcu vykonaná dňa 10.12.2013 v súlade s § 22 ods. 3, ods. 4 ZoOHS v znení účinnom do 30.04.2014. V prípade postupu podľa § 22 ods. 6 ZoOHS, inšpekciu podľa odseku 4 v iných, ako podnikateľských priestoroch (vrátane súkromných priestorov) možno vykonať iba na základe súhlasu súdu s inšpekciou vydaného na návrh úradu podľa osobitného predpisu (§ 78a Občianskeho súdneho poriadku), čo ale nebol prípad predmetnej inšpekcie. Na inšpekciu v podnikateľských priestoroch žalobcu bolo potrebné poverenie predsedu úradu (§ 22 ods. 3 ZoOHS) a na inšpekciu v iných objektoch, priestoroch a dopravných prostriedkoch ako tie, ktoré súvisia s činnosťou alebo s konaním podnikateľa, vrátane súkromných priestorov požadoval vydanie rozhodnutia a súhlas súdu (§ 22 ods. 4 ZoOHS). Žalovaný v tejto súvislosti odkázal na rozhodovaciu prax súdov a to rozsudky Krajského súdu v Bratislave sp. zn. 2S/414/05 z 28.02.2007, sp. zn. 1S/165/2005 z 29.03.2007, rozsudky Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 4SŽz/1/2013 zo 17.10.2013, sp.zn. 3Sžz/1/2011 z 05.04.2011, sp.zn. 5Sžnz/1/2015 z 25.06.2015, sp.zn. 5Sžnz/2/2015 z 25.06.2015, sp.zn. 3Sžh/4/2010 z 21.05.2013, sp.zn. 2Sžhpu/3/2011 z 22.05.2013, sp.zn. 5Sžnz/1/2015 z 25.06.2015, sp.zn. 5Sžnz/2/2015 z 25.06.2015, z ktorej je zrejmé, že uplatnenie procesného postupu podľa ust. § 78a OSP prichádzalo do úvahy len v prípade inšpekcie v súkromných priestoroch. Uvedený záver podporuje aj judikatúra Európskeho súdu pre ľudské práva, ktorá nepovažuje chýbajúci súdny príkaz pre inšpekciu v podnikateľských priestoroch za automatický rozpor s čl. 8 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd (rozhodnutie Delta Pekárny - tam, kde vnútroštátne právo oprávňuje správne orgány na vykonanie inšpekcie bez súdneho príkazu, súd vo veciach ochrany pred svojvoľnými zásahmi verejnej moci do práv zaručených čl. 8 potvrdil, že nedostatok súdneho príkazu k inšpekcii je možné vyvážiť účinnou súdnou kontrolou realizovanou ex post facto; rovnako aj rozhodnutia Heino proti Finsku č. 56720/09 z 15.02.2011, Smirnov proti Rusku č. 71362/02 zo 07.06.2007). 54. K námietke obsahu poverenia z 05.12.2013 žalovaný uviedol, že spĺňa požiadavky určené judikatúrou. Úrad dostatočne špecifikoval oblasť podnikania, ktorého sa inšpekcia týka, geografický rozsah posudzovaného správania (Slovenská republika) a nad rámec ohraničil časový rámec možného porušenia zákona. Ako oblasť prieskumu vymedzil distribúciu a predaj automobilov značky ŠKODA, poskytovanie záručného a pozáručného servisu opravy a údržby automobilov značky ŠKODA vo verejných obstarávaniach a obchodných verejných súťažiach. Účastníci konania, u ktorých sa uskutočnila inšpekcia mali tak možnosť identifikovať čoho sa inšpekcia týkala, t.j. akej oblasti ich podnikateľskej činnosti, z čoho bolo dostatočne zrejmé, že zamestnanci úradu môžu uplatňovať svoje kompetencie v rámci výkonu inšpekcie iba v súvislosti s touto oblasťou ich podnikateľskej činnosti a že oni majú povinnosť spolupracovať iba s touto oblasťou ich podnikateľskej činnosti, zabezpečiť úradu ich spoluprácu a súčinnosť a uplatňovať svoje právo na obhajobu. V poverení je tiež špecifikované, že dotknutí podnikatelia sa mohli dopustiť konania v rozpore s § 4 ods. 1 ZoOHS vo forme dohody alebo zosúladeného postupu medzi konkurentmi, ktorého cieľom alebo následkom je alebo môže byť spoločný alebo koordinovaný postup v súvislosti s účasťou a predkladaním ponúk vo verejných obstarávaniach a v obdobných verejných súťažiach a že je v rozpore s čl. 101 Zmluvy o fungovaní Európskej únie vo forme dohody alebo zosúladeného postupu, ktoré môže ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi a ktoré má za cieľ alebo následok vylučovanie, obmedzovanie alebo skresľovanie hospodárskej súťaže v rámci vnútorného trhu. Úrad špecifikoval, že spolupráca medzi podnikateľmi mohla mať rôzne podoby, najmä vo forme dohody o výške cien, o rozdelení zákaziek alebo inej formy koordinácie. Poverenie tiež obsahovalo špecifikáciu aký druh dôkazov hľadá s primeraným opisom, ktorý umožňoval dotknutým podnikateľom identifikovať typ podkladov a informácií aký úrad hľadá, čím bol určený rozsah spolupráce s úradom, ako aj uplatnenie práva na obhajobu. Súčasťou poverenia bolo poučenie podnikateľov o právomoci úradu, čo podnikateľom identifikuje ich povinnosti počas inšpekcie. 55. K námietkam proti spôsobu vykonania inšpekcie žalovaný uviedol, že inšpekcia úradu dňa 10.12.2013, kedy došlo k zabezpečeniu a vyneseniu údajov na pevnom disku z priestorov žalobcu, bola v zmysle § 22 ods. 4 ZoOHS skončená podpísaním zápisnice dňa 10.12.2013. Pokiaľ ide o selekciu údajov, tu treba vždy posúdiť konkrétnu situáciu časovej možnosti (rýchlosť obnovenia chodu podnikateľskej činnosti kontrolovaného subjektu) s poukazom na rozsah elektovaných údajov. Preto z objektívnych dôvodov, ktoré úrad zdôvodní, má úrad oprávnenie vykonať selekciu až počas prehliadania v priestoroch úradu, pričom kontrolovaný subjekt musí mať vždy možnosť sa prezerania a selekcie zúčastniť. Zo zápisnice z inšpekcie vyplýva, že v danom prípade úrad v priebehu inšpekcie informoval zástupcu žalobcu o prezretí a selekcii údajov v priestoroch úradu, čo nenamietal a zápisnicu o skončení inšpekcie podpísal bez vnesenia námietok. Žalovaný zdôraznil, že úrad inšpekciu vykonáva vo fáze, keď disponuje iba určitými indíciami o podozrení porušenia zákona, ktoré má inšpekcia potvrdiť alebo vyvrátiť, preto nie je možné, aby v tejto fáze prešetrovania vedel úrad jednoznačne určiť kľúčové slová. Napriek uvedenému, žalovaný má zato, že vykonaná inšpekcia nemala charakter tzv. „fishing expedition“, že bola vykonaná na základe dostatočného podozrenia a vykonanie inšpekcie bolo v súlade so zákonom. 56. K námietke údajnej manipulácii so spisom a dôkazmi, žalovaný uviedol, že je nereálne, aby všeobecne záväzný predpis (ZoOHS účinný v čase vykonania inšpekcie) podrobne upravoval postup úradu a technické detaily vo všetkých situáciách. Úrad však vždy postupuje tak, aby bola zachovaná ochrana obchodného tajomstva, dôverných informácií, prípadne iných citlivých údajov a zároveň, aby bola zachovaná hodnovernosť získaných údajov a aby nedošlo k porušeniu práv podnikateľov. Ak počas inšpekcie vyhotoví úrad kópiu pevného disku, ktorú bude prehliadať v priestoroch úradu, ako tomu bolo v tomto v prípade, túto kópiu pevného disku, v súlade so zaužívanými postupmi zabezpečí v obálke dostatočným spôsobom tak, aby s obsahom obálky bez jej viditeľného poškodenia nemohlo byť manipulované. Takto úrad postupoval aj počas inšpekcie v priestoroch žalobcu, ako vyplýva zo spisového materiálu a zápisnice z inšpekcie, čo potvrdil aj Najvyšší súd SR v rozsudku špecifikovanom v odseku 40. tohto rozhodnutia sp.zn. 4Sžnz/7/2015 „obálka bola otvorená v priestoroch úradu za prítomnosti zástupcu spoločnosti IMPA Bratislava. O tom bol uskutočnený zápis č. IZ-40/2014, ktorý podpísal predseda predstavenstva, t.j. osoba, o kópiu disku ktorej išlo. Toto je dostatočný dôkaz o tom, že až do otvorenia obálky bol pevný disk chránený v neporušenej obálke a nijako sa s ním nemohlo manipulovať.“ K námietke možnej manipulácii so spisom, keď zápis č. IZ-40/2014 sa v spise nenachádzal, žalovaný poukázal na skutočnosť, že inšpekcia u žalobcu bola uskutočnená v súvislosti s prešetrovaním odboru kartelov a odboru zneužívania dominantného postavenia a vertikálnych dohôd, čo malo za následok vytvorenie dvoch spisových materiálov a pri zakladaní dôkazov nastala situácia, že originál listiny bol založený do jedného zo spisov a nedopatrením sa nevyhotovila kópia listiny za účelom založenia do druhého spisu. Zistená skutočnosť bola napravená. 57. S námietkou doručenia poškodenej obálky žalobcovi sa Rada úradu v rozhodnutí vysporiadala, že nie je možné jednoznačne zistiť kto a prečo doručil poškodenú obálku, v ktorej bol pôvodne uložený pevný disk po inšpekcii, pričom úrad doručenie takejto obálky popiera. Úrad odmieta, že by mohlo dôjsť k porušeniu práv účastníka konania a že bolo manipulované s pevným diskom. Takéto tvrdenia žalobcu sú nedôveryhodné, vysoko nepravdepodobné a overovanie takýchto tvrdení by išlo nad rámec požiadaviek pre riadne preukázanie skutkového stavu veci. 58. K námietke nedostatočného zabezpečenia podkladov získaných počas inšpekcií, žalovaný uviedol, že takéto tvrdenie žalobca nijako nepreukázal. V spisovom materiáli, v časti súvisiacej s inšpekciou v priestoroch žalobcu sa nachádzajú iba dokumenty, ktoré boli nájdené v priestoroch žalobcu, o čom bola vyhotovená zápisnica, ktorú predseda predstavenstva žalobcu podpísal. V priebehu inšpekcie a počas prehliadania obsahu nosičov v priestoroch úradu, za prítomnosti predsedu predstavenstva žalobcu, mohli byť vyhľadané a vyhotovené listinné kópie len tých dokumentov, ktoré sa v čase inšpekcie nachádzali na pevnom disku notebooku predsedu predstavenstva žalobcu, resp. v jeho e-mailovej schránke tak, ako je uvedené v zápisoch o týchto úkonoch. 59. K nesprávnemu posúdeniu skutkovej podstaty žalovaný uviedol, že úrad pri jednotlivých protiprávnych konaniach žalobcu aplikoval § 4 ods. 3 písm. a) c) a f) ZoOHS v znení účinnom do 30.06.2014 (resp. 31.12.2011 - k zmene týchto ustanovení medzi 31.12.2011 a 30.06.2014 nedošlo) a čl. 101 ods. 1 písm. a) a c) Zmluvy o fungovaní Európskej únie. Úrad má za preukázané, že zo strany žalobcu došlo ku konaniu, ktoré sa považuje za tzv. ťažké kartely a že dohody v sebe zahŕňajú aj znaky dohôd podľa § 4 ods. 3 písm. a), c) a f) ZoOHS. Úrad v svojom rozhodnutí (body 1007 až 1046 druhostupňového rozhodnutia) podrobne popísal skutkový stav z ktorého pri posudzovaní konania predajcov motorových vozidiel vychádzal. Úrad vymedzil relevantný trh, na ktorom došlo k protiprávnemu konaniu a priblížil vzťahy medzi predajcami motorových vozidiel ako aj popísal jednotlivé dohody, ktoré boli medzi účastníkmi konania uzatvorené. Úrad preukázal, že žalobca uzatvoril dohody, z ktorých každá mala za cieľ obmedzenie hospodárskej súťaže, pričom išlo o najzávažnejšiu formu porušenia zákona tzv. hard core kartely. Cieľom týchto dohôd bolo ovplyvniť priebeh toho ktorého verejného obstarávania, resp. verejnej obchodnej súťaže, s cieľom, uľahčenia alebo zabezpečenia víťazstva konkrétnej spoločnosti. Touto vedomou koordináciou správania bolo nahradené riziko plynúce z hospodárskej súťaže a tým sa žalobca dopustil priameho určenia cien, rozdelenia trhu a koluzívneho správania sa. 60. S námietkou nemožnosti aplikácie pravidla de minimis z dôvodu nesprávneho právneho posúdenia skutkovej podstaty, sa žalovaný vysporiadal s tým, že uvedené pravidlo sa nevzťahuje na zákaz dohôd obmedzujúcich súťaž (ako aj zosúladených postupov medzi podnikateľmi a rozhodnutí združení podnikateľov), pretože ich účinok na hospodársku súťaž je zanedbateľný. Keďže vo všetkých posudzovaných prípadoch ide o dohody obmedzujúce súťaž podľa § 4 ods. 3 písm. a), c) a f) ZoOHS, nie je možné aplikovať § 6 ods. 1 ZoOHS, t.j. pravidlo de minimis. Úrad aj Rada sa v konaní zaoberali aj otázkou či, posudzované dohody nemôžu byť vyňaté zo zákazu na základe aplikácie blokových výnimiek alebo čl. 101 ods. 3 Zmluvy o fungovaní Európskej únie, avšak vzhľadom na skutočnosť, že v danom prípade išlo o „hard core kartel“, na tieto dohody nie je možné aplikovať žiadnu blokovú výnimku. Taktiež v žiadnej z dohôd, ktorých sa žalobca zúčastnil, neboli splnené podmienky na vyňatie zo zákazu dohôd podľa § 6 ods. 3 zákona účinného do 30.06.2014, resp. do 31.12.2011 alebo čl. 101 ods. 3 Zmluvy o fungovaní Európskej únie. 61. K námietkam určenia výšky pokuty uvedených v odsekoch 34. a 35. tohto rozhodnutia žalovaný uviedol, že správny orgán pri rozhodovaní o výške pokuty používa voľnú úvahu, v rámci ktorej posudzuje závažnosť porušenia právnych predpisov vo vzťahu k zisteniu protiprávneho konania, jeho následky, dobu protiprávnosti tak, aby uložená sankcia spĺňala nielen požiadavku represie, ale aj preventívny účel. Kritériá pri ukladaní pokuty sú určené ZoOHS, pričom Metodický pokyn úradu o postupe pri určovaní pokút v prípadoch zneužívania dominantného postavenia a dohôd obmedzujúcich súťaž účinný do 01.07.2014 (ďalej len „Metodický pokyn“) vysvetľuje postup pri kalkulácii pokút, akým spôsobom sa kritériá uvedené v ZoOHS odzrkadľujú v postupe tejto kalkulácie. 62. V prvostupňovom rozhodnutí úrad ako základ pre výpočet pokuty určil relevantný obrat, ako obrat za predaj nových osobných motorových vozidiel značky Škoda na území Slovenskej republiky. V prípade podnikateľov, ktorí sa zúčastnili na viacerých posudzovaných dohodách v rôznych časových obdobiach na účely stanovenia výšky pokuty vypočítal u každého podnikateľa priemer z relevantných obratov dosiahnutých týmito podnikateľmi v rokoch, v ktorých došlo k porušeniu. Každú posudzovanú dohodu vyhodnotil úrad samostatne ako veľmi závažnú a koeficient závažnosti určil pre každú dohodu rovnako vo výške 5 % z relevantného obratu. Doba trvania porušenia bola vo všetkých prípadoch kratšia ako jeden rok, preto úrad v súlade s Metodickým pokynom, vynásobil sumu pokuty určenú po zohľadnení závažnosti konania koeficientom 1. Na skutočnosť, že účastník konania spáchal viacero deliktov úrad prihliadol ako na priťažujúcu okolnosť, ktorú zohľadnil vo výške pokuty zvýšením základnej sumy pokuty o 15% za každé ďalšie protisúťažné konanie podnikateľa. Následne úrad upravil výšku pokuty v závislosti od toho, či bol účastník žiadateľom o leniency alebo mu bola znížená pokuta v rámci procesu urovnania. Úrad tiež skontroloval výšky pokuty, či výsledná suma neprekračuje 10% z celkového obratu. 63. Rada úradu pri posúdení postupu prvostupňového orgánu pri ukladaní pokuty dospela k záveru, že postup Úradu nebol správny a určila výšku pokuty pre každého účastníka konania. Rada vychádzala pri určovaní pokuty z Metodického pokynu (základná suma pokuty sa stanoví na základe súčinu relevantného obratu a percenta určeného na základe závažnosti porušovania zákona v rozsahu do 30 %, následne sa súčin prenásobí počtom rokov, počas ktorých k porušovaniu zákona dochádzalo a vyhodnotia sa priťažujúce a poľahčujúce okolnosti, nakoniec sa zhodnotí, či neprišlo k prekročeniu 10% z celkového obratu) a z relevantného obratu (obrat za predaj tovarov a služieb, ktorých sa narušenie alebo obmedzenie súťaže priamo alebo nepriamo týka, na vymedzenom priestorovom relevantnom trhu). Úrad zohľadňuje relevantný obrat dosiahnutý za posledné uzavreté účtovné obdobie, v ktorom sa podnikateľ dopustil porušovania. 64. Rada nepovažovala určenie relevantného obratu na účely výpočtu pokuty za správny (prvostupňový orgán pre výpočet pokuty určil relevantný obrat, ako obrat za predaj nových osobných motorových vozidiel značky Škoda na území SR, čím nezabezpečil požiadavku primeranosti - primerané zohľadnenie možných ziskov účastníkov z dohôd v pokute), keďže posudzované dohody sa týkali výlučne predaja nových osobných motorových vozidiel značky ŠKODA predávaných prostredníctvom verejných obstarávaní alebo v dvoch prípadoch prostredníctvom verejných obchodných súťaží. Preto Rada určila relevantný obrat užšie, a vychádzala z relevantného obratu iba za predaj nových osobných motorových vozidiel značky ŠKODA prostredníctvom verejných obstarávaní a verejných obchodných súťaží u účastníkov konania na celkových tržbách z predaja nových osobných motorových vozidiel značky ŠKODA. 65. K námietke žalobcu, že pre účely výpočtu pokuty mala Rada vychádzať z priemeru ročných obratov žalobcu dosiahnutých vo verejných obstarávaniach a verejných obchodných súťažiach v rozhodujúcom období a nie aj z obratov iných subjektov, žalovaný uviedol, že žalobcovi nie je ukladaná pokuta z priemeru obratov aj iných subjektov, ale výlučne iba z obratu žalobcu (z predajov všetkých účastníkov konania určila percento predaja nových osobných motorových vozidiel značky ŠKODA cez verejné obstarávania a verejné obchodné súťaže na ich celkovom predaji, ktoré použila pre výpočet. Týmto percentom určila výšku relevantného obratu u každého jednotlivého účastníka konania z jeho vlastného celkového obratu.). 66. Pri posúdení závažnosti Rada zohľadnila povahu porušenia, trhový podiel účastníkov dohôd, geografický rozsah porušenia a realizáciu porušenia v praxi, pričom zohľadnila aj skutočnosť, že bolo posudzovaných viacero samostatných dohôd, ktoré sa týkali, až na niektoré tendre, iba jedného alebo málo kusov vozidiel. Preto určenie závažnosti vo výške 5% nepovažovala za dostatočné a primerané, a výšku pokuty za závažnosť u jednotlivých účastníkov konania zvýšila, pričom poukázala na prax Európskej komisie, ktorá percento za závažnosť protisúťažného konania stanovuje pri karteloch od 15% a tiež aplikuje tzv. poplatok za vstup do kartelu („entry fee“) ako druhú zložku základnej sumy pokuty, keď nezávisle od trvania účasti podnikateľa na porušení zákona zahrnie do základnej výšky pokuty sumu pohybujúcu sa medzi 15% - 25% z relevantného obratu s cieľom odradiť podnikateľov od budúcej účasti na horizontálnych dohodách. V prípade žalobcu, Rada znížila pokutu z X.XXX.XXX,- EUR na XXX.XXX,- EUR. 67. K námietkam žalobcu o neprihliadnutí k poľahčujúcim okolnostiam a porušenie zásad administratívnosprávneho trestania, že došlo k zvýšeniu pokuty o 165 %, že zvýšením percenta za závažnosť z 5 % na 10 % je v rozpore so zásadou reformatio in peius, žalovaný uviedol, že Rada sa v svojom rozhodnutí podrobne zaoberala postupom, ktorý použil prvostupňový správny orgán a z akých dôvodov zmenila rozhodnutie prvostupňového orgánu. Rada ako poľahčujúcu okolnosť pri niektorých účastníkoch konania zohľadnila, že sa zúčastnili iba jednej dohody (Autoprofit, Porsche Inter auto Slovakia, TODOS Bratislava) a týmto znížila základnú sumu pokuty. V prípade žalobcu, ako vyplýva zo skutkového stavu, pri dohodách, kde bol žalobca účastníkom, v rámci nedovolených kontaktov medzi podnikateľmi v konkurenčnom postavení, v niekoľkých prípadoch požadoval predloženie krycej ponuky alebo na žiadosť kryciu ponuku pripravoval, vymieňal si s konkurenciou citlivé trhové informácie, v štyroch prípadoch posudzovaných dohôd sa stal víťazom súťaže, preto nie je možné považovať konanie žalobcu za pasívne. Rovnako nie je možné zohľadniť ako poľahčujúcu okolnosť ani skutočnosť, že akékoľvek prípadne porušovanie súťažných pravidiel bolo zo strany žalobcu ukončené pred začatím konania pred úradom. Metodický pokyn umožňuje zohľadniť situáciu, keď porušenie trvá a podnikateľ od neho upustí po zásahu úradu, čo nie je tento prípad a Metodický pokyn ani neumožňuje zohľadniť takýto stav v prípade kartelu. Úrad môže znížiť základnú sumu pokuty, ak podnikateľ preukáže, že dohoda obmedzujúca súťaž sa neuplatnila v praxi, a to buď čiastočne alebo úplne. Táto skutočnosť sa nevzťahuje na implementáciu dohody ako takej, ale na individuálne správanie každého z podnikateľov v rámci dohody. Žiaden z účastníkov konania (ani žalobca) nepredložil dôkaz, že sa od zamýšľanej konkrétnej posudzovanej dohody verejne dištancoval, a teda ju vôbec neuplatňoval. 68. K námietke, že v zmysle čl. 23 nariadenia č. 1/2003, sa pokuty udeľujú iba za porušenie predpisov o hospodárskej súťaži vykonané úmyselne alebo z nedbanlivosti Rada v svojom rozhodnutí uviedla, že ukladanie pokút je upravené národným právom, pričom zo ZoOHS vyplýva objektívna zodpovednosť za porušenie zákona. Pričom žalobcovi nebola zvýšená pokuta, ale výrazne znížená, preto nedošlo k porušeniu zásady reformatio in peius (zásada reformatio in peius sa v konaniach o porušení súťažných pravidiel neuplatňuje nález Ústavného súdu I. ÚS 505/2015-55). 69. K rozhodnutiu č. 015/KH/R/2/010 žalovaný uviedol, že Rada v svojom rozhodnutí uviedla z akých skutočností pri výške pokuty vychádzala a že zohľadnila fakt, že žalobca sa zúčastnil viacerých dohôd vo verejnom obstarávaní, pričom v rozhodnutí č. 015/KH/R/2/010 išlo o odlišnú situáciu, keď úrad posudzoval dohodu obmedzujúcu súťaž pri zavedení manipulačného poplatku na faktúre vystavenej zákazníkom za dodanie tovaru, kde úrad zohľadnil špecifiká relevantného trhu a že predmetom dohody obmedzujúcej súťaž bolo zavedenie administratívneho poplatku a nie priame zvýšenie cien tovarov, resp. služieb, ako v prejednávanej veci. 70. K námietke údajnej predpojatosti riaditeľa odboru kartelov, keď úrad nesprávne použil analógiu s princípom vylučovania sudcov podľa § 14 ods. 3 Občianskeho súdneho poriadku, že pôsobenie riaditeľa odboru kartelov u právneho zástupcu dvoch účastníkov konania rok a pol pred začatím správneho konania, hoci inšpekcia bola vykonaná takmer rok pred začatím konania a pred vydaním poverení musel disponovať dôkazmi o porušení, že vyjadrenie riaditeľa odboru kartelov o jeho nepredpojatosti nemá mať pri rozhodovaní o námietke predpojatosti váhu, že obvinenie žalobcu z vynesenia obálky z priestorov úradu by malo svedčiť o negatívnom vzťahu, resp. pomeru riaditeľa odboru kartelov voči žalobcovi, žalovaný uviedol, že námietka žalobcu voči riaditeľovi odboru kartelov bola doručená dňa 09.07.2015 predsedovi úradu, ktorý túto postúpil odboru kartelov a podpredsedovi úradu ako orgánu príslušnému podľa § 12 ods. 1 Správneho poriadku na rozhodnutie. O námietke zaujatosti podpredseda úradu rozhodol pod č. 2015/Z/2/1/029 dňa 24.07.2015 tak, že W.. B. X. nie je z konania a prejednávania veci vylúčený. Podpredseda úradu sa v rozhodnutí podrobne zaoberal skutočnosťami uvedenými v predmetnom podaní a prvostupňový orgán ako i Rada všetky namietané skutočnosti v rozhodnutiach náležite posúdili a odôvodnili. V rozhodnutiach bolo zdôraznené, že hoci zákon nevyžaduje preukázanie predpojatosti, ale iba možnú pochybnosť o predpojatosti, nemožno však pochybnosť odvodzovať od domnienok o „nesprávnosti“ postupu, resp. rozhodovania zamestnanca v správnom konaní. Rovnako dôvodom zaujatosti nemôže byť určitý postup správneho orgánu, čo vyplýva z ustanovení Správneho poriadku upravujúcich vylúčenie zamestnanca správneho orgánu. V konečnom dôsledku prvostupňové rozhodnutie podpisoval na základe poverenia na zastupovanie podpredsedu úradu v danom čase W.. O. - riaditeľ odboru zneužívania dominantného postavenia a vertikálnych dohôd. Podpredseda úradu sa zaoberal subjektívnou aj objektívnou stránkou nepredpojatosti a preveril skutočnosti pôsobenia W.. X.N. ako advokátskeho koncipienta v Slovenskej advokátskej komore, ktorá potvrdila, že W.. B. X. bol zapísaný do zoznamu advokátskych koncipientov od 15.08.2012 do 31.05.2013, pričom predmetné správne konanie č. 0028/OKT/2014 začalo dňa 21.11.2014, kedy pracovnoprávny vzťah W.. B. X. bol v advokátskej kancelárii už rok a pol skončený a ani v čase vykonania inšpekcie nebol W.. X. zamestnancom advokátskej kancelárie. W.. X. v svojom stanovisku k námietke zaujatosti vyhlásil, že počas jeho pôsobenia v advokátskej kancelárii nezastupoval v žiadnom konaní žiadnych zo súčasných účastníkov správneho konania č. 0028/OKT/2014. 71. Žalovaný v celom rozsahu trvá na skutočnostiach a na svojich záveroch, ktoré uviedol v prvostupňovom a druhostupňovom konaní, všetky namietané skutočnosti v rozhodnutiach náležíte posúdil a odôvodnil a žiadal žalobu v celom rozsahu ako nedôvodnú zamietnuť. IV. Replika žalobcu. 72. V replike doručenej súdu dňa 13.02.2018 žalobca uviedol, že žalovaný v svojom vyjadrení prevažne iba rekapituluje závery uvedené v rozhodnutí Rady. 73. K opätovnému spochybneniu dôkazu predložený žalobcom (IT analýza systému žalobcu), že bol zabezpečený až v priebehu konania, žalobca uviedol, že analýzu informačno-technického prostredia nemohol dať vykonať skôr, ako sa dozvedel skutočnosť, že na jeho server mali byť prijímané a z jeho serveru mali byť odosielané e-maily, ktorými nedisponoval a ktoré neodosielal. O uvedenej skutočnosti sa žalobca dozvedel až v priebehu správneho konania. Preto táto skutočnosť nemôže byť na ujmu žalobcu, ako vyplýva z rozhodovacej praxe Súdneho dvora EÚ (rozhodnutie vo veci Eturas). 74. Žalobca opäť zdôraznil nerovný prístup žalovaného k účastníkom konania a svojvôľu pri posudzovaní dôkazov pri úradnom postupe, keď potvrdil, že má dôkaz proti istému subjektu (Porsche Slovakia) a bez ďalšieho tvrdí, že predmetný dôkaz je dôkazom o protiprávnom konaní iného subjektu (Porsche Inter auto Slovakia), pričom v rozpore s realitou skonštatuje, že nedisponuje dôkazmi proti Porsche Slovakia. Ak mal žalovaný, napriek e-mailu zaslaného Porsche Slovakia za to, že nedisponuje dôkazmi proti Porsche Slovakia, mal vykonať šetrenie. Takýmto konaním žalovaný porušil zásadu materiálnej rovnosti a materiálnej pravdy, bol arbitrárny a zanedbal povinnosti pri úradnom postupe, čo svedčí o nezákonnosti konania ako celku. 75. K tvrdeniu žalovaného s odkazom na rozhodnutia Najvyššieho súdu SR a Krajského súdu v Bratislave, že predchádzajúci súhlas súdu na inšpekciu sa do 30.06.2014 nevyžadoval, žalobca uviedol, že citované rozhodnutia Najvyššieho súdu SR sú vydané skôr, než rozsudok Najvyššieho súdu SR vo veci Capgemini, preto v právnom štáte v zmysle princípu legitímneho očakávania, je podľa žalobcu potrebné na túto vec aplikovať závery Najvyššieho súdu SR v rozsudku vo veci Capgemini, t.j., že na inšpekciu v priestoroch podnikateľa sa v čase do 30.06.2014 vyžadoval súhlas. Preto žalobca má za to, že inšpekcie vykonané žalovaným pred začatím konania boli nezákonné, rovnako ako nakladanie s údajmi žalobcu získanými počas inšpekcie a konanie nezákonné ako celok. 76. V ďalšom žalobca vo vzťahu k uloženej pokute a odkaz žalovaného k rozhodnutiu č. 015/KH/ R/2/2010 uviedol, že išlo o odlišnú situáciu, pričom sa žalovaný snažil navodiť dojem, že nepreukázané konanie kladené žalobcovi za vinu je závažnejšie. Pričom pravdou je opak, keď nepreukázané konanie kladené za vinu žalobcovi je omnoho miernejšie, než v prípade, kde žalovaný určil pokutu vo výške 1% z dôvodov, že skutočne bol dotknutý celý relevantný trh (SR) a všetky subjekty (spotrebitelia, podnikatelia), pričom došlo k preukázanému zvýšeniu cien. Takže v uvedenom prípade bola situácia odlišná, ktorá ale mala viesť žalovaného k tomu, aby uložil žalobcovi pokutu nižšiu, než je 1% relevantného obratu, a nie l0x vyššiu, v rozpore so zásadami administratívneho trestania. Napriek tomu, že žalovaný opakovane poukazuje, že niekoľkonásobne znížil účastníkom konania pokutu, avšak táto skutočnosť nemôže implikovať k tomu, že uložená pokuta nie je likvidačná. Žalovaný napriek opakovaným námietkam neprihliadal na likvidačný charakter pokuty, neskúmal osobitosti predaja motorových vozidiel (výška marže z predaja len niekoľko percent, t.j. zisk podnikateľa tvorí v lepšom prípade rádovo len niekoľko percent z obratu), neskúmal ďalšie skutočnosti, z ktorých by musel vyvodiť záver, že uložená pokuta je neprimeraná a likvidačná. Pokuta je uložená nezákonne, v rozpore s rozhodovacou praxou žalovaného, je neprimeraná a likvidačná. V. Duplika žalovaného. 77. V duplike doručenej súdu dňa 22.06.2018 žalovaný uviedol, že žalobca v svojom vyjadrení prekrúca tvrdenia žalovaného, resp. jeho tvrdenia vytrháva z kontextu a vyvodzuje z nich závery, ktoré žalovaný v stanovisku k žalobe, ani v rozhodnutí nikdy nevyslovil. 78. Žalovaný v prvom rade poukázal na to, že všetci ďalší účastníci správneho konania okrem žalobcu priznali v rámci správneho konania svoju účasť na porušení ZoOHS uplatnením inštitútu urovnania, alebo žiadosťou o uplatnenie programu zhovievavosti. Práve zo žiadostí o uplatnenie programu zhovievavosti je zrejmý mechanizmus fungovania jednotlivých dohôd, a z tohto dôvodu možno považovať argumenty žalobcu vo vzťahu k spochybňovaniu svojej účasti na dohode, za nepresvedčivé. Žalobca neuviedol a ani nenavrhol žiadne dôkazy, ktoré by jednoznačne vyvrátili závery žalovaného. 79. K predloženej IT analýze žalobcu ku ktorej žalobca tvrdí, že nemohol dať vykonať analýzu informačno-technického prostredia stavu IT sietí pred tým, než sa dozvedel, že na jeho server mali byť prijímané a z jeho serveru mali byť odosielané e-maily, ktorými žalobca nedisponoval a ktoré neodosielal, keď o uvedenej skutočnosti sa mal dozvedieť až v priebehu správneho konania, žalovaný uviedol, že žalobca uvedenú námietku predložil ku každej dohode, v ktorej bola preukázaná jeho účasť na porušení. Rada sa k tejto námietke veľmi podrobne vyjadrovala vo vzťahu každej z dohôd, uviedla, aké dôkazy mal úrad k dispozícii, dôkazy vrátane e-mailovej komunikácie vyhodnotila vo vzájomnej súvislosti a dospela k záveru, že účasť žalobcu bola preukázaná na dvanástich dohodách obmedzujúcich súťaž (e- mailová komunikácia v rámci jednotlivých dohôd nebola jednosmerná, t.j. e-maily doručené žalobcovi, ale vo viacerých prípadoch bola obojsmerná, t.j. žalobca e-maily nielen prijímal, ale aj odosielal a e- maily smerovali od viacerých osôb, resp. k viacerým osobám zo strany žalobcu). Rada sa zaoberala aj povahou komunikácie, ktorá naznačovala, že okrem e-mailovej komunikácie prebiehala komunikácia medzi účastníkmi dohôd telefonicky, resp. osobne. Úrad poukázal na bežnú odbornú starostlivosť pri vykonávaní podnikateľskej činnosti s tým, že je nepravdepodobné, aby počas celého obdobia trvania problému so systémom ktorý žalobca opísal, aby ho neodhalil. Sám žalobca tvrdí, že z jeho prostredia boli e-maily, ktoré nenapísal aj odosielané a zároveň nevysvetľuje, akým spôsobom by k uvedenému malo dochádzať. Preto v kontexte ostatných dôkazov nie je možné vyvrátiť závery úradu o účasti žalobcu na dohode obmedzujúcej súťaž. 80. K námietke diskriminácie, keď nebola pokutovaná spoločnosť Porsche Slovakia, čo demonštruje nerovný prístup úradu k účastníkom konania a svojvôľu úradu pri posudzovaní dôkazov v celom úradnom postupe, žalovaný opäť odkázal na svoje rozhodnutia a rozsudok Krajského súdu sp. zn. 6S/162/2016 zo dňa 18.01.2018, podľa ktorého „Žalobná legitimácia v zmysle uvedeného zákonného ustanovenia je daná pre všetky prípady, kde je dotknutá právna sféra žalobcu, t.j. kde ide o jednostranný úkon správneho orgánu, vzťahuje sa ku konkrétnej veci ak konkrétnym adresátom, záväzne a autoritatívne sa dotýka ich právnej sféry. Ukrátenie žalobcu na jeho právach, t. j. porušenie alebo ohrozenie subjektívnych práv žalobcu, sa môže udiať buď priamo samotným rozhodnutím alebo tým, že správny orgán v konaní, ktoré predchádzalo vydaniu napadnutého rozhodnutia, porušil procesné práva žalobcu. V každom prípade žalobca musí tvrdiť, že bol ukrátený na svojich vlastných subjektívnych právach, t. j. musí ísť o subjektívne práva žalobcu (nie tretej osoby).“. 81. K vyjadreniu žalobcu k rozhodnutiu Najvyššieho súdu SR a Krajského súdu v Bratislave podľa ktorých predchádzajúci súhlas súdu na inšpekciu sa do 30.06.2014 nevyžadoval, že uvedené rozhodnutia sú vydané skôr, než rozsudok Najvyššieho súdu SR sp. zn. 8Sžnz/2/2015 z 28.04.2016 vo veci Capgemini, žalovaný uviedol tak ako už poukázal na str. 20 svojho vyjadrenia k žalobe, že rozsudok Najvyššieho súdu vo veci Capgemini je ojedinelý (na inšpekciu vykonávanú do 30.06.2014 v podnikateľských priestoroch bol potrebný súhlas súdu s inšpekciou). Zároveň úrad analyzoval právnu úpravu obsiahnutú predovšetkým v ZoOHS a v Občianskom súdnom poriadku z ktorej jednoznačne vyplýva, že súhlas súdu sa nevyžaduje. A z rozsudku Európskeho súdu pre ľudské práva vo veci Delta pekárny jednoznačne vyplýva, že súhlas súdu pred vykonaním inšpekcie nie je potrebný tam, kde je zabezpečená následná súdna ochrana. V prípade Slovenskej republiky takáto následná súdna ochrana bezpochyby je (aj v minulosti bola) prostredníctvom žalôb o ochranu pred nezákonným zásahom orgánu verejnej správy podľa Občianskeho súdneho poriadku účinnom do 30.06.2016, a v súčasnosti prostredníctvom žalôb na ochranu proti inému zásahu orgánu verejnej správy, podľa Správneho súdneho poriadku účinnom od 01.07.2016. Žalovaný uviedol rozhodnutia Najvyššieho súdu SR ktoré boli založené na dôkazoch získaných počas inšpekcie v podnikateľských priestoroch podnikateľov bez predchádzajúceho súhlasu súdu sp.zn. 3Sžh/2/2016, sp.zn. 8Sžhk/1/2016, sp.zn. 3Sžh/1/2016 a rozsudok Krajského súdu v Bratislave sp.zn. 1S/76/2016 z 23.11.2017. 82. K námietke údajnej nezákonnej manipulácii so spisom a dôkazmi v súvislosti s „obálkou“ doručenou do priestorov žalobcu, žalovaný odkázal na rozhodnutie ako i vyjadrenie k žalobe a zároveň poukázal aj na rozsudok Najvyššieho súdu SR vo veci žalobcu o ochranu pred nezákonným zásahom pod sp.zn. 4Sžnz/7/2015 z 03.05.2016, v zmysle ktorého k „doručenej obálke“ námietky neboli považované za relevantné. Rovnako Ústavný súd Slovenskej republiky rozhodnutím II. ÚS 84/2018-27 z 01.02.2018 odmietol ako zjavne neopodstatnenú ústavnú sťažnosť spoločnosti IMPA Bratislava, a.s., smerujúcu proti rozsudku Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 4Sžnz/7/2015 z 03.05.2016, v ktorej žalobca namietal úkony týkajúce sa inšpekcie, resp. súvisiace s inšpekciou vykonanou dňa 10.12.2013. Ústavný súd v časti námietok ohľadom „doručenia rozstrihnutej obálky,“ ktorá mala byť žalobcovi doručená neznámou osobou, odkázal na rozhodnutie Najvyššieho súdu SR „Najvyšší súd v napadnutom rozsudku v podstate skonštatoval, že nie je sporné, že obálka bola otvorená riadne a v prítomnosti zástupcu obchodnej spoločnosti IMPA Bratislava, a.s., a preto nie je táto udalosť relevantná. Ústavný súd len pre konanie o tejto ústavnej sťažnosti vzal podporne do úvahy prvostupňové meritórne rozhodnutia protimonopolného úradu č. 2015/KH/1/1/033 (body 489 - 501; dostupné na internete: <K.:/..F..Q..M.>) s tým výsledkom, že argumentáciu najvyššieho súdu pre účel zistenia včasnosti zásahovej žaloby možno akceptovať.“ 83. K tvrdeniam o výške pokuty a k údajne likvidačnému charakteru pokuty, žalovaný opäť odkázal na rozhodnutie Rady, ktoré bolo podľa názoru žalovaného spravodlivé, reflektovalo povahu daného protiprávneho konania a zároveň zabezpečilo rovnaký prístup k účastníkom konania. V prípade žalobcu nemožno hovoriť o porušení zásady reformatio in peius, keďže v jeho prípade došlo oproti prvostupňovému rozhodnutiu k mnohonásobnému zníženiu pokuty, pričom ako už žalovaný poukázal na nález Ústavného súdu Slovenskej republiky, podľa ktorého, v konaniach o porušení súťažných pravidiel sa zásada zákazu reformatio in peius neuplatňuje. Preto v prípade, že prvostupňovým orgánom pokuta nebola určená správnym spôsobom a dostatočne nereflektovala protiprávne konanie, je Rada oprávnená pokutu určiť nanovo. 84. K výške uloženej pokuty ako uviedol žalobca, aby pokuta bola znížená na cca 250,- EUR, čo žalovaný považuje za absurdné (žalobca sa preukázateľne zúčastnil na dvanástich porušeniach v podobe dohody o cenách, čo predstavuje veľmi závažné porušenie zákona) a poukázal na rozsudok Najvyššieho súdu SR sp.zn. 3Sžh/1/2016 z 23.11.2017, ktorý k zníženiu pokuty o 50 % uviedol „V prípade, že by súdy pristupovali k znižovaniu uložených pokút v rozsahu, ktorý je vyhradený programu zhovievavosti, došlo by k zníženiu jeho efektívnosti. Najvyšší súd konštatuje, že znižovanie pokút v oblasti protimonopolného práva je vyhradené programu zhovievavosti (tzv. leniency program) ako špeciálny princíp pri ukladaní pokút.". 85. K porovnaniu situácie žalobcu s rozhodnutím vo veci č. 2015/KH/R/2010, kde úrad určil pri kalkulácii percento za závažnosť vo výške 1 %, žalovaný uviedol, že v uvedenom prípade vzal úrad do úvahy pri stanovení percenta za závažnosť viaceré skutočnosti (že protiprávnym konaním nedošlo k určeniu konečnej ceny za poskytované služby a cenová súťaž nebola úplne medzi účastníkmi konania vylúčená, že trh na ktorom pôsobia účastníci konania nie je trhom s vysokými bariérami vstupu, kedy je efekt kartelu ešte škodlivejší). No v prípade žalobcu, sa žalobca zúčastnil na dvanástich dohodách obmedzujúcich súťaž, kde priamo dochádzalo k manipulácii cien vo verejných obstarávaniach, resp. verejných súťažiach. Pri každej tejto dohode si všetci účastníci konania mohli byť vedomí, že ich konanie má za cieľ a teda nevyhnutne mohlo mať ako dôsledok obmedzenie hospodárskej súťaže. V prípade súťaží vo verejnom obstarávaní a verejnej obchodnej súťaži, ak súťaž takto už aj prebehla, ovplyvnená koordinovaným správaním podnikateľov, ktorí mali vystupovať v takejto súťaži ako konkurenti, dosiahnutý výsledok už nie je možné napraviť. Výsledkom takejto súťaže nie je najlepšia ponuka, ktorú môže zabezpečiť férová hospodárska súťaž, ale ponuka, ktorá je výsledkom nedovolenej koordinácie medzi podnikateľmi. V prípade všetkých posudzovaných dohôd žalobcu išlo minimálne o potenciálny dopad na celé územie Slovenskej republiky, keďže príslušné tendre sa realizovali v rámci celého územia Slovenskej republiky. K skúmaniu ziskovosti daných praktík žalovaný uviedol, že zisk z protisúťažnej praktiky nie je vždy možné a nie je ho ani potrebné vyčísľovať (bol to dôvod pre zvýšenie pokuty, ktorej výška sa odvíja od hodnoty predaja tovarov a služieb, ktorých sa porušovanie zákona a dĺžka porušovania zákona týka). Určené percento za závažnosť nebolo neprimerane vysoké a nedosahovalo výšku, ktorú v prípadoch kartelov aplikuje Európska komisia (pri hornej hranici 30 % z relevantného obratu). 86. K žalobcom uvedenému likvidačnému charakteru pokuty, žalovaný uviedol, že žalobca likvidačný charakter pokuty v správnom konaní nepreukázal. Správny orgán ukladajúci pokutu za iný správny delikt je povinný prihliadnuť k majetkovým pomerom páchateľa vtedy, pokiaľ je podľa osoby páchateľa a výšky pokuty, ktorú možno uložiť zrejmé, že by pokuta mohla mať likvidačný charakter. Podľa výkazu ziskov a strát z účtovnej závierky k 31.12.2017, žalobca dosahuje obrat vo výške cca XX W. EUR a zároveň vykazuje zisk. VI. Vyjadrenie ďalšieho účastníka správneho konania spoločnosti DANUBIASERVICE, a.s. 87. Podaním z 02.07.2018, doručeným súdu dňa 03.07.2018 ďalší účastník DANUBIASERVICE, a.s. uviedol, že jeho postavenie v správnom konaní bolo ovplyvnené tým, že využil program zhovievavosti a nerozporoval skutkové tvrdenia ani dôkazy žalovaného a s jeho závermi sa stotožnil. Z tohto dôvodu, ako aj z dôvodu osobitostí namietaných žalobcom ohľadom jeho informačného systému a možných zásahov, či manipuláciou s dátami počas uchovania u žalovaného, je podstatná časť argumentácie žalobcu vo vzťahu k spoločnosti Danubiaservice, a.s. špecifická, s argumentáciou žalobcu sa počas správneho konania nezaoberala a preto sa k nej nevyjadrila. 88. Ďalší účastník uviedol, že poukazoval na úpravu de minimis, že konanie najmä v prípade Katolíckej univerzity v Ružomberku z hľadiska skutkového obstojí, avšak z hľadiska právnej kvalifikácie mal byť tento prípad z rozhodnutia vyňatý, nakoľko súťaž nemožno obmedziť, a protisúťažného konania sa nemožno dopustiť spätne po dodaní tovaru. Namietala, že výška pokuty je vysoká a založená na nesprávnych a neadresných výpočtoch (najmä prvostupňového orgánu), nedostatočnom zohľadnení skutočnosti, že vozidlá boli ponúkané resp. predávané za ceny výhodné pre zákazníka, často s minimálnou maržou a značnou zľavou. 89. K výške pokuty sa účastník nestotožnil so zvýšením percenta závažnosti v konaní o rozklade, kedy percento závažnosti určené pre ostatných účastníkov označil žalovaný nesprávne za predmet obchodného tajomstva účastníkov a nesprístupnil ho ani jednotlivým účastníkom za účelom možnosti vzájomného porovnania percenta a vylúčenia diskriminačného prístupu. 90. Spoločnosť Danubiaservice, a.s. napriek výhradám, s cieľom dosiahnutia právnej istoty a minimalizácie rizík prostredníctvom zníženia pokuty, pristúpila na urovnanie. Vo vzťahu k uzatvorenému statusu, preferuje zachovanie právnej istoty a žiada súd, aby rozhodol spôsobom, ktorý právnu istotu zachová. Zároveň uviedol, že so žalobcom uplatneným subsidiárnym spôsobom výpočtu pokuty v (symbolickej), sa nestotožňuje. K uplatneniu moderácie výšky pokuty v prospech žalobcu na základe plnej revízie a úvahy správneho súdu, nemá výhrady. VII. Vyjadrenie ďalšieho účastníka správneho konania spoločnosti EUROMOTOR, spol. s r.o. 91. Podaním z 28.06.2018, doručeným súdu dňa 29.06.2018 ďalší účastník EUROMOTOR, spol. s r.o. uviedol, že rozhodnutím žalovaného č. 21/2017/ODK-2017/KH/R/2/022 bolo konanie voči spoločnosti EUROMOTOR spol. s r.o. zastavené, nakoľko dôvod na konanie odpadol. Žalobcom napádané skutkové zistenia zo strany žalovaného uvedené v rozhodnutí sa týkali tvrdených dohôd obmedzujúcich súťaž, ktorých ale spoločnosť EUROMOTOR spol. s r.o. nebola účastníkom, preto sa k týmto tvrdeným skutkovým zisteniam nevie vyjadriť. VIII. Vyjadrenie ďalšieho účastníka správneho konania spoločnosti ŠKODA AUTO Slovensko s.r.o. 92. Podaním z 26.06.2018, doručeným súdu dňa 27.06.2018 ďalší účastník ŠKODA AUTO Slovensko s.r.o. uviedol, že v predmetnom administratívnom konaní využil program zhovievavosti v zmysle § 38d ako aj inštitút urovnania v zmysle § 38e ZoOHS, preto nie je cieľom spoločnosti napádať rozhodnutia žalovaného a za súčasného stavu veci nepovažuje za potrebné sa vyjadrovať k materiálnym otázkam predmetnej žaloby. IX. Administratívne konanie. 93. Z administratívneho spisu súd zistil, že prvostupňový správny orgán začal v roku 2013 prešetrovanie distribúcie a predaj automobilov značky ŠKODA na území SR od roku 2009 do roku 2013 vrátane, nakoľko mal indície (dňa 23.09.2013 bol na úrad doručený anonymný podnet), že v danej oblasti môže dochádzať k porušovaniu zákona (§ 22 ods. 1 písm. a) ZoOHS vo veciach možných dohôd alebo zosúladených postupov obmedzujúcich súťaž podľa § 4 ods. 1 ZoOHS a čl. 101 Zmluvy o fungovaní Európskej únie). Najefektívnejším spôsobom ako získať informácie na preverenie informácii ktorými úrad už disponoval a zároveň získať ďalšie informácie, ktoré by mohli potvrdiť možné porušenie zákona, bolo vykonanie neohlásenej inšpekcie, preto predseda úradu vydal poverenie na vykonanie inšpekcie. Poverenie na vykonanie inšpekcie z 05.12.2013 v podnikateľských priestoroch predajcov vozidiel značky ŠKODA (DANUBIASERVICE, Todos Bratislava, AUTOMAX, s.r.o,. GALIMEX, s.r.o., IMPA Bratislava, T.O.P. Holding, a.s. a ŠKODA AUTO Slovensko) sa vzťahovalo na oblasť distribúcie a predaja osobných a úžitkových automobilov značky ŠKODA formou maloodberov a veľkoodberov, poskytovania záručného a pozáručného servisu/opravy a údržby automobilov značky ŠKODA pre maloodbery a veľkoodbery, pre oblasť distribúcie a predaja automobilov značky ŠKODA a poskytovania záručného a pozáručného servisu/opravy a údržby automobilov značky ŠKODA vo verejných obstarávaniach a obchodných verejných súťažiach, najmä v poverení vymedzených obstarávateľov a vyhlasovateľov. V poverení je špecifikovaná skutočnosť, že dotknutí podnikatelia sa mohli dopustiť konania v rozpore s § 4 ods. 1 ZoOHS vo forme dohody alebo zosúladeného postupu medzi konkurentmi, ktorého cieľom alebo následkom je alebo môže byť spoločný alebo koordinovaný postup v súvislosti s účasťou a predkladaním ponúk vo verejných obstarávaniach a verejných súťažiach, čo je v rozpore s čl. 101 Zmluvy o fungovaní Európskej únie vo forme dohody alebo zosúladeného postupu. Špecifikovaná bola spolupráca medzi podnikateľmi ktorá mohla mať rôzne podoby, najmä vo forme dohody o výške cien, o rozdelení zákaziek alebo inej formy koordinácie. Poverenie tiež obsahovalo špecifikáciu aký druh dôkazov úrad hľadá s primeraným opisom. 94. Zo zápisnice z inšpekcie súd zistil, že dňa 10.12.2013 úrad vykonal u žalobcu inšpekciu s tým, že zástupcovia žalobcu boli informovaní so zamýšľaným postupom úradu, prítomný bol predseda predstavenstva. Postup úradu nikto nenamietal a po skončení inšpekcie zápisnicu zástupca žalobcu podpísal. Po skončení inšpekcie úrad mal v držbe nevyselektované informácie, ktoré boli v zapečatenej obálke umiestnené v uzamknutých na to určených priestoroch. 95. Dňa 21.11.2014 pod č. 0028/OKT/2014 začal úrad správne konanie vo veci možných dohôd obmedzujúcich súťaž podľa § 4 ods. 1 a ods. 3 písm. f) ZoOHS účinnom do 30.06.2014 a čl. 101 Zmluvy o fungovaní Európskej únie, vo forme koordinácie podnikateľov vo verejnom obstarávaní, v obchodnej verejnej súťaži alebo inej obchodnej súťaži, ako aj vo forme výmeny citlivých obchodných informácií v oblasti distribúcie a predaja osobných a úžitkových automobilov na území Slovenskej republiky. Úrad rozšíril predmet správneho konania dňa 19.12.2014 o skutkové podstaty § 4 ods. 3 písm. a), c) ZoOHS. 96. Dňa 15.04.2015 podľa § 33 ZoOHS vydal úrad výzvu účastníkom správneho konania pred vydaním rozhodnutia, na základe ktorej niektorý účastníci požiadali úrad o začatie rokovania o urovnaní, prípadne podali žiadosť o zníženie pokuty. 97. Dňa 03.06.2015 bolo vo veci ústne pojednávanie. 98. Žalobca dňa 09.07.2015 vzniesol námietku predpojatosti proti W.. B. X. riaditeľovi odboru kartelov, o ktorej rozhodol podpredseda úradu pod č. 2015/Z/2/1/029 dňa 24.07.2015 tak, že W.. B. X. nie je v predmetnom konaní vylúčený. 99. Dňa 10.07.2015 úrad doplnil a zmenil výzvu pred vydaním rozhodnutia a dňa 18.08.2015 predseda úradu rozhodol o predĺžení lehoty na vydanie rozhodnutia do 21.10.2015. Rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu bolo vydané pod č. 2015/KH/1/1/033 dňa 11.09.2015. 100. Žalobca podal proti rozhodnutiu prvostupňového správneho orgánu rozklad, o ktorom rozhodla Rada úradu pod č. 21/2017/ODK-2017/KH/R/2/022 dňa 25.08.2017, ktoré je v spojení s prvostupňovým rozhodnutím predmetom súdneho prieskumu. X. Právne posúdenie. 101. Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný na konanie vo veci podľa § 10, § 13 ods. 1 zákona č. 162/2015 Z.z. Správny súdny poriadok (ďalej len „SSP“) preskúmal napadnuté rozhodnutie a konanie, ktoré mu predchádzalo (§27 SSP) a dospel k záveru, že žaloba je čiastočne dôvodná. 102. Podľa § 2 ods. 1 SSP, v správnom súdnictve poskytuje správny súd ochranu právam alebo právom chráneným záujmom fyzickej osoby a právnickej osoby v oblasti verejnej správy a rozhoduje v ďalších veciach ustanovených týmto zákonom. 103. Podľa § 6 ods. 1 SSP, správne súdy v správnom súdnictve preskúmavajú na základe žalôb zákonnosť rozhodnutí orgánov verejnej správy, opatrení orgánov verejnej správy a iných zásahov orgánov verejnej správy, poskytujú ochranu pred nečinnosťou orgánov verejnej správy a rozhodujú v ďalších veciach ustanovených týmto zákonom. 104. Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade s právnym poriadkom SR, najmä s hmotnými a procesnými administratívnymi predpismi. V intenciách § 6 ods. 1 SSP súd preskúmava aj administratívne konanie, ktorým sa v zmysle § 3 ods. 1 písm. a) SSP rozumie postup orgánu verejnej správy v rámci výkonu jeho pôsobnosti v oblasti verejnej správy pri vydávaní individuálnych správnych aktov a normatívnych správnych aktov. V zákonom predpísanom postupe je správny orgán oprávnený a súčasne aj povinný vykonať úkony v priebehu administratívneho konania a ukončiť ho vydaním rozhodnutia, ktoré má zákonom predpísané náležitosti. Zákonnosť rozhodnutia správneho orgánu je podmienená zákonnosťou postupu, ktorý predchádzal jeho vydaniu. V rámci správneho súdnictva súd skúma aj procesné pochybenia správneho orgánu namietané v žalobe, najmä z toho pohľadu, či toto procesné pochybenie predstavuje takú vadu konania pred správnym orgánom, ktorá mohla mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia. Preto zistenie súdu musí smerovať k tomu, či objasnenie skutkového stavu správnym orgánom je úplné a jeho postup zákonný. 105. Podľa § 1 zák.č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o organizácii ministerstiev (ZoOHS), účinný v čase vyhlásenia verejnej súťaže, účelom tohto zákona je ochrana hospodárskej súťaže (ďalej len "súťaž") pred jej obmedzovaním, ako aj vytváranie podmienok na jej ďalší rozvoj v prospech spotrebiteľov a úprava právomoci a pôsobnosti Protimonopolného úradu Slovenskej republiky (ďalej len "úrad") pri dohľade nad dodržiavaním ustanovení tohto zákona. 106. Podľa § 4 ods. 1 ZoOHS, dohoda a zosúladený postup podnikateľov, ako aj rozhodnutie združenia podnikateľov, ktoré majú za cieľ alebo môžu mať za následok obmedzovanie súťaže (ďalej len "dohoda obmedzujúca súťaž"), sú zakázané, ak tento zákon neustanovuje inak. 107. Podľa § 4 ods. 3 písm. a) ZoOHS, zakázaná je najmä dohoda obmedzujúca súťaž, ktorá obsahuje priame alebo nepriame určenie cien tovaru alebo iných obchodných podmienok. 108. Podľa § 4 ods. 3 písm. c) ZoOHS, zakázaná je najmä dohoda obmedzujúca súťaž, ktorá obsahuje rozdelenie trhu alebo zdrojov zásobovania. 109. Podľa § 4 ods. 3 písm. f) ZoOHS, zakázaná je najmä dohoda obmedzujúca súťaž, ktorá obsahuje znaky koluzívneho správania, v ktorého dôsledku podnikatelia koordinujú svoje správanie, najmä v procese verejného obstarávania. 110. Podľa § 22 ods. 1 písm. b) ZoOHS, úrad vydáva rozhodnutie o tom, že konanie alebo činnosť podnikateľa je zakázaná podľa tohto zákona alebo podľa ustanovení osobitného predpisu; rozhoduje o uložení povinnosti zdržať sa takéhoto konania a o povinnosti odstrániť protiprávny stav. 111. Podľa § 22 ods. 1 písm. d) ZoOHS, úrad postupuje a rozhoduje vo všetkých veciach ochrany súťaže vyplývajúcich z ustanovení tohto zákona alebo z osobitných predpisov. 112. Podľa § 22 ods. 2 ZoOHS, v súvislosti s plnením úloh podľa tohto zákona a podľa osobitného predpisu majú zamestnanci úradu, ako aj tí, ktorí boli poverení plnením úloh patriacich do pôsobnosti úradu (ďalej len "zamestnanci úradu"), právo vyžadovať od podnikateľov, ako aj od vedúcich zamestnancov podnikateľa, štatutárnych orgánov podnikateľa alebo od členov štatutárnych orgánov podnikateľa, od kontrolných orgánov podnikateľa alebo od členov kontrolných orgánov podnikateľa, alebo od iných zamestnancov podnikateľa (ďalej len "zamestnanci podnikateľa") informácie a podklady, ktoré sú nevyhnutné na činnosť úradu, najmä účtovné a obchodné podklady alebo právne dokumenty bez ohľadu na nosič, na ktorom sú zaznamenané, a vyhotovovať z nich kópie a výpisy alebo vyžadovať ich úradne overené preklady do slovenského jazyka. Majú právo vyžadovať aj ústne alebo písomné vysvetlenie a vyhotovovať si zvukový záznam z ústne podaného vysvetlenia. Na zabezpečenie získania týchto podkladov majú zamestnanci úradu právo a) zapečatiť tieto podklady a dokumenty alebo zapečatiť objekty a priestory, v ktorých sa vykonáva inšpekcia podľa odseku 3 na určitý čas a v rozsahu nevyhnutnom na vykonanie prešetrovania úradom, b) odňať tieto podklady a dokumenty na nevyhnutný čas s cieľom vyhotoviť kópie alebo získať prístup k informáciám, ak úrad nemôže počas výkonu inšpekcie podľa odseku 3 alebo 4 najmä z technických dôvodov získať prístup k informáciám alebo vyhotoviť kópie podkladov. O tom urobí úrad záznam do zápisnice. 113. Podľa § 22 ods. 3 ZoOHS, pri plnení úloh podľa tohto zákona majú zamestnanci úradu na základe písomného poverenia predsedu úradu právo vstupovať do všetkých objektov, priestorov alebo dopravných prostriedkov podnikateľa, ktoré súvisia s činnosťou alebo s konaním podnikateľa podľa § 3 ods. 2 s cieľom vykonať inšpekciu. 114. Podľa § 38 ods. 1 ZoOHS, úrad za porušenie ustanovení § 4 ods. 1, § 8 ods. 6, § 10 ods. 9, § 25 ods. 4 a § 29 ods. 5 uloží pokutu podnikateľovi do 10% z obratu podľa § 10 ods. 3 za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie a podnikateľovi, ktorý za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie dosiahol obrat do 330 eur alebo ktorý nemal žiadny obrat, alebo podnikateľovi, ktorého obrat nemožno vyčísliť, pokutu do 330 000 eur. 115. Podľa § 38 ods. 9 ZoOHS, úrad pri ukladaní pokuty posudzuje závažnosť a dĺžku trvania porušovania ustanovení tohto zákona, porušovania ustanovení osobitného predpisu alebo porušovania podmienky, povinnosti alebo záväzku uloženého rozhodnutím úradu. Úrad pri posudzovaní závažnosti porušovania berie do úvahy jeho povahu, skutočný dopad na trh a tam, kde je to účelné, veľkosť relevantného trhu. Okrem týchto kritérií úrad pri ukladaní pokuty berie do úvahy aj iné skutočnosti, najmä opakované porušovanie tým istým podnikateľom, odmietnutie podnikateľa spolupracovať s úradom, postavenie podnikateľa ako vodcu alebo iniciátora porušovania, získanie majetkového prospechu v dôsledku porušovania alebo neplnenia dohody obmedzujúcej súťaž v praxi. 116. Podľa § 38 ods. 12 ZoOHS, uložené pokuty a penále vyberá a vymáha úrad. Vybrané pokuty sú príjmom štátneho rozpočtu. 117. Podľa § 38h ods. 1 ZoOHS účinný od 18.04.2016, ak tento zákon neustanovuje inak, úrad uloží podnikateľovi zákaz účasti vo verejnom obstarávaní na dobu troch rokov, ak tomuto podnikateľovi uložil pokutu za porušenie zákazu dohody obmedzujúcej súťaž, ktorá spočívala v koordinácii podnikateľov vo verejnom obstarávaní, v obchodnej verejnej súťaži4a) alebo inej obdobnej súťaži, v súvislosti s verejným obstarávaním, obchodnou verejnou súťažou alebo inou obdobnou súťažou. 118. Podľa § 38h ods. 4 ZoOHS účinný od 18.04.2016, doba podľa odseku 1 a 3 začína plynúť právoplatnosťou konečného rozhodnutia; za konečné rozhodnutie sa na účely určenia začiatku plynutia lehoty považuje: a) právoplatné rozhodnutie úradu alebo rady, ktorým bol uložený zákaz podľa odseku 1 alebo 3 a proti ktorému nie je možné podať žalobu alebo proti ktorému nebola podaná žaloba, b) právoplatné rozhodnutie súdu, ktorým bola zamietnutá žaloba alebo zastavené konanie vo veci preskúmania rozhodnutia úradu alebo rady, ktorým bol uložený zákaz podľa odseku 1 alebo 3. 119. Podľa § 44e ZoOHS účinný od 18.04.2016, úrad uloží zákaz podľa § 38h aj ak ide o uloženie pokuty za porušenie zákazu dohody obmedzujúcej súťaž, ku ktorému došlo pred 18. aprílom 2016, ak by na základe osobitného predpisu o verejnom obstarávaní účinného do 17. apríla 2016 tento podnikateľ v dôsledku takéhoto rozhodnutia úradu nespĺňal podmienku osobného postavenia z dôvodu, že mu bolo preukázané závažné porušenie odborných povinností vo forme účasti na dohode obmedzujúcej súťaž. 120. Podľa čl. 20 ods. 3 Nariadenia Rady (ES) č. 1/2003 zo 16.12.2002 o vykonávaní pravidiel hospodárskej súťaže stanovených v článkoch 81 a 82 Zmluvy, úradníci a ostatné sprevádzajúce osoby poverené Komisiou vykonávaním inšpekcie uplatňujú svoje právomoci na základe predloženého písomného oprávnenia, v ktorom sú uvedené predmet, účel inšpekcie a pokuty podľa článku 23 v prípade, že sú predložené neúplné obchodné knihy alebo iné záznamy, alebo že odpovede na otázky položené podľa odseku 2 tohto článku sú nesprávne alebo zavádzajúce. Komisia včas pred inšpekciou informuje o inšpekcii príslušný orgán členského štátu, na ktorého území sa má vykonávať. 121. Podľa čl. 20 ods. 4 Nariadenia Rady (ES) č. 1/2003 zo 16.12.2002 o vykonávaní pravidiel hospodárskej súťaže stanovených v článkoch 81 a 82 Zmluvy, podniky a združenia podnikov sú povinné podrobiť sa inšpekciám nariadeným Komisiou. Rozhodnutie vymedzuje predmet a účel inšpekcie, stanovuje dátum, kedy má začať, a uvádza pokuty podľa článkov 23 a 24 a právo na preskúmanie rozhodnutia Súdnym dvorom. Komisia prijme rozhodnutia po konzultáciách s príslušným orgánom členského štátu, na ktorého území sa má inšpekcia vykonávať. XI. Závery správneho súdu. 122. Právna úprava hospodárskej súťaže je obsiahnutá v ZoOHS, ktorého účelom je chrániť a podporovať efektívnu hospodársku súťaž, ktorá zvyšuje kvalitu ekonomickej efektívnosti. Ide o významný nástroj, ktorý má chrániť aj podporovať efektívne činnosti a konania príslušných subjektov, aby sa tieto hodnoty a princípy stali prioritným kritériom úspešnosti na danom trhu. Zároveň by malo platiť, že v prostredí trhu, založenom na možnostiach alternatív vo výberoch a v preferovaní efektívnosti, vedie cesta k prirodzeným procesom reštrukturalizácie s následným zvýšením konkurencieschopnosti produkcie, čo prináša prospech spotrebiteľom. 123. V preskúmavanej veci podľa názoru súdu je dostatočným spôsobom preukázané a správnym orgánom dostatočne v logických súvislostiach odôvodnené, že žalobca prostredníctvom výmeny informácií a kontaktov, spolu s ďalšími účastníkmi, koordinovali svoj postup, so zámerom zosúladiť cenové ponuky a účasť vo výberových konaniach a verejných súťažiach, v rozhodnutiach špecifikovaných, a takto zosúladený zámer realizovali predložením zosúladených ponúk, je dohodou obmedzujúcou súťaž pri účasti a podávaní ponúk v procese verejného obstarávania a verejnej obchodnej súťaže, ktorá je podľa príslušných ustanovení zákona o ochrane hospodárskej súťaže a Zmluvy o fungovaní Európskej únie zakázaná. Takéto konanie sa považuje za tzv. ťažké kartely a dohody v sebe zahŕňajú aj znaky dohôd podľa § 4 ods. 3 písm. a), c) a f) ZoOHS. Avšak správny súd v časti rozhodnutia uloženej sankcie s poukazom na jej odôvodnenie, dospel k záveru, že v tejto časti nebolo možné rozhodnutie Rady v súlade so zákonom preskúmať. 124. K jednotlivým relevantným námietkam, ktoré mohli mať vplyv na zákonnosť napadnutých rozhodnutí súd uvádza, že námietku žalobcu k nezákonnej inšpekcii zo dňa 10.12.2013 špecifikovanú v odsekoch 7. až 9. tohto rozhodnutia, súd vyhodnotil ako nedôvodnú. Prvostupňový orgán ako aj Rada sa dôsledne a v súlade s právnymi predpismi vysporiadali s otázkou zákonnosti inšpekcie zo dňa 10.12.2013, ktorá bola vykonaná pred začatím správneho konania (dňa 21.11.2014). Je potrebné uviesť, podľa názoru súdu, že ZoOHS výkon inšpekcie neviaže na správne konanie, z čoho logicky vyplýva možnosť vykonania inšpekcie aj pred začatím správneho konania (moment prekvapenia na nájdenie a zabezpečenie dôkazov). Zároveň je v tejto súvislosti potrebné uviesť, že ZoOHS v čase vykonania kontroly, v znení účinnom do 30.06.2014, neupravoval spôsob vykonania inšpekcie ani práva a povinnosti zúčastnených subjektov. Preto na to, aby tento zásah nebol svojvoľný a neprimeraný, bolo potrebné vymedziť práva a povinnosti správneho orgánu ako i práva a povinnosti dotknutého podnikateľa a procesný postup pri vykonávaní inšpekcie v poverení na vykonanie inšpekcie. 125. Proces vykonania kontroly je podmienený poverením pre vykonanie kontroly a zabezpečenie dôkazov. Preto správny súd sa zaoberal poverením predsedu úradu z 05.12.2013, či na vykonanie inšpekcie obsahovalo formálne a materiálne náležitosti. Z ust. § 22 ods. 3 ZoOHS vyplýva, že zamestnanci úradu majú pri plnení úloh podľa tohto zákona, na základe písomného poverenia predsedu úradu právo vstupovať do všetkých objektov, priestorov alebo dopravných prostriedkov podnikateľa, ktoré súvisia s činnosťou alebo s konaním podnikateľa podľa §3 ods. 2, s cieľom vykonať inšpekciu. Keďže ZoOHS účinný v čase vydania poverenia, bližšie náležitosti poverenia neupravoval, je potrebné vychádzať z čl. 20 ods. 3 a ods. 4 Nariadenia Rady (ES) 1/2003 ako i rozhodovacej praxe. Napriek uvedenému, podľa názoru súdu z poveria je zrejmý účel a miesto šetrenia, pričom s dôrazom na výsledok inšpekcie možno nepochybne konštatovať, že nešlo o žiaden „lov informácií“. 126. Podľa čl. 20 ods. 3 nariadenia, v poverení má byť uvedený predmet a účel inšpekcie; podľa čl. 20 ods. 4 nariadenia, rozhodnutie vymedzuje predmet a účel inšpekcie, stanovuje dátum, kedy má začať a uvádza pokuty. Z rozhodnutia Všeobecného súdu vo veci Deutche Bahn a i./Komisia (rozsudok z 06.09.2013) z odôvodnenia v časti o inšpekcii vyplýva, že cieľom je preukázať dôvodnosť zamýšľaného zásahu v dotknutých podnikoch, že v poverení musí byť vymedzený predmet a účel inšpekcie, dátum, kedy sa má začať. Na základe uvedeného súd je názoru, že poverenie predsedu úradu na vykonanie inšpekcie v predmetnej veci spĺňa požiadavky kladené nariadením 1/2003 ako i európskou judikatúrou. Žalobca bol poverením oboznámený, ako i s rozsahom jeho povinností a spolupráce s inšpektormi pri zachovaní jeho práva na obhajobu. Z poverenia je zrejmé, aké predpoklady má úrad inšpekciou overiť t.j. získanie podkladov a informácií týkajúcich sa možných dohôd a/alebo zosúladených postupov obmedzujúcich súťaž podľa § 4 ods. 1 ZoOHS a čl. 101 Zmluvy o fungovaní Európskej únie na území Slovenskej republiky, v období roku 2009 do roku 2013 vrátane, medzi ŠKODA AUTO Slovensko s.r.o. a autorizovanými predajcami resp. distribútormi automobilov značky ŠKODA na území Slovenskej republiky; či možné dohody obmedzujúce súťaž a/alebo zosúladený postup majú za cieľ alebo za následok obmedzenie súťaže. K tejto otázke súd uzatvára, že poverenie vo vzťahu k vykonanej inšpekcii obstálo, nakoľko správny orgán pred inšpekciou disponoval informáciami, ktoré nasvedčovali konkrétnemu typu podozrenia zo správania žalobcu, ktoré bolo podopreté dôkazmi získanými a zabezpečenými predmetnou inšpekciou. 127. K námietke absencie súdneho príkazu na výkon inšpekcie súd konštatuje, že v predmetnej veci bola nepochybne vykonaná tzv. jednoduchá inšpekcia (inšpekcia bez súhlasu súdu), ktorej právny základ je obsiahnutý v ust. § 22 ods. 2 a ods. 3 ZoOHS, kedy pracovníci úradu mohli na základe poverenia predsedu úradu vstupovať do všetkých objektov, priestorov alebo dopravných prostriedkov podnikateľa, ktoré súvisia s jeho činnosťou. Zákonodarca v ust. § 22 ods. 4, ods. 5 a ods. 6 ZoOHS v znení do 30.06.2014 upravil, ak je dôvodné podozrenie, že sa v iných objektoch podnikateľa ako uvedených v odseku 3, ako aj v súkromných objektoch, súkromných priestoroch alebo súkromných dopravných prostriedkoch zamestnancov podnikateľa nachádzajú podklady alebo dokumenty, ktoré súvisia s činnosťou podnikateľa, pracovníci úradu môžu vstupovať do týchto iných objektov, so súhlasom súdu (§ 78a OSP), čo ale nie je prípad predmetnej inšpekcie vykonanej priamo v obchodných priestoroch žalobcu. Uvedený záver podporuje aj judikatúra Európskeho súdu pre ľudské práva, ktorá nepovažuje chýbajúci súdny príkaz na vykonanie inšpekcie v podnikateľských priestoroch za automatický rozpor s čl. 8 Dohovoru o ochrane ľudských práv a slobôd (rozhodnutie Delta Pekárny ESĽP, podľa ktorého, tam kde vnútroštátne právo oprávňuje správne orgány na vykonanie inšpekcie bez súdneho príkazu, súd vo veciach ochrany pred svojvoľnými zásahmi verejnej moci do práv zaručených čl. 8 potvrdil, že nedostatok súdneho príkazu k inšpekcii je možné vyvážiť účinnou súdnou kontrolou realizovanou ex post facto). Nedôvodnosť uvedenej námietky správny súd opiera aj o nález Ústavného súdu SR II.ÚS 84/2018-27 z 01.02.2018, ktorým sťažnosť žalobcu, vo veci porušenia základných práv podľa čl. 16 ods. 1, čl. 19 ods. 2 a ods. 3, čl. 22, čl. 48 ods. 2 Ústavy SR a práv podľa čl. 6 ods. 1, čl. 8 ods. 1, čl. 13 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd rozsudkom Najvyššieho súdu SR sp. zn. 4Sžnz/7/2015 z 03.05.2016, bola odmietnutá ako zjavne neopodstatnená (č.l. 464 spis správneho súdu). V tejto súvislosti správny súd dodáva, keďže inšpekcia bola vykonaná podľa § 22 ods. 2 a ods. 3 ZoOHS, priamo v podnikateľských priestoroch žalobcu, nie je daný skutkový ani právny základ pre aplikáciu rozsudku vo veci Capgemini na ktorý žalobca poukázal. 128. Námietku nesprávneho vysporiadania sa s námietkou predpojatosti vznesenú voči riaditeľovi úradu W.. B. X., súd vyhodnotil ako nedôvodnú. Súd v celom rozsahu odkazuje na rozhodnutie podpredsedu Protimonopolného úradu SR č. 2015/ Z/2/1/029 z 24.07.2015, na ktoré odkazuje žalovaný v svojom vyjadrení k žalobe špecifikované v odseku 73. tohto rozhodnutia a má zato, že úrad sa s podanou námietku predpojatosti riadne, v súlade s právnymi predpismi vysporiadal, pričom odkázal na príslušné rozhodnutia Najvyššieho súdu SR, Ústavného súdu SR a Európskeho súdu pre ľudské práva. Z odôvodnenia rozhodnutia podpredsedu Protimonopolného úradu SR je nepochybné, že W.. B. X.Á. v čase výkonu inšpekcie dňa 10.12.2013 ani v čase začatia správneho konania dňa 21.11.2014 nebol v žiadnom vzťahu s advokátkou kanceláriou Havel, Holásek & Partners, s.r.o. (zápis v zozname advokátskych koncipientov bol do 31.05.2013), nezúčastnil sa konaní ako zamestnanec správneho orgánu iného stupňa, rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu nepodpísal, preto neexistujú žiadne relevantné objektívne dôvody na základe ktorých by mohla vzniknúť pochybnosť, že voči účastníkom správneho konania bude konať nezaujato. Inštitút predpojatosti a vylúčenie zamestnanca správneho orgánu z prejednania a rozhodovania pred správnym orgánom upravuje v § 9 až § 11 správny poriadok, v súlade s ktorými podpredseda Protimonopolného úradu SR konal a rozhodol, že W.. B. X., riaditeľ odboru kartelov nie je z konania a rozhodovania vylúčený. Podpredseda Protimonopolného úradu SR vo veci vykonal dokazovanie, zabezpečené dôkazné prostriedky riadne vyhodnotil, pričom použitá analógia nálezu Ústavného súdu SR II.ÚS 162/2012 z 20.09.2012 (vylúčenie sudcov podľa § 14 ods. 3 Občianskeho súdneho poriadku), nie je podľa názoru správneho súdu, s odkazom na objektívny skutkový stav a zabezpečené dôkazy úradom, takým pochybením, ktoré by mohlo mať za následok nezákonnosť napadnutého rozhodnutia. 129. Námietku nezákonnej manipulácie s diskom, súd vyhodnotil ako nedôvodnú. Zo zápisnice z inšpekcie č. IZ-40/2014 z 19.02.2014, ktorá je súčasťou administratívneho spisu nepochybne vyplýva, že pevný disk sa nachádzal v neporušenej obálke, ktorá bola otvorená v priestoroch úradu za prítomnosti zástupcu žalobcu, čo potvrdil Najvyšší súd SR v rozsudku sp.zn. 4Sžnz/7/2015 z 03.05.2016 (č.l. 383 spis správneho súdu), podľa ktorého, je to dostatočný dôkaz o tom, že do otvorenia obálky bol pevný disk chránený a nijako sa s ním nemohlo manipulovať, pričom po prezretí pevného disku v priestoroch úradu bol pevný disk vložený do novej obálky s opätovným zapečatením, čo vyplýva zo zápisnice podpísanej zástupcom žalobcu. V tejto súvislosti sa Rada úradu dostatočne a logicky vysporiadala i s námietkou doručenia poškodenej obálky žalobcovi s tým, keďže nie je možné jednoznačne zistiť kto a prečo doručil poškodenú obálku žalobcovi, v ktorej bol pôvodne uložený pevný disk (úrad v danom čase takto použité obálky do spisu nezakladal), a úrad doručenie takejto obálky kategoricky popiera, ide o nedôveryhodné a vysoko nepravdepodobné tvrdenie žalobcu, ktoré nemá žiadne logické odôvodnenie. Žalobca svoje tvrdenie nedostatočného zabezpečenia podkladov získaných počas inšpekcie nijako nepreukázal a údajné doručenie poškodenej obálky nemôže preukazovať únik citlivých informácií, resp. manipuláciu s nimi zvlášť, keď obsah obálky bol preukázateľne riadne vyňatý za prítomnosti žalobcu. Čo sa následne stalo s takto riadne otvorenou obálkou nie je v kontexte uvedeného právne významné pre toto konanie. 130. Námietku ohľadom deklarovanej údajnej účasti žalobcu na dohodách obmedzujúcich súťaž špecifikovanú v odseku 6. tohto rozhodnutia, súd vyhodnotil ako nedôvodnú. Správny súd v celom rozsahu dal za pravdu žalovanému, ktorý ozrejmil, preukázal, odôvodnil i odkázal na súdnu prax, všetko špecifikované v odsekoch 42. až 53. tohto rozhodnutia z čoho nemohol súd vyvodiť pochybnosť o tom, že v období rokov 2009 až 2013 v posudzovaných dohodách špecifikovaných v odsekoch 47. až 53. tohto rozhodnutia bol žalobca účastníkom dohôd obmedzujúcich súťaž. Dôkazy z ktorých prvostupňový orgán a Rada vychádzali sú konzistentné, s vysokou dôkaznou hodnotou, keďže e-maily sú z obdobia protiprávneho konania, kedy účastníci správneho konania ešte neboli vyšetrovaní a dôkazy z ktorých správne orgány vychádzali boli potvrdené, resp. doplnené ďalšími dôkazmi predloženými leniency žiadateľmi. V tejto súvislosti je dôležité povedať, že aj keď správne orgány nedisponujú priamo dohodou obmedzujúcou súťaž, ako namieta žalobca, pre označenie účasti na takejto dohode esenciálne stačí preukázanie jednotlivých na seba viažucich sa úkonov, na základe ktorých v logických súvislostiach možno nepochybne vyvodiť účasť označeného subjektu na dohode obmedzujúcej súťaž. V jednotlivých posudzovaných dohodách správne orgány preukázali koordináciu zúčastnených strán pri predkladaní súťažných ponúk do verejného obstarávania, resp. verejnej obchodnej súťaže predkladaním tzv. krycích ponúk a s tým súvisiacu výmenu vysoko citlivých informácii, ktorými boli predovšetkým ceny. Napriek uvedeným legitímnym dôkazom, podporne účasť žalobcu na protiprávnom konaní možno vyvodiť aj z úkonu všetkých účastníkov správneho konania, ktorí okrem žalobcu, po doručení výzvy správneho orgánu pred vydaním rozhodnutia a návrhu na urovnanie, v rámci druhostupňového konania, vec so správnym orgánom urovnali, čo možno charakterizovať ako priznanie ich účasti na protiprávnom konaní, ktoré bolo opísané vo výzve. V neposlednom rade je to i samotný priebeh verejných obstarávaní a predkladanie cenových ponúk zúčastnených strán v súlade s dohodami. 131. Námietku neexistencie žiadneho dôkazu o doručení príslušných e-mailov zamestnancom žalobcu a nesprávne vyhodnotenie výsledkov interného auditu IT sietí a servera vo forme Záverečnej správy, špecifikovanej v odsekoch 9. a 10. tohto rozhodnutia, súd vyhodnotil ako nedôvodnú. Správny súd dal za pravdu žalovanému, ktorý predložený dôkaz Záverečnú správu interného auditu IT sietí a servera, ktorú predložil žalobca na svoju obhajobu až v čase správneho konania, vyhodnotil ako nepresvedčivý, keď Rada svoj názor oprela o rozsudok všeobecného súdu vo veci T-409/12 Mitsubishi Electric Corp, proti Európskej komisii tak, ako je uvedené v odseku 45. tohto rozhodnutia, podľa ktorého expertné stanoviská predložené v konaní boli predložené až na účely obhajoby, ktoré viedlo k prijatiu rozhodnutia Európskej komisie o uložení pokuty, čím je znížená ich dôkazná hodnota. 132. Námietku žalobcu špecifikovanú v odseku 28. tohto rozhodnutia, keď Rada svoje rozhodnutie vo vzťahu k existencii údajných dohôd a účasť žalobcu na týchto dohodách, oprela o rozhodnutia súdov Európskej únie vo veci Eturas a vo veci T-409/12, súd vyhodnotil ako nedôvodnú a plne odkazuje na vyjadrenie žalovaného uvedené v odseku 54. tohto rozhodnutia. Rada v svojom rozhodnutí odkázala na rozsudok vo veci Eturas (v ktorom bolo spochybnené doručenie e-mailov, ktoré mali význam ako dôkaz v konaní, obdobne ako v prejednávanej veci) v tom kontexte, keďže samotné odoslanie e-mailov preukazujúcich protisúťažné konanie na adresu účastníka konania nie je postačujúce na preukázanie porušenia zákona, účastník konania musí mať možnosť predložiť dôkazy na svoju obhajobu s dôrazom na skutočnosť, že s e-mailovými správami sa preukázateľne nemohol oboznámiť. Žalobca takúto možnosť mal, pričom Rada predložené dôkazy vyhodnotila každý samostatne a vo vzájomných súvislostiach s dôrazom na existenciu nadštandardnej komunikácie medzi účastníkmi zakázaných dohôd. Žalobca nepredložil žiadne dôkazy, ktoré by spochybnili závery úradu vyvodené zo súboru ním zhromaždených dôkazov ako aj vyjadrení leniency žiadateľov. Podporne správne Rada v svojom rozhodnutí poukázala aj na rozsudok č. T-409/12 vo veci Mitsubishi Electric Corp. a Toshiba Corp. proti Európskej komisii z 19.01.2016, v ktorom všeobecný súd uviedol, že expertné stanoviská predložené v konaní boli predložené až na účely obhajoby v konaní, ktoré viedlo k prijatiu rozhodnutia o uložení pokuty, čím je znížená ich dôkazná hodnota. Podľa názoru súdu každé rozhodnutie je jedinečné, osobité s ohľadom na účastníkov a skutkový stav, preto málokedy možno celé rozhodnutie pretransformovať do iného rozhodnutia. Avšak nepochybne ucelené skutkové okolnosti s právnym vyhodnotením možno aplikovať do rozhodnutí, v ktorých sa obdobná skutková situácia nachádza. A to je práve uvedený prípad, kedy pre právne posúdenie skutkových okolností doručenia e-mailov, ich prečítanie a odoslanie, preukazujúce protisúťažné konanie, správny orgán správne, pre použitú obranu žalobcu, aplikoval predmetné rozhodnutia, ktoré už obdobnú skutkovú situáciu právne vyriešili. 133. Na základe vyššie uvedeného správny súd konštatuje, že správne orgány dostatočne a správne, v súlade s právnymi predpismi odôvodnili a v logických súvislostiach vyhodnotili (v tomto prípade je to e-mailová komunikácia), že podnikatelia prostredníctvom výmeny informácií koordinovali svoj postup so zámerom zosúladiť cenové ponuky a účasť na verených obstarávaniach vyššie špecifikovaných, čo realizovali predložením zosúladených ponúk, že takýto postup je dohodou obmedzujúcou súťaž, čo je podľa § 4 ods. 1, ods. 2 písm. a), ods. 3 písm. a), c), f) ZoOHS a čl. 101 ods. 1 písm. a), c) Zmluvy o fungovaní EÚ zakázané. 134. Námietku žalobcu k výške uloženej pokuty, špecifikovanej v odseku 34. a 35. tohto rozhodnutia, keď Rada úradu určila relevantný obrat v rozpore s Metodickým pokynom Protimonopolného úradu, nevysporiadala sa s poľahčujúcimi okolnosťami (§ 18 písm. a), b) a c) Metodického pokynu, čl. 23 Nariadenia Rady (ES) č. 1/2003), porušila zásady administratívneho trestania, princíp právnej istoty a predvídateľnosti práva, súd vyhodnotil v celom rozsahu ako dôvodnú. Správny súd dospel k záveru, že Rada dôsledne nepostupovala v súlade s Metodickým pokynom, keď explicitne neaplikovala ukazovatele, ktoré majú vplyv na výšku sankcie (závažnosť, dĺžka porušovania zákona, opakované porušovanie zákona, iniciátor/vodca deliktu, získaný majetkový prospech, prístup k prešetrovaniu a iné skutočnosti ktoré sa pri stanovení pokuty posudzujú). Odôvodnenie rozhodnutia Rady v tejto časti rozhodnutia nie je dostatočne odôvodnené a už vôbec nie v argumentačných a logických súvislostiach. Z odôvodnenia musí byť zrejmý výpočet relevantného obratu (súd dal za pravdu Rade pri klasifikácii relevantného obratu v preskúmavanej veci, uvedený v časti 1170. rozhodnutia, č.l. 121 súdneho spisu, podľa ktorého, relevantný obrat pre výpočet pokuty je obrat z predaja nových osobných motorových vozidiel zn. ŠKODA prostredníctvom verejných obstarávaní a verejných obchodných súťaží na území SR), základná výška pokuty, zdôvodnenie závažnosti, poľahčujúce okolnosti, dĺžka protiprávneho konania a ostatné ukazovatele v súlade s Metodickým pokynom. Pritom odôvodnenie nemôže byť výlučne teoretické, opisné, ale musí obsahovať reálne informácie ktoré boli pri jednotlivých kritériách použité, aby bolo nepochybné z akých údajov, rep. informačných kanálov Rada vychádzala. Podľa názoru súdu, nie je možné akceptovať odôvodnenie Rady pri hodnotení priťažujúcich okolností, že tieto nezohľadnila z dôvodu, keďže účasť vo viacerých dohodách premietla už vo výške pokuty určenej za závažnosť. Takéto odôvodnenie je opäť nielen nedostatočné, ale aj nesprávne, keďže termíny závažnosť a priťažujúce okolnosti predstavujú každý iný obsah. Dôslednému odôvodneniu treba venovať zvýšenú pozornosť vždy, aj keď by sa mohlo javiť ako v prejednávanej veci, že došlo k zníženiu uloženej výšky pokuty. Uložená pokuta Radou vo výške XXX.XXX,- EUR je výrazne nižšia ako uložil úrad vo výške X.XXX.XXX,- EUR, avšak na tomto mieste treba uviesť, z hľadiska celkového kontextu výpočtu uloženia pokuty ktorý určuje základnú výšku pokuty, že v predmetnej veci k uvedenému došlo v dôsledku nesprávneho určenia relevantného obratu prvostupňovým úradom, čo má vplyv pre číselné ukazovatele vkladané pre konečný výpočet základnej výšky pokuty. 135. Napriek nedostatočnému odôvodneniu v časti uloženia sankcie, ktoré robí rozhodnutie v tejto časti nepreskúmateľným, správny súd konštatuje, a to napriek tomu, že oproti prvostupňovému rozhodnutiu správneho orgánu o uložení pokuty vo výške X.XXX.XXX,- EUR Rada úradu uložila pokutu vo výške XXX.XXX,- EUR, došlo pri uložení sankcie k porušeniu zásady zákazu reformatio in peius (odvolací správny orgán nemôže zmeniť napadnuté rozhodnutie v neprospech odvolateľa). Aj keď na prvý pohľad by sa mohlo javiť, že došlo k zníženiu uloženej pokuty, treba zdôrazniť, že pri určení pokuty v prvostupňovom rozhodnutí, úrad nesprávne nastavil kritérium obratu, kedy síce uložená pokuta v konečnom dôsledku bola vyššia ako v druhostupňovom rozhodnutí, avšak pointa spočíva v tom, že ak by kritérium obratu bolo stanovené úradom správne, výška uloženej pokuty by bola nepochybne iná. Inak povedané, pri zmene správneho rozhodnutia možno od druhostupňového orgánu spravodlivo požadovať, aby sa zdržal svojvôle a aby prvostupňové rozhodnutie zmenil k horšiemu iba tam, kde existuje pre takú zmenu zákonný základ spočívajúci v neprimeranej aplikácii zákona správnym orgánom prvého stupňa (kde prvostupňový orgán nedostatočne ochránil verejný záujem reprezentovaný zákonom, chybne ustálil skutkový stav, neuplatnil všetky relevantné právne normy alebo svojvoľne ich interpretoval v prospech protiprávne správajúceho sa subjektu práva). Súd je toho názoru, že došlo k zhoršeniu postavenia žalobcu, keď Rada kvalifikáciu miery závažnosti zmenila z 5% na 10%, pričom v priebehu druhostupňového konania zmenu v skutkových zisteniach ani v právnej kvalifikácii prvostupňovým správnym orgánom, nekonštatovala. Na tomto mieste dáva súd do pozornosti rozsudok Najvyššieho súdu SR sp.zn. 2Sžo/127/2015 z 28.02.2018, ktorý dôvodnosť aplikácie zákazu reformatio in peius pri ukladaní trestov orgánmi verejnej správy odkázal na rozhodnutie Ústavného súdu SR pod I. ÚS 505/2015 podľa ktorého „Účelom zásady zákazu reformatio in peius je nastolenie spravodlivej rovnováhy medzi protiprávnym správaním a uloženou sankciou za protiprávne správanie.“ V ďalšom NS SR v svojom rozhodnutí konštatoval „Pri zmene správneho rozhodovania k horšiemu možno od druhostupňového orgánu verejnej správy spravodlivo požadovať, aby sa zdržal svojvôle a aby prvostupňové rozhodnutie zmenil k horšiemu iba tam, kde existuje pre takú zmenu zákonný základ spočívajúci v nedostatočnej, neprimeranej aplikácii zákona správnym orgánom prvého stupňa. Teda tam, kde prvostupňový orgán nedostatočne ochránil verejný záujem reprezentovaný zákonom, chybne ustanovil skutkový stav, neuplatnil všetky relevantné právne normy alebo očividne svojvoľne ich interpretoval na prospech protiprávne sa správajúceho subjektu práva. K rozhodnutiu meniacemu prvostupňové správne rozhodnutie v odvolacom konaní k horšiemu nevyhnutne patrí riadne odôvodnenie všetkých relevantných skutkových okolností aj aplikovanej právnej úpravy. Právo na odôvodnenie rozhodnutia možno označiť za implikované právo v základnom práve na ochranu iným ako súdnym orgánom Slovenskej republiky (čl. 46 ods. 1 Ústavy SR). V judikatúre najvyššieho súdu sa toto právo označuje aj za právo implikované v prvkoch materiálneho právneho štátu zahŕňajúcich právo na dobrú správu vecí verejných (rozsudok sp.zn. 8Sžo 12/2009 zo 17.12.2009; sp.zn. 8 Sžo 440/2009 z 18.03.2010; sp.zn. 1 Sžr 54/2013 z 19.03.2013).“ 136. V prejednávanej veci ide o kartelovú dohodu, kedy úlohou sankcie je napraviť narušenie hospodárskej súťaže, pre ktorú sú kartelové dohody vysoko nebezpečné. Preto povaha sankcie za narušenie hospodárskej súťaže kartelovou dohodou je sankciou, ktorá sleduje reparačný účel sankcie. Zároveň podľa súdnej praxe pri ukladaní pokút je potrebné pri správnom uvážení prihliadnuť na závažnosť porušenia predpisov, následky a dobu trvania protiprávneho stavu, ktoré zákon v prejednávanej veci limituje sadzbou do 10 % z obratu avšak pri zohľadnení výšky majetkového prospechu žalobcu. Výška sankcie ustanovená ZoOHS je daná povahou veci. Protimonopolné právo upravuje vzťahy predovšetkým medzi veľkými podnikateľmi, ktorých cieľom je zachovanie alebo nastolenie štruktúry trhu s dostatočnou mierou konkurencie na to, aby hospodárska súťaž na danom trhu mohla naďalej plniť hlavnú funkciu (Vozár, J. Právo proti nekalej súťaži. Bratislava : Veda, 2013, s. 59). Pri výške sankcie je na mieste relevantné rozlíšenie medzi preventívno-represívnym a reparačným účelom sankcie (klasifikačné kritérium ESĽP vo veci Engel). V rámci tohto kritéria treba posúdiť účel sankcie, t.j. či ide dominantne o nápravu (reparáciu) a až potom o represiu alebo či náprava je v úzadí, prípadne o ňu nejde vôbec. 137. Súd poukazuje na rozhodovaciu činnosť Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 3Sžo 16/2009, z ktorej vyplýva, že „Podľa čl. 152 ods. 4 Ústavy SR, výklad a uplatňovanie zákonov musí byť v súlade s ústavou. V danom prípade s čl. 1 ods. 1 a s čl. 50 ods. 6. Právna istota a spravodlivosť ako princípy materiálneho právneho štátu, podľa názoru súdu, nepripúšťajú v individuálnych prípadoch aplikovanie sankcií, ktoré sú zjavne neproporcionálne a neprimerané povahe skutku a jeho dôsledkom a to ani vtedy, ak zákonodarca v záujme generálnej prevencie chcel prísnosťou a určením výšky uloženej sankcie bez úpravy kritérií jej uloženia chrániť závažný verejný záujem. Uvedené dáva súd do pozornosti v súvislosti so zvýšením sankcie za závažnosť z 5% na 10%, ktoré ako súd už vyššie uviedol nie je riadne argumentačne odôvodnené, preto je nepreskúmateľné a hlavne je porušením zásady zákazu reformatio in peius. Správny orgán pri ukladaní sankcie je povinný vychádzať z princípu prísne individuálnej zodpovednosti za skutok, ktorý má svoju mieru závažnosti a dôsledkov. Nijaký právny poriadok nemôže regulovať všetky situácie, ktoré môžu nastať pri uplatňovaní právnej úpravy. Každý právny poriadok sa môže uplatniť vo všetkých prípadoch iba vtedy, ak sa právna úprava dotvorí výkladom práva. Základom výkladu práva v právnom štáte je zdravý rozum. Dôležitým materiálnym znakom právneho štátu je aj existencia kritérií, podľa ktorých sa vysvetľuje a uplatňuje každá právna norma (Drgonec: Ústava SR - Komentár, Heuréka 2004, strana 57-58).“ 138. Je potrebné zdôrazniť, že trestanie za správne delikty (priestupky, správne delikty právnických osôb a správne delikty fyzických osôb - podnikateľov) musí podliehať rovnakému režimu ako trestný postih za trestné činy (čl. 1 ods. 1 veta prvá, ods. 2 a čl. 154c Ústavy SR; nález Ústavného súdu SR č. ÚS 17/1999, č. I. ÚS 44/1999; čl.6 ods. 1 veta prvá Európskeho dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd; odporúčanie Výboru ministrov č. R (91) pre členské štáty o správnych sankciách; judikatúra Európskeho súdu pre ľudské práva a judikatúra slovenských súdov). Hranice medzi trestnými deliktami za ktoré ukladá trest súd a deliktami za ktoré ukladajú sankcie správne orgány, sú určené prejavom vôle zákonodarcu. Kritériá pre ukladanie sankcií ustanovuje zákon, v tomto prípade ZoOHS. 139. Rada pri posudzovaní skutku, rovnako ako prvostupňový správny orgán vychádzala zo znenia ZoOHS účinného do 30.06.2014, rovnako aj pri uložení pokuty, nakoľko podľa § 44d ods. 2 prechodných ustanovení zák. č. 151/2014 Z.z., na ukladanie pokút za porušenie ustanovení predpisov účinných do 30.06.2014 sa použijú ustanovenia zákona účinné od 01.07.2014, ak sú pre podnikateľa priaznivejšie. V tomto prípade nová úprava nie je pre žalobcu priaznivejšia, preto pri posudzovaní a ukladí pokuty postupovala Rada podľa ZoOHS účinného do 30.06.2014. 140. Pri určení zázaku účasti vo verenom obstarávaní vychádzala Rada zo ZoOHS účinného v čase rozhodovania Rady (novela č. 343/2015 Z.z. účinná od 18.04.2016), podľa § 38h ods. 1 v spojení s § 44e. Uvedené však nebolo predmetom námietok. 141. Krajský súd v Bratislave s poukazom na vyššie uvedené dôvody dospel k záveru, že žaloba je dôvodná a že napadnuté rozhodnutie Rady Protimonopolného úradu Slovenskej republiky č. 21/2017/ODK-2017/KH/R/2/022 zo dňa 25.08.2017, v časti ako je uvedené vo výrokovej časti tohto rozhodnutia, podľa § 191 ods. 1 písm. d) SSP, pre nepreskúmateľnosť je potrebné zrušiť a vec vrátiť druhostupňovému správnemu orgánu na ďalšie konanie. Žalovaný je viazaný vysloveným právnym názorom súdu podľa § 191 ods. 6 SSP, bude povinný vo veci opätovne konať a na základe indícií súdu vo veci opätovne rozhodnúť. XII. Trovy konania. 142. O náhrade trov konania súd rozhodol podľa § 167 v spojení s § 175 ods. 1 SSP tak, že úspešnému žalobcovi priznal voči žalovanému právo na úplnú náhradu trov konania. 143. Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3 : 0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z. z. v znení zákona č. 33/2011 Z.z.). Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať kasačnú sťažnosť. Kasačná sťažnosť musí byť podaná v lehote 30 dní od doručenia rozhodnutia súdu. Ak bolo vydané opravné uznesenie, lehota plynie znovu od doručenia opravného uznesenia len v rozsahu vykonanej opravy (§ 443 SSP). Kasačná sťažnosť sa podáva na krajskom súde, ktorý napadnuté rozhodnutie vydal. Sťažovateľ musí byť v konaní o kasačnej sťažnosti zastúpený advokátom. Kasačná sťažnosť a iné podania sťažovateľa alebo opomenutého sťažovateľa musia byť spísané advokátom. Tieto povinnosti neplatia, ak má sťažovateľ, jeho zamestnanec alebo člen, ktorý za neho na kasačnom súde koná alebo ho zastupuje, vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa. V kasačnej sťažnosti sa musí okrem všeobecných náležitostí podania podľa § 57 SSP uviesť označenie napadnutého rozhodnutia, údaj, kedy napadnuté rozhodnutie bolo sťažovateľovi doručené, opísanie rozhodujúcich skutočností, aby bolo zrejmé, v akom rozsahu a z akých dôvodov podľa § 440 SSP sa podáva a návrh výroku rozhodnutia (sťažnostný návrh).