Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Trnava Spisová značka: 25Co/454/2014 Identifikačné číslo súdneho spisu: 2113218606 Dátum vydania rozhodnutia: 06. 05. 2015 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Ľubica Spálová ECLI: ECLI:SK:KSTT:2015:2113218606.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Trnave v senáte zloženom z predsedníčky senátu: JUDr. Ľubica Spálová a členov senátu: JUDr. Anton Jaček a JUDr. Martina Valentová, v právnej veci navrhovateľa: Intrum Justitia Slovakia, s.r.o., so sídlom Bratislava, Karadžičova 8, IČO: 35 831 154, zastúpeného advokátom: JUDr. Ján Šoltés, so sídlom tamtiež, P.O.BOX 205, proti odporcovi: A. P., nar. XX.X.XXXX, bytom H., Y. XX, t.č. v ÚVTOS Leopoldov, za účasti vedľajšieho účastníka na strane odporcu: Združenie na ochranu občana spotrebiteľa HOOS, so sídlom Prešov, Nám. legionárov 5, IČO: 35 510 722, zastúpeného advokátom: JUDr. Ambróz Motyka, so sídlom Stropkov, Nám. SNP 7, o zaplatenie 728,74 Eur s príslušenstvom, na odvolanie proti rozsudku Okresného súdu Trnava č.k. 27C/307/2013-93 zo dňa 2.6.2014 - navrhovateľa proti výroku o neplatnosti neprijateľnej zmluvnej podmienky a vedľajšieho účastníka proti výroku, ktorým, mu nebola priznaná náhrada trov konania, takto r o z h o d o l : Odvolací súd rozsudok súdu prvého stupňa v napadnutých častiach o určení označenej zmluvnej podmienky za neplatnú z dôvodu jej neprijateľnosti a v časti o náhrade trov konania vedľajšiemu účastníkovi m e n í nasledovne: Súd určuje, že zmluvná podmienka dojednaná v Dodatku k zmluve o pripojení (t.č. XXXXXXXXXX) uzavretej dňa 5.6.2010 medzi právnym predchodcom navrhovateľa spoločnosťou T-Mobile Slovensko, a.s., Bratislava a odporcom v bode 4 v znení: „V prípade porušenia akejkoľvek povinnosti určenej v bode 1 písm. b) alebo v bode 2 alebo v bode 3 tohto dodatku alebo v čl. 3 bod 3.6. Všeobecných podmienok alebo v čl. 5 bod 5.2 písm. a) až c) Všeobecných podmienok v dôsledku ktorej dôjde k následnému vypojeniu SIM karty zo strany podniku, je účastník povinný uhradiť podniku zmluvnú pokutu uvedenú v tabuľke č. 1 tohto dodatku (497,91 Eur). V prípade žiadosti účastníka o vypojenie SIM karty z prevádzky v zmysle bodu 2 tohto dodatku je zmluvná pokuta podľa predchádzajúcej vety splatná okamihom doručenia žiadosti o vypojenie SIM karty z prevádzky podniku,“ j e n e p l a t n á z dôvodu neprijateľnosti tejto podmienky. Navrhovateľ je p o v i n n ý zaplatiť vedľajšiemu účastníkovi náhradu trov prvostupňového konania na trovách právneho zastúpenia 98,13 Eur k rukám právneho zástupcu vedľajšieho účastníka, do troch dní od právoplatnosti tohto rozhodnutia. Navrhovateľ je p o v i n n ý zaplatiť vedľajšiemu účastníkovi náhradu trov odvolacieho konania na trovách právneho zastúpenia 40,52 Eur k rukám právneho zástupcu vedľajšieho účastníka, do troch dní od právoplatnosti tohto rozhodnutia. o d ô v o d n e n i e : Napadnutým rozsudkom prvostupňový súd čiastočne žalobe navrhovateľa vyhovel a odporcovi uložil povinnosť zaplatiť navrhovateľovi sumu 94,65 Eur spolu s úrokom z omeškania vo výške 9% ročne zo sumy 94,65 Eur od 12.8.2010 do zaplatenia, všetko do 15 dní od právoplatnosti rozsudku. Nasledujúcim výrokom súd určil, že zmluvná podmienka dojednaná v Dodatku k Zmluve o pripojení č. 8942102170018054307 zo dňa 5.6.2010 v bode 4 v časti v znení: „V prípade porušenia zmluvných povinnosti zo strany Účastníka (najmä hociktorej povinnosti uvedenej v bode 1 písm. b/ alebo v bode 2 alebo v bode 3 tohto Dodatku alebo v čl. 3 bod 3.6 Všeobecných podmienok alebo v čl. 5 bod 5.2 písm. a/ až c/ Všeobecných podmienok) a následného vypojenia SIM karty zo strany Podniku, je Účastník povinný uhradiť Podniku zmluvnú pokutu uvedenú v tabuľke č. 1 tohto Dodatku, t.j. 7.500,- Sk (248,95 eur). V prípade žiadosti Účastníka o vypojenie SIM karty z prevádzky v zmysle bodu 2 tohto Dodatku je zmluvná pokuta podľa predchádzajúcej vety splatná okamihom doručenia žiadosti o vypojenie SIM karty z prevádzky Podniku. Zaplatením akejkoľvek zmluvnej pokuty podľa tohto Dodatku nezaniká právo Podniku na náhradu škody v plnom rozsahu, ktorá mu vznikla porušením povinností, na ktorú je viazaná daná zmluvná pokuta. Účastník je zároveň povinný uhradiť Podniku náhradu škody presahujúcu sumu zmluvnej pokuty. “ je neplatná z dôvodu neprijateľnosti tejto podmienky. Tretím odsekom výroku súd vo zvyšku návrh zamietol a ostatným štvrtým výrokom súd odporcovi a vedľajšiemu účastníkovi na strane odporcu nepriznal náhradu trov konania. Rozhodnutie prvostupňový súd odôvodnil právne aplikáciou ust. § 43 ods. 1, 2 zák. č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, § 32 ods. 2, § 33 ods. 1, § 51, § 52 ods. 1, § 53 ods. 1, § 54 ods. 1, § 100 ods. 1, § 101, § 517 ods. 1 a 2, § 544 ods. 1 a 2 Občianskeho zákonníka s poukazom na § 57 ods. 1 a 2, § 82 ods. 1, § 153 ods. 4 O.s.p. a ust. § 5b zák. č. 250/2007 Z.z. o ochrane spotrebiteľa, § 3 Nariadenia vlády č. 87/1995 Z.z. v znení účinnom od 1.1.2009, na náhradu trov konania aplikoval § 142 ods. 2 O.s.p., pričom poukázal na § 150 ods. 1 O.s.p. Vecne súd argumentoval v podstate tým, že nárok uplatnený navrhovateľom v podanej žalobe je nárokom vyplývajúcim zo spotrebiteľskej zmluvy, konkrétne zmluvy o pripojení, ktorá nesmie obsahovať ustanovenia, ktoré by spôsobovali značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa tzv. neprijateľné podmienky. Súd pritom nárok navrhovateľa na dohodnutú zmluvnú pokutu vo výške 497,91 Eur vyhodnotil ako neoprávnený, keďže takto dohodnutá zmluvná pokuta je neprijateľnou podmienkou, ktorá je neplatná. Neprijateľnosť tejto podmienky podľa prvostupňového súdu vyplýva z toho, že predmetná spotrebiteľská zmluva a jej všeobecné podmienky obsahujú nárok na zaplatenie zmluvnej pokuty jednostranne iba v neprospech odporcu ako spotrebiteľa pre prípad porušenia zmluvných povinností, pričom pre prípad porušenia zmluvných povinností dodávateľa neexistuje v zmluve žiadna sankcia v podobe zmluvnej pokuty. V druhom rade podľa prvostupňového súdu zmluvná pokuta je stanovená paušálnou sumou a nemení sa v závislosti od dĺžky doby zostávajúcej do skončenia doby viazanosti, je rovnaká bez ohľadu na to, či spotrebiteľ nezaplatil ani jednu platbu za poskytnuté služby alebo že platil včas po dobu väčšiny mesiacov. Navrhovateľ dobu riadneho platenia za poskytnuté služby v zmluvnej pokute žiadnym spôsobom nezohľadňuje. Podľa názoru súdu zmluvná pokuta dohodnutá bez závislosti jej výšky od doby riadneho a včasného plnenia si povinnosti spotrebiteľom spôsobuje značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa a je preto neprijateľnou zmluvnou podmienkou. S poukazom na § 153 ods. 4 O.s.p. potom súd vo výroku rozsudku výslovne uviedol konkrétnu zmluvnú podmienku, ktorá je neplatná, pretože na základe tejto neplatnosti nepriznal navrhovateľovi nárok na zaplatenú zmluvu pokutu. O náhrade trov konania súd rozhodol podľa § 142 ods. 2 O.s.p., pričom vychádzal zo skutočnosti, že podľa rozsudku navrhovateľ mal úspech v rozsahu 15,50% a neúspech v rozsahu 84,50%, teda čistý úspech odporcu je 69%. Keďže ale odporcovi v konaní trovy nevznikli, súd mu náhradu trov konania nepriznal. Ďalej súd poukázal na ust. § 150 ods. 1 O.s.p. i na ust. § 93 ods. 4 O.s.p. podľa ktorého vedľajší účastník má rovnaké procesné práva ako účastník konania na strane ktorého vystupuje a to i z hľadiska náhrady trov konania. Súd ďalej skonštatoval, že vedľajší účastník pri vstupe do konania bez znalosti veci vzniesol námietku premlčania a poukázal na neprijateľnosť zmluvných podmienok. Po doručení návrhu vo svojom vyjadrení zotrval na námietke premlčania i na námietke neprijateľnej zmluvnej podmienky v časti uplatnenej zmluvnej pokuty, pričom iné námietky nevzniesol. Nakoľko súd je v spotrebiteľských veciach povinný ex offo prihliadnuť na premlčanie a tiež musí skúmať existenciu neprijateľných zmluvných podmienok, dospel k záveru, že trovy právneho zastúpenia neboli vykonané účelne a preto vedľajšiemu účastníkovi náhradu trov konania nepriznal. Naviac súd skonštatoval, že z úradnej činnosti je mu známe, že vedľajší účastník svoje vyjadrenia podáva formulárové už viac ako rok a mení v nich len označenie účastníkov, predmet sporu a pri vznesení námietky premlčania uznáva len premlčanú sumu a výšku zmluvnej pokuty. Vo zvyšku zostáva jeho písomné vyjadrenie v podstate rovnaké. Nakoľko ide o opakované podania, ktoré môže realizovať i sám vedľajší účastník bez potreby právneho zastúpenia, súd vedľajšiemu účastníkovi náhradu trov konania, na ktoré by mu vznikol nárok v rozsahu 69%, nepriznal. Proti tomuto rozsudku podali odvolanie ako navrhovateľ - v časti určenia zmluvnej podmienky za neplatnú, tak i vedľajší účastník - v časti, ktorou mu nebola priznaná náhrada trov konania. Navrhovateľ sa v odvolaní podanom prostredníctvom svojho advokáta domáhal, aby odvolací súd zmenil napadnutý výrok rozsudku v časti označenej zmluvnej pokuty tak, že určí, že predmetná zmluvná podmienka nie je neprijateľnou zmluvnou podmienkou a teda je platným zmluvným dojednaním (?), alternatívne, aby predmetný výrok zrušil s tým, že s rozhodnutím súdu prvého stupňa označiť dojednanie o zmluvnej pokute za neprijateľnú zmluvnú podmienku nesúhlasí. Poukázal na to, že dotknutý výrok je nesprávny, nakoľko dojednanie v dodatku nekorešponduje s výrokovou časťou, čo spôsobuje nezrozumiteľnosť a nejasnosť výroku. Podľa odvolateľa zmluvná pokuta dojednaná medzi právnym predchodcom navrhovateľa a odporcom bola dojednaná riadne a platne v súlade s § 544 ods. 2 Občianskeho zákonníka písomne s uvedením výšky zmluvnej pokuty a dojednanie o zmluvnej pokute je dojednaním individuálnym a určitým. Odvolateľ zdôraznil, že zo žiadneho právneho predpisu nevyplýva zákaz zjednania zmluvnej pokuty v spotrebiteľskej zmluve pre prípad porušenia zmluvnej povinnosti spotrebiteľom. Zmluvná pokuta je zabezpečovacím inštitútom upraveným zákonom a nárok na jej zaplatenie vznikol z dôvodu neplnenia si zmluvných povinností odporcom. Právny predchodca navrhovateľa si pritom svoje povinnosti vyplývajúce zo zmluvy plnil riadne a včas. Odporca svoj záväzok doby viazanosti 24 mesiacov preukázateľne porušil a to hneď na začiatku. Dojednanie o zmluvnej pokute so žalovaným bolo dojednaním individuálnym a preto aplikácia § 53 ods. 1 Občianskeho zákonníka neprichádza do úvahy. Ak by odporca chcel, mohol uzavrieť zmluvu aj bez dojednania pokuty, teda mohol ovplyvniť jej obsah vo vzťahu k tejto zmluvnej podmienke, mohol uzavrieť zmluvu bez viazanosti. Právny predchodca navrhovateľa má v ponuke viacero variantov služieb a dojednaní zmluvy o pripojení, z ktorých si mohol vybrať. Preto je potrebné považovať dojednanie o zmluvnej pokute za individuálne. Naviac zmluvná pokuta nespôsobuje značnú nerovnováhu medzi zmluvnými stranami, odzrkadľuje výšku pokutou zabezpečovaných plnení. Zákonná úprava zmluvnej pokuty pritom nepredpokladá zohľadňovanie intenzity porušenia, či časových súvislostí, ktoré sa týkajú zmluvných pokút. Takto súd nemôže hodnotiť ne/prijateľnosť zmluvnej pokuty na základe toho, či je zmluvná pokuta nižšia s odstupom času, alebo ostáva rovnaká. Takéto chápanie inštitútu zmluvnej pokuty by popieralo jeho zmysel a jej preventívnu a sankčnú funkciu. Zo žiadneho predpisu nevyplýva ani povinnosť zaťažovať zmluvnou pokutou obe zmluvné strany. V tejto súvislosti poukázal na rozsudok NS SR sp. zn. 4Obdo 4/1999. Zdôraznil, že právny predchodca navrhovateľa odporcovi poskytol mobilné zariadenie a za zvýhodnenú akciovú cenu 159,- Eur, ktorého reálna hodnota v čase predaja predstavovala 299,- Eur, čomu zodpovedá protizáväzok v podobe 24 mesačnej doby viazanosti, ktorý odporca porušil. Naviac právny predchodca navrhovateľa poskytol odporcovi benefit v podobe poskytnutia prenosného kupónu. Zmluvná pokuta plní aj funkciu paušalizovanej náhrady škody a má plniť aj prevenčnú funkciu. Preto jej výška musí byť zákonite vyššia ako je skutočná hodnota výhody, ktorú zákazník získava. V opačnom prípade by sa zákazníkovi neoplatilo záväzky plniť, pretože ich neplnením aj tak získava a nič nestráca. Odporca ako priemerný spotrebiteľ veľmi dobre vedel do akého zmluvného vzťahu vstupuje a za akých podmienok. Dojednanie o zmluvnej pokute zodpovedá individuálnemu dojednaniu, preto je platné. Zopakoval, že odporca mal možnosť uzavrieť dodatok k zmluve o pripojení bez doby viazanosti a bez benefitov a potom samozrejme bez zmluvnej pokuty. Odporca dal prednosť výhodnej akciovej cene mobilného zariadenia, čomu zodpovedal jeho protizáväzok spočívajúci v 24 mesačnej dobe viazanosti, ktorý porušil. Až nezaplatenie ani len minimálnej fakturovanej ceny za poskytnuté služby malo za následok vznik povinnosti odporcu zaplatiť navrhovateľovi dojednanú zmluvnú pokutu, ktorú v takomto prípade nie je možné označiť za neprimeranú. Odvolateľ vyslovil otázku, či je v danom prípade namieste ochrana takéhoto správania spotrebiteľa, ktorý svoj zmluvný záväzok nesplnil vôbec. Uplatnenú zmluvnú pokutu odvolateľ považuje vzhľadom na preukázané porušenie zmluvnej povinnosti za spravodlivú, primeranú a plniacu si svoj účel. Záverom poukázal na podľa neho zásadné rozhodnutie KS v Prešove sp. zn. 9Co/31/2012, ktorým bolo podľa jeho názoru prekonané posudzovanie zmluvných pokút v spotrebiteľských zmluvách bez náležitého posudzovania všetkých súvisiacich okolností a osobitostí konkrétneho prípadu. Pokiaľ súd prvého stupňa považoval výšku zmluvnej pokuty za privysokú vo vzťahu k porušovanej povinnosti, mal možno využiť moderačné právo a zmluvnú pokutu primerane znížiť. Odvolateľ tiež uviedol, že podľa jeho názoru bolo vyslovenie neprijateľnosti zmluvnej podmienky z úradnej moci súdom prvého stupňa nadbytočné, keďže navrhovateľ prevzal nárok na zaplatenie zmluvnej pokuty od svojho právneho predchodcu a preto neprichádza do úvahy, aby súd vo výroku určil neprijateľnosť zmluvnej podmienky. Má to význam iba za predpokladu, ak by túto zmluvnú podmienku bol dojednal priamo navrhovateľ, čo by viedlo k zákazu pre neho jej ďalšieho používania. Odporca, ani vedľajší účastník odvolanie vo vzťahu k meritu veci nepodali a k doručenému odvolaniu navrhovateľa sa písomne nevyjadrili. Vedľajší účastník vo svojom odvolaní proti výroku, ktorým mu nebola priznaná náhrada trov konania, podanom prostredníctvom svojho advokáta žiadal, aby prvostupňový súd autoremedúrou nepadnutú časť rozsudku zmenil a navrhovateľa zaviazal k povinnosti nahradiť vedľajšiemu účastníkovi trovy konania vo výške 98,13 Eur (142,22 x 69%) na účet právneho zástupcu vedľajšieho účastníka do troch dní od právoplatnosti uznesenia. Zároveň si uplatnil náhradu trov odvolacieho konania za podané odvolanie vo výške 25,73 Eur plus režijný paušál 8,04 Eur plus DPH vo výške 6,75 Eur, teda celkom 40,52 Eur. Poukázal na to, že napriek tomu, že súdy sú povinné ex offo prihliadať na neprijateľné zmluvné podmienky v spotrebiteľských zmluvách, realita tomu často nenasvedčuje. Majú k dispozícii stovky rozhodnutí, v ktorých súdy priznali navrhovateľovi nárok z predmetnej zmluvnej pokuty napriek tomu, že táto už bola judikovaná ako neprijateľná zmluvná podmienka. Preto považujú za mimoriadne dôležité namietať ju na súde, poukazovať na zákonné ustanovenia týkajúce sa danej problematiky a judikatúru slovenských súdov. V dôsledku neexistencie databázy vyhlásených neprijateľných podmienok sa bežne stáva, že súd nemá vedomosť o tom, že niektorá zmluvná podmienka bola už za neprijateľnú vyhlásená. Napriek tomu, že v takomto prípade vzniká žalobcovi zákonná prekážka uplatňovať si takýto nárok na súde, ten „skúša“ ktorý súd mu plnenie prizná. Namietal tiež, že v danej veci nie je namieste aplikácia § 150 ods. 1 O.s.p. (ktorý ale prvostupňový súd v danej veci na rozhodnutie o náhrade trov konania vedľajšieho účastníka neaplikoval). To, že vedľajší účastník podáva opakovane obdobné podania s obdobnou argumentáciou je vyvolané činnosťou navrhovateľa, ktorý žaloval v prevažnej miere nedôvodnú pohľadávku. Vedľajší účastník nevie akou inou právnou argumentáciou by mohol reagovať na obsahovo totožné žaloby. Poukázal na rozhodnutia odvolacích súdov KS Banská Bystrica č.k. 13Co/193/2012, 13Co/200/2012, 16Co/325/2012 a 15Co/382/2013. Navrhovateľ vo svojom písomnom vyjadrení sa k odvolaniu vedľajšieho účastníka navrhol, aby odvolací súd uznesenie v tejto napadnutej časti ako vecne správne potvrdil a zároveň zaviazal vedľajšieho účastníka na náhradu trov konania navrhovateľovi vo vyčíslenej sume 40,52 Eur za jeden úkon právnej služby - vyjadrenie k odvolaniu. Predovšetkým namietal, že predmetné podanie bolo podané neoprávnenou osobou, keďže § 201 O.s.p. podanie odvolania vedľajším účastníkom v danom prípade, keď absentuje zákonnom upravený spôsob vyrovnania vzťahu medzi hlavným a vedľajším účastníkom, nepripúšťa. Naviac s podaním odvolania odporca nevyslovil súhlas, odvolanie vedľajšieho účastníka je preto neprípustné. Naviac sa v plnej miere stotožnil s odôvodnením rozhodnutia prvostupňovým súdom v tejto časti, keď na neprijateľnosť zmluvných podmienok v spotrebiteľských zmluvách prihliada súd ex offo, nie je možné hovoriť o účelne uplatnených trovách právneho zastúpenia vedľajším účastníkom, ktorý ničím neprispel k výsledku v spore. Navrhol preto, aby odvolací súd odvolanie v zmysle § 218 ods. 1 písm. b) odmietol ako podané neoprávnenou osobou. Ak ho neodmietne, žiadal, aby odvolací súd rozhodnutie súdu prvého stupňa v napadnutej časti v zmysle § 219 ods. 1 O.s.p. ako vecne správne potvrdil. Krajský súd v Trnave ako súd odvolací (§ 10 ods. 1 Občianskeho súdneho poriadku - ďalej O.s.p.), po zistení, že obe odvolania boli podané včas (§ 204 ods. 1 O.s.p.), oprávnenými osobami - účastníkmi konania (§ 201 O.s.p., § 93 ods. 4 v spojení s § 201 O.s.p.), proti rozhodnutiu, proti ktorému je odvolanie prípustné (§ 201 a § 202 O.s.p.), po skonštatovaní, že odvolania majú zákonom predpísané náležitosti (§ 205 ods. 1 O.s.p.) a že navrhovateľ, ktorý sa odvolal vo veci samej, použil podľa obsahu zákonom prípustné odvolacie dôvody (§ 205 ods. 2 písm. b) a f) O.s.p.), preskúmal rozsudok v napadnutých častiach o určení zmluvnej podmienky za neplatnú a nepriznaní náhrady trov konania vedľajšiemu účastníkovi, teda v medziach daných rozsahom s prihliadnutím na dôvody odvolania (§ 212 ods. 1 O.s.p.), postupom bez nariadenia odvolacieho pojednávania (§ 214 ods. 2 O.s.p.), keď deň vyhlásenia rozsudku bol zverejnený minimálne 5 dní vopred na úradnej tabuli súdu (§ 156 ods. 3 v spojení s § 211 ods. 2 O.s.p.) a v elektronickej podobe na webovej stránke súdu v ten istý deň ako sa vyvesil na úradnej tabuli (§ 21 ods. 2 vyhl. č. 543/2005 Z.z.) a dospel k záveru, že odvolanie navrhovateľa v časti proti určeniu zmluvnej podmienky za neplatnú z dôvodu neprijateľnosti je iba sčasti dôvodné, v dôsledku čoho bolo potrebné s použitím § 220 O.s.p. pristúpiť k zmene tohto výroku a že odvolanie vedľajšieho účastníka voči výroku o jeho náhrade trov konania je dôvodné, v dôsledku čoho bolo potrebné i túto časť napadnutého rozsudku s použitím § 220 O.s.p. zmeniť. Odvolací súd sa prednostne zaoberal námietkou navrhovateľa v podanom vyjadrení k odvolaniu vedľajšieho účastníka, že vedľajší účastník s poukazom na § 201 O.s.p. nemal právo podať vo veci odvolanie. Nielen z obsahu preskúmavaného rozhodnutia prvostupňového súdu, ale i z ďalšieho obsahu spisu vyplýva, že v priebehu konania podaním doručeným súdu prvého stupňa riadne a účinne vstúpil do konania vedľajší účastník na strane odporcu. Uznesením č.k. 27C/307/2013-56 zo dňa 12.11.2013, ktoré nadobudlo právoplatnosť 6.12.2013 okresný súd vedľajšie účastníctvo združenia pripustil. Vedľajší účastník sa tak stal účinne vedľajším účastníkom v konaní v súlade s ust. § 93 ods. 2 a 3 O.s.p. V zmysle § 93 ods. 4 O.s.p. v konaní má vedľajší účastník rovnaké práva a povinnosti ako účastník. Koná však iba sám za seba. Ak jeho úkony odporujú úkonom účastníka, ktorého v konaní podporuje, posúdi ich súd po zvážení všetkých okolností. Keďže predmetné odvolanie vedľajšieho účastníka bolo podané ešte v júni 2014, nevzťahuje sa naň novelizované znenie § 93 ods. 6, účinné až od 1.1.2015 v zmysle ktorého vedľajší účastník môže podať odvolanie alebo dovolanie, ak z právneho predpisu vyplýva určitý spôsob vyrovnania vzťahu medzi účastníkom a vedľajším účastníkom. V ostatných prípadoch môže vedľajší účastník podať odvolanie alebo dovolanie len so súhlasom účastníka popri ktorom sa zúčastňuje na konaní. V zmysle § 201 O.s.p. účastník môže napadnúť rozhodnutie súdu prvého stupňa odvolaním, pokiaľ to zákon nevylučuje. Ak z právneho predpisu vyplýva určitý spôsob vyrovnania vzťahu medzi účastníkom a vedľajším účastníkom, môže podať odvolanie aj vedľajší účastník. S účinnosťou od 1. septembra 2003 ustanovenie § 201 O.s.p. „posilnilo“ postavenie vedľajšieho účastníka v tých prípadoch, v ktorých z právneho predpisu vyplýva určitý spôsob vyrovnania vzťahu medzi účastníkom a (ním podporovaným) vedľajším účastníkom. V týchto prípadoch je právo podať odvolanie vedľajším účastníkom jeho samostatným procesným právom nezávislým od postoja, vôle a úkonov (hlavného) účastníka konania. Zmyslom takej procesnej úpravy je zabrániť tomu, aby vedľajší účastník čelil dôsledkom vyrovnania vzťahu medzi ním a účastníkom konania bez možnosti ovplyvniť výsledok konania aj podaním odvolania proti vôli účastníka konania, ktorého v konaní taký vedľajší účastník podporuje. Ustanovenie § 201 veta druhá O.s.p. zdôrazňuje samostatnosť (nezávislosť na vôli a úkonoch niekoho iného) procesného oprávnenia vedľajšieho účastníka podať odvolanie v tých veciach, v ktorých z právneho predpisu vyplýva určitý spôsob vyrovnania vzťahu medzi účastníkom a vedľajším účastníkom. Uvedené ustanovenie v spojení s § 93 O.s.p. nemožno však v žiadnom prípade vykladať tak, že vedľajší účastník má právo podať odvolanie iba vtedy, ak z právneho predpisu vyplýva určitý spôsob vyrovnania jeho vzťahu s účastníkom konania. Rozhodovacia prax súdov zastáva názor, že legitimácia vedľajšieho účastníka na odvolanie je vo všeobecnosti daná, ak sa ním podporovaný účastník nevzdal práva podať tento opravný prostriedok alebo ak s odvolaním vedľajšieho účastníka nevyjadril nesúhlas. Ak podá odvolanie proti rozhodnutiu súdu prvého stupňa len vedľajší účastník, musí sa súd zásadne zaoberať tým, či a aké stanovisko zaujal k tomuto odvolaniu účastník podporovaný vedľajším účastníkom. Pokiaľ tento účastník vyjadril v konaní svoju vôľu tým, že sa vzdal odvolania, nemôže ho podať ani vedľajší účastník. Keďže ale v danom prípade vedľajší účastník podal odvolanie výlučne voči tej časti rozhodnutia, ktorou súd vedľajšiemu účastníkovi nepriznal náhradu trov konania, súhlas odporcu na strane ktorého vedľajší účastník stojí v takom prípade nie je potrebný. A. Pokiaľ ide o vyslovenie neprijateľnosti zmluvnej podmienky, z obsahu spisu zo zmluvy o pripojení uzavretej medzi právnym predchodcom žalobcu spoločnosťou T-Mobile Slovensko, a.s., Bratislava, ako podnikom a odporcom ako účastníkom podľa § 43 zák. č. 610/2003 zo dňa 5.6.2010 vyplýva, že právny predchodca sa zaviazal odporcovi zriadiť prístup k verejnej telefónnej sieti a sprístupniť súvisiace služby v dohodnutom rozsahu. V dodatku k zmluve o pripojení uzavretého toho istého dňa účastníci upravili ďalšie svoje práva a povinnosti ako i podrobnosti zmluvného vzťahu, pričom v bode 2 sa účastníci dohodli, že po dobu viazanosti uvedenú v tabuľke 1 (24 mesiacov) účastník nepožiada o prenesenie čísla uvedeného v záhlaví tohto dodatku od spoločnosti T-Mobile Slovensko a.s. V bode 4 dohodli, že v prípade porušenia akejkoľvek povinnosti určenej v bode 1 písm. b) alebo v bode 2 alebo v bode 3 tohto dodatku alebo v čl. 3 bod 3.6 Všeobecných podmienok alebo v čl. 5 bod 5.2 písm. a) až c) Všeobecných podmienok v dôsledku ktorej dôjde k následnému vypojeniu SIM karty zo strany podniku, je účastník povinný uhradiť podniku zmluvnú pokutu uvedenú v tabuľke č. 1 tohto dodatku (497,91 Eur). V prípade žiadosti účastníka o vypojenie SIM karty z prevádzky v zmysle bodu 2 tohto dodatku je zmluvná pokuta podľa predchádzajúcej vety splatná okamihom doručenia žiadosti o vypojenie SIM karty z prevádzky podniku. Zaplatením akejkoľvek zmluvnej pokuty podľa tohto dodatku nezaniká právo podniku na úhradu škody v plnom rozsahu, ktorá mu vznikla porušením povinnosti, na ktorú je viazaná daná zmluvná pokuta. Účastník je zároveň povinný uhradiť podniku náhradu škody presahujúcu sumu zmluvnej pokuty. V zmysle § 43 ods. 1 a 2 zák. č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, ktorý bol účinný v období od 1.1.2004 do 31.10.2011, teda v čase uzavretia predmetnej zmluvy o pripojení, zmluvou o pripojení sa podnik zaväzuje účastníkovi zriadiť potrebný prístup k verejnej telefónnej sieti alebo k inej verejnej sieti a sprístupniť súvisiace služby. Súčasťou zmluvy sú všeobecné podmienky a tarifa. Podľa ods. 2 podstatnými časťami zmluvy o pripojení sú dohodnutý druh verejnej služby, miesta jej poskytovania a cena za službu. Ak nie je v zmluve o pripojení určený čas poskytovania platí, že sa služba bude poskytovať na neurčitý čas. Cenu za službu možno dojednať aj odkazom na tarifu. Slovenský právny poriadok upravoval postavenie a ochranu spotrebiteľa najskôr v zák. č. 634/1992 Zb. o ochrane spotrebiteľa, ktorý bol účinný v období od 31.12.1992 do 30.6.2007. Dňom 1.7.2007 nadobudol účinnosť nový zákon o ochrane spotrebiteľa č. 250/2007 Z.z., ktorý v ostatnom znení má v § 3 ods. 3 zakotvené, že každý spotrebiteľ má právo na ochranu pred neprijateľnými podmienkami v spotrebiteľských zmluvách. Občiansky zákonník č. 40/1964 Zb. definoval spotrebiteľské zmluvy v ust. § 52 rozdielne v období od 1.4.2004 do 31.12.2007 a rozdielne v období od 1.1.2008. S účinnosťou od 1.1.2008 Občiansky zákonník v § 52 ods. 1 spotrebiteľskú zmluvu definuje ako každú zmluvu bez ohľadu na právnu formu, ktorú uzatvára dodávateľ so spotrebiteľom. Dodávateľom podľa ods. 3 cit. ust. je pritom osoba, ktorá pri uzatváraní a plnení spotrebiteľskej zmluvy koná v rámci predmetu svojej obchodnej alebo inej podnikateľskej činnosti. Spotrebiteľom podľa ods. 4 cit. ust. je osoba, ktorá pri uzatváraní a plnení spotrebiteľskej zmluvy nekoná v rámci predmetu svojej obchodnej činnosti alebo inej podnikateľskej činnosti. Porovnajúc obsah účastníkmi uzavretej zmluvy o pripojení včítane jej dodatku s vyššie citovanými zákonnými ustanoveniami je nesporné a prvostupňový súd v preskúmavanom rozsudku správne uzavrel, že právny vzťah založený predmetnými zmluvami medzi právnym predchodcom navrhovateľa, ktorý pri uzatváraní a plnení zmluvy konal v rámci predmetu svojej obchodnej resp. inej podnikateľskej činnosti ako dodávateľom v zmysle § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka a ako podnikom v zmysle § 43 cit. zák. č. 610/2003 Z.z. a na druhej strane odporcom, ktorý pri uzatváraní a plnení predmetnej zmluvy nekonal v rámci predmetu svojej obchodnej alebo inej podnikateľskej činnosti a bol teda spotrebiteľom zmysle § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka a podľa§ 43 cit. zák. č. 610/2003 Z.z. účastníkom, je spotrebiteľským vzťahom a predmetná zmluva o pripojení je zmluvou spotrebiteľskou. V dôsledku toho bolo na daný vzťah nevyhnutné aplikovať všetky ustanovenia týkajúce sa ochrany spotrebiteľa v znení účinnom v čase uzavretia predmetnej zmluvy. V zmysle § 53 ods. 1 Občianskeho zákonníka v znení účinnom v čase uzavretia predmetnej zmluvy, spotrebiteľské zmluvy nesmú obsahovať ustanovenia, ktoré spôsobujú značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa (ďalej len „neprijateľná podmienka“). Ust. ods. 1 sa nevzťahuje podľa ods. 2 iba na predmet plnenia alebo cenu plnenia alebo ak boli neprijateľné podmienky individuálne dojednané. Podľa ods. 2 za individuálne dojednané zmluvné ustanovenia sa nepovažujú také, s ktorými mal spotrebiteľ možnosť oboznámiť sa pred podpisom zmluvy, ak nemohol ovplyvniť ich obsah. V ods. 3 potom zákonodarca demonštratívne vymenúva ktoré ustanovenia uvedené v spotrebiteľskej zmluve sa považujú za neprijateľné podmienky. Medzi ne novelou Občianskeho zákonníka zák. č. 568/2007 Z.z. s účinnosťou od 1.1.2008 bolo zakotvené písm. k) v zmysle ktorého za neprijateľnú podmienku sa považuje i ustanovenie, ktoré požaduje od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako sankciu spojenú s nesplnením tohto záväzku. Podľa ods. 5 cit. § 53 Občianskeho zákonníka v uvedenom znení, neprijateľné podmienky upravené v spotrebiteľských zmluvách sú neplatné. V zmysle § 54 ods. 1 Občianskeho zákonníka v uvedenom znení, zmluvné podmienky upravené spotrebiteľskou zmluvou sa nemôžu odchýliť od tohto zákona v neprospech spotrebiteľa. Spotrebiteľ sa najmä nemôže vzdať svojich práv, ktoré mu tento zákon priznáva, alebo si inak zhoršiť svoje zmluvné postavenie. Toto ustanovenie je zachované v Občianskom zákonníku v nezmenenej podobe od účinnosti piatej hlavy o spotrebiteľských zmluvách. Ostatne citované ustanovenie je kogentné a zakotvuje zákaz, aby sa zmluvné podmienky v spotrebiteľskej zmluve odchýlili od Občianskeho zákonníka takým spôsobom, že je to v neprospech spotrebiteľa. V zmysle ods. 2 tohto ustanovenia v pochybnostiach o obsahu spotrebiteľských zmlúv platí výklad, ktorý je pre spotrebiteľa priaznivejší. Podľa Smernice Rady 93/13/EHS z 5.4.1993 o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách, ktorá síce nie je pre členské štáty EÚ priamo záväzná, avšak predstavuje interpretačné pravidlo a ktorá už bola transponovaná do právneho poriadku Slovenskej republiky, v zmysle čl. 2 písm. a) nekalé podmienky znamenajú zmluvné podmienky definované v čl. 3. Podľa čl. 3 bod 1 cit. smernice zmluvná podmienka, ktorá nebola individuálne dohodnutá sa považuje za nekalú, ak napriek požiadavke dôvery spôsobí značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán vzniknutých na základe zmluvy k škode spotrebiteľa. Podľa bodu 2 podmienka sa nepovažuje za individuálne dohodnutú ak bola navrhnutá vopred a spotrebiteľ preto nebol schopný ovplyvniť podstatu podmienky najmä v súvislosti s predbežne formulovanou štandardnou zmluvou. Skutočnosť, že určité aspekty, podmienky alebo jedna konkrétna podmienka boli individuálne dohodnuté, nevylučuje uplatňovanie tohto článku na zvyšok zmluvy, ak celkové hodnotenie zmluvy naznačuje, že aj napriek tomu ide o predbežne formulovanú štandardnú zmluvu. Keď predajca alebo dodávateľ vznesie námietku, že štandardná podmienka bola individuálne dohodnutá, musí o tom podať dôkaz. Podľa bodu 3 príloha smernice obsahuje indikatívny a nevyčerpávajúci zoznam podmienok, ktoré sa môžu považovať za nekalé. V zmysle čl. 4 cit. smernice bez toho, aby boli dotknuté ust. čl. 7, nekalosť zmluvných podmienok sa hodnotí so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb, na ktoré bola zmluva uzatvorená a na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy, v dobe uzatvorenia zmluvy a na všetky ostatné podmienky zmluvy, alebo na inú zmluvu, od ktorej závisí. Podľa čl. 6 bod 1 členské štáty zabezpečia, aby nekalé podmienky použité v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľom zo strany predajcu alebo dodávateľa podľa ich vnútroštátneho práva neboli záväzné pre spotrebiteľa a aby zmluva bola podľa týchto podmienok naďalej záväzná pre strany, ak je jej ďalšia existencia možná bez nekalých podmienok. Podľa čl. 7 bod 1 členské štáty zabezpečia, aby v záujme spotrebiteľov a subjektov hospodárskej súťaže existovali primerané a účinné prostriedky, ktoré by zabránili súvislému uplatňovaniu nekalých podmienok v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľmi zo strany predajcov alebo dodávateľov. Podľa prílohy tejto smernice bod 1. písm. e) medzi podmienky uvedené v čl. 3 ods. 3 okrem iných patrí i podmienka vyžadovať od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako náhradu. V zmysle § 153 O.s.p. súd môže v rozsudku, ktorý sa týka sporu zo spotrebiteľskej zmluvy aj bez návrhu vysloviť, že určitá podmienka používaná v spotrebiteľských zmluvách dodávateľom je neprijateľná. Ak súd určil niektorú zmluvnú podmienku v spotrebiteľskej zmluve alebo všeobecných obchodných podmienkach za neplatnú z dôvodu neprijateľnosti takejto podmienky, nepriznal plnenie dodávateľovi z dôvodu takejto podmienky alebo mu na základe takejto podmienky súd uložil povinnosť vydať spotrebiteľovi bezdôvodné obohatenie, nahradiť škodu alebo zaplatiť primerané finančné zadosťučinenie, súd aj bez návrhu výslovne uvedie túto zmluvnú podmienku do výroku rozhodnutia; v takom prípade súd uvedie vo výroku rozsudku znenie tejto zmluvnej podmienky ako bolo dojednané v spotrebiteľskej zmluve (ods. 4). V zmysle § 53a Občianskeho zákonníka, ak súd určil niektorú zmluvnú podmienku v spotrebiteľskej zmluve, ktorá sa uzatvára vo viacerých prípadoch a je obvyklé, že spotrebiteľ obsah zmluvy podstatným spôsobom neovplyvňuje, alebo vo všeobecných obchodných podmienkach za neplatnú z dôvodu neprijateľnosti takejto podmienky alebo nepriznal plnenie dodávateľovi z dôvodu takejto podmienky, dodávateľ je povinný zdržať sa používania takejto podmienky alebo podmienky s rovnakým významom v zmluvách so všetkými spotrebiteľmi. Dodávateľ má rovnakú povinnosť aj vtedy, ak mu na základe takejto podmienky súd uložil vydať spotrebiteľovi bezdôvodné obohatenie, nahradiť škodu alebo zaplatiť primerané finančné zadosťučinenie. Rovnakú povinnosť má aj právny nástupca dodávateľa (ods. 1). Ak sa rozhodnutie súdu podľa ods. 1 týka len časti zmluvnej podmienky, dodávateľ je povinný splniť povinnosť uvedenú v ods. 1 v rozsahu tejto časti (ods. 2). Týmto ustanovením sa v zmysle § 879l Občianskeho zákonníka spravujú aj právne vzťahy vzniknuté do 28.2.2010, avšak vznik týchto právnych vzťahov ako aj nároky z nich uplatnené pred 1.3.2010 sa posudzujú podľa doterajších predpisov. Z cit. § 153 ods. 3 cit. ust. vyplýva, že súd môže o neprijateľnosti podmienky použitej v spotrebiteľskej zmluve rozhodnúť tak na návrh ako aj bez návrhu. Predpokladmi na to, aby súd takto rozhodol aj bez návrhu je, že musí ísť o sporové konanie, v ktorom právny dôvod žaloby skutkovo a právne spočíva na spotrebiteľskej zmluve, pričom žalobcom môže byť spotrebiteľ, dodávateľ alebo aj združenie, výsledkom dokazovania je to, že podmienka alebo podmienky v spotrebiteľskej zmluve sú neprijateľné. Ods. 4 cit. ust. súdu ukladá, aby v súlade s hmotnoprávnym ust. § 53a Občianskeho zákonníka uviedol vo výroku rozsudku presné znenie podmienky, ktorá bola vyhlásená za neplatnú z dôvodu jej neprijateľnosti. Účelom takéhoto výroku, ktorý môže byť prijatý aj na návrh aj bez návrhu účastníka konania - spotrebiteľa je to, aby dodávateľovi vznikla povinnosť zdržať sa používania takej podmienky vo všetkých zmluvách so spotrebiteľmi, resp. aj podmienky s rovnakým významom. Výrok by mal opísať znenie podmienky tak, ako je uvedené v zmluve. Tento výrok ale nepredstavuje prekážku rozsúdenej veci (res iudicatae) pre spory tohto dodávateľa s inými spotrebiteľmi, ktorí neboli účastníkmi tohto konania. Ako prvé odvolateľ namietal podľa neho nesprávny záver prvostupňového súdu, že predmetná zmluvná pokuta v spotrebiteľskej zmluve nebola individuálne dojednaná. Z obsahu zmluvy uzavretej medzi účastníkmi a jej dodatku vyplýva, že text zmluvy a dodatku bol vopred pripravený dodávateľom pre neurčitý počet budúcich spotrebiteľov, zmluva bola pripravená vopred v podobe predbežne formulovanej tzv. typovej, resp. štandardnej zmluvy, pričom do zmluvy a jej dodatkov sa dopisovali iba údaje individualizujúce spotrebiteľa a ním vybraný mobilný telefón resp. koncové zariadenie, účastnícky program a služby. Odporca ako spotrebiteľ mal síce zrejme možnosť oboznámiť sa s dojednanými zmluvnými ustanoveniami pred podpisom zmluvy, ale nesporne nemohol ovplyvniť ich obsah. Zmluvné dojednania obsiahnuté v uvedených zmluvách a ich dodatkoch preto s poukazom na cit. ust. § 53 ods. 2 Občianskeho zákonníka i čl. 3 bod 2 smernice, nemožno považovať za individuálne dojednané. Je nesporné, že odporca ako spotrebiteľ nemal žiadnu reálnu možnosť ovplyvniť obsah vopred dodávateľom navrhnutých a v predloženej zmluve fixne formulovaných dojednaní o zmluvnej pokute. Mohol iba zmluvu ako celok odmietnuť alebo ju prijať a podrobiť sa teda tak i dodávateľom nanútenému dojednaniu o zmluvnej pokute. Dôkazné bremeno preukázať, že dojednanie o zmluvnej pokute bolo individuálne dohodnuté pritom v zmysle cit. § 53 ods. 3 Občianskeho zákonníka (i čl. 3 bod 2 cit. Smernice 93/13/EHS), bolo na navrhovateľovi ako dodávateľovi. Navrhovateľ ale v konaní individuálne dojednanie zmluvnej pokuty nepreukázal a preto bolo nevyhnutným v súlade s ust. § 53 ods. 3 Občianskeho zákonníka predmetnú zmluvnú podmienku nepovažovať za individuálne dojednanú. Samotná skutočnosť, že žalovaný ako spotrebiteľ mal možnosť vybrať si z viacerých dodávateľom ponúkaných mobilných telefónov či variant viazaností, v dôsledku čoho by i zmluvná pokuta bola nižšia, príp. nebola žiadna, rozhodne nemôže znamenať možnosť spotrebiteľa ovplyvniť obsah zmluvných podmienok. Podstatným totiž je, že v danej uzavretej spotrebiteľskej zmluve predmetná zmluvná podmienka o zmluvnej pokute bola navrhnutá vopred dodávateľom a i keď spotrebiteľ mal možnosť oboznámiť sa s ňou pred podpisom zmluvy, nemohol a nebol schopný ovplyvniť podstatu tejto podmienky, resp. jej obsah a dosiahnuť dojednanie nižšej zmluvnej pokuty, príp. aby zmluvná pokuta bola dojednaná za iných podmienok, príp. aby nebola dojednaná vôbec. Na tomto závere nič nemení ani tá skutočnosť, že spotrebiteľ mal možnosť voľby pri kúpe rôznych koncových zariadení, pričom pri kúpe lacnejšieho by bola i zmluvná pokuta nižšia. S poukazom na vyššie uvedené, odvolací súd uzatvára, že predmetné zmluvné podmienky v podobe dojednaní o zmluvnej pokute rozhodne neboli individuálne dojednané a preto táto odvolacia námietka navrhovateľa neobstojí. Ďalej odvolateľ namietal záver prvostupňového súdu, že došlo k značnej nerovnováhe v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa a tým k naplneniu ďalšieho znaku neprijateľnosti podmienok. Je pravdou, že v zmysle čl. 4 Smernice 93/13/EHS bod 1 je potrebné nekalosť zmluvných podmienok hodnotiť so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb a na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy v dobe uzatvorenia zmluvy a na všetky ostatné podmienky zmluvy alebo na inú zmluvu, od ktorej závisí. Odvolací súd pritom nepopiera možnosť i v spotrebiteľskej zmluve dojednať zmluvnú pokutu ako sankciu za nesplnenie zmluvných povinností spotrebiteľa. Podstatným ale je, aby zmluvná pokuta dojednaná v spotrebiteľskej zmluve bola primeraná. Táto podmienka ale v danom prípade i podľa názoru odvolacieho súdu zhodného s prvostupňovým, splnená nebola. Ako bolo už uvedené vyššie, podľa dodatku k zmluve o pripojení mala byť pevne dojednaná zmluvná pokuta 497,91 Eur v prípade porušenia niektorej z povinností žalovaného uvedených v označených bodoch, medzi nimi i nezaplatenie ceny za služby, či ukončenie platnosti zmluvy pred uplynutím doby viazanosti. Z obsahu zmluvy i jej dodatku vyplýva, že žalovaný ako spotrebiteľ zakúpil od navrhovateľa ako dodávateľa mobilný telefón za zvýhodnenú cenu a tiež mal možnosť používať poskytované služby takisto za zvýhodnenú cenu. Avšak i po zohľadnení týchto výhod získaných na základe predmetnej spotrebiteľskej zmluvy odporcom ako spotrebiteľom, sa odvolací súd zhoduje s názorom prvostupňového, že dojednaná zmluvná pokuta ako sankcia za porušenie zmluvných povinností spotrebiteľom, je neprimerane vysoká v dôsledku čoho je neprijateľnou zmluvnou podmienkou a preto neplatná. Je tomu tak predovšetkým preto, že vyžaduje od spotrebiteľa aby zaplatil dojednanú zmluvnú pokutu v stabilnej výške bez ohľadu na to kedy dôjde k ukončeniu predmetnej zmluvy, či na počiatku viazanosti alebo bezprostredne pred jej skončením. Je totiž potrebné predpokladať, že vzhľadom na zvýhodnenú kúpnu cenu za mobilný telefón musí byť skutočná cena tohto zariadenia fakticky zaplatená spotrebiteľom postupne v cenách poskytnutých služieb a garantovať tak návratnosť prostriedkov investovaných do zľavy telefónu, s prihliadnutím na to, že žalobca ako dodávateľ je podnikateľom, ktorý podniká za účelom vytvárania zisku. Z toho potom vyplýva, že pri predčasnom ukončení vzťahu na začiatku viazanosti je ujma na strane dodávateľa nesporne a neporovnateľne vyššia ako na konci viazanosti. Z tohto hľadiska dojednanie rovnakej zmluvnej pokuty za porušenie povinností spotrebiteľom v priebehu celej doby viazanosti je rozhodne neprimerané. Obdobne odvolací súd považoval za neprimerané dojednanie stabilnej fixnej zmluvnej pokuty za porušenie zmluvnej povinnosti spotrebiteľa zaplatiť za poskytnuté služby, ktoré nie je závislé od výšky dlžnej sumy, v dôsledku čoho je potom spotrebiteľ povinný uhradiť vysokú zmluvnú pokutu teoreticky i v prípade, ak bude dodávateľovi dlžiť iba 1 cent. Dojednanie o zmluvnej pokute je preto i z tohto hľadiska rovnako neprimerané. S poukazom na vyššie uvedené odvolací súd zhodne s prvostupňovým dospel k záveru, že zmluvné podmienky individuálne nedojednané v danej spotrebiteľskej zmluve o zmluvnej pokute spôsobujú z uvedených dôvodov značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán a to v neprospech spotrebiteľa tým, že požadujú od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako sankciu (§ 53 ods. 4 písm. k) Občianskeho zákonníka) spojenú s nesplnením jeho záväzku, v dôsledku čoho ide o neprijateľné zmluvné podmienky (§ 53 ods. 1, 2, 3 Občianskeho zákonníka), ktoré sú neplatné (53 ods. 5 Občianskeho zákonníka) a pre spotrebiteľa teda žalovaného nie sú záväzné. Súd pritom v zmysle konštantnej judikatúry ESD i súdov SR musel posúdiť nekalú povahu sankcie obsiahnutej v spotrebiteľskej zmluve aj bez návrhu a zabezpečiť, aby spotrebiteľ nebol takouto neprijateľnou zmluvnou podmienkou viazaný. ESD v rozsudku vo veci C-618/10 zo dňa 14.6.2012 skonštatoval, že smernici odporuje španielska právna úprava, ktorá poskytuje vnútroštátnemu súdu v prípade, že rozhodne o neplatnosti nekalej zmluvnej podmienky možnosť zmeniť obsah tejto podmienky. Súdny dvor vyslovil názor, že taká možnosť - ak by sa vnútroštátnemu súdu priznala - by mohla odstrániť odstrašujúci účinok pre dodávateľov spočívajúci v tom, že sa takéto nekalé podmienky voči spotrebiteľovi jednoducho neuplatnia. Preto taká možnosť zaručuje menej účinnú ochranu spotrebiteľov než je ochrana, ktorá vyplýva z neuplatňovania týchto podmienok. Pokiaľ by totiž vnútroštátny súd mohol meniť obsah nekalých podmienok, predajcovia alebo dodávatelia by sa mohli pokúšať dotknuté podmienky používať s vedomím, že aj keby bolo rozhodnuté o ich neplatnosti, mohol by súd zmeniť zmluvu tak, že by týmto spôsobom ostali ich záujmy zabezpečené. V dôsledku toho sú vnútroštátne súdy pri konštatovaní existencie nekalej zmluvnej podmienky povinné takúto podmienku iba neuplatniť, aby nebola záväzná pre spotrebiteľa, avšak nemôžu zmeniť jej obsah. Zmluva, do ktorej sa vložila zmluvná podmienka totiž musí v zásade existovať ďalej bez akejkoľvek inej zmeny, okrem odstránenia nekalých podmienok, pokiaľ je jej ďalšia existencia možná v súlade s pravidlami vnútroštátneho práva. Z vyššie citovaného rozhodnutia ESD vyplýva nemožnosť vnútroštátneho súdu v spotrebiteľských veciach využiť tzv. moderačné právo upravené v § 545a Občianskeho zákonníka. Neprijateľná podmienka je neplatná ako celok (a preto nemožno súdom znižovať neplatne dojednanú zmluvnú pokutu, príp. meniť jej obsah tým, že bude akceptovaná iba v niektorých z dohodnutých prípadov porušenia zmluvy spotrebiteľom a z iných nie) v dôsledku čoho bolo možné uplatnenú zmluvnú pokutu ako celok navrhovateľovi ako dodávateľovi súdom iba nepriznať a nebolo možné ju priznať v moderovanej „primeranej výške“ príp. inak zmenenú. S poukazom na vyššie uvedené potom prvostupňový súd správne v preskúmavanom rozsudku návrh navrhovateľa v časti, v ktorej si uplatnil nárok na zmluvnú pokutu v celom rozsahu ako nedôvodný zamietol. Rovnako správne zároveň s použitím § 153 O.s.p. z úradnej povinnosti ex offo vo výroku rozsudku vyslovil, že predmetná zmluvná podmienka je neprijateľná. Keďže ale v tejto časti je výrok prvostupňového rozsudku, tým, že v ňom je uvedené nepresné znenie danej zmluvnej podmienky, neurčitým, bolo nevyhnutným, aby odvolací súd v tejto časti napadnutý rozsudok s použitím § 220 O.s.p. v spojení s § 212 ods. 3 O.s.p. zmenil tak, že priamo vo výroku uviedol správne znenie neprijateľnej a v dôsledku toho neplatnej zmluvnej podmienky. B. Predmetom prieskumu odvolacieho súdu vymedzeným odvolacími dôvodmi odvolania vedľajšieho účastníka proti výroku, ktorým mu prvostupňový súd nepriznal náhradu trov konania bolo posúdiť, či prvostupňový súd postupoval správne. V zmysle § 93 ods. 2 O.s.p. ako vedľajší účastník sa môže popri navrhovateľovi alebo odporcovi zúčastniť konania aj právnická osoba, ktorej predmetom činnosti je ochrana práv podľa osobitného predpisu, okrem iných i v zmysle zák. č. 250/2007 Z.z. o ochrane spotrebiteľa. Podľa ods. 4 tohto ustanovenia v konaní má vedľajší účastník rovnaké práva a povinnosti ako účastník. Koná však iba sám za seba. Ak jeho úkony odporujú úkonom účastníka, ktorého v konaní podporuje, posúdi ich súd po uvážení všetkých okolností. Podľa čl. 47 ods. 2 Ústavy SR každý má právo na právnu pomoc v konaní pred súdmi za podmienok ustanovených zákonom. Podľa ods. 3 všetci účastníci sú si v konaní podľa ods. 2 rovní. Z ust. § 18 O.s.p. vyplýva, že účastníci majú v občianskom súdnom konaní rovnaké postavenie a súd je povinný zabezpečiť im rovnaké možnosti na uplatnenie ich práv. V zmysle § 24 O.s.p. účastník sa môže dať v konaní zastupovať zástupcom, ktorého si zvolí. Podľa § 25 ods. 1 O.s.p. potom ako zástupcu si účastník môže vždy zvoliť advokáta. V zmysle účinného znenia § 137 O.s.p. trovy konania sú najmä hotové výdavky účastníkov a ich zástupcov včítane súdneho poplatku, ušlý zárobok účastníkov a ich zákonných zástupcov, trovy dôkazov, odmena notára za vykonávané úkony súdneho komisára a jeho hotové výdavky, náhrada výdavkov právnickej osoby, ktorá je oprávnená zatupovať v konaní podľa osobitného predpisu, odmena správcu dedičstva a jeho hotové výdavky, tlmočné a odmena za zastupovanie, ak je zástupcom advokát. Z vyššie citovaných ustanovení teda nesporne vyplýva, že vedľajší účastník, ktorý má v konaní rovnaké práva ako účastník konania, pričom všetci účastníci v občianskom súdnom konaní majú rovnaké postavenie a musia mať rovnaké možnosti na uplatnenie ich práv, má nesporne právo dať sa v konaní zastupovať zástupcom, ktorého si zvolí, ktorým môže byť i advokát. Zo žiadneho zákonného ustanovenia pritom nevyplýva, že by takéto oprávnenie vedľajší účastník nemal mať. Na základe vyššie uvedeného potom odvolací súd uzatvára, že vedľajší účastník ako organizácia za účelom ochrany práv spotrebiteľa má nesporne právo v konaní sa dať zastúpiť advokátom. Súčasťou ochrany spotrebiteľa v konaní pred súdom je taký výklad § 142 ods. 1 O.s.p., ktorý akceptuje, že združenie spotrebiteľov, ak uplatní základné právo na súdnu ochranu, zásadne má právo na náhradu trov konania, ktoré súvisia s právnou pomocou poskytovanou advokátom. Takáto náhrada by mohla byť nepriznaná len v prípade, ak by niektoré úkony právnej pomoci spočívajúcej v zastúpení advokátom boli zbytočné, respektíve neúčelné. Účelnosť je vlastnosť procesu spočívajúca v sledovaní cieľa, spravidla nachádza svoju opodstatnenosť vtedy, ak vychádza zo zákonných dôvodov a neprekračuje ich medze. Nadväzne odvolací súd je tiež toho názoru, že v danom prípade zastúpenie vedľajšieho účastníka advokátom bolo i účelné, keďže práve v dôsledku podaní právneho zástupcu vedľajšieho účastníka, následkom vznesenej námietky premlčania, došlo k zamietnutiu časti návrhu na začatie konania. Neobstojí preto tvrdenie navrhovateľa, že trovy konania vedľajšieho účastníka nie sú trovami účelne vynaloženými na bránenie práva. Odvolací súd v danej veci nezistil existenciu žiadnych dôvodov hodných osobitného zreteľa, pre ktoré by vedľajšiemu účastníkovi nemal náhradu trov konania či už celkom alebo sčasti v zmysle § 150 O.s.p. priznať. S poukazom na vyššie uvedenú argumentáciu odvolací súd uzatvára, že i vedľajšiemu účastníkovi, ktorým je právnická osoba, ktorej predmetom činnosti je ochrana práv podľa osobitného predpisu (§ 93 ods. 2 O.s.p.), zásadne vzniká právo na náhradu trov konania, ak stojí na strane účastníka, ktorému vznikol nárok na náhradu trov konania v zmysle § 142 a nasl. O.s.p., pričom v rámci tejto náhrady mu vzniká i právo na náhradu trov právneho zastúpenia advokátom za podmienky, že vstup vedľajšieho účastníka do konania a procesné úkony jeho advokáta boli účelne vynaložené na obranu práv účastníka, ku ktorému pristúpil. Z obsahu spisu pritom vyplýva, že vedľajší účastník potom ako mu boli po jeho vstupe do konania doručené listiny spisu podaním zo dňa 13.9.2013 predložil súdu písomné vyjadrenie k žalobe obsahujúce konkrétne vyjadrenie ku konkrétnym okolnostiam prípadu v rámci ktorého vzniesol námietku premlčania, namietal aj uplatnenú zmluvnú pokutu s tým, že ide o neprijateľné zmluvné dojednanie, ktoré je neplatné. Navrhol vydať rozsudok, ktorým súd odporcovi uloží povinnosť zaplatiť navrhovateľovi iba sumu 94,65 Eur so zákonným úrokom z omeškania a v prevyšujúcej časti súd žalobu zamietne. Z preskúmavaného rozsudku je zrejmé, že prvostupňový súd rozhodol obdobne ako to navrhol vedľajší účastník, pričom žalobu sčasti zamietol pre premlčanie a v časti 497,91 Eur v dôsledku neprijateľnosti a na neplatnosti dojednania o zmluvnej pokute. Z uvedeného porovnania teda vyplýva, že vstup vedľajšieho účastníka do konania v dôsledku jeho podania predostretého jeho advokátom a jeho úkony urobené v konaní boli urobené účelne, keď námietky vedľajšieho účastníka boli fakticky prvostupňovým súdom v preskúmavanom rozsudku plne akceptované. Odvolací súd je s poukazom na uvedenú argumentáciu toho názoru, že vedľajšiemu účastníkovi vznikol nárok na náhradu trov konania spočívajúcich z trov právneho zastúpenia, ktoré si uplatnil za dva úkony právnej služby (prevzatie a príprava zastúpenia a vyjadrenie zo dňa 13.9.2013 po 51,45 Eur plus 2x režijný paušál 7,81 Eur plus 20% DPH t.j. plus 23,70 Eur, spolu 142,22 Eur). V odvolaní obsah uplatnenej náhrady trov prvostupňového konania korigoval a uplatnil si ho len vo výške 98,13 Eur predstavujúcej 69% z pôvodne uplatnenej sumy 142,22 Eur. Vedľajší účastník v danom prípade správne vychádzajúc z tarifnej hodnoty veci 728,74 Eur a vyčíslil odmenu za jeden úkon právnej služby v súlade s ust. § 10 ods. 1 vyhl. MS SR č. 655/2004 Z.z. o odmenách a náhradách advokátov za poskytovanie právnych služieb vo výške 51,45 Eur za úkon, pričom režijný paušál v roku 2013, kedy boli úkony poskytnuté predstavoval 7,81 Eur (§ 15 písm. a/ v spojení s § 16 ods. 2 citovanej vyhlášky). K tomu je potom potrebné s použitím § 18 ods. 3 citovanej vyhlášky pripočítať i 20% DPH t.j. sumu 23,70 Eur. Spolu náhrada trov vedľajšieho účastníka na trovách právneho zastúpenia v prvostupňovom konaní predstavuje sumu 142,22 Eur. Keďže odporca na strane ktorého stál vedľajší účastník bol podľa výsledku konania úspešný v rozsahu 87%, pričom jeho neúspech predstavoval rozsah 13% a jeho čistý pomerný úspech potom 74%, vzniklo i vedľajšiemu účastníkovi právo na náhradu trov predmetného konania v rozsahu 74%. 74% z vyššie vyčíslenej sumy 142,22 Eur predstavuje 105,24 Eur. Keďže ale vedľajší účastník v odvolacom konaní uplatňoval náhradu trov prvostupňového konania v rozsahu nižšom v sume 98,13 Eur, odvolací súd s poukazom na § 153 ods. 2 O.s.p. priznal vedľajšiemu účastníkovi náhradu trov konania v tomto uplatnenom rozsahu. V predmetnom odvolacom konaní bol navrhovateľ plne neúspešný a vedľajší účastník bol úspešný v časti o náhrade trov prvostupňového konania (pričom k odvolaniu navrhovateľa vo veci samej sa písomne nevyjadril). V dôsledku toho vedľajšiemu účastníkovi vzniklo právo na náhradu trov odvolacieho konania v časti o náhrade trov konania a to za jeden úkon právnej služby - podané odvolanie v časti o náhrade trov konania. Za takýto úkon v zmysle § 14 ods. 3 písm. b) citovanej vyhlášky patrí odmena vo výške jednej polovice základnej sadzby tarifnej odmeny, teda v sume podľa vyššie vyčísleného 25,73 Eur, k čomu je opätovne s poukazom na vyššie citované ustanovenia vyhlášky potrebné pripočítať režijný paušál v roku 2014 vo výške 8,04 Eur a 20% DPH. Spolu trovy odvolacieho konania vedľajšieho účastníka tak predstavujú sumu 40,52 Eur ako boli i vedľajším účastníkom vyčíslené. Odvolací súd zaviazal navrhovateľa zaplatiť vedľajšiemu účastníkovi náhradu trov konania k rukám právneho zástupcu vedľajšieho účastníka (§ 49 ods. 1 O.s.p.), do troch dní od právoplatnosti tohto rozsudku (§ 160 ods. 1 O.s.p.). Senát krajského súdu toto rozhodnutie prijal pomerom hlasov 3:0. Poučenie: Proti tomuto rozsudku nie je možné podať odvolanie.