Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Trnava Spisová značka: 9Co/61/2019 Identifikačné číslo súdneho spisu: 2217211804 Dátum vydania rozhodnutia: 19. 11. 2019 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Bibiána Ťažiarová ECLI: ECLI:SK:KSTT:2019:2217211804.2 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Trnave v senáte zloženom z predsedníčky senátu: JUDr. Bibiána Ťažiarová a sudcov: JUDr. Martin Holič a Mgr. Renáta Gavalcová, v právnej veci žalobcu: Slovak Telekom, a.s., IČO: 35 763 469, so sídlom Bratislava, Bajkalská 28, zastúpeného AK: Mgr. Veronika Navrátilová, so sídlom Bratislava, Zámocká 10, proti žalovanému: W. W., nar. XX.XX.XXXX, bytom T. H., I. XXX/XX, o 427,15 Eur s príslušenstvom, na odvolanie žalobcu proti rozsudku Okresného súdu Dunajská Streda č. 16Csp/166/2017-30 zo dňa 27. októbra 2017 - I. výrok a III. výrok v sume 28,15 Eur s príslušenstvom, takto r o z h o d o l : I. Odvolací súd III. výrok v napadnutej sume 28,50 Eur s úrokom z omeškania m e n í tak, že žalovaný je povinný zaplatiť žalobcovi sumu 28,50 Eur s úrokom z omeškania 5 % ročne zo sumy 28,50 Eur od 28.12.2016 do zaplatenia a to do troch dní od právoplatnosti rozsudku. II. Napadnutý I. výrok r u š í . III. Žalobcovi priznáva voči žalovanému nárok na náhradu prvoinštančného a odvolacieho konania v rozsahu 74,62 %. o d ô v o d n e n i e : 1. Napadnutým rozsudkom súd prvej inštancie I. výrokom určil, že ustanovenie odseku 3 písm. c) formulára „Dodatok k Zmluve o poskytovaní verejných služieb“ zn. ST-C používaného žalobcom k 1. júlu 2014 (t. j. text: „nezaplatenie ceny za poskytnuté Služby Účastníkom do 45 dní po splatnosti, na základe ktorého vznikne Podniku právo na odstúpenie Zmluvy;“) a ustanovenie odseku 5 tohto formulára v časti „v bode 1 písm. b) alebo“ sú neprijateľnými podmienkami v zmysle § 53 ods. 1 a ods. 4 písm. k) Občianskeho zákonníka, II. výrokom uložil žalovanému povinnosť zaplatiť žalobcovi 344,43 Eur s 5 % ročný úrokom z omeškania od 28. decembra 2016, III. výrokom časť o zaplatenie 82,72 Eur s 5 % ročným úrokom z omeškania od 28. decembra 2016 zamietol, IV. výrokom priznal žalobcovi voči žalovanému nárok na náhradu 62 % trov konania. 2. Rozhodnutie súd prvej inštancie odôvodnil právne aplikáciou ust. § 44 ods. 1, 3, 4, § 43 ods. 12 písm. b) zákona č. 351/2011 Z. z. o elektronických komunikáciách, § 40 ods. 3, § 52 ods. 1, § 53 ods. 1, 4 písm. k), 5, 10, § 517 ods. 1, 2, § 544 ods. 1, 2, § 545a Občianskeho zákonníka, § 3 nariadenia vlády č. 87/1995 Z. z., s poukazom na procesné ustanovenia § 255 ods. 1, 2, § 262 ods. 1,2 Civilného sporového poriadku. 3. Súd prvej inštancie vychádzal zo skutkových zistení, že strany podpísali dňa 5.2.2007 zmluvu o pripojení č. 2406389, v ktorej sa žalobca na určenej SIM karte zaviazal poskytovať žalovanému dohodnutý program služieb (55Viac) s dohodnutými službami, ktorej obsahom je v podstate len deklarácia záväznosti ďalších dokumentov (cenníka, všeobecných obchodných podmienok) medzi stranami. K tejto zmluve podpísali strany 1.7.2014 Dodatok, ktorého predmetom bola (okrem iného) zmena pôvodného účastníckeho programu na program „Happy L NAJ“ (ods. 1 písm. a/) a predaj zľavneného mobilného telefónu „Samsung Galaxy S4 mini Black“ za cenu 29,- Eur (ods. 1 písm. c/). Dodatok obsahoval okrem iného tieto ustanovenia: 1. Predmetom tohto Dodatku je:... b) záväzok Účastníka riadna a včas platiť cenu za zriadenie a poskytovanie Služieb Podniku podľa zvoleného programu... a dodržiavať svoje povinnosti v súlade so Zmluvou, týmto Dodatkom, Všeobecnými podmienkami..., Cenníkom... e) záväzok Podniku poskytovať Účastníkovi... zľavu vo výške 9 % z ceny mesačného paušálneho poplatku... a to počas celej doby viazanosti dojednanej podľa tohto Dodatku... 2. Účastník sa zaväzuje, že po dobu viazanosti uvedenú v tabuľke č. 1... nepožiada o vypojenie SIM karty z prevádzky a že sa nedopustí takého konania a ani neumožní také konanie, na základe ktorého by Podniku vzniklo právo zrušiť Zmluvu odstúpením od nej alebo právo vypovedať Zmluvu... Účastník zároveň berie na vedomie a súhlasí s tým, že v prípade porušenia dojednania uvedeného v predchádzajúcej vete je v súlade s týmto bodom Dodatku povinný uhradiť Podniku zmluvnú pokutu uvedenú v tabuľke č. 1... 3. ZÁVÄZOK VIAZANOSTI: Účastník sa zaväzuje, že po dobu špecifikovanú v tabuľke č. 1 odo dňa uzavretia tohto Dodatku (ďalej len „doba viazanosti“): (i) zotrvá v zmluvnom vzťahu s Podnikom a bude vo vzťahu k SIM karte využívať Služby... podľa Zmluvy v znení tohto Dodatku, teda nevykoná žiadny úkon, ktorý by viedol k ukončeniu Zmluvy, a (ii) bude riadne a včas uhrádzať cenu za poskytované Služby (ďalej len „záväzok“ viazanosti). Porušením záväzku viazanosti preto je: a) výpoveď Zmluvy Účastníkom, ak výpovedná lehota... uplynie počas dojednanej doby viazanosti; b) žiadosť Účastníka o prenesenia telefónneho čísla uvedeného v tomto Dodatku...; c) nezaplatenie ceny za poskytnuté Služby Účastníkom do 45 dní po splatnosti, na základe ktorého vznikne Podniku právo na odstúpenie od Zmluvy; (ďalej len „porušenie záväzku viazanosti“). ZMLUVNÁ POKUTA: Podnik a Účastník sa dohodli, že porušením záväzku viazanosti vznikne Podniku voči Účastníkovi právo na zaplatenie vyúčtovanej zmluvnej pokuty. Zmluvná pokuta okrem sankčnej a prevenčnej funkcie predstavuje aj paušalizovanú náhradu škody spôsobenej Podniku v dôsledku porušenia záväzku viazanosti vzhľadom na benefity, ktoré Podnik poskytol Účastníkovi na základe tohto Dodatku. Benefitmi sa rozumie súčet všetkých zliav zo štandardných poplatkov za Služby..., ako aj zľava z ceny MT, ktorá predstavuje rozdiel medzi neakciovou a akciovou kúpnou cenou, ak bol Účastníkovi na základe tohto Dodatku MT poskytnutý. Benefity... sú uvedené v bode 1 tohto Dodatku alebo v Cenníku. Základom pre výpočet zmluvnej pokuty... je suma špecifikovanú v tabuľke č. 1... Vyúčtovaná suma zmluvnej pokuty bude vypočítaná podľa nižšie uvedeného vzorca, ktorý vyjadruje denné klesanie zo Základu pre výpočet počas plynutia doby viazanosti až do dňa ukončenia zmluvy... podľa písmena a alebo b) predchádzajúceho bodu... alebo do dňa prerušenia poskytovania Služieb v dôsledku porušenia záväzku viazanosti podľa písmena c) predchádzajúceho bodu...: Vyúčtovaná suma zmluvnej pokuty = Základ pre výpočet - (počet dní uplynutých z doby viazanosti/celkový počet dní doby viazanosti * Základ pre výpočet) ...Uhradením zmluvnej pokuty zaniká dojednaný záväzok viazanosti...5. V prípade porušenia záväzku Účastníka uvedeného v bode 1 písm. b) alebo v bode 2 alebo v bode 4, v dôsledku čoho dôjde k následnému vypojeniu SIM karty zo strany Podniku, je Účastník povinný uhradiť Podniku zmluvnú pokutu uvedené v tabuľke č. 1...6. Tento Dodatok je platný a účinný dňom jeho podpísania... Tento Dodatok sa uzatvára na dobu určitú, a to na dobu viazanosti..., ktorá sa v prípade prerušenia... poskytovania Služieb na základe žiadosti Účastníka alebo na základe využitia práva Podniku prerušiť... Účastníkovi poskytovanie Služieb... automaticky predĺži o obdobie zodpovedajúce skutočnému trvaniu prerušenia...«. V tabuľke č. 1 umiestnenej nad týmto textom je ku kolónke „Doba viazanosti“ priradená hodnota „25 mesiacov“ a ku kolónke „Zmluvná pokuta“ hodnota 390,- Eur. Faktúrou č. 7610882913 splatnou 27.12.2016 žalobca fakturoval žalovanému zmluvnú pokutu 28,15 Eur (nepodliehajúcu DPH). 4. Z vykonaného dokazovania súd prvej inštancie v napadnutom rozsahu právne uzavrel, že nárok na zaplatenie zmluvnej pokuty 28,15 Eur, vrátane akcesorického nároku na úroky z omeškania zamietol. Predmetná zmluva o poskytovaní služieb z vonkajšieho hľadiska považuje je súladná s § 53c Občianskeho zákonníka a z obsahového hľadiska za súladnú aj s § 44 ods. 5 zákona č. 351/2011 Z. z.. Záväzok viazanosti upravený v ods. 1 písm. e), ods. 2 a 3 dodatku má trvať 25 mesiacov, z obsahu dodatku však vyplýva, že nejde o prvé uzavretie zmluvy, keď zmluva bola medzi stranami uzavretá 5.2.2007 a dodatok z 1.7.2014 je tak uzavretý po viac ako siedmich rokoch užívania príslušnej verejnej služby zo strany žalovaného. Sumu 28,15 Eur žalobca uplatňoval ako (časť nároku na) zmluvnú pokutu v zmysle ods. 1 písm. b), ods. 3 písm. c) a ods. 5 dodatku z 1.7.2014. Dodatok bol spísaný a podpísaný oboma účastníkmi, takže spĺňa požiadavku písomnej formy (§ 40 ods. 3 Občianskeho zákonníka). V citovanom ustanovení dodatku bola dohodnutá zmluvná pokuta v sume 390,- Eur pre prípad „porušenia záväzku viazanosti“, teda v podstate pre prípad, ak účastník ukončí zmluvu, ak v dôsledku toho dôjde k ukončeniu zmluvy počas doby viazanosti, alebo ak neplatí za poskytnutí služby aspoň 45 dní po splatnosti, na základe čoho vznikne žalobcovi právo na odstúpenie od zmluvy a dôjde k prerušeniu poskytovania služieb. Takéto dojednanie podľa názoru okresného súdu spĺňa požiadavky § 544 ods. 1 a 2 Občianskeho zákonníka na dostatočne určité, teda platné dojednanie zmluvnej pokuty. Dodatok (ako samostatná dohoda) je tak spotrebiteľskou zmluvou v zmysle § 52 ods. 1 Občianskeho zákonníka. Žalobca v žalobe výslovne odvodzuje svoj nárok na zmluvnú pokutu z ods. 3 písm. c) dodatku, teda zo skutočnosti, že žalovaný nezaplatil včas cenu služieb do 45 dní po splatnosti, v spojení s nasledujúcim odsekom, podľa ktorého pre výpočet zmluvnej pokuty je rozhodujúci okamih „prerušenia služieb“ žalobcom. Žalobca ani netvrdí, že by boli naplnené predpoklady ods. 3 písm. a) alebo b), teda že by žalovaný porušil povinnosť nevykonať tam uvedené úkony. Okresný súd sa zaoberal primeranosťou zmluvnej pokuty len pre tento prípad. Žalobca pritom v žalobe vyjadril presvedčenie, že takto dojednaná zmluvná pokuta je primeraná, pretože jej výška sa postupne znižuje podľa trvania dodatku a zabezpečuje sa ňou povinnosť v hodnote 714,31 Eur (25 mesiacov viazanosti po 28,57 Eur). Súd by sa mal zamerať nielen na hodnotu a význam zabezpečovanej povinnosti, ale aj na iné skutočnosti (napr. hospodársku pozíciu zmluvných strán pri uzatváraní zmluvy, spôsob zapracovania zmluvnej pokuty do zmluvy, reciprocitu zmluvnej pokuty, druh zavinenia dlžníka, ako aj na skutočnosť, či došlo k vzniku škody alebo nie a pod., porov. rozsudok NS SR sp. zn. 3 Obdo 283/98, uzn. NS SR sp. zn. 2 Obdo 39/2010). Osobitne je potrebné zohľadniť jej funkciu prevenčnú a uhradzovaciu (rozsudok NS SR sp. zn. 2 Cdo 172/2007). Ustanovenia § 544 a nasl., ale ani § 53 ods. 4 písm. k) Občianskeho zákonníka v tomto smere nevyžadujú, aby výška zmluvná pokuta presne zodpovedala len výške škody, ktorá veriteľovi vznikne porušením záväzku dlžníka; nemožno preto samo osebe vylúčiť, že zmluvná pokuta môže byť vyššia (v tom spočíva jej prevenčná funkcia). Ustanovenie § 53 ods. 4 písm. k) Občianskeho zákonníka (a aj § 545a) zakazujú len neprimerane vysokú sankciu, resp. zmluvnú pokutu. Podľa názoru okresného súdu však pri posudzovaní primeranosti treba inak pristupovať k prípadom, v ktorých bola zmluvná pokuta individuálne vyjednaná (a v ktorej sa teda relatívne verne zrkadlí dohoda zmluvných strán o jej výške), a k tým prípadom, v ktorých zmluvná pokuta bola fakticky určená jednou stranou. V prerokúvanej veci je v ods. 3 písm. c) dodatku k zmluve o poskytovaní verejných služieb zabezpečená zmluvnou pokutou povinnosť účastníka včas a riadne platiť cenu elektronických komunikačných služieb. Z ustanovenia § 53 ods. 10 Občianskeho zákonníka je zrejmé, že povinnosť zaplatiť zmluvnú pokutu vzniká už v tom momente, kedy účastník nesplní túto povinnosť, bez ohľadu na následky, ktoré to bude mať na zmluvu a dodatok k nej ako celok (teda či dôjde k ukončeniu právneho vzťahu zo zmluvy alebo nie). Z obsahu ďalšieho pododseku ods. 3 dodatku však vyplýva, že výška zmluvnej pokuty je určená vzhľadom na „benefity, ktoré Podnik poskytol Účastníkovi“, medzi nimi aj zľava z ceny mobilného telefónu (rozdiel jeho neakciovou a akciovou cenou). Inak povedané, výška zmluvnej pokuty je určená tak, aby kryla podniku výpadok príjmov (výnosov) vzniknutý tým, že toto zariadenie predal za cenu nižšiu než obvykle a že účastníkovi poskytuje určité služby za nižšiu cenu než obvykle (zľava z mesačného programu). Na účely krytia tohto výpadku je dohodnutá doba viazanosti v kombinácii s povinnosťou účastníka mať po celú dobu trvania aktivovaný určitý účastnícky program s určitým minimálnym mesačným „paušálom“ (hoci aj s určitou, v prerokúvanej veci 9 % zľavou). Znamená to, že účastník každomesačne neplatí len za skutočne využité služby, ale platí určitú fixnú sumu bez ohľadu na to, či a v akom rozsahu komunikačné služby využíva. Taká úprava je samozrejme opodstatnená práve poskytnutou zľavou z ceny telekomunikačného zariadenia a zľavou z ceny mesačného programu. Ak dôjde k zániku zmluvy, zaniká doba viazanosti a žalobca tak nemá iný prostriedok na kompenzáciu poskytnutých zliav („benefitov“) než zmluvnú pokutu. Preto je podľa názoru súdu zmluvná pokuta vo výške rozdielu tejto neakciovej a akciovej ceny zariadenia pri zohľadnení ďalších poskytnutých zliav v princípe primeraná pre prípad ukončenia zmluvného vzťahu pred uplynutím doby viazanosti. Týmto spôsobom ukončenia totiž sa naruší celý hospodársky model žalobcu pri predaji takéhoto „akciového“ zariadenia a poskytovaní ďalších zliav. Takéto dôvody však nemožno nájsť v prípade upravenom v písm. c) citovaného ods. 3 dodatku. Porušenie povinnosti účastníka platiť za poskytnuté služby totiž samo osebe tento hospodársky model žalobcu nenarušuje, resp. nenarušuje ho do tej miery, aby to znamenalo potrebu kompenzovať zľavu z ceny el. komunikačného zariadenia a ďalšie zľavy zmluvnou pokutou. Ak totiž nedôjde k ukončeniu zmluvného vzťahu pred uplynutím doby viazanosti, žalobca má naďalej nárok na minimálny „paušál“ počas celej doby viazanosti a z toho vyplývajúci nárok na zaplatenie tohto minimálneho paušálu voči účastníkovi. Tento príjem mu tak v rámci jeho hospodárskeho modelu kompenzuje výpadok spôsobený predajom komunikačného zariadenia za zľavnenú cenu, ako aj poskytnutím iných zliav. Uplatnenie zmluvnej pokuty podľa ods. 3 písm. c) dodatku totiž samo osebe nezbavuje účastníka povinnosti naďalej plniť záväzky zo zmluvy o poskytovaní verejných služieb a dodatku k nej, vrátane povinnosti mať aktivovaný minimálny paušál. Takej povinnosti by ho zbavovalo len uhradenie zmluvnej pokuty v zmysle posledného pododseku ods. 3 dodatku, avšak aj to len od okamihu jej uhradenia. Práve naopak, len obyčajné prerušenie služieb z dôvodu neplatenia v zmysle ods. 3 písm. c), predlžuje podľa ods. 6 dodatku dobu trvania dodatku, ako aj dobu viazanosti (dohodnutú pôvodne na 25 mesiacov). Z uvedených dôvodov tak výška zmluvnej pokuty v sume rozdielu neakciovej a akciovej ceny mobilného telefónu podľa dodatku nemôže byť považovaná za primeranú v prípade, ak porušenie zmluvy a dodatku spočíva len v tom, že účastník počas jej trvania poruší svoju platobnú povinnosť podľa zmluvy a dodatku, ak súčasne nedôjde k ukončeniu zmluvy (dodatku), teda nedôjde k naplneniu (hospodárskeho) účelu, ktorý sa sleduje takto určenou výškou zmluvnej pokuty. Ustanovenie dodatku, ktoré takúto zmluvnú pokutu upravuje [v prerokúvanej veci ide len o ods. 3 písm. c), keďže dôvod uvedený v písm. a) alebo b) nebol žalobcom uplatnený a ani súdom posudzovaný], tak spôsobuje značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach v neprospech účastníka (spotrebiteľa) tým, že od spotrebiteľa vyžaduje zaplatenie neprimerane vysokej sumy ako sankcie, v dôsledku čoho ide o neprijateľnú podmienku v zmysle § 53 ods. 1 a ods. 4 písm. k) Občianskeho zákonníka. Túto zmluvnú podmienku považovať ani za individuálne dojednanú. Okresnému súdu je z úradnej činnosti známe, že žalobca jednotne používa formulár dodatku k zmluve (ktorý má predtlačené políčka, ktoré sa pri uzatváraní zmluvy len vypĺňajú), pričom takto určená výška zmluvnej pokuty je štandardne predformulovaná podľa určitého kľúča, ktorý určuje žalobca, a o jej výške nie je s obchodným zástupcom vôbec možné vyjednávať. Koniec koncov, žalobca individuálne dojednanie tejto zmluvnej pokuty ani netvrdil. Spotrebiteľ tak nemá možnosť výšku konkrétnej zmluvnej pokuty ovplyvniť (§ 53 ods. 2 Občianskeho zákonníka). Neplatná je zmluvná podmienka sankcionujúca porušenie platobných povinností účastníka zmluvnou pokutou obsiahnutá v ods. 3 písm. c) dodatku k zmluve o poskytovaní verejných služieb, ale konzekventne aj (v podstate obsahovo rovnaká) zmluvná pokuta obsiahnutá v ods. 5 dodatku sankcionujúca zmluvnou pokutou porušenie povinnosti podľa ods. 1 písm. b) dodatku, teda povinnosti platiť riadne a včas za poskytnuté služby. Neplatnosť má za následok, že nie je možné využiť ani moderačné právo súdu upravené v § 545a Občianskeho zákonníka, keďže ust. § 53 ods. 5 má ako lex specialis v spotrebiteľských vzťahoch prednosť pred ustanovením § 545a. Okrem toho by však moderácia neprijateľnej zmluvnej podmienky na prípustnú výšky odporovala aj zásade efektivity európskeho práva, pretože by bránila efektívnemu presadeniu cieľa sledovaného smernicou 93/13/EHS o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách (pozri rozsudok Súdneho dvora EÚ z 22. januára 2015 v spojených veciach C-482/13, Unicaja Banco, a C-484, 485 a 487/13, Caxabank). Ustanovenie § 298 ods. 2 Civilného sporového poriadku pre tento prípad ukladá vysloviť neprijateľnosť zmluvnej podmienky aj vo výroku rozsudku, čo sa vo výroku I aj stalo. 5. Prevažne úspešnému žalobcovi podľa § 255 ods. 2 Civilného sporového poriadku priznal okresný súd aj nárok na náhradu (344,43 : 82,72, t. j. 81 : 19 =) 62 % trov konania (IV. výrok). 6. Proti tomuto rozsudku podal odvolanie žalobcu výlučne I. výroku a III. výroku iba v sume 28,15 Eur s príslušenstvom, prostredníctvom svojho advokáta, ktorým navrhol rozsudok súdu prvej inštancie v napadnutom rozsudku zrušiť a vrátiť na ďalšie konanie a nové rozhodnutie, zároveň si uplatnil náhradu trov odvolacieho konania vo výške 25,44 Eur s poukazom na § 365 ods. 1 písm. b), f), h) Civilného sporového poriadku. Argumentoval tým, že okresný súd nesprávnym procesným postupom znemožnil žalobcovi uskutočňovať jeho procesné práva v takej miere, že došlo k porušeniu práva na spravodlivý proces, keď neupovedomil žalobcu o zámere posudzovať (ne)prijateľnosť zmluvnej podmienky, čím spôsobil, že žalobca sa k takému posúdeniu nemohol vyjadriť, a tým zároveň došlo aj k nerovnému postaveniu strán v súdnom konaní. (poukaz na uznesenia Krajského súdu v Banskej Bystrici sp. zn. 12Co/5/2017, uznesenie NS SR sp. zn. 7 Cdo 42/2010). Poukázal na § 544 ods. 1 Občianskeho zákonníka s tým, že nie je významné či ide o porušenie povinnosti splniť záväzok riadne a včas alebo ide iba o čiastkové nesplnenie nejakej povinnosti. Dojednaná zmluvná pokuta má teda predovšetkým čeliť porušeniu povinnosti (funkcia prevenčná), lebo ak bude zabezpečená povinnosť plnená, bola hlavná funkcia zmluvnej pokuty vyčerpaná. Strany si dohodli zabezpečovací inštitút zmluvnej pokuty pre prípad porušenia záväzku viazanosti, ktorý je definovaný v ods. 3 Dodatku, a ktorý okrem iného podľa písm. c) tohto odseku, zároveň záväzok účastníka riadne a včas platiť cenu za poskytovanie Služieb je definovaný aj v ods. 1 písm. b) Dodatku. Žalovaný sa dostal do omeškania so zaplatením ceny za poskytnuté služby dňa 26.2.2016 (t. j. deň po splatnosti faktúry č. 7601279423). Túto faktúru, rovnako ako ďalšie nasledujúce faktúry vystavené žalobcom za ním poskytnuté služby žalovaný neuhradil ani do 45 dní po splatnosti, a preto mu žalobca faktúrou č. 7610882913 splatnou dňa 27.12.2016 vyúčtoval zmluvnú pokutu v zníženej (degresívnej) sume podľa vzorca pre výpočet uvedeného v Dodatku, dňa 7.6.2016 prerušil poskytovanie služieb žalovanému. Možnosť obmedzenia prerušenia služieb je žalobcovi daná priamo zákonom č. 351/2011 Z. z. o elektronických komunikáciách v znení neskorších predpisov - podľa ust. § 43 ods. 1 písm. d) bod 2. Okresný súd nesprávne konštatoval, že "ak nedôjde k ukončeniu zmluvného vzťahu pred uplynutím viazanosti, žalobca má naďalej nárok na minimálny "paušál'. Zmluvná pokuta v prvom rade plní prevenčnú (zabezpečovaciu) funkciu, čo znamená že čelí porušeniu povinnosti. Ďalej plní reparačnú (uhradzovaciu) funkciu a taktiež predstavuje sankciu pre toho, kto porušil povinnosť. Zabezpečovaciu funkciu plní zmluvná pokuta len tým, že hrozba majetkovej sankcie popoháňa dlžníka, aby včas a riadne splnil zmluvnú povinnosť. Dohoda o zmluvnej pokute má povahu dohody o paušalizovanej náhrade škody (veriteľ nemusí preukazovať, či mu škoda vznikla, ani to, že vznikla v určitej výške). Zmluvná pokuta spĺňa všetky zákonné atribúty - bola dojednaná písomne, určito a taktiež bola primeraná vo vzťahu k výške zabezpečovaného záväzku. Výška zmluvnej pokuty nie je v Občianskom zákonníku výslovne upravená, avšak súdna prax akceptuje ako východisko pre určenie výšky zmluvnej pokuty hodnotu zabezpečovaného záväzku. Okresný súd sa hodnotou zabezpečovaného záväzku vôbec nezaoberal, inak by zistil, že zabezpečovaný záväzok v čase uzavretia Dodatku bol vo výške 714,31 Eur (t. j. 25 mesiacov - doba viazanosti násobená výškou minimálneho mesačného paušálneho poplatku - 25 x 28,5724 Eur). Dojednaná zmluvná pokuta vo výške 390,- Eur (t.j. základná suma, ktorá klesá úmerne s plynúcou dobou viazanosti) tak nebola neprimerane vyšším zabezpečením oproti výške zabezpečenej povinnosti v čase uzavretia dohody o zmluvnej pokute, a preto nie je neprijateľnou podmienkou podľa ust. § 53 ods. 4 písm. s) Občianskeho zákonníka. Zmluvnú pokutu vo výške 28,15 Eur vyúčtoval v zníženej výške so zohľadnením počtu dní, ktoré uplynuli z doby viazanosti, a to vrátane dní, počas ktorých bol žalovaný ešte pripojený (resp. poskytovanie služieb vo vzťahu k SIM karte ešte nebolo prerušené), avšak svoje zmluvné povinnosti riadne a včas platiť cenu za poskytnuté služby si neplnil (vyúčtovaná suma zmluvnej pokuty = základ pre výpočet - /počet dní uplynutých z doby viazanosti/celkový počet dní doby viazanosti x Základ pre výpočet, ZP= 390 - (707/762 x 390) = 149,93 Eur, Počet dní uplynutých z doby viazanosti - 706 dní (od 1.7.2014 do dátumu prerušenia poskytovania služieb 6.6.2016), celkový počet dní doby viazanosti - 25 mesiacov, t. j. 762 dní). Zmluvná pokuta bola v Dodatku vyjadrená degresívnym spôsobom, čo znamená, že základ zmluvnej pokuty (vyjadrený v Dodatku) sa znižuje o čiastku zodpovedajúcu počtu dní uplynutých z doby viazanosti, tzn. do doby do prerušenia poskytovania služieb (resp. o čiastku zodpovedajúcu obdobiu, počas ktorého si zákazník plní svoje zmluvné povinnosti, ale tiež o čiastku zodpovedajúcu obdobiu, počas ktorého si zákazník síce neplní povinnosť riadne a včas uhrádzať faktúry za poskytované služby, ale poskytovanie služieb mu ešte nie je prerušené). Výška základu zmluvnej pokuty závisí od zákazníkom zvoleného typu programu služieb, poskytnutých benefitov, a tiež od typu mobilného telefónu (v prípade, že sa dojednalo jeho dodanie spolu s aktiváciou programu služieb). Všetky tieto okolnosti majú vplyv na výšku zmluvnej pokuty čo do jej základu- preto taktiež nie je správny ani záver súdu o tom, že zmluvná pokuta je vo výške rozdielu neakciovej a akciovej ceny zariadenia. Poukázal na rozhodnutia viacerých okresných súdov, ako aj krajských súdov, ktoré zmluvnú pokutu priznávajú. 7. Žalovaný odvolanie nepodal, k doručenému odvolaniu žalobcu sa písomne nevyjadril. 8. Dňa 1. júla 2016 nadobudol účinnosť Civilný sporový poriadok (zákon č. 160/2015 Z. z., ďalej CSP), ktorý nahradil a zrušil do 30.6.2016 účinný zák. č. 99/1963 Zb. Občiansky súdny poriadok (ďalej OSP). Odvolací súd pristupujúci k rozhodovaniu v tejto veci po 1. júli 2016, postupoval na základe prechodného ustanovenia § 470 ods. 1 CSP (podľa ktorého, ak nie je ustanovené inak, platí tento zákon aj na konania začaté predo dňom nadobudnutia jeho účinnosti) už podľa CSP. 9. Krajský súd v Trnave ako súd odvolací (§ 34 CSP), po zistení, že odvolanie bolo podané včas (§ 362 ods. 1 CSP), oprávneným subjektom - zároveň stranou, v ktorej neprospech bolo rozhodnutie vydané (§ 359 CSP), proti rozhodnutiu súdu prvej inštancie, proti ktorému zákon odvolanie v čase jeho podania pripúšťa (§ 355 ods. 1 CSP), po skonštatovaní, že podané odvolanie má zákonné náležitosti (§ 127 a § 363 CSP) a že odvolateľ použil zákonom prípustné odvolacie dôvody (§ 365 ods. 1 písm. b), f), h) CSP), preskúmal napadnuté rozhodnutie v medziach daných rozsahom (§ 379 CSP) a dôvodmi odvolania (§ 380 ods. 1 CSP), s prihliadnutím ex offo na prípadné vady týkajúce sa procesných podmienok, ktoré nezistil (§ 380 ods. 2 CSP), súc pritom viazaný skutkovým stavom ako ho zistil súd prvej inštancie bez potreby zopakovať alebo doplniť dokazovanie (§ 383 CSP), postupom bez nariadenia odvolacieho pojednávania (§ 385 ods. 1 CSP a contrario), bez potreby doplnenia dokazovania, a dospel k záveru, že odvolaniu je možné priznať úspech, keďže v dôsledku nesprávneho právneho posúdenia veci súdom prvej inštancie nemožno rozsudok v napadnutej zamietajúcej časti (28,50 Eur s príslušenstvom) považovať za vecne správny, v dôsledku čoho boli splnené v napadnutom rozsahu podmienky pre jeho zmenu v zmysle § 388 CSP a zároveň zrušenie I. výroku postupom podľa § 389 ods. 1 písm. d) CSP. 10. Predmetom konania na súde prvej inštancie bola požiadavka žalobcu voči žalovanému na zaplatenie sumy 427,15 s úrokom z omeškania 5 % ročne od 28.12.2016 do zaplatenia. Súd prvej inštancie žalobe čiastočne vyhovel II. výrokom (suma 344,43 Eur, úrok z omeškania 5 % ročne zo sumy 344,43 Eur od 28.12.2016 do zaplatenia), ktorý nebol odvolaním, preto je právoplatný. III. výrokom žalobu zamietol (suma 82,72 Eur s 5 % ročným úrokom z omeškania od 28.12.2016), keď žalobca napadol odvolaním tento výrok výlučne v sume 28,15 Eur s príslušenstvom, preto vo zvyšku 54,57 Eur s úrokom z omeškania 5 % ročne zo sumy 54,57 Eur nadobudol tento výrok právoplatnosť. 11. Predmetom prieskumu odvolacieho súdu vymedzeným rozsahom a dôvodmi odvolania žalobcu bolo posúdiť, či súd prvej inštancie rozhodol vo veci správne, ak I. výrokom určil, že ustanovenie odseku 3 písm. c) formulára „Dodatok k Zmluve o poskytovaní verejných služieb“ zn. ST-C používaného žalobcom k 1. júlu 2014 (t. j. text: „nezaplatenie ceny za poskytnuté Služby Účastníkom do 45 dní po splatnosti, na základe ktorého vznikne Podniku právo na odstúpenie Zmluvy;“) a ustanovenie odseku 5 tohto formulára v časti „v bode 1 písm. b) alebo“ sú neprijateľnými podmienkami v zmysle § 53 ods. 1 a ods. 4 písm. k) Občianskeho zákonníka, III. výrokom zamietol žalobu v sume 28,15 Eur s príslušenstvom, IV. výrokom priznal žalobcovi voči žalovanému nárok na náhradu 62 % trov konania (ako závislý výrok), a to s poukazom na odvolacie argumenty uplatnené odvolateľom. 12. V tomto prípade bolo ale pre rozhodnutie odvolacieho súdu významné vyriešiť si najskôr tú procesnoprávnu otázku, či súd prvej inštancie mohol podľa § 297 CSP vo veci samej rozhodnúť bez nariadenia pojednávania, keďže žalobca v odvolaní takýto postup okresného súdu namietal. 13. Z obsahu spisu vyplýva, že súd prvej inštancie na prejednanie veci nenariadil pojednávanie, ale došlo k verejnému vyhláseniu predmetného rozsudku dňa 27.10.2017, ktoré bolo vopred oznámené vyvesením na úradnej tabuli a web stránke okresného súdu, pričom podľa zápisnice o verejnom vyhlásení rozsudku súd vyhlásil výrok rozsudku v znení, v akom je obsiahnutý v písomnom vyhotovení predmetného rozsudku. 14. Podľa § 177 ods. 1 CSP, súd nariadi na prejednanie veci samej pojednávanie, ods. 2 pojednávanie nie je potrebné nariaďovať a) ak ide iba o otázku jednoduchého právneho posúdenia veci, skutkové tvrdenia strán nie sú sporné a hodnota sporu bez príslušenstva neprevyšuje 2.000,- Eur, b) strany s rozhodnutím vo veci bez nariadenia pojednávania súhlasia, c) to ustanovuje tento zákon. 15. V zmysle § 297 CSP, súd na prejednanie sporu nariadi pojednávanie. Pojednávanie nie je potrebné nariaďovať, ak a) sa vo veci rozhoduje rozsudkom pre zmeškanie v prospech spotrebiteľa, b) ide iba o otázku jednoduchého právneho posúdenia veci, skutkové tvrdenia strán nie sú sporné a hodnota sporu bez príslušenstva neprevyšuje 1.000,- Eur. 16. Ustanovenie citované v odseku 15 zakotvuje výnimku zo zásady ústnosti v spotrebiteľských sporoch a upravuje procesné situácie, v ktorých nie je potrebné nariadiť pojednávanie. Formulácia cit. § 297 písm. b) CSP korešponduje s § 177 ods. 2 písm. a) CSP, pričom ich spoločnými znakmi sú jednoduché právne posúdenie veci, nespornosť skutkových tvrdení strán a bagateľný census s rozdielnou výškou. Cieľom prvých dvoch znakov je, aby pojednávanie nebolo potrebné nariaďovať v zásade v takých sporoch, kde nie je potrebné dokazovanie a nie je nevyhnutné ústne pred súdom prejednávať argumenty strán, týkajúce sa právneho posúdenia veci. 17. Odvolací súd v súlade s vyššie citovanými zákonnými ustanoveniami zhodne s prvoinštančným dospel k záveru, že v danom prípade boli splnené zákonné podmienky, aby v predmetnej veci v spotrebiteľskom spore nebolo nevyhnutné na prejednanie sporu nariadiť pojednávanie. Keďže žalovaný nevyužil možnosť vo veci sa vyjadriť, v dôsledku čoho skutkové tvrdenia žalobcu obsiahnuté v žalobe nesporoval, je potrebné uzavrieť, že skutkové tvrdenia strán neboli sporné. Zároveň bola splnená i ďalšia podmienka, že išlo o otázky jednoduchého právneho posúdenia veci, keďže išlo len o plnenie z bežnej spotrebiteľskej zmluvy, včítane posúdenia, či dojednanie strán o zmluvnej pokute je alebo nie je v súlade so zákonom, pričom nejde o posúdenie ojedinelé, ale hromadne sa opakujúce za obdobných zmluvných podmienok (obdobne pozri uznesenie NS SR sp. zn. 5Cdo/90/2017). To, že hodnota sporu bez príslušenstva neprevyšuje zákonný limit 1.000,- Eur, keďže istina v danom prípade predstavuje sumu 427,15 Eur (z toho zmluvná pokuta 28,15 Eur), je úplne nesporné. 18. Zhrnúc vyššie uvedené, odvolací súd uzatvára, že v danom prípade boli splnené zákonné podmienky, aby súd prvej inštancie postupoval podľa procesného ust. § 297 písm. b) CSP a vo veci nenariadil pojednávanie, pričom realizoval verejné vyhlásenie rozsudku. Takýto postup súdu nemožno hodnotiť ako nesprávny, nedošlo ním k odňatiu procesných práv stranám, ani k porušeniu práva na spravodlivý proces. Táto odvolacia námietka žalobcu preto neobstojí. 19. Z obsahu spisu bolo zistené, že strany uzavreli dňa 5.2.2007 Zmluvu o poskytovaní verejných služieb č. 2406389 s predmetom aktivácie programu služieb: 55Viac. Dodatkom k tejto zmluve zo dňa 1.7.2014 odpredal žalobca žalovanému mobilný telefón Samsung Galaxy S4 mini Black za kúpnu cenu 29,- Eur. Okrem iného faktúrou č. 7610882913 fakturoval žalobca žalovanému 28,50 Eur splatnú dňa 27.12.2016 ako zmluvnú pokutu. 20. Ďalej z obsahu spisu vyplýva, že v bode 3. Dodatku si strany dohodli, že Podnik a Účastník sa dohodli, že porušením záväzku viazanosti vznikne Podniku voči Účastníkovi právo na zaplatenie vyúčtovanej zmluvnej pokuty. Zmluvná pokuta okrem sankčnej a prevenčnej funkcie predstavuje aj paušalizovanú náhradu škody spôsobenej Podniku v dôsledku porušenia záväzku viazanosti vzhľadom na benefity, ktoré Podnik poskytol Účastníkovi na základe tohto Dodatku. Benefitmi sa rozumie súčet všetkých zliav zo štandardných poplatkov za Služby (vrátane doplnkových) podľa Cenníka, ako aj zľav z ceny MT, ktorá predstavuje rozdiel medzi neakciovou a akciovou kúpnou cenou, ak bol Účastníkovi na základe tohto Dodatku MT poskytnutý. Benefity poskytnuté Účastníkovi na základe tohto Dodatku sú uvedené v bode 1. tohto Dodatku alebo v Cenníku. Základom pre výpočet zmluvnej pokuty za porušenie záväzku viazanosti je suma špecifikovaná v tabuľke č. 1, ktorá zohľadňuje Benefity poskytnuté Účastníkovi podľa tohto Dodatku (ďalej len „Základ pre výpočet“). Vyúčtovaná suma zmluvnej pokuty bude vypočítaná podľa nižšie uvedeného vzorca, ktorý vyjadruje denné klesanie zo Základu pre výpočet počas plynutia doby viazanosti až do dňa ukončenia Zmluvy v dôsledku porušenia záväzku viazanosti podľa písmena a) alebo b) predchádzajúceho bodu tohto Dodatku alebo do dňa prerušenia poskytovania Služieb v dôsledku porušenia záväzku viazanosti podľa písmena c) predchádzajúceho bodu tohto Dodatku: Vyúčtovaná suma zmluvnej pokuty = Základ pre výpočet - (počet dní uplynutých z doby viazanosti/celkový počet dní doby viazanosti*Základ pre výpočet). Zmluvná pokuta je splatná v lehote uvedenej vo faktúre, ktorou Účastníkovi vyúčtovaná. Uhradením zmluvnej pokuty zaniká dojednaný záväzok viazanosti, preto Účastník zmluvnú pokutu za porušenie záväzku viazanosti zaplatí iba jedenkrát. Podnik je oprávnený požadovať náhradu škody spôsobenej porušením záväzku viazanosti, pre prípad ktorého bola dojednaná a vyúčtovaná zmluvná pokuta, len vo výške presahujúcej sumu vyúčtovanej zmluvnej pokuty. Bolo tiež preukázaným a nesporným, že žalovaný okrem iného žalobcovi neuhradil zmluvnú pokutu 28,50 Eur. 21. Porovnajúc obsah stranami uzavretej zmluvy o pripojení včítane jej dodatku so zákonnými ustanoveniami použitými súdom prvej inštancie je nesporné a prvoinštančný súd v preskúmavanom rozsudku správne uzavrel, že právny vzťah založený predmetnou zmluvou v spojení s dodatkom k nej medzi žalobcom, ktorý pri uzatváraní a plnení zmluvy konal v rámci predmetu svojej obchodnej resp. inej podnikateľskej činnosti ako dodávateľom v zmysle § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka a ako podnikom v zmysle § 44 zákona č. 351/2011 Z. z. a na druhej strane žalovaným, ktorý pri uzatváraní a plnení predmetnej zmluvy nekonal v rámci predmetu svojej obchodnej alebo inej podnikateľskej činnosti a bol teda spotrebiteľom zmysle § 52 a nasl. Občianskeho zákonníka a podľa § 44 cit. zák. č. 351/2011 Z. z. je spotrebiteľským vzťahom a predmetná zmluva o pripojení (vrátane jej dodatku) je zmluvou spotrebiteľskou. V dôsledku toho bolo na daný vzťah nevyhnutné aplikovať všetky ustanovenia týkajúce sa ochrany spotrebiteľa v znení účinnom v čase uzavretia predmetnej zmluvy. 22. V zmysle § 53 ods. 1 Občianskeho zákonníka v znení účinnom v čase uzavretia predmetnej zmluvy, spotrebiteľské zmluvy nesmú obsahovať ustanovenia, ktoré spôsobujú značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán v neprospech spotrebiteľa (ďalej len „neprijateľná podmienka“). Ust. ods. 1 sa nevzťahuje podľa ods. 2 iba na predmet plnenia alebo cenu plnenia alebo ak boli neprijateľné podmienky individuálne dojednané. Podľa ods. 2 za individuálne dojednané zmluvné ustanovenia sa nepovažujú také, s ktorými mal spotrebiteľ možnosť oboznámiť sa pred podpisom zmluvy, ak nemohol ovplyvniť ich obsah. V ods. 3 potom zákonodarca demonštratívne vymenúva ktoré ustanovenia uvedené v spotrebiteľskej zmluve sa považujú za neprijateľné podmienky. Novelou Občianskeho zákonníka zák. č. 568/2007 Z.z. s účinnosťou od 1.1.2008 bolo zakotvené písm. k), v zmysle ktorého za neprijateľnú podmienku sa považuje i ustanovenie, ktoré požaduje od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako sankciu spojenú s nesplnením tohto záväzku. Podľa ods. 5 cit. § 53 Občianskeho zákonníka v uvedenom znení, neprijateľné podmienky upravené v spotrebiteľských zmluvách sú neplatné. 23. V zmysle § 54 ods. 1 Občianskeho zákonníka v uvedenom znení, zmluvné podmienky upravené spotrebiteľskou zmluvou sa nemôžu odchýliť od tohto zákona v neprospech spotrebiteľa. Spotrebiteľ sa najmä nemôže vzdať svojich práv, ktoré mu tento zákon priznáva, alebo si inak zhoršiť svoje zmluvné postavenie. Toto ustanovenie je zachované v Občianskom zákonníku v nezmenenej podobe od účinnosti piatej hlavy o spotrebiteľských zmluvách. Ostatne citované ustanovenie je kogentné a zakotvuje zákaz, aby sa zmluvné podmienky v spotrebiteľskej zmluve odchýlili od Občianskeho zákonníka takým spôsobom, že je to v neprospech spotrebiteľa. V zmysle ods. 2 tohto ustanovenia v pochybnostiach o obsahu spotrebiteľských zmlúv platí výklad, ktorý je pre spotrebiteľa priaznivejší. 24. Podľa Smernice Rady 93/13/EHS z 5.4.1993 o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách, ktorá síce nie je pre členské štáty EÚ priamo záväzná, avšak predstavuje interpretačné pravidlo a ktorá už bola transponovaná do právneho poriadku Slovenskej republiky, v zmysle čl. 2 písm. a) nekalé podmienky znamenajú zmluvné podmienky definované v čl. 3. 25. Podľa čl. 3 bod 1 cit. smernice zmluvná podmienka, ktorá nebola individuálne dohodnutá sa považuje za nekalú, ak napriek požiadavke dôvery spôsobí značnú nerovnováhu v právach a povinnostiach zmluvných strán vzniknutých na základe zmluvy k škode spotrebiteľa. Podľa bodu 2 podmienka sa nepovažuje za individuálne dohodnutú ak bola navrhnutá vopred a spotrebiteľ preto nebol schopný ovplyvniť podstatu podmienky najmä v súvislosti s predbežne formulovanou štandardnou zmluvou. Skutočnosť, že určité aspekty, podmienky alebo jedna konkrétna podmienka boli individuálne dohodnuté, nevylučuje uplatňovanie tohto článku na zvyšok zmluvy, ak celkové hodnotenie zmluvy naznačuje, že aj napriek tomu ide o predbežne formulovanú štandardnú zmluvu. Keď predajca alebo dodávateľ vznesie námietku, že štandardná podmienka bola individuálne dohodnutá, musí o tom podať dôkaz. Podľa bodu 3 príloha smernice obsahuje indikatívny a nevyčerpávajúci zoznam podmienok, ktoré sa môžu považovať za nekalé. 26. V zmysle čl. 4 cit. smernice bez toho, aby boli dotknuté ust. čl. 7, nekalosť zmluvných podmienok sa hodnotí so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb, na ktoré bola zmluva uzatvorená a na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy, v dobe uzatvorenia zmluvy a na všetky ostatné podmienky zmluvy, alebo na inú zmluvu, od ktorej závisí. 27. Podľa čl. 6 bod 1 členské štáty zabezpečia, aby nekalé podmienky použité v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľom zo strany predajcu alebo dodávateľa podľa ich vnútroštátneho práva neboli záväzné pre spotrebiteľa a aby zmluva bola podľa týchto podmienok naďalej záväzná pre strany, ak je jej ďalšia existencia možná bez nekalých podmienok. 28. Podľa čl. 7 bod 1 členské štáty zabezpečia, aby v záujme spotrebiteľov a subjektov hospodárskej súťaže existovali primerané a účinné prostriedky, ktoré by zabránili súvislému uplatňovaniu nekalých podmienok v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľmi zo strany predajcov alebo dodávateľov. 29. Podľa prílohy tejto smernice bod 1. písm. e) medzi podmienky uvedené v čl. 3 ods. 3 okrem iných patrí i podmienka vyžadovať od spotrebiteľa, ktorý nesplnil svoj záväzok, aby zaplatil neprimerane vysokú sumu ako náhradu. 30. Z obsahu zmluvy uzavretej medzi stranami a jej dodatku vyplýva, že text zmluvy a dodatku bol vopred pripravený dodávateľom pre neurčitý počet budúcich spotrebiteľov, zmluva bola pripravená vopred v podobe predbežne formulovanej tzv. typovej, resp. štandardnej zmluvy, pričom do zmluvy a jej dodatkov sa dopisovali iba údaje individualizujúce spotrebiteľa, ním vybraný mobilný telefón, účastnícky program a služby. Žalovaný ako spotrebiteľ mal síce zrejme možnosť oboznámiť sa s dojednanými zmluvnými ustanoveniami pred podpisom zmluvy, ale nesporne nemohol ovplyvniť ich obsah. Zmluvné dojednania obsiahnuté v uvedenej zmluve a jej dodatku preto s poukazom na cit. ust. § 53 ods. 2 Občianskeho zákonníka i čl. 3 bod 2 smernice, nemožno považovať za individuálne dojednané. Je nesporné, že žalovaná ako spotrebiteľ nemala žiadnu reálnu možnosť ovplyvniť obsah vopred dodávateľom navrhnutých a v predloženej zmluve fixne formulovaných dojednaní o zmluvnej pokute. Mohla iba zmluvu ako celok odmietnuť alebo ju prijať a podrobiť sa teda tak i dodávateľom nanútenému dojednaniu o zmluvnej pokute. Dôkazné bremeno preukázať, že dojednanie o zmluvnej pokute bolo individuálne dohodnuté pritom v zmysle cit. § 53 ods. 3 Občianskeho zákonníka (i čl. 3 bod 2 cit. Smernice 93/13/EHS), bolo na žalobcovi ako dodávateľovi. Žalobca ale v konaní individuálne dojednanie zmluvnej pokuty nepreukázal, a preto bolo nevyhnutným v súlade s ust. § 53 ods. 3 Občianskeho zákonníka predmetnú zmluvnú podmienku nepovažovať za individuálne dojednanú. 31. Samotná skutočnosť, že žalovaný ako spotrebiteľ mal možnosť vybrať si z viacerých žalobcom ako dodávateľom ponúkaných mobilných telefónov i lacnejší, v dôsledku čoho by i zmluvná pokuta bola nižšia, rozhodne nemôže znamenať možnosť spotrebiteľa ovplyvniť obsah zmluvných podmienok. Podstatným totiž je, že v danej uzavretej spotrebiteľskej zmluve predmetná zmluvná podmienka o zmluvnej pokute bola navrhnutá vopred dodávateľom a i keď spotrebiteľ mal možnosť oboznámiť sa s ňou pred podpisom zmluvy, nemohol a nebol schopný ovplyvniť podstatu tejto podmienky, resp. jej obsah a dosiahnuť dojednanie nižšej zmluvnej pokuty, príp. aby zmluvná pokuta bola dojednaná za iných podmienok, príp. aby nebola dojednaná vôbec. Na tomto závere nič nemení ani tá skutočnosť, že spotrebiteľ mal možnosť voľby pri kúpe rôznych koncových zariadení, pričom pri kúpe lacnejšieho by bola i zmluvná pokuta nižšia. 32. Dôkazné bremeno preukázať, že dojednanie o zmluvnej pokute bolo individuálne dohodnuté pritom v zmysle cit. § 53 ods. 3 Občianskeho zákonníka (i čl. 3 bod 2 cit. Smernice 93/13/EHS), bolo na žalobcovi ako dodávateľovi. Žalobca ale v konaní individuálne dojednanie zmluvnej pokuty nepreukázal. S poukazom na vyššie uvedené, odvolací súd uzatvára, že predmetné zmluvné podmienky v podobe dojednaní o zmluvnej pokute rozhodne neboli individuálne dojednané, preto podliehajú súdnej kontrole s poukazom na § 53 ods. 1 Občianskeho zákonníka. 33. Zmluvná pokuta môže byť dojednaná len pre prípad nesplnenia povinnosti, nie pre prípad výkonu práva. Český Ústavný súd (v náleze sp. zn. IV. ÚS 276/99 zo dňa 11.10.1999) aj český Najvyšší súd sa vo svojich rozhodnutiach (napr. sp. zn. 23Cdo 2575/2010 alebo 33Odo 771/2001) zaoberali povinnosťou platenia zmluvnej pokuty v prípadoch zániku záväzku odstúpením od zmluvy, ktoré je výkonom práva. Z prvej vety bodu 3 Dodatku vyplýva dojednanie o zabezpečení záväzku zmluvnou pokutou pre porušenie záväzku viazanosti. Tento je definovaný, ako uviedol odvolateľ aj v konaní pred súdom prvej inštancie, ako záväzok spotrebiteľa zotrvať po dobu špecifikovanú v tabuľke č. 1 (25 mesiacov, pozn. odvolacieho súdu) odo dňa jeho uzavretia v zmluvnom vzťahu so žalobcom, teda nevykonať žiadny úkon, ktorý by viedol k ukončeniu zmluvy a záväzok riadne a včas uhrádzať cenu za poskytnuté služby. Okresný súd sa zaoberal prípadom porušenia záväzku viazanosti definovaným v písm. c) Dodatku ako nezaplatenie ceny za poskytnuté služby účastníkom do 45 dní po splatnosti, na základe čoho vznikne právo na odstúpenie od zmluvy podniku (žalobcovi). Právo odstúpiť od zmluvy je žalobcovi v takejto podobe dané ustanovením § 44 ods. 8 písm. b) zákona č. 351/2011 Z. z. <. o elektronických komunikáciách, podľa ktorého podnik môže odstúpiť od zmluvy o poskytovaní verejných služieb, ak účastník nezaplatil cenu za poskytnutú službu ani do 45 dní po dni splatnosti. Takéto dojednanie zmluvnej pokuty podľa odvolacieho súdu nie je dojednaním zmluvnej pokuty pre prípad výkonu práva (práva odstúpiť od uzavretej zmluvy) spotrebiteľa, ale pre prípad porušenia jeho povinnosti (zaplatiť cenu za poskytnuté služby do 45 dní po splatnosti). Skutočnosť, že žalovaný cenu poskytnutých (a používaných) služieb nezaplatil počnúc 707 dňom, nebola sporná. Z týchto okolností nemožno inter partes vyvodiť neprijateľnosť zmluvného dojednania bodu 3 Dodatku. 34. Odvolateľ namietal, že zmluvná pokuta bola dojednaná ako degresívna, so zohľadnením počtu dní, ktoré uplynuli zo záväzku viazanosti, v zmysle bodu 3 dodatku. 35. Základ pre výpočet zmluvnej pokuty je obsiahnutý priamo v Dodatku podpísanom zmluvnými stranami. Výška zmluvnej pokuty je určená degresívnym spôsobom, teda zohľadňuje dobu, počas ktorej si spotrebiteľ svoj záväzok zo zmluvy plní riadne a včas. Ani z tohto dôvodu nemožno dojednanie o zmluvnej pokute v tomto smere považovať za neprijateľnú zmluvnú podmienku. 36. Je pravdou, že v zmysle čl. 4 Smernice 93/13/EHS bod 1 je potrebné nekalosť zmluvných podmienok hodnotiť so zreteľom na povahu tovaru alebo služieb a na všetky okolnosti súvisiace s uzatvorením zmluvy v dobe uzatvorenia zmluvy a na všetky ostatné podmienky zmluvy alebo na inú zmluvu, od ktorej závisí. Odvolací súd pritom nepopiera možnosť i v spotrebiteľskej zmluve dojednať zmluvnú pokutu ako sankciu za nesplnenie zmluvných povinností spotrebiteľa. Podstatným ale je, aby zmluvná pokuta dojednaná v spotrebiteľskej zmluve bola podľa odvolacieho súdu primeraná. Zmluvnú pokutu považuje odvolací súd za dojednanú určite, pričom výpočet, ktorý táto obsahuje považuje taktiež za určitý a nebráni tomu ani okruh výpočtu porušení povinností (žalovaným). Odvolací súd má za to, že výšku zmluvnej pokuty mesačne 15,60 Eur (390:25) vyčíslenú v prípade žalovaného s poukazom aj na obsah formulovaného výpočtu žalobcom v bode 3 dodatku, ktorý zmluvu uzavrel dňa 1.7.2014 s dobou viazanosti 25 mesiacov, nemožno považovať za neprijateľnú a to ani s poukazom na výšku dohodnutého mesačného poplatku za poskytnuté služby žalobcu 28,57 Eur s DPH (mesačná výška zmluvnej pokuty predstavuje 54,60 % z dohodnutého mesačného poplatku podľa žaloby). Podľa odvolacieho súdu žalovaný môže aj po uplynutí 25 mesiacov predmetný mobilný prístroj využívať až do doby jeho funkčnosti. V tomto konkrétnom prípade bol dodatok k zmluve uzavretý dňa 1.7.2014, počnúc 707 dňom neplatil pravidelné mesačné poplatky za služby, pričom tieto do konca doby viazanosti zmluvy. Na základe uvedeného odvolací súd priznal žalobcovi zmluvnú pokutu vo výške 28,50 Eur vyčíslenú žalobcom podľa vzorca uvedeného bode 3 dodatku, postupom 390,- Eur - (707 dní : 762 dní) x 390,- Eur, ktorej výška nebola v konaní sporná. 37. Podľa ustanovenia § 517 ods. 1 a 2 zákona č. 40/1964 Zb. Občiansky zákonník, dlžník, ktorý svoj dlh riadne a včas nesplní, je v omeškaní. Ak ho nesplní ani v dodatočnej primeranej lehote poskytnutej mu veriteľom, má veriteľ právo od zmluvy odstúpiť; ak ide o deliteľné plnenie, môže sa odstúpenie veriteľa za týchto podmienok týkať aj len jednotlivých plnení. Ak ide o omeškanie s plnením peňažného dlhu, má veriteľ právo požadovať od dlžníka popri plnení úroky z omeškania, ak nie je podľa tohto zákona povinný platiť poplatok z omeškania; výšku úrokov z omeškania a poplatku z omeškania ustanovuje vykonávací predpis. 38. Podľa ustanovenia § 3 ods. 1 nariadenia vlády SR č. 87/1995 Z.z., ktorým sa vykonávajú niektoré ustanovenia Občianskeho zákonníka v platnom znení výška úrokov z omeškania je o päť percentuálnych bodov vyššia ako základná úroková sadzba Európskej centrálnej banky platná k prvému dňu omeškania s plnením peňažného dlhu. 39. Žalovaný sa dostal do omeškania so zaplateným zmluvnej pokuty, ktorú odvolací súd považoval za odôvodnenú, preto mu odvolací súd uložil uhradiť žalobcovi 28,50 Eur spolu s úrokom z omeškania vo výške 5 % od 28.12.2016 do zaplatenia v súlade s § 517 ods. 1, 2 Občianskeho zákonníka a § 3 ods. 1 Nariadenia vlády SR č. 87/1995 Z. z. 40. S poukazom na vyššie uvádzané, odôvodňujúce vyhovenie žalobe v napadnutom rozsahu, odvolací súd rozsudok súdu prvej inštancie v napadnutom rozsahu s použitím § 388 CSP zmenil a žalovaného zaviazal žalobcovi zaplatiť žalobcovi sumu 28,50 Eur s úrokmi z omeškania vo výške 5 % ročne zo sumy 28,50 Eur od 28.12.2016 do zaplatenia. 41. Zároveň bolo nevyhnutým, aby odvolací súd v časti, v ktorej súd prvej inštancie v I. výroku určil neplatnosť zmluvnej podmienky z dôvodu jej neprijateľnosti, napadnutý rozsudok z dôvodu nadbytočnosti výroku s použitím § 388 CSP zmenil tak, že ho v tejto časti zrušil podľa § 389 ods. 1 písm. d) CSP bez potreby vrátenia veci súdu prvej inštancie na ďalšie konanie. 42. Podľa § 396 ods. 1 CSP, ustanovenia o trovách konania pred súdom prvej inštancie sa použijú aj na odvolacie konanie, ods. 2 ak odvolací súd zmení rozhodnutie, rozhodne aj o nároku na náhradu trov konania na súde prvej inštancie. 43. Podľa § 255 ods. 1 CSP, súd prizná strane náhradu trov konania podľa pomeru jej úspechu vo veci, ods. 2 ak mala strana vo veci úspech len čiastočný, súd náhradu trov konania pomerne rozdelí, prípadne vysloví, že žiadna zo strán nemá na náhradu trov konania právo. 44. Podľa § 262 ods. 1 CSP, o nároku na náhradu trov konania rozhodne aj bez návrhu súd v rozhodnutí, ktorým sa konanie končí, ods. 2 o výške náhrady trov konania rozhodne súd prvej inštancie po právoplatnosti rozhodnutia, ktorým sa konanie končí, samostatným uznesením, ktoré vydá súdny úradník. 45. O nároku na náhradu trov konania odvolací súd rozhodol podľa cit. ust. § 396 ods. 1, 2 v spojení s cit. ust. § 255 ods. 2 CSP tak, že žalobcovi priznal nárok na náhradu trov konania na súde prvej inštancie aj na odvolacom súde v rozsahu pomeru jeho úspechu, ktorý je 74,62 %. Žalobca dosiahol v konaní čistý úspech 74,62 % ako rozdiel 87,31 % (priznaná suma 372,93 Eur s príslušenstvom) a 12,69 % (zamietnutá suma 54,22 Eur s príslušenstvom), pričom žiadal priznať sumu 427,15 Eur s príslušenstvom. O výške náhrady trov konania rozhodne súd prvej inštancie osobitným uznesením po právoplatnosti tohto rozhodnutia samostatným uznesením, ktoré vydá súdny úradník (§ 262 ods. 2 CSP). 46. Na ďalšiu argumentáciu odvolateľa, už nespôsobilú ovplyvniť posúdenie rozsudku súdu prvej inštancie, odvolací súd nepovažoval za potrebné reagovať špecifickou odpoveďou. I podľa už konštantnej judikatúry tak národných, ako aj nadnárodných súdov súd nemusí dať odpoveď na všetky otázky nastolené účastníkmi konania, ale len na tie, ktoré majú pre vec podstatný význam, prípadne dostatočne objasňujú skutkový a právny základ rozhodnutia bez toho, aby zachádzali do všetkých detailov sporu uvádzaných účastníkmi konania. Odôvodnenie rozhodnutia tak nemusí dať odpoveď na každú jednu poznámku, či pripomienku účastníka konania, ktorý ju nastolil. Je však nevyhnutné, aby bolo reagované na podstatné a relevantné argumenty účastníkov konania (porovnaj napríklad rozhodnutia ÚS SR II.ÚS 251/04, III.ÚS 209/04, II.ÚS 200/09 a podobne). 47. Senát odvolacieho súdu toto rozhodnutie prijal pomerom hlasov 3:0. Poučenie: Tento rozsudok nemožno napadnúť odvolaním. Proti rozhodnutiu odvolacieho súdu je prípustné dovolanie, ak to zákon pripúšťa (§ 419 CSP). Dovolanie je prípustné proti každému rozhodnutiu odvolacieho súdu vo veci samej alebo ktorým sa konanie končí, ak a) sa rozhodlo vo veci, ktorá nepatrí do právomoci súdov, b) ten, kto v konaní vystupoval ako strana, nemal procesnú subjektivitu, c) strana nemala spôsobilosť samostatne konať pred súdom v plnom rozsahu a nekonal za ňu zákonný zástupca alebo procesný opatrovník, d) v tej istej veci sa už prv právoplatne rozhodlo alebo v tej istej veci sa už prv začalo konanie, e) rozhodoval vylúčený sudca alebo nesprávne obsadený súd, alebo f) súd nesprávnym procesným postupom znemožnil strane, aby uskutočňovala jej patriace procesné práva v takej miere, že došlo k porušeniu práva na spravodlivý proces (§ 420 CSP). Dovolanie je podľa § 421 CSP prípustné proti rozhodnutiu odvolacieho súdu, ktorým sa potvrdilo alebo zmenilo rozhodnutie súdu prvej inštancie, ak rozhodnutie odvolacieho súdu záviselo od vyriešenia právnej otázky, a) pri ktorej riešení sa odvolací súd odklonil od ustálenej rozhodovacej praxe dovolacieho súdu, b) ktorá v rozhodovacej praxi dovolacieho súdu ešte nebola vyriešená alebo c) je dovolacím súdom rozhodovaná rozdielne (§ 421 ods. 1 CSP). Dovolanie v prípadoch uvedených v odseku 1 nie je prípustné, ak odvolací súd rozhodol o odvolaní proti uzneseniu podľa § 357 písm. a) až n) (§ 421 ods. 2 CSP). Dovolanie podľa § 421 ods. 1 nie je prípustné, ak a) napadnutý výrok odvolacieho súdu o peňažnom plnení neprevyšuje desaťnásobok minimálnej mzdy; na príslušenstvo sa neprihliada, b) napadnutý výrok odvolacieho súdu o peňažnom plnení v sporoch s ochranou slabšej strany neprevyšuje dvojnásobok minimálnej mzdy; na príslušenstvo sa neprihliada, c) je predmetom dovolacieho konania len príslušenstvom pohľadávky a výška príslušenstva v čase začatia dovolacieho konania neprevyšuje sumu podľa písmen a) a b) (§ 422 ods. 1 CSP). Na určenie výšky minimálnej mzdy v prípadoch uvedených v odseku 1 je rozhodujúci deň podania žaloby na súde prvej inštancie (§ 422 ods. 2 CSP). Dovolanie len proti dôvodom rozhodnutia nie je prípustné (§ 423 CSP). Dovolanie môže podať strana, v ktorej neprospech bolo rozhodnutie vydané (§ 424 CSP). Dovolanie môže podať intervenient, ak spolu so stranou, na ktorej vystupoval, tvoril nerozlučné spoločenstvo podľa § 77 (§ 425 CSP). Prokurátor môže podať dovolanie, ak sa konanie začalo jeho žalobou alebo ak do konania vstúpil (§ 426 CSP). Dovolanie sa podáva v lehote dvoch mesiacov od doručenia rozhodnutia odvolacieho súdu oprávnenému subjektu na súde, ktorý rozhodoval v prvej inštancii. Ak bolo vydané opravné uznesenie, lehota plynie znovu od doručenia opravného uznesenia len v rozsahu vykonanej opravy (§ 427 ods. 1 CSP). Dovolanie je podané včas aj vtedy, ak bolo v lehote podané na príslušnom odvolacom alebo dovolacom súde (§ 427 ods. 2 CSP). V dovolaní sa popri všeobecných náležitostiach podania uvedie, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa toto rozhodnutie napáda, z akých dôvodov sa rozhodnutie považuje za nesprávne (dovolacie dôvody) a čoho sa dovolateľ domáha (dovolací návrh) (§ 428 CSP). Dovolateľ musí byť v dovolacom konaní zastúpený advokátom. Dovolanie a iné podania dovolateľa musia byť spísané advokátom (§ 429 ods. 1). Povinnosť podľa ods. 1 neplatí, ak je a) dovolateľom fyzická osoba, ktorá má vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa, b) dovolateľom právnická osoba a jej zamestnanec alebo člen, ktorý za ňu koná má vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa, c) dovolateľ v sporoch s ochranou slabšej strany podľa druhej hlavy tretej časti tohto zákona zastúpený osobou založenou alebo zriadenou na ochranu spotrebiteľa, osobou oprávnenou na zastupovanie podľa predpisov o rovnakom zaobchádzaní a o ochrane pred diskrimináciou alebo odborovou organizáciou a ak ich zamestnanec alebo člen, ktorý za ne koná má vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa (§ 429 ods. 2 CSP). Rozsah, v akom sa rozhodnutie napáda, môže dovolateľ rozšíriť len do uplynutia lehoty na podanie dovolania (§ 430 CSP). Dovolanie prípustné podľa § 420 možno odôvodniť iba tým, že v konaní došlo k vade uvedenej v tomto ustanovení (§ 431 ods. 1 CSP). Dovolací dôvod sa vymedzí tak, že dovolateľ uvedie, v čom spočíva táto vada (§ 431 ods. 2 CSP). Dovolanie prípustné podľa § 421 možno odôvodniť iba tým, že rozhodnutie spočíva v nesprávnom právnom posúdení veci (§ 432 ods. 1 CSP). Dovolací dôvod sa vymedzí tak, že dovolateľ uvedie právne posúdenie veci, ktoré pokladá za nesprávne, a uvedie, v čom spočíva nesprávnosť tohto právneho posúdenia (§ 432 ods. 2 CSP). Dovolací dôvod nemožno vymedziť tak, že dovolateľ poukáže na svoje podania pred súdom prevej inštancie alebo pred odvolacím súdom (§ 433 CSP). Dovolacie dôvody možno meniť a dopĺňať len do uplynutia lehoty na podanie dovolania (§ 434 CSP). V dovolaní nemožno uplatňovať nové prostriedky procesného útoku a prostriedky procesnej obrany okrem skutočností a dôkazov na preukázanie prípustnosti a včasnosti podaného dovolania (§ 435 CSP).