Text rozhodnutia
Súd: Najvyšší súd Spisová značka: 1SZa/8/2016 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1016200445 Dátum vydania rozhodnutia: 26. 04. 2016 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Igor Belko ECLI: ECLI:SK:NSSR:2016:1016200445.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Najvyšší súd Slovenskej republiky v senáte zloženom z predsedu senátu JUDr. Igora Belka a členov senátu Ing. JUDr. Miroslava Gavalca, PhD. a JUDr. Eleny Berthotyovej, PhD. v právnej veci navrhovateľa: E. I. W., nar. XX.XX.XXXX, štátna príslušnosť: Iránska islamská republika, zastúpeného Mgr. Toni Khuri, advokátom so sídlom Dlhé diely II/13, Bratislava, proti odporcovi: Prezídium policajného zboru, Úrad hraničnej a cudzineckej polície, Riaditeľstvo hraničnej a cudzineckej polície Bratislava, Oddelenie cudzineckej polície Policajného zboru Bratislava, Hrobákova 44, Bratislava, o opravnom prostriedku proti rozhodnutiu odporcu, o odvolaní navrhovateľa proti rozsudku Krajského súdu v Bratislave č. k. 9Sp/25/2016-28 z 22.03.2016, takto r o z h o d o l : Najvyšší súd Slovenskej republiky rozsudok Krajského súdu v Bratislave č. k. 9Sp/25/2016-28 z 22.03.2016 m e n í tak, že rozhodnutie odporcu č. PPZ-HCP-BA6-72-006/2016-AV zo dňa 23.02.2016 z r u š u j e . Navrhovateľovi sa náhrada trov konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : I. Predmet konania Krajský súd napadnutým rozsudkom potvrdil preskúmavané rozhodnutie odporcu č. PPZ-HCP- BA6-72-006/2016-AV z 23.02.2016, ktorým bol navrhovateľ zaistený podľa ust. § 88 ods. 1 písm. a) bod l zákona č. 404/2011 Z. z. o pobyte cudzincov a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len „zákon o pobyte cudzincov“) v konaní o administratívnom vyhostení navrhovateľa podľa § 82 ods. 2 písm. j) zákona o pobyte cudzincov vedeného pod číslom PPZ-HCP-BA6-72/2016-AV s cieľom zabezpečiť jeho vycestovanie do krajiny podľa § 77 ods. l zákona o pobyte cudzincov, z dôvodu existencie rizika úteku, a to dňom 23.02.2016 a navrhovateľ bol ponechaný v Útvare policajného zaistenia pre cudzincov Medveďov (ďalej len „ÚPZC Medveďov“). Z obsahu rozhodnutia odporcu mal súd prvého stupňa za preukázané, že dňa 22.02.2016 bola na odporcovi doručená informácia o zisteniach z kontroly Úradu práce, sociálnych vecí a rodiny Bratislava (ďalej len „ÚPSVaR“), vedená pod č. 2016/61189BA1/RK/KON/2016/115 13/2016/RK zo dňa 22.02.2016, z ktorej vyplýva, že dňa 18.02.2016 bola vykonaná kontrola v priestoroch ambulancie lekárskej služby prvej pomoci v Poliklinike Ružinov, Ružinovská ulica 10, Bratislava, v ktorých vykonáva poskytovanie zdravotnej starostlivosti MED STAR, s.r.o., IČO: 35 865 504. Záverom vykonanej kontroly je, že navrhovateľ vykonával pre uvedenú spoločnosť závislú prácu, pričom neboli splnené podmienky na jeho zamestnanie. Uvedené skutočnosti boli dôvodom pre rozhodnutie o administratívnom vyhostení navrhovateľa tak, ako bolo vyššie spomenuté. V rozhodnutí odporca uviedol, že navrhovateľ sa v Slovenskej republike zdržiava na základe udeleného víza typu C, číslo XXXXXXXXX, platného od 05.04.2015 do 03.04.2016 s dĺžkou pobytu 90 dní, na základe ktorého využíva právo na pobyt podľa čl. 5 ods. 1 Nariadenia Európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 562/2006 z 15. marca 2006, ktorým sa ustanovuje kódex Spoločenstva o pravidlách upravujúcich pohyb osôb cez hranice (Kódex schengenských hraníc), ktoré navrhovateľa neoprávňujú k výkonu závislej práce. Z tohto dôvodu bol naplnený dôvod na administratívne vyhostenie navrhovateľa z územia Slovenskej republiky podľa § 82 ods. 1 písm. j) zákona o pobyte cudzincov, t. j. z dôvodu, že navrhovateľ vykonával inú činnosť, než na akú mu bolo udelené jeho vízum. Odporca v preskúmavanom rozhodnutí odkazoval na Zápisnicu o trestnom oznámení pani Y. W. - manželky navrhovateľa, číslo ORP-185/2-VYS-B1-2016 zo dňa 12.02.2016, podľa ktorej táto podala na navrhovateľa trestné oznámenie, z ktorého okrem iného vyplýva, že je s ním v rozvodovom konaní, pričom Okresný súd Bratislava I rozhodol o rozvode navrhovateľa s manželkou. Toto rozhodnutie nenadobudlo do dnešného dňa právoplatnosť, nakoľko navrhovateľ podal voči uvedeného rozhodnutiu odvolanie. Zároveň z predmetného trestného oznámenia vyplýva, že Okresný súd Bratislava I rozhodol uznesením o zákaze otcovi (navrhovateľovi) bez súhlasu súdu vycestovať s maloletými deťmi mimo územia Slovenskej republiky. Ďalej z predmetného trestného oznámenia vyplýva, že navrhovateľ mal približne do roku 2012 na území Slovenskej republiky trvalý pobyt, pričom potom žil v Kuvajte a v Iráne. S deťmi sa stýkal cez skype, niekedy im zavolal, pričom osobne na území Slovenskej republiky nebol. Navrhovateľ dňa 15.10.2015 prišiel do školy na Lietavskej ul. l, Bratislava, pre syna, B. a následne s ním šiel do Pandorfu napriek skutočnosti, že nemal synov cestovný doklad. Na záver oznámenia sú uvedené skutočnosti z ktorých vyplýva, že navrhovateľ niekoľko krát fyzicky zaútočil na svoju manželku, taktiež na svoje deti, pričom je ďalej uvedené, že v minulosti užíval alkohol, omamné látky typu marihuana, hašiš, ópium a neskôr kombinoval alkohol a rôzne tabletky. Na záver oznámenia manželka navrhovateľa uviedla, že sa obáva, že navrhovateľ pripravuje únos ich spoločných detí z dôvodu, že si pýtal ich rodné listy a následne bol na Iránskej ambasáde a skôr či neskôr, príde k ich únosu. Navrhovateľ bol v priebehu správneho konania v zmysle ust. § 3 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní v znení neskorších predpisov (ďalej len „Správny poriadok“) vyzvaný aby sa vyjadril k zisteniam odporcu v zápisnici o vyjadrení účastníka konania vedenej pod číslom PPZ-HCP- BA6-72-005/2016-AV zo dňa 23.02.2016. V predmetnej zápisnici uviedol, že na území Slovenskej republiky má manželku a deti, pričom tu vyštudoval medicínu a na území Slovenskej republiky aj robil a stále bol oprávnený byť na Slovensku. Zároveň uviedol, že nikdy na území Slovenskej republiky nebol na čierno a nevidí dôvod na jeho vyhostenie. Na území Slovenskej republiky cíti povinnosť voči Slovenskej republike z dôvodu, že tu mohol študovať, rešpektuje slovenské zákony, maximálne sa dopustil dopravných priestupkov. Zároveň uviedol, že má podanú žiadosť o povolenie pracovného pobytu, nakoľko chce byť na území Slovenskej republiky legálne. Ďalej uviedol, že na území Slovenskej republiky má zabezpečené ubytovanie na adrese D. XX, I., kde má v prenájme byt v ktorom býva a v ktorom ho taktiež kontrolovali policajti. Taktiež disponuje finančným zabezpečením vo výške okolo 500 Eur a taktiež vo výške 4000 Eur, nakoľko je disponentom k bratovmu účtu v Poštovej banke. Na základe uvedených skutočností odporca skonštatoval, že v prípade navrhovateľa existuje riziko jeho úteku v zmysle § 88 ods. 2 zákona o pobyte cudzincov, nakoľko tento nemá udelený pobyt na území Slovenskej republiky. Taktiež existuje dôvodná obava, že ujde a bude sa skrývať spolu so svojimi deťmi napriek skutočnosti, že má zákaz vycestovať so svojimi deťmi z územia Slovenskej republiky z dôvodu, že podľa vyjadrení manželky navrhovateľa, tento zákaz už minimálne raz porušil tým, že so svojim synom, B., vycestoval z územia Slovenskej republiky do susedného štátu, ktorým je Rakúska republika. Odporca stanovil dĺžku doby zaistenia na čas nevyhnutne potrebný, najviac do 23.05.2016. Dĺžka zaistenia závisí od množstva podstatných faktorov medzi ktoré okrem iného patrí zdravotný stav navrhovateľa, jeho spolupráca, ako aj komunikácia medzi štátnymi orgánmi Slovenskej republiky a ostatnými štátmi, ktorých sa nútený návrat navrhovateľa týka ako aj vybavenie všetkých potrebných náležitostí potrebných na riadne dodržanie postupu, ktoré upravujú medzinárodné dohody ktorými sú dotknuté krajiny signátormi. Po preskúmaní všetkých skutočností a dôkazov odporca skonštatoval, že predmetné zaistenie je plne v súlade s článkom 5 ods. 1 písm. f) Dohovoru o ochrane ľudských práv a slobôd. Odporca skonštatoval, že v prípade navrhovateľa nedôjde k zásahu do jeho súkromného a rodinného života, nakoľko je preukázané, že sa zdržiaval v minulosti mimo územia Slovenskej republiky, pričom v jeho prípade je vedené konanie vo veci rozvodu s jeho manželkou, a súd zveril deti na čas, po rozvode manželstva do osobnej starostlivosti jeho manželky a zároveň bolo zakázané bez prítomnosti manželky alebo jej písomného súhlasu alebo bez súhlasu súdu vycestovať s maloletými deťmi mimo územia Slovenskej republiky. Proti uvedenému rozhodnutiu podal navrhovateľ dňa 8.3.2016 opravný prostriedok. Krajský súd po preskúmaní rozhodnutia odporcu skonštatoval, že preskúmavané rozhodnutie ako aj konanie, ktoré jeho vydaniu predchádzalo, je v súlade so zákonom. Podľa jeho názoru odporca riadne zistil skutkový stav, navrhovateľa zaistil z dôvodu, že je potrebné v konaní o administratívnom vyhostení z územia Slovenskej republiky zabezpečiť jeho vycestovanie do krajiny podľa § 77 ods. 1 zákona o pobyte cudzincov, nakoľko je to potrebné na účel výkonu administratívneho vyhostenia z územia Slovenskej republiky. K námietke navrhovateľa, že odporca neodôvodnil svoje rozhodnutie, pretože nedisponuje dôkazom na základe, ktorého vyvodil presvedčenie, že existuje dôvodná obava, že sa bude skrývať spolu s deťmi a ujde, krajský súd uviedol, že u navrhovateľa je riziko úteku v zmysle ust. § 88 ods. 2 zákona o pobyte cudzincov, pretože nemá udelený pobyt na území Slovenskej republiky v zmysle zákona o pobyte cudzincov. Je dôvodná obava, že ujde a bude sa skrývať spolu s deťmi aj napriek skutočnosti, že má zákaz vycestovať s deťmi z územia Slovenskej republiky. Navrhovateľ získal pre svoje deti Iránske štátne občianstvo. K námietke navrhovateľa, že pokiaľ bude zaistený a následne vyhostený, nebude môcť prispievať pravidelne na svoje deti, pretože potrvá dlhšiu dobu, kým si nájde prácu v inom štáte, a odporca zabudol na zásadu "prezumpcia neviny" krajský súd uviedol, že z obsahu administratívneho spisu nevyplýva, že by odporca voči navrhovateľovi viedol trestné konanie. Protiprávnosť konania navrhovateľa bola preukázaná informáciou o zisteniach z kontroly Úradu práce, sociálnych vecí a rodiny Bratislava, v ktorej je uvedené, že dňa 18.02.2016 bola vykonaná kontrola v priestoroch ambulancie lekárskej služby prvej pomoci v Poliklinike Ružinov, Bratislava, v ktorých vykonáva poskytovanie zdravotnej starostlivosti spoločnosť MED STAR, s.r.o. Záverom vykonanej kontroly je, že navrhovateľ vykonával pre uvedenú spoločnosť závislú prácu, pričom neboli splnené podmienky na jeho zamestnanie. Navrhovateľ právo zdržiavať sa na území Slovenskej republiky v čase kontroly preukázal len platným schengenským vízom, ktoré ho neoprávňuje byť zamestnaný a vykonávať na území Slovenskej republiky závislú prácu. Navrhovateľ nesplnil žiadnu z podmienok uvedenú v ust. § 21 ods. 1 zákona č. 5/2004 Z. z. o službách zamestnanosti a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov. Z uvedeného je podľa súdu zrejmé, že navrhovateľ porušil právne normy vykonávaním nelegálnej práce. V danom prípade navrhovateľ naplnil dôvod na administratívne vyhostenie z územia Slovenskej republiky. K námietke týkajúcej sa neuloženia alternatívy zaistenia podľa ust. § 89 ods. 1 písm. a) a b) zákona o pobyte cudzincov krajský súd uviedol, že v danej veci odporca neuložil alternatívy zaistenia s poukazom na osobu navrhovateľa, ako aj na to, že u navrhovateľa existuje riziko úteku, pretože nemá udelený pobyt na území Slovenskej republiky v zmysle zákona o pobyte cudzincov. V prípade navrhovateľa existuje riziko úteku podľa ust. § 88 ods. 2 zákona o pobyte cudzincov, a ak by odporca využil oprávnenie podľa ust. § 89 ods. 1 zákona o pobyte cudzincov, mohlo by dôjsť k ohrozeniu účelu zaistenia, ktorým je zabezpečenie vycestovania navrhovateľa do krajiny. Vzhľadom na vyššie uvedené krajský súd preskúmavané rozhodnutie odporcu ako vecne správne potvrdil. II. Stručné zhrnutie odvolacích námietok navrhovateľa Proti rozsudku krajského súdu podal navrhovateľ v zákonnej lehote odvolanie, z dôvodu podľa ust. § 205 ods. 2 písm. f) zákona č. 99/1963 Zb. Občiansky súdny poriadok v znení neskorších predpisov (ďalej len “O.s.p.“), t. j. z dôvodu, že rozhodnutie krajského súdu vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci. Namietal, že odporca, ani krajský súd nevysvetlili z ktorých konaní navrhovateľa vyvodili také presvedčenie, že existuje dôvodná obava, že sa bude skrývať spolu s deťmi a ujde. Naopak, navrhovateľ urobil a vykonal všetky potrebné kroky na získanie prechodného pobytu na účel zamestnania na území Slovenskej republiky. Žiadosť navrhovateľa o udelenie prechodného pobytu bola prijatá a obsahovala všetky náležitosti, aby bola schválená a aby pobyt bol udelený. Odporca o týchto tvrdeniach má vedomosť, nakoľko disponuje administratívnym spisom navrhovateľa. Na tieto skutočnosti navrhovateľ poukázal listom zo dňa 11.03.2016, na čo upozornil aj na pojednávaní dňa 22.03.2016. Navrhovateľ trval na tom, že nikdy neporušil zákaz vycestovania s deťmi bez súhlasu manželky. Nikdy nemal úmysel s nimi vycestovať proti vôli ich matky. Získanie Iránskeho občianstva navrhovateľom pre svoje deti nie je dôkazom toho, že s nimi chcel ujsť. Ak by mal v úmysle ujsť s deťmi, tak by nemal snahu o legalizáciu svojho pobytu na území Slovenskej republiky. Ďalej vytýkal odporcovi ako aj krajskému súdu, že považovali trestné oznámenie manželky navrhovateľa ako skutky, ktoré navrhovateľ spáchal, dôkazom čoho je, že v odôvodnení rozhodnutia odporcu aj súdu sa používali vyjadrenia o navrhovateľovi, že „ujde a bude sa skrývať spolu s deťmi aj napriek skutočnosti, že má zákaz vycestovať s deťmi z územia Slovenskej republiky. Navrhovateľ získal pre svoje deti Iránske štátne občianstvo." Navrhovateľ zdôraznil, že nikdy neporušil zákon a nenaplnil skutkovú podstatu trestného činu. Ďalej poukázal na znenie ust. § 23a písmeno t) zákona 5/2004 Z. z. o službách zamestnanosti a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov, podľa ktorého zamestnávateľ môže zamestnávať štátneho príslušníka tretej krajiny, ktorý úspešne absolvoval štúdium na strednej škole alebo štúdium na vysokej škole na území Slovenskej republiky. Skutočnosť, že navrhovateľ je úspešným absolventom lekárskej fakulty univerzity Komenského v Bratislave je známa z obsahu spisu navrhovateľa vo veci žiadosti o udelenie prechodného pobytu. Na základe uvedeného je možné konštatovať, že zistenia z kontroly ÚPSVaR Bratislava, na ktoré sa odvolávajú odporca aj krajský súd vo svojom rozhodnutí nie sú celkom jednoznačné. Navrhovateľ nepotreboval povolenie ÚPSVaR Bratislava na to, aby mohol byť zamestnaný. Zdôraznil, že aj keď v čase vydania rozhodnutia o vyhostení nemal udelený pobyt, pohyboval sa na území Slovenskej republiky legálne. Odporca ani krajský súd vo svojom rozhodnutí nevysvetlili, ako bolo objektívne posúdené, že navrhovateľ ujde a v čom bola dôveryhodnosť osoby navrhovateľa negatívne posúdená. Vzhľadom k vyššie uvedeným vyjadreniam skonštatoval, že preskúmavané rozhodnutie odporcu ako aj konanie, ktoré jeho vydaniu predchádzalo, nie je v súlade so zákonom o pobyte cudzincov, ako aj správnym poriadkom. Odporca pred jeho vydaním riadne nezistil skutkový stav (v súlade s § 32 ods. 1 správneho poriadku), odôvodnenie rozhodnutia nie je dostatočné, zrozumiteľné, obsahujúce všetky zákonom požadované náležitosti § 47 správneho poriadku), ako aj uvedenie skutočností, ktoré boli podkladom pre vydanie rozhodnutia, nie je z neho nie je zrejmé akými úvahami bol vedený odporca pri hodnotení dôkazov, ako použil správnu úvahu pri použití právnych predpisov, na základe ktorých rozhodoval a taktiež to, ako sa vyrovnal s vyjadreniami navrhovateľa a preto preskúmavané rozhodnutie je potrebné zrušiť ako nesprávne a nie v súlade so zákonom. Na základe uvedeného navrhol, aby odvolací súd rozhodnutie Krajského súdu v Bratislave zmenil tak, že zruší rozhodnutie odporcu a rozhodol o trovách konania. III. Stanovisko odporcu k odvolacím námietkam Odporca sa k odvolacím námietkam navrhovateľa vyjadril v podaní č. PPZ-HCP- BA6-72-036/2016-AV zo 14.04.2016, v ktorom uviedol, že navrhovateľ v podanom odvolaní neuviedol také skutočnosti, ktoré by boli spôsobilé spochybniť zákonnosť napadnutého rozhodnutia. Zároveň odvolaciemu súdu oznámil, že navrhovateľ bol dňa 22.03.2016 administratívne vyhostený z územia Slovenskej republiky, na základe čoho konštatoval, že zaistenie navrhovateľa bolo účelné. IV. Právny názor Najvyššieho súdu Najvyšší súd Slovenskej republiky ako súd odvolací (§ 10 ods. 2 O.s.p.) preskúmal napadnuté rozhodnutie krajského súdu spolu s konaním, ktoré predchádzalo jeho vydaniu a jednomyseľne (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z. z.) dospel k záveru, že rozhodnutie krajského súdu je potrebné zmeniť tak, ako je uvedené vo výrokovej časti tohto rozsudku. Rozhodol bez nariadenia odvolacieho pojednávania podľa ustanovenia § 250ja ods. 2 O.s.p. s tým, že deň vyhlásenia rozhodnutia bol zverejnený na úradnej tabuli súdu a na internetovej stránke Najvyššieho súdu Slovenskej republiky www.nsud.sk. Rozsudok bol verejne vyhlásený dňa 26.04.2016 (§ 156 ods. 1 a ods. 3 O.s.p.). V predmetnej veci je predmetom odvolacieho konania rozsudok krajského súdu, ktorým bolo potvrdené rozhodnutie odporcu o zaistení navrhovateľa podľa § 88 ods. 1 písm. a) bod 1 zákona o pobyte cudzincov, preto primárne v medziach odvolania Najvyšší súd Slovenskej republiky ako súd odvolací preskúmal rozsudok krajského súdu ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo, pričom v rámci odvolacieho konania skúmal aj napadnuté rozhodnutie odporcu, najmä z toho pohľadu, či odvolacie námietky odporcu sú spôsobilé spochybniť vecnú správnosť napadnutého rozsudku krajského súdu. Podľa § 88 ods. 1 písm. a) bod 1 zákona o pobyte cudzincov „policajt je oprávnený zaistiť štátneho príslušníka tretej krajiny v konaní o administratívnom vyhostení s cieľom zabezpečiť jeho vycestovanie do krajiny podľa § 77 ods. 1, ak existuje riziko jeho úteku.“ Podľa § 88 ods. 2 zákona o pobyte cudzincov „rizikom úteku štátneho príslušníka tretej krajiny sa rozumie stav, keď na základe dôvodnej obavy alebo priamej hrozby možno predpokladať, že štátny príslušník tretej krajiny ujde alebo sa bude skrývať, najmä ak nemožno jeho totožnosť ihneď zistiť, nemá udelený pobyt podľa tohto zákona alebo ak mu hrozí uloženie zákazu vstupu na viac ako tri roky.“ Podľa § 88 ods. 4 veta prvá zákona o pobyte cudzincov „štátny príslušník tretej krajiny môže byť zaistený na čas nevyhnutne potrebný, najviac na 6 mesiacov.“ Podľa § 89 ods. 1 zákona o pobyte cudzincov „policajný útvar, ktorý koná vo veci administratívneho vyhostenia, môže štátnemu príslušníkovi tretej krajiny namiesto jeho zaistenia uložiť povinnosť a) hlásenia pobytu alebo b) zložiť peňažnú záruku.“ Podľa § 90 ods. 1 písm. d) zákona o pobyte cudzincov „policajný útvar je povinný skúmať po celý čas zaistenia štátneho príslušníka tretej krajiny, či trvá účel zaistenia.“ Podľa § 32 ods. 1 správneho poriadku „správny orgán je povinný zistiť presne a úplne skutočný stav veci a za tým účelom si obstarať potrebné podklady pre rozhodnutie. Pritom nie je viazaný len návrhmi účastníkov konania.“ Podľa § 47 ods. 3 správneho poriadku „v odôvodnení rozhodnutia správny orgán uvedie, ktoré skutočnosti boli podkladom na rozhodnutie, akými úvahami bol vedený pri hodnotení dôkazov, ako použil správnu úvahu pri použití právnych predpisov, na základe ktorých rozhodoval, a ako sa vyrovnal s návrhmi a námietkami účastníkov konania a s ich vyjadreniami k podkladom rozhodnutia.“ Odvolací súd po preskúmaní spisového materiálu krajského súdu, ktorého súčasťou je aj administratívny spis odporcu dospel k záveru, že odvolacie námietky navrhovateľa sú dôvodné. Navrhovateľ namietal, že rozhodnutie odporcu je nedostatočne odôvodnené v tom smere, že nie je zrejmé, na základe akých skutočností tento dospel k záveru o existencii dôvodnej obavy, že navrhovateľ utečie a bude sa skrývať. V súvislosti s touto dôvodnou námietkou navrhovateľa odvolací súd nespochybňuje, že podľa článku 8 ods. 1 smernice o návrate členské štáty majú povinnosť prijať všetky opatrenia potrebné na vykonanie rozhodnutia o návrate a zaistenie je jedným z opatrení, ktoré možno využiť. V tejto súvislosti však Súdny dvor EÚ vo veci El Dridi, C-61/11, bod 41, výslovne zdôraznil, že v smernici o návrate sa stanovuje „odstupňovanie opatrení, ktoré treba prijať na účely vykonania rozhodnutia o návrate, a to od opatrenia, ktoré ponecháva dotknutej osobe najväčšiu slobodu, a to poskytnutie lehoty na dobrovoľný odchod, až po opatrenia, ktoré obmedzujú najviac jej slobodu, a to zaistenie v špecializovanom zariadení…“ Povinnosť členských štátov uplatňovať zaistenie teda existuje len v situáciách, pri ktorých je jasné, že využitie zaistenia je jediný spôsob uistenia sa, že proces návratu možno pripraviť a proces odsunu možno vykonať. Výlučným legitímnym cieľom zaistenia v rámci smernice o návrate je príprava procesu návratu a/alebo vykonanie procesu odsunu, predovšetkým ak existuje riziko úteku, resp. vyhýbanie sa alebo bránenie v príprave procesu návratu alebo odsunu zo strany navrátilca. V každom prípade je potrebné samostatne posúdiť existenciu osobitného dôvodu zaistenia - a nedostupnosti menej donucovacích opatrení. Pri posudzovaní existencie rizika úteku a vyplývajúcej potreby zaistenia sa musí zohľadniť odmietnutie vstupu na hranici, existencia záznamu v SIS, chýbajúce doklady, chýbajúce miesto bydliska, absencia spolupráce a ďalšie relevantné náznaky/kritériá. Avšak aj v prípade prítomnosti uvedených indikátorov, tieto neodôvodňujú nevyhnutne opatrenie zaistenia per se. Existencia „rizika úteku“ predstavuje rozhodujúci prvok pri rozhodovaní o potrebe zaistenia. Pri posudzovaní existencie rizika úteku je potrebné vychádzať z objektívnych kritérií stanovených v zákone o pobyte cudzincov, t. j. ak na základe dôvodnej obavy alebo priamej hrozby možno predpokladať, že štátny príslušník tretej krajiny ujde alebo sa bude skrývať, najmä ak nemožno jeho totožnosť ihneď zistiť, nemá udelený pobyt podľa zákona o pobyte cudzincov alebo ak mu hrozí uloženie zákazu vstupu na viac ako tri roky. Vyššie uvedený zoznam kritérií by sa mal vziať do úvahy ako prvok pri celkovom posudzovaní jednotlivej situácie, nemôže však automaticky vychádzať len z predpokladu „rizika úteku“. Často iba kombinácia niekoľkých z vyššie uvedených kritérií poskytne základ pre oprávnený predpoklad „rizika úteku“. Vyžaduje sa individuálne posúdenie každého prípadu. Pri tomto posúdení sa musia zvážiť všetky príslušné faktory vrátane veku a zdravotného stavu dotknutých osôb a v niektorých prípadoch môže byť jeho záverom skutočnosť, že neexistuje žiadne riziko úteku, hoci je splnené jedno alebo viac kritérií stanovených vo vnútroštátnych právnych predpisoch. Pokiaľ teda odporca pri posúdení existencie rizika úteku vychádzal iba zo skutočnosti, že sa navrhovateľ v posledných rokoch prechodne zdržiaval vo viacerých krajinách (Irak, Kuvajt), že v období pred zaistením cestoval do Rakúska (údajne so svojim synom, pričom uvedená skutočnosť bola podložená iba výpoveďou manželky navrhovateľa) a získal pre svojich synov Iránske štátne občianstvo, záver odporcu nie je udržateľný. Navrhovateľ požiadal o udelenie prechodného pobytu na účel zamestnania. Navrhovateľ mal na území Slovenskej republiky zabezpečené ubytovanie, disponoval dostatočnými finančnými prostriedkami na úhradu nákladov svojho pobytu a bol zamestnaný v spoločnosti MED STAR s.r.o.. Čo sa týka nelegálneho výkonu závislej práce, posúdenie tejto otázky je predmetom konania o administratívnom vyhostení navrhovateľa, avšak odvolací súd poukazuje na ust. § 23a ods. 1 písm. t) zákona č. 5/2004 Z. z. o službách zamestnanosti a o zmene a doplnení niektorých zákonov, podľa ktorého zamestnávateľ môže zamestnávať štátneho príslušníka tretej krajiny, ktorý úspešne absolvoval štúdium na strednej škole alebo štúdium na vysokej škole na území Slovenskej republiky. Podľa názoru odvolacieho súdu vyššie uvedené skutočnosti nasvedčujú tomu, že navrhovateľ mal v úmysle aj naďalej zotrvať na území Slovenskej republiky, nakoľko tento do vydania preskúmavaného rozhodnutia podnikol kroky nasvedčujúce tomuto záveru. S poukazom na vyššie uvedené skutočnosti, existencia rizika úteku u navrhovateľa nebola dostatočne preukázaná, z rozhodnutia odporcu nie je zrejmé, na základe ktorých relevantných skutočností odporca existenciu tohto rizika ustálil. Odporca v preskúmavanom rozhodnutí poukázal na obsah zápisnice o trestnom oznámení manželky navrhovateľa, číslo ORP-185/2-VYS-B1-2016 zo dňa 12.02.2016, kde okrem iného uviedla, že navrhovateľ dňa 15.10.2015 vzal svojho maloletého syna B. do Pandorfu (Rakúsko) napriek skutočnosti, že navrhovateľ nemal cestovný doklad syna ani povolenie matky syna, resp. súdu na vycestovanie z územia Slovenskej republiky v zmysle rozsudku Okresného súdu Bratislava I. č. k. 1P/179/2013-143 zo dňa 10.09.2014. Zo zápisnice ďalej vyplýva, že manželka navrhovateľa toto porušenie zákazu vycestovať so synom zistila z daňového dokladu (bločku) priloženého k obuvi, ktorú syn dostal od navrhovateľa tiež, že syn navrhovateľa povedal matke (manželke navrhovateľa), že obuv kúpili s otcom vo Francúzsku. Odvolací súd k uvedenému poznamenáva, že vyvodzovanie záverov zo zápisnice o trestnom oznámení, pokiaľ v danej veci doposiaľ nebola preukázaná pravdivosť tvrdení manželky navrhovateľa, je potrebné považovať za nepresvedčivé a predčasné. Informácie uvedené v zápisnici sú jednak rozporné a sú založené iba na tvrdeniach manželky navrhovateľa bez toho, aby ich pravdivosť bola preukázaná. Pokiaľ teda odporca posúdil, že u navrhovateľa existuje riziko úteku len s poukazom na vyššie uvedené skutočnosti, jeho závery nemožno považovať za dostatočne podložené a presvedčivé. V súvislosti s tým, je potrebné považovať za dôvodnú aj námietku navrhovateľa vytýkajúcu odporcovi, že sa vôbec nezaoberal možnosťou alternatív k zaisteniu v zmysle § 89 ods. 1 zákona o pobyte cudzincov napriek tomu, že v konaní bolo nepochybne preukázané, že mal zabezpečené ubytovanie, kde reálne býval a disponoval aj finančnými prostriedkami. Odvolací súd zdôrazňuje, že len samotná citácia predmetného ustanovenia so strohým konštatovaním, že jeho využitím by vznikla vysoká miera ohrozenia účelu zaistenia, ktorým je zabezpečenie jeho vycestovania je pre účely zdôvodnenia opodstatnenosti zaistenia nedostatočná a rozhodnutie je v tejto časti nepreskúmateľné. Treba tiež pripomenúť, že pokiaľ odporca svoj postup spája so skutočnosťou, že navrhovateľ nemá udelený pobyt, zákon o pobyte cudzincov výslovne upravuje možnosť uložiť alternatívne opatrenie namiesto zaistenia (§ 89 ods. 1 písm. a/, b/ zákona) s tým, že zákon zároveň výslovne uvádza (§ 89 ods. 2 zákona) prípady, na ktoré sa táto možnosť nevzťahuje (§ 82 ods. 2 písm. a/ alebo b/ zákona). Z uvedeného možno dôvodne vyvodiť, že vlastníctvo dokladov ku konkrétnemu druhu legálneho pobytu nie je podmienkou pre uloženie alternatívy k zaisteniu a preto je takýto záver odporcu, s ktorým sa stotožnil aj súd prvého stupňa je nesprávny a nemajúci oporu v platnej právnej úprave. Odvolací súd dospel k záveru, že námietky navrhovateľa uplatnené v opravnom prostriedku boli spôsobilé spochybniť zákonnosť napadnutého rozhodnutia odporcu a pokiaľ krajský súd rozhodnutie napriek uplatneným námietkam navrhovateľa tieto vyhodnotil za nedôvodné a rozhodnutie odporcu potvrdil, odvolací súd sa s názorom krajského súdu nestotožnil a dospel k záveru o potrebe zmeny jeho rozsudku tak, ako je uvedené vo výroku tohto rozsudku. Odvolací súd nerozhodol o povinnosti bezodkladne prepustiť navrhovateľa z dôvodu, že z vyjadrenia odporcu k odvolaniu číslo PPZ-HCP-BA6-72-036/2016-AV zo 14.04.2016 je zrejmé, že navrhovateľ bol dňa 22.03.2016 (resp. dňa 21.3. podľa vyjadrenia zástupcu odporcu na pojednávaní dňa 22.3.2016) administratívne vyhostený z územia Slovenskej republiky, teda takýto výrok by bol v predmetnom konaní nadbytočný. Z rovnakého dôvodu nerozhodol ani o vrátení veci odporcovi na ďalšie konanie. O náhrade trov konania rozhodol Najvyšší súd Slovenskej republiky podľa § 250k ods. 1 O.s.p. a § 151 ods. 1 a 2 O.s.p. v spojení s § 224 ods. 1a 2 a 2 O.s.p. a § 246c ods. 1 veta prvá O.s.p. tak, že navrhovateľovi ktorý mal úspech vo veci náhradu trov nepriznal, pretože tieto si v zákonom stanovenej lehote nevyčíslil a iné trovy zo spisu nevyplývali. Poučenie: Proti tomuto rozsudku opravný prostriedok n i e j e prípustný.