Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 1S/93/2019 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1019200601 Dátum vydania rozhodnutia: 24. 06. 2021 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Renáta Janáková ECLI: ECLI:SK:KSBA:2021:1019200601.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Renáty Janákovej a členov senátu JUDr. Marty Barkovej a JUDr. Vlastimila Pavlikovského, v právnej veci žalobcu: SWS Distribution a.s., Studená 5, Bratislava, IČO: 35 816 473, zast.: Patakyová, Bartová, Kovácsová, s.r.o., Majzonovo námestie 2, Nové Zámky, proti žalovanému: Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, Drieňová 24, Bratislava, v konaní o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 2015/KH/R/2/010 zo dňa 31.03.2015 v spojení s rozhodnutím Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru kartelov č. 2014/KH/1/1/012 zo dňa 02.06.2014, takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave preskúmavané rozhodnutie Rady Protimonopolného úradu č. 2015/KH/R/2/010 zo dňa 31.03.2015 v spojení s rozhodnutím Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odbor kartelov č. 2014/KH/1/1/012 zo dňa 02.06.2014 m e n í v časti výroku II., ktorým bola žalobcovi uložená pokuta nasledovne: „podnikateľovi SWS Distribution a.s., IČO: 35 816 473, so sídlom Studená 5, Bratislava, ukladá podľa § 38 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z. za konanie uvedené v bode I. výrokovej časti prvostupňového rozhodnutia pokutu vo výške XX XXX eur, ktorú je povinný uhradiť do 60 dní od nadobudnutia právoplatnosti tohto rozsudku na účet Protimonopolného úradu SR č. XXXXXXXXXX, ŠP: XXXX, KS: XXXX, VS: XXXXXXXXX vedený v Štátnej pokladnici Bratislava. Vo zvyšnej časti žalobu z a m i e t a . Žalobcovi súd náhradu trov konania n e p r i z n á v a . o d ô v o d n e n i e : I. Priebeh administratívneho konania a žalobou napadnuté rozhodnutia 1. Úrad na základe podnetu o zavedení manipulačného poplatku vo výške 1,-€ niekoľkými distribútormi informačných technológii a doplnkového sortimentu začal prešetro-vanie správania spoločností ASBIS SK spol. s r. o., eD´ system Slovakia, s.r.o., ABC Data, s. r. o. a AT Computer, s. r. o., v priestoroch ktorých vykonal inšpekcie a na základe informácii získaných z týchto inšpekcií následne vykonal inšpekciu aj v priestoroch žalobcu a spoločnosti WESTech, spol. s r. o. Následne dňa 20.05.2013 začal úrad konanie vo veci možnej dohody obmedzujúcej súťaž a zosúladeného postupu, podľa § 4 ods. 1 a ods. 2 písm. a) a b) zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov (ďalej len zák. č. 136/2001 Z. z.), voči týmto spoločnostiam s výnimkou spoločnosti WESTech, spol. s r. o., o ktorej nezískal dôkazy o tom, že bola o dohode informovaná a nejako sa na ňu pripravovala. 2. Úrad zistil, že účastníci konania, s výnimkou žalobcu v čase od 05.03.2013 do 11.03.2013 zaviedli manipulačný poplatok vo výške 1,-€ za každú vystavenú faktúru pre zákazníka. Medzi niektorými účastníkmi konania pred zavedením manipulačného poplatku prebehlo minimálne jedno stretnutie, po ktorom následne na túto tému prebiehala medzi účastníkmi konania minimálne e-mailová komunikácia, ktorej predmetom bolo potvrdenie účasti jednotlivých účastníkov konania na dohode, rokovanie o konkrétnych podmienkach dohody, ako aj detailné podmienky účtovania poplatku. Získaná e-mailová komunikácia tiež potvrdzuje monitorovanie dodržiavania uplatňovanej dohody. Zo zhromaždených dôkazov jednoznačne vyplýva, že zavedenie poplatku bolo podmieňované zavedením poplatku u všetkých zúčastnených na dohode. 3. Žalobca síce manipulačný poplatok nezaviedol do praxe a ani nebol získaný dôkaz o jeho výslovnom súhlase s dohodou, ale zo získaných dôkazov je možné konštatovať aj jeho zapojenie sa do plánu zaviesť dohodnutý manipulačný poplatok, t. j. pripravené oznámenie, ktoré malo byť zaslané zákazníkom, pripravený systém pre manuálne nahadzovanie manipulačného poplatku na faktúry, pripravovaný systém, ktorý mal automaticky vkladať manipulačný poplatok do každej faktúry. V plánovanom termíne k zavedeniu manipulačného poplatku u žalobcu nedošlo iba vzhľadom na negatívne reakcie zákazníkov na zavedenie manipulačného poplatku ostatnými účastníkmi konania. I keď manipulačný poplatok žalobca nezaviedol, nijako nepreukázal, že o tomto svojom zámere neaplikovať dohodu informoval aj ostatných účastníkov dohody spôsobom ako to požaduje ustálená judikatúra, a teda sa jednoznačne nedištancoval od protiprávneho správania. Žalobca teda zjavne nakladal s informáciami vo svoj prospech a ostatných neinformoval o tom, že sa do spoločného postupu nezapojí, čo u nich mohlo vyvolávať dojem, a zjavne aj vyvolávalo, že je účastníkom dohody. Ak by s informáciami o plánovanom zavedení manipulačného poplatku nepracoval, nie je potom zrejmé prečo by zvažoval, pri jeho nezávislom rozhodovaní, zaviesť poplatok rovnakého druhu a v rovnakej výške ako jej konkurenti a dokonca s plánom jeho zavedenia v čase, ktorý bol dohodnutý medzi konkurenciou. Uvedené podporuje úradom prijatý záver, že plánoval prijať kroky podľa dohody, avšak vzhľadom na reakcie na trhu tento plán následne prehodnotil. 4. Komunikácia medzi účastníkmi dohody, ako vyplýva z dôkazov, pokračovala aj po zavedení manipulačného poplatku, kedy sa vzájomne informovali o reálnom zavedení poplatku u jednotlivých účastníkov konania, o spôsobe jeho účtovania, ako aj o dodržiavaní, či porušovaní dohodnutých podmienok. Účastníci konania, ktorí zaviedli manipulačný poplatok, tento prestali účtovať koncom mesiaca marec a v priebehu mesiaca apríl 2013. 5. U žalobcu bol rozhodujúci dôkaz preukazujúci to, že sa napokon po zvážení reakcií zákazníkov na trhu voči zavedeniu poplatku u iných účastníkov dohody rozhodol do dohody nezapojiť, t. j. deň 18.03.2013. 6. Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor kartelov, v správnom konaní číslo 0010/OKT/2013, vydal dňa 02.06.2014 rozhodnutie č. 2014/KH/1/1/012 (ďalej len prvostupňové rozhodnutie), ktorým o. i. rozhodol tak, že konanie žalobcu v čase od 14.02.2013 do 18.03.2013 spočívajúce v dohode o priamom, alebo nepriamom určení ceny tovarov prostredníctvom zavedenia manipulačného poplatku vo výške 1,- € bez DPH, je dohodou obmedzujúcou súťaž, ktorá má za cieľ obmedzenie súťaže na relevantnom trhu distribúcie informačných technológií a doplnkového sortimentu na území Slovenskej republiky a ktorá je zakázaná, pričom zároveň o. i. žalobcovi za toto konanie uložil pokutu vo výške XXX.XXX,- €. Základom pre výpočet pokuty bol obrat dosahovaný na území Slovenskej republiky, ktoré predstavuje v tomto prípade priestorový relevantný trh. 7. Proti tomuto rozhodnutiu podali rozklad všetci účastníci konania, o ktorom rozhodol žalovaný tak, že rozhodnutím č. 2015/KH/R/2/010 zo dňa 31.03.2015 rozklad zamietol a rozhodnutie orgánu verejnej správy prvého stupňa č. 2014/KH/1/1/012 zo dňa 02.06.2014 potvrdil. II. Žaloba 8. Žalobou doručenou Krajskému súdu v Bratislave dňa 20.05.2015 sa žalobca domáhal preskúmania zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 2015/KH/R/2/010 zo dňa 31.03.2015 v spojení s rozhodnutím Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru kartelov č. 2014/KH/1/1/012 zo dňa 02.06.2014, ich následného zrušenia a vrátenia veci žalovanému správnemu orgánu na ďalšie konanie. Ďalej sa domáhal náhrady trov konania a odkladu vykonateľnosti žalobou napadnutého rozhodnutia. 9. V podanej žalobe žalobca uviedol, že napadnuté rozhodnutie Rady (v spojení s rozhodnutím odboru kartelov) vychádza zo skutkového stavu, z ktorého vychádzalo správne rozhodnutie, ktorý je v rozpore s obsahom spisov, zistenie skutkového stavu je nedostačujúce na posúdenie veci. 10. Žalobca má za to, že v konaní nebolo preukázané, že svojim konaním naplnil skutkovú podstatu správneho deliktu podľa ust. § 4 ods. 1 v spojení s ust. § 4 ods. 3 písm. a) Zákona o ochrane hospodárskej súťaže (ďalej len ZOHS), nakoľko z vykonaných dôkazov nie je možné vyvodiť záver vo vzťahu k žalobcovi, že tento bol účastníkom dohody vymedzenej v napadnutom rozhodnutí. Podľa žalobcu je zrejmá skutočnosť, že z vykonaných dôkazov je zrejmé, že správanie žalobcu sa významne odlišovalo od správania ostatných účastníkov dohody v tom, že: a) žalobca nikdy manipulačný poplatok nezaviedol a ani ho neúčtoval b) nikdy so žiadnym z účastníkov konania ohľadom zavedenia manipulačného poplatku nekomunikoval ani pred jeho zavedením a ani po jeho zavedení, o čom neexistuje ani žiadny dôkaz c) v prípade žalobcu neexistuje žiaden dôkaz o výslovnom súhlase žalobcu s dohodou. 11. Poukázal, že závery žalovaného nezodpovedajú zistenému skutkovému stavu a žalovaný pri hodnotení dôkazov nevzal do úvahy skutočnosti tvrdené žalobcom. Žalovaný považuje za primárny dôkaz účasti žalobcu na dohode existenciu mailov od P. L., konateľa spoločnosti ABC Data s.r.o., adresovaných Ing. F. F., v tom čase členovi predstavenstva žalobcu. Obsahom mailov je iniciovanie debaty ohľadom zavedenia manipulačného poplatku. Za deň začiatku účasti žalobcu na dohode určil žalovaný deň 14.02.2013, kedy mal byť členovi predstavenstva žalobcu zaslaný e-mail od konateľa spoločnosti ABC Data pána P. L., ktorým adresátov vyzýva na pokračovanie rozhovorov na F. G.. Podľa žalobcu toto tvrdenie žalovaného neobstojí, nakoľko z obsahu mailu P. L. nie sú zrejmí jeho adresáti, z čoho vyplýva, že tento mail nebol žalobcovi adresovaný a doručený. Naviac Ing. F. sa pobytu na F. G. nezúčastnil, tohto pobytu sa zúčastnil len člen dozornej rady žalobcu, ktorý však reprezentoval českú spoločnosť SWS a.s. a nie žalobcu. Z uvedeného dôvodu sa zmenil dátum začiatku účasti žalobcu na dohode zo dňa 07.02.2013 na deň 14.02.2013. Žalovaný sa teda stotožnil s argumentáciou žalobcu, že medzi pobytom člena dozornej rady žalobcu na F. G. a údajnou účasťou žalobcu na dohode absentuje príčinná súvislosť. Dohadovanie ohľadom spôsobu a termínu zavedenia poplatku prebiehalo medzi účastníkmi najmä v druhej polovici februára. Ing. F. bol v čase od 17.02. do 27.02.2013 odcestovaný v USA, s inými účastníkmi konania nekomunikoval mailom a ani osobne, teda neprejavil vôľu do dohody sa zapojiť. O tomto svedčí aj vzájomná mailová komunikácia ostatných účastníkov konania z februára a marca 2013, z ktorej je zrejmé, že títo nemali vedomosť o tom, či žalobca je do plánu zaviesť poplatok zapojený. Ing F. nielenže nereagoval na žiaden z mailov Ing. L., ale ani neinformoval ohľadom zámeru poplatok zaviesť a neinformoval iných predstaviteľov resp. zamestnancov žalobcu. V priebehu februára až do 05.03.2013 nepodnikol žiadne kroky, z ktorých by bolo možné vyvodiť, že svoje správanie koordinuje s ostatnými účastníkmi dohody. Podľa žalobcu tak absentuje príčinná súvislosť medzi mailmi adresovanými Ing. F. a prípravou Oznámenia o účtovaní poplatku a systému pre nahadzovanie poplatku na faktúry zákazníkom. 12. Namietal tiež, že z e-mailovej komunikácie je naopak zrejmé, že žalobca začal interne komunikovať ohľadom zavedenia manipulačného poplatku až na základe mailu od spoločnosti ASBIS SK s.r.o. zo dňa 05.03.2013, ktorý táto spoločnosť adresovala všetkým jej zákazníkom a partnerom, ktorým ich oboznamovala s účtovaním poplatku. Za žalobcu bol tento mail adresovaný Ing. G. T.. Pre predsedníčku predstavenstva žalobcu Ing. L. R. bola táto informácia o zavedení poplatku nová. V nasledujúcich dňoch boli žalobcovi doručené ďalšie oznámenia ohľadne zavedenia poplatku (06.03.2013 eDsystem, dňa 10.03.2013 AT Computers), vždy adresované zamestnancom žalobcu. Z mailovej komunikácie je zrejmé tiež, že najintenzívnejšia komunikácia ohľadom zavedenia poplatku u žalobcu prebiehala v dňoch 10. až 12. marca 2013, v ktorom období pod vedením R. U., technického riaditeľa a produktového špecialistu žalobcu bol pripravený návrh oznámenia zákazníkom a spoločnosť Cybersoft bola kontaktovaná za účelom prípravy systému na nahadzovanie poplatku. Tieto činnosti patrili do pracovnej náplne technického riaditeľa. O tom, že žalobca poplatok nezavedie bolo rozhodnuté okamžite na porade členov predstavenstva a dozornej rady žalobcu, dňa 14.03.2013, t.j. 7 dní po tom, ako sa žalobca dozvedel o zámere ostatných účastníkov konania. 13. Žalobca tvrdí, že rozhodnutie bolo prijaté nezávisle od vonkajších faktorov a správania sa ostatných účastníkov, o čom svedčí skutočnosť, že žalobca poplatok nikdy neúčtoval, ako aj prítomnosť predsedu dozornej rady v SWSD a.s. dňa 14.03.2013. Žalobca tvrdenie žalovaného, že žalobca na rozhodol poplatok neúčtovať len vzhľadom na nepriaznivé reakcie trhu, teda považuje za irelevantné. 14. Je názoru, že čl. 101 ods. 1 ZFEÚ sa má vykladať v tom zmysle, že na konštatovanie dohody obmedzujúcej súťaž nie je nevyhnutné preukázať osobné konanie štatutárneho zástupcu podniku alebo osobitný súhlas tohto zástupcu v podobe splnomocnenia s konaním svojho zamestnanca, ktorý sa zúčastnil na protisúťažnom stretnutí. Zároveň na konštatovanie dohody je podľa žalobcu postačujúce, aby podnikatelia vyjadrili spoločný zámer správať sa na trhu určitým spôsobom. Skutočnosť, že zamestnanec žalobcu nechal pripraviť oznámenia o účtovaní poplatku a systém pre účtovanie poplatku, nie je možné interpretovať tak, že tento sa dopustil protisúťažného konania, za ktoré by mal žalobca niesť zodpovednosť. Táto iniciatíva nemala pôvod v dohode s účastníkmi konania a zároveň zamestnanec neprejavil vôľu za spoločnosť navonok, oznámenie nikomu nezaslal, poplatok neúčtoval, a teda sa nedopustil protisúťažného konania. Povinnosť zamestnanca je o všetkom zamestnávateľa informovať, čo sa aj stalo. Predstavenstvo po schválení predsedu dozornej rady dňa 14.03.2013 rozhodlo o tom, že svoje správanie nebude koordinovať so správaním ostatných účastníkov konania, a že poplatok účtovať nebude. 15. Uviedol, že žalovaný v rozhodnutí žalobcovi vyčíta, že ostatných účastníkov konania mal informovať o tom, že sa do dohody nezapojí a takýmto výslovným prejavom vôle by preukázal neúčasť na dohode. Takéto závery žalobca považoval nad rámec stanovený zákonom. Žalobca nemal žiadnu vedomosť o tom, že je konkurentmi vnímaný ako jeden z účastníkov dohody. Účelom mailov podľa žalobcu bolo vzbudiť u ostatných účastníkov konania dojem, že do dohody sú zapojené viaceré osoby. Žalobca nemal vedomosť, že by mohol byť vnímaný ako účastník dohody a preto nemožno od neho požadovať výslovný prejav vôle vo vzťahu k ostatným účastníkom konania, že sa do dohody nezapojí. 16. Žalobca v tejto súvislosti poukázal na rozsudok NS SR č. 8Sžo 49/2013, podľa ktorého správnym deliktom nemôže byť akékoľvek porušenie práva, ale porušenie práva musí byť protiprávne konanie, a to aj vtedy keď zákon nevyžaduje zavinenie, a ak predpokladá objektívnu zodpovednosť. Podľa žalobcu protiprávnosť konania v zmysle ust. § 4 ods. 1 v spojení s ods. 3 písm. a) ZOHS spočíva v uzavretí dohody, ktorá má za cieľ alebo môže mať za následok obmedzovanie súťaže, pričom dohodou podnikateľov je každý ústny alebo písomný súhlasný prejav vôle jej účastníkov, ako aj iný súhlasný prejav vôle vyvodení z ich konania. Žalobca súhlas s dohodou neprejavil, poplatok neúčtoval, predmetom posudzovania v správnom konaní tak je, či v jeho prípade vôbec došlo k naplneniu skutkovej podstaty správneho deliktu, t.j. či žalobca konal protiprávne. Medzi mailmi by mala existovať priama príčinná súvislosť. Jednotlivé skutočnosti však nespĺňajú znaky protiprávneho konania, pretože z nich nie je možné vyvodiť súhlasný prejav vôle. Nie je preto možné od účastníkov správneho konania spravodlivo požadovať, aby žalovanému preukázali, že sa protisúťažného konania nedopustili; navyše takáto požiadavka by bola v rozpore elementárnymi zásadami logiky. K príprave návrhu oznámenia a systému pre účtovanie poplatku na faktúry zákazníkov došlo z iniciatívy zamestnancov až po tom, čo bol žalobca o zavedení poplatku informovaný v rámci automatického zasielania mailov od konkurentov. Správanie žalobcu tak zodpovedá ust. § 4 ods. 2 písm. b) ZOHS, v zmysle ktorého sa na účely tohto zákona nepovažuje za dohodu taký postup, ktorý je možný označiť ako prirodzené nasledovanie správania iného podnikateľa. Predpokladom fungovania hospodárskej súťaže je, že každý podnikateľ si určuje svoju obchodnú politiku na trhu nezávisle. 17. Má za to, že jednou zo základných zásad správneho konania je zásada materiálnej pravdy, na základe ktorej rozhodnutie správnych orgánov musí vychádzať zo spoľahlivo zisteného skutkového stavu veci. A preto je žalobca názoru, že správny orgán vydal rozhodnutie v rozpore so zásadou materiálnej pravdy, keďže medzi hlavnými dôkazmi, o ktoré žalovaný opiera svoje rozhodnutie (t.j. mail adresovaný Ing. F. a prípravou návrhu oznámenia o zavedení poplatku, fakturačného systému) neexistuje príčinná súvislosť, ktorej absenciu žalobca namietal už v správnom konaní. Zo skutkového stavu je zrejmé, že správanie žalobcu sa po celý čas relevantného obdobia nezmenilo, a to ako vo vzťahu k ostatným účastníkom konania, tak ani vo vzťahu k zákazníkom alebo spotrebiteľom, t.j. správanie žalobcu nemalo vplyv a žiaden dopad, a to ani vo forme ohrozenia alebo obmedzenia na tretie osoby, trh a tým aj súťaž samotnú. 18. Vzhľadom k vyššie uvedeným skutočnostiam žalobca má za to, že žalovaný nepreukázal, že na strane žalobcu došlo k naplneniu formálnych znakov, ako ani materiálnej stránky správneho deliktu. 19. K výške uloženej pokuty žalobca uviedol, že v správnom konaní sa nepreukázalo, že by žalobca bol účastníkom dohody obmedzujúcej súťaž podľa ust. § 4 ods. 1, a ust. § 4 ods. 2 písm. a), b) zákona č. 136/2001 Z.z., preto neexistuje dôvod, pre ktorý by žalobcovi mala byť uložená pokuta. Naviac výšku pokuty považuje za zjavne neprimeranú a uloženú v rozpore so zásadou proporcionality. 20. Žalobca tvrdí, že žalovaný pri určení výšky pokuty nezohľadnil skutočnosti - závažnosť porušenia, vzhľadom na spôsob, akým sa žalobca mal porušenia zákona dopustiť. Žalobca má za to, že sa porušenia zákona nedopustil. V prípade, ak by jeho správanie malo byť vyhodnotené ako správny delikt, potom žalovaný nedostatočne zohľadnil, že žalobca sa s ostatnými účastníkmi nekontaktoval, konal individuálne a svojím správaním účastníkov len nasledoval, poplatok nikdy neúčtoval a o jeho účtovaní ani zákazníkov neinformoval. Rozhodnutie o tom, že poplatok nebude zavedený prijal žalobca bez ohľadu na vonkajšie faktory a ešte pred intervenciou žalovaného. Žalobca svojím konaním nezískal žiadny prospech na úkor iných osôb, či už konkurencie alebo spotrebiteľov - dopad správania sa žalobcu na trh. Konanie žalobcu navonok sa po celú dobu fakticky nezmenilo, žalobca nikdy poplatok neúčtoval a nikoho neinformoval o tom, že by zavedenie poplatku plánoval, a preto správanie žalobcu tak nemalo žiaden dopad na trh a neboli ohrozené ani poškodené práva spotrebiteľov a ani samotná hospodárska súťaž. - veľkosť relevantného zemepisného trhu. Žalobca pôsobí na trhu len v rámci Slovenskej republiky, čo znižuje nebezpečenstvo konania žalobcu a jeho následkov - veľkosť a význam žalobcu na trhu. Žalobca je najmenším hráčom na trhu spomedzi všetkých účastníkov, ktorého správanie, vzhľadom na jeho minimálny význam na trhu nie je mienkotvorné vo vzťahu ku konkurencii a spôsobilé významným spôsobom ovplyvniť trh alebo spôsobiť ujmu konkurencii, a preto uložená pokuta je v pomere k veľkosti žalobcu na trhu neproporcionálna. - žalobca sa nikdy predtým sa nedopustil žiadneho správneho deliktu vo veci hospodárskej súťaže - žalobca efektívne spolupracoval so žalovaným - dĺžku porušovania zákona. Podľa žalobcu je to 7 dní, od 05.03.2013, t.j. momentom doručenia mailu od ASBIS SK s.r.o., kedy sa preukázateľne žalobca dozvedel o tom, že konkurenčná spoločnosť zaviedla manipulačný poplatok do 14.03.2013, v ktorý deň sa na osobnom stretnutí členov štatutárneho orgánu a dozornej rady rozhodlo o tom, že tento poplatok nebude zavedený - pochybnosť, či konanie podnikateľa zakladá porušovanie súťažných pravidiel, keď v konaní nebola preukázaná účasť žalobcu na dohode, poplatok nebol nikdy účtovaný. Konanie žalobcu spočívajúce v príprave na zavedenie účtovania administratívneho poplatku po tom, čo jeho účtovanie zaviedla konkurencia (t.j ako reakciu na dianie za relevantnom trhu) nie je možné považovať za porušovanie súťažných pravidiel, keď z ust. § 4 ods. 2 písm. b) zákona č. 136/2001 Z.z. vyplýva, že za dohodu sa nepovažuje taký prejav vôle, ktorý možno označiť ako prirodzené nasledovanie podnikateľa. - ťažkú finančnú situáciu podnikateľa. Žalobca čerpá finančné prostriedky formou úveru na svoje prevádzkové potreby od spoločnosti SWS a.s., z kontokorentného účtu od Tatra Banka, a.s. 21. Žalobca s poukazom na vyššie uvedené navrhol, aby súd napadnuté rozhodnutie Rady Protimonopolného úradu č. 2015/KH/R/2/010 zo dňa 31.03.2015, ktorým bolo potvrdené prvostupňové rozhodnutie č. 2G14/KH/1/1/012 zo dňa 02.06.2014 zrušil a vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie a zaviazal žalovaného na náhradu trov konania. III. Vyjadrenie žalovaného 22. Žalovaný vo svojom vyjadrení, doručenom Krajskému súdu v Bratislave dňa 28.08.2015, uviedol, že v danej veci bol dostatočne zistený skutkový stav veci a dostatočným spôsobom bolo preukázané, že žalobca sa podieľal na uzatvorení dohody obmedzujúcej súťaž popísanej v napadnutom rozhodnutí. Úrad v oboch rozhodnutiach dostatočne preukázal protiprávne konanie všetkých účastníkov konania vrátane žalobcu. Prostredníctvom získanej emailovej komunikácie bolo preukázané, že účastníci konania, vrátane žalobcu sa zúčastnili na protiprávnom konaní. Účasť žalobcu bola preukázaná aj na základe vyjadrení samotných účastníkov konania, ktorí vzájomnú komunikáciu nepopreli, avšak jej cieľ popisovali a vyhodnocovali inak, ako protizákonný, resp. protisúťažný. Podľa žalovaného bolo jednoznačne preukázané, že žalobca sa na zavedenie poplatku pripravoval a to vo výške, aká bola predmetom posudzovanej dohody, čo ani sám žalobca nepoprel. Zo zhromaždenej komunikácie medzi ostatnými účastníkmi konania je zrejmé, že aj spoločnosť SWS Distribution, bola do príprav zavedenia manipulačného poplatku zapojená. Aj samotný žalobca pripustil, že obdržal e-mail, týkajúci sa zakázanej dohody. Sám v žalobe uviedol, že „z emailovej komunikácie žalobcu je zrejmé, že žalobca začal interne komunikovať ohľadom zavedenia manipulačného poplatku, až na základe emailu od spoločnosti ASBIS SK s.r.o., zo dňa 5.3.2013, ktorý táto spoločnosť adresovala všetkým jej zákazníkom a partnerom, ktorým ich oboznamovala s účtovaním poplatku a za žalobcu bol tento email adresovaný Ing. G. T.. Uvedenie dohody do praxe, bolo podmieňované zapojením všetkých zúčastnených, čo bolo dosiahnuté dohodou o zavedení poplatku a to s presným časovým plánom vo vzťahu k jednotlivým spoločnostiam a SWS Distribúcia bola adresátom viacerých emailov o koordinovanom zavádzaní manipulačného poplatku. 23. Zavedenie nového poplatku je nepochybne súčasťou cenovej politiky podnikateľa a komunikácia o plánovanej cenovej politike je dôkazom, že títo podnikatelia nemajú záujem konkurovať si v oblasti predmetu diskusie. Príprava SWS Distribution na zavedenie manipulačného poplatku v rozhodnom čase, kedy sa tento podľa dohody aj mal zaviesť, ako aj v rovnakej výške, ako bolo dohodnuté aj ostatnými účastníkmi dohody potvrdzuje, že spoločnosť SWS Distribution sa do dohody naozaj aj plánovala zapojiť. I keď neexistuje dôkaz o výslovnom súhlase žalobcu s výnimkou odkazu naň v mailovej komunikácii medzi ostatnými účastníkmi dohody, toto úrad nepovažuje za spochybnenie záveru, ktorý vo veci žalobcu prijal. 24. Z emailu zo dňa 14.02.2013 zaslaného konateľom ABC Data, bližšie neurčenému okruhu príjemcov nie je možné jednoznačne vyvodiť, že na stretnutí na F. G. sa zúčastnil aj žalobca a nie je možné ani jednoznačne preukázať, či mu tento email bol adresovaný. Sám žalobca však potvrdil, že rokovaní na F.Í. G. sa zúčastnil člen dozornej rady žalobcu, ktorý však na danom stretnutí reprezentoval spoločnosť českú SWS a.s. a nie priamo žalobcu. Predmetný pobyt sa uskutočnil v období od 31.01.2013 do 07.02.2013 a podľa vyjadrenia podnikateľa Weco - Travel (CZ) s.r.o., Thámova 13, Praha 8, Česká republika, zúčastnili sa ho zástupcovia všetkých účastníkov konania vrátane predsedu dozornej rady SWS Distribution. Úrad však vzhľadom na určité pochybnosti nepovažoval účasť žalobcu na stretnutí na F. G. na základe tohto emailu, za preukázanú. Neprítomnosť Ing. F. F. v rozhodnom čase od 17.02. - 27.02.2013, kedy bol odcestovaný v USA, nemôže podľa úradu vylúčiť samotnú zakázanú komunikáciu. Zo zhromaždených dôkazov je zrejmé, že účastníci konania zavádzali účtovanie manipulačného poplatku s vedomím, že sa ho účastní aj žalobca. Je tiež zrejmé, že vôľu za podnikateľa SWS Distribution musela prejaviť zodpovedná osoba, keďže účastníci dohody počítali s účasťou tohto podnikateľa na dohode. Už na prvý email po návrate zo F. G., zaslaný ABC Data podnikateľ eD'system reagoval tak, že vyslovil súhlas so zavedením manipulačného poplatku pod podmienkou, že bude zavedený aj spoločnosťami ASBIS SK, ABC Data a SWS Distribution. Ohľadom zavedenia poplatku účastníkom konania SWS Distribution informoval dňa 07.03.2013 konateľ ABC Data s tým, že poplatok zavedú v „úterý pŕíští týden". ( email z 07.03.2013, predmet: SWS potvrzena dnes F. na štart v úterý pŕíští týden). O uvedenom svedčí aj email eD'system zo dňa 25. februára 2013 adresovaný aj pre F..N.: „Chlapi, sorry, ze reagujem az teraz. Moj návrh je ...“. 25. Úrad v priebehu inšpekcie u podnikateľa SWS Distribution získal email zo dňa 18.03.2013, z ktorého vyplýva, že predseda dozornej rady SWS Distribution rozhodol o tom, že manipulačný poplatok spoločnosť nezavedie: „platí to, co jsem řekl pri návšteve u nás, tedy že v naši situaci budeme přistupovat jen na dohody, ktoré pro nás búdou výhodné. Tato dohoda rozhodné výhodná není." Z e-mailovej komunikácie vyplýva, že až dňom 18.03.2013 sa v spoločnosti s definitívnou platnosťou rozhodlo o nezavedení poplatku, do tohto dátumu sa spoločnosť pripravovala na jeho zavedenie. 26. Úrad nepovažoval za relevantnú námietku žalobcu, že žalobcovi doručené oznámenia ohľadom zavedenia poplatku boli vždy adresované zamestnancom žalobcu a obchodníkom, ktorých emailové adresy boli v databáze uvedených účastníkov. Je možné dôvodne predpokladať, že zamestnanci žalobcu v rámci svojej pracovnej náplne vykonávali činnosti, ktoré im prislúchali a ktoré zamestnávateľ na nich delegoval. Konanie jeho zamestnancov zaväzuje podnikateľa. To, že konali v rámci svojej náplne svedčí aj to, že následne sa takýmito otázkami riadne zaoberalo aj vedenie spoločnosti. Úradom zhromaždené dôkazy jednoznačne preukazujú, že žalobca musel s ostatnými účastníkmi komunikovať, aby tí mohli následne na jej vyjadrenia odkazovať vo vzájomnej komunikácii a aby jej aj zasielali emaily ohľadne koordinácie a následne, aby jej správanie na trhu aj monitorovali. 27. Rovnako nie je presvedčivé tvrdenie žalobcu, že pre predsedníčku predstavenstva žalobcu Ing. L. R., bolo zavedenie poplatku nová informácia (t.j. že pred tým nebola informovaná ani Ing. F.), pretože jej reakcia na mail ASBIS SK bola: „Chlapci pozrite čo zavádza ASBIS". Ešte pred definitívnym rozhodnutím o nezavedení poplatku do praxe prebehla v spoločnosti e-mailová komunikácia ohľadne vhodnosti zavedenia poplatku. Jeden z e-mailov adresovaný od U. U. pre L. R. zo dňa 12.03.2013, predmet: Zavedenie manipulačného poplatku, ako reakciu na článok na ktorý je odosielaný link s názvom „Slovenskí IT distribútori zaviedli manipulačný poplatok, má potenciálne znaky kartelovej dohody“. 28. K namietanej absencii príčinnej súvislosti medzi e-mailmi adresovanými Ing. F. a prípravou Oznámenia o účtovaní poplatku a systému pre nahadzovanie poplatku na faktúry zákazníkom, úrad uviedol, že zhromaždené dôkazy, odkazujúce na účasť SWS Distribution v dohode, príprava na zavedenie poplatku v rozhodnom čase (kedy bola realizovaná dohoda) a to v rovnakej forme, ako ostatní účastníci (príprava znenia pre zákazníkov) monitorovanie správania SWS Distribution ostatnými účastníkmi dohody a tiež vyjadrenie predsedu dozornej rady, že spoločnosť bude pristupovať iba na výhodné dohody, zatiaľ čo táto dohoda výhodná nie je, sú podľa úradu dostatočnými dôkazmi na preukázanie účasti žalobcu na dohode a nie je preto potrebné preukazovať príčinnú súvislosť v zmysle námietky žalobcu. 29. Žalobca napriek tomu, že manipulačný poplatok nezaviedol, nijako nepreukázal, že o svojom zámere neaplikovať dohodu informoval aj ostatných účastníkov dohody spôsobom, ako to požaduje ustálená judikatúra, t.j., že podnikateľ sa musí jednoznačne dištancovať od protiprávneho správania vo vzťahu k ostatným účastníkom protiprávneho správania. O tom svedčí napr. aj dôkaz z internej komunikácie v spoločnosti SWS Distribution v e-maily od P. P. pre SWS - U. U., zo dňa 18.03.2013. 30. Podľa žalovaného v prípade kartelovej dohody nie je podmienkou aj jej zavedenie do praxe, a preto skutočnosť, že žalovaný nakoniec dohodu nerealizoval ho nemôže zbavovať zodpovednosti, iba môže ísť o skutočnosť na ktorú úrad prihliadne pri ukladaní pokuty. Úrad zohľadnil, že žalobca poplatok nezaviedol do praxe, pretože protisúťažnú dohodu vyhodnotil pre seba ako nevýhodnú a preto, že sa protisúťažného správania nechcel vôbec zúčastniť. Konanie žalobcu nemožno považovať za prirodzené nasledovanie konkurencie na trhu, pretože komunikácia o manipulačnom poplatku predchádzala zavedeniu poplatku do praxe. 31. Úrad sa nestotožnil ani s námietkou žalobcu, že vzhľadom na jeho zanedbateľné postavenie na trhu nemohol svojím správaním ovplyvniť správanie sa ostatných účastníkov konania. Uviedol, že žalobca je konkurentom ostatných účastníkov dohody, a preto z tejto pozície mohol ovplyvniť ich správanie, keďže neúčtovaním poplatku by sa dostával do výhodnejšej cenovej pozície. 32. Úrad preukázal kartel a účasť žalobcu v ňom dostatočne na základe súboru dôkazov a tieto riadne vyhodnotil. Hoci úrad nedisponuje dôkazom, ktorým by žalobca priamo s dohodou súhlasil, v spise zhromaždil dôkazy, v ktorých je na jeho súhlas odkazované v komunikácii ostatných účastníkov. Ide o dôkazy s vysokou dôkaznou hodnotou, emaily z obdobia protiprávneho správania, t.j. z obdobia prípravy a zavádzania manipulačného poplatku, ktoré si zasielali zástupcovia účastníkov konania, ktorí priamo v spoločnostiach prijímali rozhodnutia v danej veci. Tieto dôkazy jednoznačne obsahujú odkazy, aj na žalobcu s tým, že bolo očakávané, že sa koordinácie zúčastní a tiež dôkaz (na základe komunikácie medzi ostatnými účastníkmi konania) o tom, že potvrdil účasť na koordinovanom postupe. Následná príprava na zavedenie poplatku v spoločnosti na tieto dôkazy logicky nadväzuje. Ak sa však žalobca bráni, mal by svoje tvrdenia podporiť dôkazom. Žalobca však v podstate len nesúhlasil so zisteniami a závermi správneho orgánu. 33. V zmysle požiadavky žalobcu úrad preukázal, že správanie žalobcu obmedzilo hospodársku súťaž, keďže v prípade posudzovaného správania je možné konštatovať porušenie aj v prípade, ak nedošlo u účastníka k jeho realizácii v praxi. Ak je dohoda posúdená ako dohoda, ktorá je už svojím cieľom obmedzujúca súťaž, nie je potrebné analyzovať jej skutočné dopady. U takejto dohody je už objektívne predpokladané obmedzenie súťaže. Zistenie, že dohoda už svojím cieľom obmedzuje súťaž nemôže byť preto vyvrátené dôkazom, že dohoda nemá protisúťažný efekt. Podľa ustálenej európskej judikatúry nie je potrebné brať zreteľ na konkrétne efekty dohody, ak ide o dohodu, ktorá má za cieľ obmedzenie súťaže. Rovnako tak zosúladený postup je zakázaný, bez ohľadu na jeho efekty na trhu, ak má protisúťažný cieľ. Ak teda súťažná autorita preukázala, že podnikateľ sa zúčastnil protiprávneho správania s cieľom obmedziť súťaž, nie je povinná predložiť dôkazy o tom, že takéto správanie skutočne vyvolalo obmedzenie súťaže na trhu. Naopak je na podnikateľovi, aby preukázal, že účasť na dohode nijako neovplyvnila jeho vlastné správanie na trhu. 34. K dĺžke porušovania zákona žalovaný uviedol, že dĺžka trvania protiprávneho konania bola posúdená a vyhodnotená správne. 35. K namietanej výške uloženej pokuty žalovaný uviedol, že žalovaný pri určovaní výšky pokuty zohľadnil, že spoločnosť SWS Distribution v praxi poplatok nezaviedla. Úrad sa v rozhodnutiach tiež dostatočne vysporiadal i s dopadmi posudzovanej dohody a v prípade dohody obmedzujúcej súťaž, podľa cieľa dopady nie je potrebné vyhodnocovať. V prípade dopadov na trh sa vyhodnocuje dopad protiprávneho správania, ktorým je kartel. Nie je odôvodnené vyhodnocovať dopad správania jednotlivého účastníka na trh, ale jeho účasť na protiprávnom správaní. Úrad zohľadňoval to, že do kartelu sa zapojili spoločnosti s významným postavením na trhu, ktoré spolu pokrývajú viac ako polovicu relevantného trhu. Proporčné uloženie pokuty k ekonomickej sile podnikateľa má zabezpečiť práve výpočet pokuty určením % z relevantného obratu. Relevantným obratom podnikateľa sa rozumie obrat za predaj tovarov a služieb, ktorých sa narušenie, alebo obmedzenie súťaže priamo, alebo nepriamo týka a to na vymedzenom priestorovom relevantnom trhu. Úrad pri tom zohľadňuje relevantný obrat dosiahnutý za posledné uzavreté účtovné obdobie, v ktorom sa podnikateľ dopustil porušovania. Kombinácia hodnoty predaja v súvislosti s porušením a trvaním porušenia sa považuje za vhodnú hodnotu na vyhodnotenie ekonomického významu porušenia, ako aj relatívneho podielu každého podnikateľa na porušení. Pri výpočte pokuty úrad vychádzal z obratu z predaja informačných technológií a doplnkového sortimentu, keďže tohto predaja sa porušenie týkalo. Žalobca nad rámec povinnej spolupráce s úradom nespolupracoval, t.j. nepredložil dôkazy, resp. vyjadrenia, ktoré je možné na základe zákona vyhodnotiť tak, že bude pokuta znížená, alebo nebude vôbec uložená (tzv. program zhovievavosti). 36. Na základe vyššie uvedených skutočností sa žalovaný domáhal, aby Krajský súd v Bratislave žalobu zamietol. IV. 37. Krajský súd v Bratislave o žalobe rozhodol rozsudkom č. k.1S/121/2015-221 zo dňa 27.10.2016 tak, že zmenil rozhodnutie žalovaného v spojení s prvostupňovým rozhodnutím v časti výroku II., ktorým bola žalobcovi uložená pokuta tak, že mu uložil pokutu vo výške XX XXX,XX € a súčasne mu nepriznal náhradu trov konania. 38. Rozsudok žalovaný napadol kasačnou sťažnosťou, o ktorej rozhodol Najvyšší súd SR rozsudkom sp. zn. 6Sžhk/1/2017 zo dňa 20.03.2019 tak, že rozsudok Krajského súdu v Bratislave č. k. 1S/121/2015-221 zo dňa 27.10.2016 zrušil a vec mu vrátil na ďalšie konanie. V odôvodnení uviedol, že krajský súd vec nesprávne právne posúdil, keďže neboli splnené predpoklady na zníženie pokuty uloženej na dolnej hranici zákonom určeného rozsahu v takom výraznom rozsahu, ako to učinil krajský súd, a to pod 50% hranicou uloženej pokuty. Pokiaľ krajský súd považoval primeraný sankčný postih v rozsahu 0,1% z obratu za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie, ... v danom prípade by nebol naplnený účel a zmysel ,,Programu zhovievavosti“ a nebol by zohľadnený fakt, že konanie žalobcu je kvalifikované ako jedna z najnebezpečnejších foriem protisúťažného konania, ktoré je potrebné prísne postihnúť. 39. Po vrátení veci bola vec vedená zapísaná a vedená pod sp. zn. 1S 93/2019. V. Právne posúdenie 40. Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný na konanie podľa ust. § 10, § 13 ods. 1 zák. č. 162/2015 Z.z. Správny súdny poriadok ( ďalej len SSP ) opätovne v súlade s právnym názorom Najvyššieho súdu Slovenskej republiky vysloveným v rozsudku sp. zn. 6Sžhk/1/2017 zo dňa 20.03.2019 preskúmal napadnuté rozhodnutie žalovaného v rámci žalobných dôvodov (§ 182 SSP) ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo a na pojednávaní konanom dňa 24.06.2021 dospel k záveru, že žaloba je čiastočne dôvodná. 41. V preskúmavanej veci podal žalobca žalobu, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia o vyvlastnení v spojení s rozhodnutím žalovaného, dňa 20.05.2015, teda ešte za účinnosti zákona č. 99/1963 Zb. v znení zmien a doplnkov (OSP) podľa druhej hlavy piatej časti. Podľa ustanovení tejto hlavy sa postupuje v prípadoch, v ktorých fyzická alebo právnická osoba tvrdí, že bola na svojich právach ukrátená rozhodnutím a postupom správneho orgánu a žiada, aby súd preskúmal zákonnosť tohto rozhodnutia a postupu. 42. Podľa ust. § 491 ods. 1 Správneho súdneho poriadku, ak nie je ďalej ustanovené inak, platí tento zákon aj na konania začaté podľa piatej časti Občianskeho súdneho poriadku predo dňom nadobudnutia jeho účinnosti. 43. Z vyššie citovaného ustanovenia vyplýva, že nová procesná úprava sa použije na všetky konania, a to i na konania začaté predo dňom účinnosti SSP. 44. Podľa § 2 ods. 1 SSP v správnom súdnictve poskytuje správny súd ochranu právam alebo právom chráneným záujmom fyzickej osoby a právnickej osoby v oblasti verejnej správy a rozhoduje v ďalších veciach ustanovených týmto zákonom. 45. Podľa § 6 ods. 1 SSP správne súdy v správnom súdnictve preskúmavajú na základe žalôb zákonnosť rozhodnutí orgánov verejnej správy, opatrení orgánov verejnej správy a iných zásahov orgánov verejnej správy, poskytujú ochranu pred nečinnosťou orgánov verejnej správy a rozhodujú v ďalších veciach ustanovených týmto zákonom. 46. V prípadoch, v ktorých fyzická alebo právnická osoba tvrdí, že ako účastník administratívneho konania bola rozhodnutím orgánu verejnej správy ukrátená na svojich právach alebo právom chránených záujmoch a žiada, aby súd preskúmal zákonnosť tohto rozhodnutia a postupu správneho orgánu, sa postupuje podľa ustanovení tretej časti SSP o správnych žalobách. 47. Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či orgán verejnej správy vecne príslušný na konanie si zadovážil dostatok skutkových podkladov pre vydanie rozhodnutia, či zistil vo veci skutočný stav, či konal v súčinnosti s účastníkmi konania, či rozhodnutie bolo vydané v súlade so zákonmi a inými právnymi predpismi a či obsahovalo zákonom predpísané náležitosti, teda či rozhodnutie správneho orgánu bolo vydané v súlade s hmotnoprávnymi ako aj s procesnoprávnymi predpismi. 48. Podľa § 177 ods. 1 SSP správnou žalobou sa žalobca môže domáhať ochrany svojich subjektívnych práv proti rozhodnutiu orgánu verejnej správy alebo opatreniu orgánu verejnej správy. 49. V intenciách ustanovenia § 6 ods. 1 SSP súd preskúmava aj administratívne konanie, ktorým sa v zmysle ustanovenia § 3 ods. 1 písm. a) SSP rozumie postup orgánu verejnej správy v rámci výkonu jeho pôsobnosti v oblasti verejnej správy pri vydávaní individuálnych správnych aktov a normatívnych správnych aktov. Správny súd vychádza zo skutkového stavu zisteného orgánom verejnej správy, ak tento zákon neustanovuje inak (§ 119 veta prvá SSP). 50. Kto tvrdí, že bol na svojich právach ukrátený rozhodnutím orgánu verejnej správy, môže sa obrátiť na súd, aby preskúmal zákonnosť takéhoto rozhodnutia, ak zákon neustanoví inak. Z právomoci súdu však nesmie byť vylúčené preskúmanie rozhodnutí týkajúcich sa základných práv a slobôd (čl. 46 ods. 2 Ústavy Slovenskej republiky). 51. Podľa § 198 ods. 1 písm. a) SSP správny súd môže na základe výsledkov ním vykonaného dokazovania na návrh žalobcu rozsudkom zmeniť druh alebo výšku sankcie, aj keď orgán verejnej správy pri jej uložení nevybočil zo zákonného rámca správnej úvahy, ak táto sankcia je neprimeraná povahe skutku alebo by mala pre žalobcu likvidačný charakter. 52. Podľa § 198 ods. 2 SSP správny súd môže podľa odseku 1 rozhodnúť len tak, ako mohol podľa osobitného predpisu rozhodnúť orgán verejnej správy. 53. Podľa § 4 ods. 1 zák. č. 136/2001 Z. z. dohoda a zosúladený postup podnikateľov, ako aj rozhodnutie združenia podnikateľov, ktoré majú za cieľ alebo môžu mať za následok obmedzovanie súťaže (ďalej len „dohoda obmedzujúca súťaž“), sú zakázané, ak tento zákon neustanovuje inak. 54. Podľa § 4 ods. 2 zák. č. 136/2001 Z. z. dohodou obmedzujúcou súťaž nie je dohoda medzi podnikateľmi, zosúladený postup podnikateľov ani rozhodnutie združenia podnikateľov, ak ich účinok na súťaž je zanedbateľný. Dohoda medzi podnikateľmi, zosúladený postup podnikateľov, ako aj rozhodnutie združenia podnikateľov má zanedba-teľný účinok na súťaž, ak trhové podiely podnikateľov, ktorí sú účastníkmi dohody medzi podnikateľmi, zosúladeného postupu podnikateľov, alebo rozhodnutia združenia podnika-teľov, neprekračujú prahové hodnoty, ktoré ustanoví úrad všeobecne záväzným právnym predpisom. Zanedbateľný účinok na súťaž nemá dohoda medzi podnikateľmi, zosúladený postup podnikateľov ani rozhodnutie združenia podnikateľov, ak má za cieľ obmedzovanie súťaže. 55. Podľa § 4 ods. 3 písm. a) a b) zák. č. 136/2001 Z.z. na účely tohto zákona a) dohoda podnikateľov je každý ústny alebo písomný súhlasný prejav vôle jej účastníkov, ako aj iný súhlasný prejav vôle vyvodený z ich konania, b) zosúladený postup podnikateľov je koordinácia správania podnikateľov, ktorá nenapĺňa znaky dohody podnikateľov podľa písmena a) a ktorú nemožno označiť ako prirodzené nasledovanie správania iného podnikateľa. 56. Podľa § 4 ods. 4 písm. a) zák. č. 136/2001 Z.z. zakázaná je najmä dohoda obmedzujúca súťaž, ktorá spočíva v priamom alebo nepriamom určení cien tovaru alebo iných obchodných podmienok. 57. Podľa § 25 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z., konanie sa začína z vlastného podnetu úradu alebo na návrh účastníka konania. Vo veci dohody obmedzujúcej súťaž, vo veci zneužívania dominantného postavenia a vo veci iných foriem nedovoleného obmedzovania súťaže sa začína konanie vždy z vlastného podnetu úradu. 58. Podľa § 25 ods. 3 zák. č. 136/2001 Z.z. účastníkom konania v prípade dohody obmedzujúcej súťaž sú účastníci tejto dohody obmedzujúcej súťaž. 59. Podľa § 38 ods. 1 zák. č. 136/2001 Z.z., v znení účinnom do 30.06.2014, Úrad za porušenie ustanovení § 4 ods. 1, § 8 ods. 6, § 10 ods. 9, § 25 ods. 4 a § 29 ods. 5 uloží pokutu podnikateľovi do 10 % z obratu podľa § 10 ods. 3 za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie a podnikateľovi, ktorý za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie dosiahol obrat do 330 eur alebo ktorý nemal žiadny obrat, alebo podnikateľovi, ktorého obrat nemožno vyčísliť, pokutu do 330 000 eur. 60. Podľa § 38 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z., v znení účinnom od 01.07.2014, Úrad za a) porušenie zákazu dohody obmedzujúcej súťaž, b) porušenie zákazu zneužitia dominantného postavenia, c) neoznámenie koncentrácie pred tým, ako sa začnú vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce z koncentrácie, d) porušenie zákazu vykonávať práva a povinnosti vyplývajúce z koncentrácie, ak úrad neudelil výnimku podľa § 10 ods. 14, alebo e) neplnenie rozhodnutia úradu, uloží podnikateľovi pokutu do 10% z obratu podľa § 3 ods. 5 za predchádzajúce účtovné obdobie, ak § 38d neustanovuje inak. 61. Podľa § 38 ods. 3 zák. č. 136/2001 Z. z., v znení účinnom od 01.07.2014, Úrad pri ukladaní pokuty podľa odsekov 1 a 2 posudzuje závažnosť a dĺžku trvania porušovania. Úrad pri posudzovaní závažnosti porušovania berie do úvahy jeho povahu, prípadne dopad na trh a veľkosť relevantného trhu. Okrem týchto kritérií úrad pri ukladaní pokuty prihliada prípadne aj na iné skutočnosti, najmä na opakované porušovanie, odmietnutie spolupracovať s úradom, postavenie ako vodcu alebo iniciátora porušovania alebo neplnenie dohody obmedzujúcej súťaž v praxi. 62. Podľa § 38 ods. 9 zák. č. 136/2001 Z.z., v znení účinnom do 30.06.2014, Úrad pri ukladaní pokuty posudzuje závažnosť a dĺžku trvania porušovania ustanovení tohto zákona, porušovania ustanovení osobitného predpisu alebo porušovania podmienky, povinnosti alebo záväzku uloženého rozhodnutím úradu. Úrad pri posudzovaní závažnosti porušovania berie do úvahy jeho povahu, skutočný dopad na trh a tam, kde je to účelné, veľkosť relevantného trhu. Okrem týchto kritérií úrad pri ukladaní pokuty berie do úvahy aj iné skutočnosti, najmä opakované porušovanie tým istým podnikateľom, odmietnutie podnikateľa spolupracovať s úradom, postavenie podnikateľa ako vodcu alebo iniciátora porušovania, získanie majetkového prospechu v dôsledku porušovania alebo neplnenia dohody obmedzujúcej súťaž v praxi. 63. Podľa § 38 ods. 10 zák. č. 136/2001 Z.z., v znení účinnom do 30.06.2014, Úrad neuloží pokutu podnikateľovi, ktorý bol účastníkom dohody obmedzujúcej súťaž podľa § 4 ods. 3 písm. a) až c) alebo f), na ktorej účely jej účastníci podnikajú na rovnakej úrovni výrobného reťazca alebo distribučného systému, a ktorý súčasne a) z vlastného podnetu ako prvý poskytol rozhodujúci dôkaz na preukázanie porušenia zákazu podľa § 4 alebo osobitného predpisu, alebo ako prvý z vlastného podnetu predloží informácie a dôkazy, ktoré sú rozhodujúce pre vykonanie inšpekcie podľa § 22 ods. 2, 3 alebo 4, ktorou sa má získať rozhodujúci dôkaz umožňujúci preukázať porušenie § 4 alebo osobitného predpisu, b) skončil účasť v dohode obmedzujúcej súťaž najneskôr v čase, keď poskytol dôkaz podľa písmena a), c) nedonútil iného podnikateľa zúčastniť sa na dohode obmedzujúcej súťaž alebo nebol iniciátorom jej uzavretia, d) poskytol úradu všetky jemu dostupné dôkazy a spolupracoval s úradom počas celého prešetrovania. 64. Podľa § 38 ods. 11 zák. č. 136/2001 Z. z., v znení účinnom do 30.06.2014, Úrad uloží pokutu zníženú až do 50% z výšky pokuty, ktorú by úrad inak uložil podnikateľovi, ktorý bol účastníkom dohody obmedzujúcej súťaž podľa § 4 ods. 3 písm. a) až c) alebo f), na ktorej účely jej účastníci podnikajú na rovnakej úrovni výrobného reťazca alebo distribučného systému, ak by podnikateľ súčasne nespĺňal tieto podmienky: a) z vlastného podnetu poskytol významný dôkaz, ktorý v spojení s informáciami a podkladmi už dostupnými úradu umožní úradu preukázať porušenie zákazu podľa § 4 alebo osobitného predpisu, b) skončil účasť v dohode obmedzujúcej súťaž najneskôr v čase, keď poskytol dôkaz podľa písmena a). 65. Podľa § 38d ods. 1 zák. č. 136/2001 Z.z., v znení účinnom od 01.07.2014, Úrad účastníkovi dohody obmedzujúcej súťaž podľa § 4 ods. 1 alebo podľa ustanovení osobitného predpisu, ktorej účastníci podnikajú na rovnakej úrovni výrobného alebo distribučného reťazca, neuloží na jeho žiadosť pokutu, ak tento účastník dohody ako prvý z vlastného podnetu predloží a) rozhodujúci dôkaz o takom porušení alebo ako prvý požiada o rezerváciu poradia a predloží takýto dôkaz v lehote určenej úradom a splní podmienky účasti na programe zhovievavosti, alebo b) informáciu a dôkaz, ktorý je rozhodujúci pre vykonanie inšpekcie podľa § 22a, ktorou sa má získať rozhodujúci dôkaz umožňujúci preukázať takéto porušenie, alebo ako prvý požiada o rezerváciu poradia a predloží takúto informáciu a dôkaz v lehote určenej úradom a splní podmienky účasti na programe zhovievavosti. 66. Podľa § 44d ods. 1 zák. č. 136/2001 Z. z. právne vzťahy vzniknuté do 30.06.2014 sa spravujú podľa doterajších predpisov. 67. Podľa § 44d ods. 2 zák. č. 136/2001 Z. z. na ukladanie pokút za porušenie ustanovení predpisov účinných do 30.06.2014 sa použijú ustanovenia tohto zákona účinné od 01.07.2014, ak sú pre podnikateľa priaznivejšie. 68. Podľa § 44d ods. 3 zák. č. 136/2001 Z. z. konania začaté a neukončené do 30.06.2014 sa dokončia podľa ustanovení tohto zákona účinných od 01.07.2014 okrem konaní o koncentráciách, ktoré sa dokončia podľa predpisov účinných do 30.06.2014. 69. Podľa § 198 ods. 1 písm. a) SSP správny súd môže na základe výsledkov ním vykonaného dokazovania na návrh žalobcu rozsudkom zmeniť druh alebo výšku sankcie, aj keď orgán verejnej správy pri jej uložení nevybočil zo zákonného rámca správnej úvahy, ak táto sankcia je neprimeraná povahe skutku alebo by mala pre žalobcu likvidačný charakter. 70. Podľa § 198 ods. 2 SSP správny súd môže podľa odseku 1 rozhodnúť len tak, ako mohol podľa osobitného predpisu rozhodnúť orgán verejnej správy. 71. Žalobca v podanej žalobe okrem námietky smerujúcej k neprimerane vysokej pokute, namietal aj nesprávne zistenie skutkového stavu žalovaným, ktorý konanie žalobcu vyhodnotil ako účasť na dohode podnikateľov obmedzujúcej hospodársku súťaž. Úlohou správneho súdu bolo preto posúdiť, či v predmetnej veci boli splnené zákonné podmienky pre sankčný postih žalobcu v zmysle § 38 ods. 1 zák. č. 361/2001 Z. z.. 72. Z administratívneho spisu žalovaného mal správny súd nesporne preukázané, že spoločnosti ASBIS SK, spol. s r.o., eD´system Slovakia, s.r.o., ABC Data, s.r.o. a AT Computer, s.r.o., s výnimkou žalobcu - SWS Distribution, a.s., v čase od 05.03.2013 do 11.03.2013 zaviedli manipulačný poplatok vo výške 1,- € za každú vystavenú faktúru pre zákazníka. Tiež bolo nesporne preukázané, že medzi niektorými týmito spoločnosťami pred zavedením manipulačného poplatku prebehlo minimálne jedno stretnutie, po ktorom následne na túto tému prebiehala medzi nimi minimálne e-mailová komunikácia. Predmetom e-mailovej komunikácie bolo potvrdenie účasti jednotlivých spoločností na dohode, rokovanie o konkrétnych podmienkach dohody, ako aj detailné podmienky účtovania poplatku. Získaná e-mailová komunikácia tiež potvrdzuje monitorovanie dodržiavania uplatňovanej dohody. Úrad detailne v prvostupňovom rozhodnutí popísal dojednanie, zavedenie a monitorovanie dodržiavania manipulačného poplatku. Úrad popísal e-mailovú komunikáciu jednak medzi uvedenými spoločnosťami, ako aj v rámci jednotlivých spoločností, kedy o zavedení manipulačného poplatku komunikovali zamestnanci danej konkrétnej spoločnosti. Zo získanej e-mailovej komunikácie vyplýva, že k prvému stretnutiu medzi spoločnosťami, na ktorom mali prebiehať rozhovory o zavedení manipulačného poplatku, malo dôjsť počas pobytu na F. v období od 31.01.2013 do 07.02.2013. Úrad preukázal, že pobytu na F. G. sa zúčastnili v danom čase zástupcovia všetkých spoločností, vrátane SWS Distribution, a.s. Úrad tiež preukázal, že o zavedení manipulačného poplatku vo výške 1,- € počas tohto pobytu jednoznačne rokovali minimálne predstavitelia podnikateľov ABC Data, s.r.o a eD´system Slovakia, s.r.o.. 73. Pokiaľ ide o ostatné spoločnosti spisový materiál obsahuje jednoznačné dôkazy o ich zapojení do rokovaní o zavedení manipulačného poplatku až v období po návrate z pobytu na F. G.. Dojednávanie spoločného postupu pri zavedení manipulačného poplatku preukazuje napríklad e-mail zo dňa 15.02.2013, ktorý adresoval konateľ ABC Data, s.r.o. predstaviteľom všetkých spoločností, ktorým ich informoval o tom, že AT Computer, s.r.o. s dohodou súhlasí a zavedenie poplatku sú schopní implementovať do polovice marca 2013 a v ktorom tiež ďalej píše o systéme a čase zavedenia poplatku, ktorý mal byť rovnaký ako v Českej republike. 74. Zo zhromaždených dôkazov jednoznačne vyplýva, že zavedenie poplatku bolo podmieňované zavedením poplatku u všetkých zúčastnených na dohode. Účastníci dohody sa počas zavádzania poplatku zaoberali možnosťami, ktoré mali udržať dohodu v realizácii aj v prípade námietok zo strany zákazníkov. Možno poukázať v tejto súvislosti opätovne na internú komunikáciu v rámci spoločnosti ASBIS SK, spol. s r.o. Na vyjadrenie zamestnanca tejto spoločnosti o tom, že by niektorým druhom firiem bol manipulačný poplatok celkom zrušený, keďže tieto si môžu tento tovar zaobstarať u firiem, ktoré poplatok nemajú, konateľ ASBIS SK, spol. s r.o. uviedol zamestnancovi spoločnosti nasledovné cit.: „nech Ti poslu faktury bez poplatku, kde im to vypli. Presne toto co chces zrusi celu dohodu a nema to zmysel....Ked fakt niekto z tychto firiem co si menoval je tak zatazeny na poplatku tak mu proste daj 1 eur menej v cene tovaru ale poplatok nechaj. Ked nedas poplatok tak hned bude tato faktura poslana nasej konkurencii - to uz sa stalo....“. 75. Spoločnosť SWS Distribution, a.s. síce ako jediná nezaviedla manipulačný poplatok do praxe a úrad ani nezískal dôkaz o výslovnom súhlase touto spoločnosťou s dohodu, ale zo získaných dôkazov je možné konštatovať aj jej zapojenie sa do plánu zaviesť dohodnutý manipulačný poplatok. Spoločnosť mala za účelom realizácie zavedenia poplatku pripravené oznámenie, ktoré malo byť zaslané hromadným e-mailom zákazníkom. Taktiež bol pripravený systém pre manuálne nahadzovanie manipulačného poplatku na faktúry a v spolupráci s externou firmou bol pripravovaný aj systém, ktorý mal automaticky vkladať manipulačný poplatok do každej faktúry. Plánovaný dátum zavedenia manipulačného poplatku sa zhoduje s termínom, o ktorom boli oboznámení ostatní účastníci dohody. V plánovanom termíne k zavedeniu manipulačného poplatku u tejto spoločnosti nedošlo iba vzhľadom na negatívne reakcie zákazníkov na zavedenie manipulačného poplatku ostatnými účastníkmi konania. V tejto súvislosti možno poukázať na e-mail zo dňa 18.03.2013, z ktorého vyplýva, že predseda dozornej rady SWS Distribution, a.s. rozhodol o tom, že manipulačný poplatok spoločnosť nezavedie s tým, že uviedol: „platí to, co jsem řekl při návštěvě u nás, tedy že v naší situaci budeme přistupovat jen na dohody, ktoré pro nás budou výhodné. Tato dohoda rozhodně výhodná není.“ Z uvedeného je zrejmé, že spoločnosť bola o dohode o manipulačnom poplatku informovaná, avšak v konečnom dôsledku ju vyhodnotila pre seba ako nevýhodnú. I keď manipulačný poplatok spoločnosť nezaviedla, nijako nepreukázala, že o tomto svojom zámere neaplikovať dohodu informovala aj ostatných účastníkov dohody spôsobom ako to požaduje ustálená judikatúra, t.j. že podnikateľ sa musí jednoznačne dištancovať od protiprávneho správania. Spoločnosť teda zjavne nakladala s informáciami vo svoj prospech a ostatných neinformovala o tom, že sa do spoločného postupu nezapojí, čo u nich mohlo vyvolávať dojem, a zjavne aj vyvolávalo, že je účastníkom dohody. Ak by s informáciami o plánovanom zavedení manipulačného poplatku nepracovala, nie je potom zrejmé, prečo by spoločnosť zvažovala pri jej nezávislom rozhodovaní, zaviesť poplatok rovnakého druhu a v rovnakej výške ako jej konkurenti a dokonca s plánom jeho zavedenia v čase, ktorý bol dohodnutý medzi konkurenciou, ktorá tento aj reálne zaviedla. Navyše, keď v konečnom dôsledku takýto poplatok vyhodnotila pre seba dokonca ako nevýhodný. Uvedené podporuje úradom prijatý záver, že spoločnosť plánovala prijať kroky podľa dohody, avšak vzhľadom na reakcie na trhu tento plán následne prehodnotila. 76. Zo spisového materiálu je zrejmé, že účastníci dohody mali informácie o realizácii dohody aj od svojich zákazníkov, a že účastníci dohody medzi sebou komunikovali aj po zavedení poplatku, jej plnenie si overovali priamo u zákazníkov a kritizovali sa za odpúšťanie poplatkov. 77. U spoločnosti SWS Distribution, a.s. bol rozhodujúci dôkaz preukazujúci to, že sa napokon po zvážení reakcií zákazníkov na trhu voči zavedeniu poplatku u iných účastníkov dohody rozhodla táto spoločnosť do dohody nezapojiť, t.j. deň 18.03.2013. Zo zhromaždených dôkazov však jednoznačne vyplýva, že zavedenie manipulačného poplatku vo výške 1 Eur na každú faktúru a postup pri jeho zavádzaní bol účastníkmi konania Asbis SK, spol. s r.o., eD'system Slovakia, s.r.o., AT Computer, s.r.o., ABC Data, s.r.o. a SWS Distribution, a.s. spoločne dohodnutý a koordinovaný. 78. Podľa názoru súdu je bez akýchkoľvek pochybností, že vykonaným dokazovaním orgánu verejnej správy bolo jednoznačne preukázané, že žalobca sa svojim konaním, vyplývajúcim nielen z odôvodnenia rozhodnutia žalovaného, ale aj z administratívneho spisu žalovaného, dopustil konania, spočívajúceho v dohode o priamom, alebo nepriamom určení ceny tovarov prostredníctvom zavedenia manipulačného poplatku vo výške 1 € bez dane z pridanej hodnoty, čo bolo posúdené ako dohoda obmedzujúca súťaž, ktorá má za cieľ obmedzenie súťaže na relevantnom trhu distribúcie informačných technológií a doplnkového sortimentu na území Slovenskej republiky a ktorá je podľa ustanovenia § 4 ods. 1 v spojení § 4 ods. 2 písm. a) a s § 4 ods. 3 písm. a) zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov zakázaná. 79. Dohoda a zosúladený postup podnikateľov, ako aj rozhodnutie združenia podnikateľov, ktoré majú za cieľ alebo môžu mať za následok obmedzovanie súťaže, sú zakázané, ak zákon neustanovuje inak (§ 4 ods. 1 ZOHS). Dohody obmedzujúce súťaž možno členiť z dvoch základných hľadísk, a to na dohody horizontálne alebo vertikálne a dohody, ktoré obmedzujú súťaž už svojim cieľom alebo dohody, ktoré majú účinok obmedzujúci súťaž. Obmedzenie už na základe cieľa a v dôsledku účinku teda nepredstavujú kumulatívne podmienky pri posudzovaní protisúťažného správania, ale alternatívne. Ak bol preukázaný protisúťažný cieľ dohody, nie je potrebné skúmať jej efekty na trhu. Pre fungujúcu súťaž sú podľa teórie súťažného práva, ako aj ustálenej judikatúry slovenskej, ale predovšetkým európskej, škodlivejšie dohody horizontálneho charakteru a dohody, ktoré majú za cieľ obmedzovať súťaž. Pod pojmom súťaž sa má pritom na mysli nie len skutočná, ale aj potenciálna súťaž. Medzi najzávažnejšie kartelové dohody, tzv. ťažké kartely (hard core cartel), patri dohoda o cenách, záväzok obmedzenia alebo kontroly výroby, odbytu, technického rozvoja alebo investícií, rozdelenie trhu alebo zdrojov zásobovania a dohody vo verejnom obstarávaní tzv. bid rigging. 80. Pod pojmom dohoda súťažné právo vníma nielen celkový plán alebo podmienky výslovne dojednané, ale tiež implementáciu toho, čo bolo dohodnuté na báze rovnakého mechanizmu a v súlade s rovnakým spoločným cieľom. Za dohodu obmedzujúcu súťaž je v súťažnom práve teda považované správanie, ak sa účastníci pridŕžajú spoločného plánu, ktorý obmedzuje ich individuálne obchodné správanie určovaním určitých hraníc ich vzájomného správania sa ako aj nekonania určitým spôsobom na trhu. V zmysle ustálenej súdnej praxe na to, aby bolo možné konštatovať dohodu, je postačujúce aby podnikatelia vyjadrili spoločný zámer správať sa na trhu určitým spôsobom. 81. Na to, aby sa na dohodu vzťahoval zákaz uvedený v článku 101 ods. 1 ZFEÚ, musí mať dohoda „za cieľ alebo následok vylučovanie, obmedzovanie alebo skresľovanie hospodárskej súťaže v rámci vnútorného trhu“. Podľa ustálenej judikatúry od vyhlásenia rozsudku z 30.06.1966, LTM (56/65, Zb. s. 337), alternatívna povaha tejto podmienky vyjadrená spojkou „alebo“ vedie najskôr k nevyhnutnosti preskúmať samotný cieľ tejto dohody vzhľadom na hospodársky kontext, v ktorom sa uplatňuje. V prípade, že sa dokáže protisúťažný cieľ dohody, nie je potrebné skúmať jej dôsledky pre hospodársku súťaž (C-439/09, 13.10.2011, bod 34; T-Mobile Netherlands BV a i., C-8/08, 04.06.2009, body 28 a 30, ako aj výrok 3. rozhodnutia; GlaxoSmithKline Services a i., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P a C-519/06 P, 06.10.2009, bod 55). 82. Podľa ustálenej judikatúry na posúdenie toho, či má dohoda protisúťažnú povahu, je potrebné sústrediť sa predovšetkým na obsah jej ustanovení a na ciele, ktoré má dosiahnuť, ako aj na hospodársky a právny kontext, do ktorého spadá (GlaxoSmithKline Services a i., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P a C-519/06 P, 06.10.2009, bod 58; C-439/09, 13.10.2011, bod 35; IAZ International Belgium a i., 96/82 až 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 a 110/82, 08.11.1983, bod 25; Beef Industry Development Society a Barry Brothers, C-209/07, 20.11.2008, body 16 a 21). 83. S poukazom na argumentáciu žalobcu, ako aj na zistený skutkový stav veci bolo v konaní nepochybne preukázané, že žalobca bol účastníkom dohody, ktorá je zakázaná podľa zákona č. 136/2001 Z.z. Treba pripomenúť, že podľa článku 101 ods. 1 ZFEÚ sa všetky dohody medzi podnikateľmi, rozhodnutia združení podnikateľov a zosúladené postupy, ktoré môžu ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi a ktoré majú za cieľ alebo následok vylučovanie, obmedzovanie alebo skresľovanie hospodárskej súťaže v rámci vnútorného trhu, zakazujú ako nezlučiteľné s vnútorným trhom. 84. Cieľom článku 101 ZFEÚ je nielen ochrana záujmov účastníkov hospodárskej súťaže alebo spotrebiteľov, ale aj ochrana štruktúry trhu a tým hospodárskej súťaže ako takej (rozsudok zo 06.10.2009, GlaxoSmithKline Services a i./Komisia a i. C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P a C-519/06 P, Zb. s. I-9291, bod 63). 85. Pre konštatovanie dohody obmedzujúcej súťaž je naplnené správaním sa žalobcu prostredníctvom konania jeho zamestnanca - technického riaditeľa, ako tvrdí žalobca, a teda vyjadrením zámeru správať sa na trhu určitým spôsobom. Ani sám žalobca nepoprel, že bol pripravený návrh oznámenia zákazníkom o zavedení poplatku a tiež bola kontaktovaná aj spoločnosť Cybersoft za účelom prípravy systému na nahadzovanie poplatku. Uvedené konanie žalobcu podľa názoru súdu je možné považovať za konkludentný prejav súhlasu žalobcu s účastníkom dohody. Podľa názoru súdu tvrdenie žalobcu o nepreukázaní spáchania správneho deliktu žalobcom by bolo udržateľné za predpokladu, že zamestnanci žalobcu by sa nezaoberali prípravou zavedenia poplatku do praxe. Súd sa v tomto smere stotožnil s tvrdením žalovaného , že zamestnanci vykonávajú svoju činnosť v súlade s pokynmi zamestnávateľa, čím bola účasť žalobcu na predmetnej dohode preukázaná. Jednoznačne v zmysle ustálenej judikatúry platí, že konanie zamestnancov sa pokladá za konanie zamestnávateľa. 86. Správny súd prihliadol i na skutočnosť, že žalobca nepreukázal, že počas sporného obdobia otvorene prejavil svoj záujem nezúčastniť sa na karteli resp. v ňom nepokračovať. V tejto súvislosti upozorňuje súd, že článok 101 ods. 1 ZFEÚ sa uplatní vtedy, keď existuje zhoda vôle najmenej dvoch strán, ktorej forma nie je podstatná, pokiaľ je verným vyjadrením tejto vôle /pozri aj rozsudok Súdu prvého stupňa - teraz Všeobecný súd EÚ, z 26.10.2000, Bayer /Komisia, T-41/96, Zb. s. 11-3383, body 66 až 69). Preto v prípade nedostatku dôkazov spôsobilých priamo preukázať dĺžku trvania porušenia je žalovaný povinný predložiť aspoň dôkazy, ktoré súvisia so skutočnosťami dostatočne blízkymi z hľadiska času tak, aby bolo možné dôvodne pripustiť, že toto porušenie trvalo nepretržite medzi dvoma stanovenými dátumami. Aj keď obdobie medzi dvoma prejavmi určitého protisúťažného správania predstavuje relevantné kritérium na stanovenie nepretržitej povahy porušenia, nič to nemení na tom, že otázku je potrebné skúmať v kontexte fungovania daného kartelu (viď rozsudok Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 3Sžh/4/2010). 87. Podľa názoru súdu v preskúmavanej veci je dostatočne preukázané, že k protiprávnemu konaniu žalobcu nepochybne došlo. I Najvyšší súd SR ako kasačný súd vo svojom zrušujúcom rozsudku sp. zn. 6Sžhk/1/2017 zo dňa 20.03.2019 vyslovil právny záver, že právoplatným rozhodnutím žalovaného ako vecne príslušným orgánom verejnej správy bola žalobcovi uložená pokuta za to, že sa dopustil konania spočívajúceho v dohode o priamom, alebo nepriamom určení ceny tovarov prostredníctvom zavedenia manipulačného poplatku vo výške 1,-€ bez DPH, pričom kasačný súd mal za preukázané, že spáchanie popísaného skutku nebolo vykonaným dokazovaním spochybnené. 88. Za uvedené konanie bola žalobcovi preskúmavaným rozhodnutím uložená pokuta XXX XXX eur, ktorú však súd vzhľadom na okolnosti prípadu nepovažoval za primeranú, a preto preskúmavané rozhodnutie v časti výšky uloženej pokuty s poukazom na vyššie citované ustanovenie zmenil. 89. Ako vyplýva z vyššie citovaného ust. § 38 ods. 1 zákona č. 136/2001 Z.z., úrad za porušenie ustanovení § 4 ods. 1, § 8 ods. 6, § 10 ods. 9, § 25 ods. 5, § 29 ods. 5 uloží pokutu podnikateľovi do 10 % z obratu podľa § 10 ods. 3 za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie. 90. Je zrejmé, že žalovaný pri určení výšky pokuty prihliadal v danom prípade na zistené poľahčujúce okolnosti, ktoré v odôvodnení svojho rozhodnutia špecifikoval, čo malo vplyv na určenie výšky uloženej pokuty. Základná suma pokuty, ktorá predstavovala 1% z obratu za predchádzajúce účtovné obdobie žalobcu bola znížená o 30% za poľahčujúce okolnosti, keďže žalobca posudzovanú dohodu v praxi neuplatnil a manipulačný poplatok neúčtoval. Pokuta bola teda uložená na dolnej hranici zákonom určeného rozpätia (max. 10% ročného obratu). Žalovaný tiež vzal do úvahy aj skutočnosť, že účastníci dohody, podľa zistení žalovaného, patria medzi významných hráčov na vymedzenom relevantnom trhu a ich odhadovaný spoločný podiel tvorí viac ako polovicu trhu distribúcie informačných technológií. Protisúťažné konanie malo teda zasahovať väčšinu trhu danej distribúcie. 91. Kasačný súd v zrušujúcom rozsudku sp.zn. 6Sžhk/1/2017 uviedol, že: „pri ukladaní pokuty formou moderácie, správny súd posúdi výšku pokuty aj s poukazom na judikát uverejnený pod č. 49 Zbierky stanovísk Najvyššieho súdu a súdov Slovenskej republiky č. 6/2018, podrobne sa zaoberajúci ukladaním pokút v súvislosti s aplikáciou „Programu zhovievavosti“, týkajúci sa obdobnej veci“. Správny súd dodáva, že tento judikát sa týkal jedného z členov predmetnej posudzovanej dohody, ktorej bol účastný aj žalobca a krajský súd na základe jeho žaloby mu rozsudkom znížil výšku uloženej pokuty rozhodnutím žalovaného na 0,1% z obratu za účtovné obdobie predchádzajúce vydaniu rozhodnutia. Išlo o rozsudok najvyššieho súdu sp.zn. 3Sžh/2/2016 zo dňa 23.11.2017. 92. Podľa tohto rozsudku dohody obmedzujúce hospodársku súťaž (kartelové dohody) patria k základným a najnebezpečnejším formám protisúťažného konania, ktoré sú v prípade odhalenia prísne postihované. Ak podnikatelia, napriek uvedomeniu si ilegálnosti konania obmedzujúceho súťaž, hrozbe vysokého sankčného postihu, či v niektorých prípadoch trestných sankcií, vytvoria kartel, je na mieste pristúpiť k ich prísnemu potrestaniu, v rozsahu určenom zákonom. 93. Boj proti kartelom je jednou z jeho dlhodobých priorít, ktorého cieľom nie je iba ich odhalenie a ukončenie takéhoto správania na trhu, ale najmä dosiahnutie takého efektu, ktorý odradí podnikateľov do kartelu vstúpiť. Z uvedeného dôvodu, v rámci Európskeho spoločenstva, pristúpili krajiny k zvyšovaniu ukladaných pokút za tieto najzávažnejšie súťažné porušenia. „Zníženie pokuty Krajským súdom v Bratislave v takej výraznej výške, za dohodu konkurentov, ktorí intenzívne a otvorene medzi sebou diskutovali o zložke ceny a nevylučovali ani ďalšiu vzájomnú spoluprácu, nie je v danom prípade opodstatnené. K výraznému znižovaniu ukladaných pokút za protisúťažné konanie môže dochádzať len pri aplikácii "Programu zhovievavosti" (Leniency Programme), vo vzťahu k subjektom, ktoré prispejú k odhaleniu protisúťažného správania podnikateľov. Zákon o ochrane hospodárskej súťaže vo svojom ustanovení § 38 ods. 10 a 11 v znení účinnom do 30.06.2014 alebo v § 38d, účinnom od 01.07.2014, umožňuje úradu neuložiť pokutu alebo znížiť pokutu podnikateľovi za účasť v karteli, ktorá by inak bola za toto protiprávne správanie uložená. Neuložiť pokutu je možné iba jednému, a to prvému podnikateľovi, ktorý požiada úrad z vlastnej iniciatívy o neuloženie pokuty a súčasne predloží rozhodujúci dôkaz o existencii kartelu alebo predloží informácie a dôkazy rozhodujúce pre vykonanie inšpekcie. V prípade, že účastník kartelu predloží významný dôkaz, teda taký, ktorý sám o sebe nemusí byť dostatočný na preukázanie dohody obmedzujúcej súťaž, ale v spojení s informáciami, ktoré už má úrad k dispozícii, umožní dohodu preukázať, je možná redukcia pokuty až do výšky 50% zo sankcie, ktorá by mu bola inak uložená. Znižovanie pokút v rámci "Programu zhovievavosti" zaviedla do zákona o ochrane hospodárskej súťaže novela, účinná od 01.07.2014 s tým, že pri ukladaní pokút za porušenie ustanovení účinných do 30.06.2014, sa použijú ustanovenia zákona účinné od 01.07.2014, ak sú pre podnikateľa priaznivejšie.“ 94. V preskúmavanej veci nedošlo k situácii, kedy by mohlo dôjsť k uplatneniu "Programu zhovievavosti" vo vzťahu k žalobcovi. Žalobca neprispel svojou vlastnou iniciatívou k odhaleniu alebo preukázaniu dohody obmedzujúcej súťaž. Za účasť v kartelovej dohode mu bola uložená pokuta, ktorá zohľadňovala poľahčujúce okolnosti, ktoré žalovaný vo svojom rozhodnutí vymenoval a to v dolnej hranici zákonom určeného rozpätia, ktorá bola ešte znížená o 30%. Uvedené dôvody pre uloženie prísnejšieho postihu za jedno z najzávažnejších porušení hospodárskej súťaže nemohla ovplyvniť skutočnosť, že v konaní nebola preukázaná vyššia miera negatívnych dôsledkov konania žalobcu. 95. Keďže nedošlo k situácii predpokladanej ustanovením § 38d zákona č. 136/2001 Z.z., v znení účinnom od 01.06.2014, ktorá by predpokladala zníženie pokuty, resp. jej neuloženie, bola žalobcovi uložená pokuta podľa § 38 ods. 1 zákona. 96. Najvyšší súd SR ďalej v bode 88 zrušujúceho rozsudku 6Sžhk/1/2017 konštatoval, že s prihliadnutím na účely sankčného postihu, ako aj generálnu prevenciu, s prihliadnutím na nesplnenie podmienok pre aplikáciu „Programu zhovievavosti“ nebolo možné uložiť pokutu v čiastke nižšej ako 50 % pokuty uloženej správnym orgánom. 97. Správny súd, súc viazaný právnym názorom kasačného súdu, pre účely sankčného postihu, ako aj generálnej prevencie, s prihliadnutím na nesplnenie podmienok pre aplikáciu "Leniency programme", pristúpil k zmene určenia výšky pokuty tak, že túto nemohol priznať v čiastke nižšej ako 50% pokuty uloženej správnym orgánom. Suma XX XXX eur predstavuje 50% sumy vyrubenej orgánom verejnej správy, zohľadňuje všetky okolnosti daného prípadu a javí sa ako dostatočne vysoká, spôsobilá odradiť žalobcu v budúcnosti od podobných praktík pri zohľadnení skutočnosti, že konanie žalobcu je kvalifikované ako jedna z najnebezpeč-nejších foriem protisúťažného konania, ktoré je potrebné prísne postihnúť. Žalobca v konaní nepreukázal, že by uloženie predmetnej pokuty malo pre neho likvidačný charakter. 98. Na základe uvedených dôvodov správny súd rozhodol podľa ustanovenia § 198 ods. 1 písm. a) a ods. 2 SSP a rozhodnutie žalovaného v spojení s prvostupňovým rozhodnutím Protimonopolného úradu SR zmenil, tak ako je uvedené vo výrokovej časti tohto rozsudku. 99. O trovách konania súd rozhodol podľa § 167 ods. 3 písm. a) SSP a žalobcovi náhradu trov konania nepriznal. I keď mal žalobca v konaní čiastočný úspech, nevzhliadol súd dôvod na priznanie náhrady trov, ktoré mu v konaní vznikli, pretože predpokladom pre uloženie pokuty, ktorá bola rozhodnutím súdu len moderovaná, bolo porušenie zákonom uložených povinností žalobcom, ktoré bolo v konaní preukázané. Jeho úspech v konaní bol z tohto pohľadu len nepatrný a nemohol preto ovplyvniť rozhodnutie o trovách konania. 100. Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3:0 (§ 139 ods. 4 SSP). Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať kasačnú sťažnosť v lehote 30 dní od jeho doručenia, na Krajský súd v Bratislave (§ 443 ods. 2 S.s.p.). V kasačnej sťažnosti sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 57 S.s.p.) uviesť označenie napadnutého rozhodnutia, údaj, kedy bolo napadnuté rozhodnutie doručené sťažovateľovi, opísanie rozhodujúcich skutočností, aby bolo zrejmé, v akom rozsahu a z akých dôvodov podľa § 440 S.s.p. sa podáva (sťažnostné body) a návrh výroku rozhodnutia (sťažnostný návrh). Sťažnostné body možno meniť len do uplynutia lehoty na podanie kasačnej sťažnosti. V konaní o kasačnej sťažnosti musí byť sťažovateľ alebo opomenutý sťažovateľ v zmysle § 449 ods. 1 S.s.p. zastúpený advokátom. Kasačná sťažnosť a iné podania sťažovateľa alebo opomenutého sťažovateľa musia byť spísané advokátom. Povinné zastúpenie advokátom v kasačnom konaní sa nevyžaduje, ak a) má sťažovateľ alebo opomenutý sťažovateľ, jeho zamestnanec druhého stupňa; b) ide o konania o správnej žalobe podľa § 6 ods. 2 písm. c) a d); c) je alebo člen, ktorý za neho na kasačnom súde koná alebo ho zastupuje, vysokoškolské právnické vzdelanie žalovaným Centrum právnej pomoci.