Rozsudok Správneho súdu v Bratislave sp. zn. BA-1S/49/2019 z 24. 6. 2025

Text rozhodnutia

Súd: Spisová značka: Identifikačné číslo súdneho spisu: Dátum vydania rozhodnutia: Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: ECLI:

Správny súd v Bratislave BA-1S/49/2019 1019200344 24. 06. 2025 JUDr. Ivana Rudinská ECLI:SK:SpSBA:2025:1019200344.4

ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Správny súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Ivany Rudinskej a členov senátu JUDr. Róberta Jakubáča, PhD. a JUDr. Lucie Kúdelčíkovej v právnej veci žalobcov: 1/ Integra Construction KZ, spoločnosť s ručením obmedzeným, so sídlom Kazašská republika, mesto Astana, obvod Jesiľ, ul. Dinmuchameda 1211, VP-16, IČO: 050840000334, 2/ TODINI COSTRUZIONI GENERALI S.p.a., so sídlom Via dei Due Macelli n. 66, Rím, Talianska republika, IČO: 644647, obaja právne zastúpení: Podhorský & Partners, s. r. o., so sídlom Mlynské nivy 53, 821 09 Bratislava, IČO: 46 962 000, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, so sídlom Ružová dolina 10, 821 09 Bratislava, za účasti: 1/ Železnice Slovenskej republiky, so sídlom Klemensova 8, 813 61 Bratislava, IČO: 31 364 501, 2/ A. A., A. A. B. C. XX/X, XXX XX D., IČO: 17 317 282, 3/ ICM S.p.A., so sídlom Viale dell'Industria no. 42, 361 00 Vicenza, Talianska republika, IČO: 00184540276, ďalší účastník 3/ právne zastúpený: HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátska kancelária, so sídlom Žižkova 7803/9, 811 02 Bratislava, IČO: 36 856 584, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 13750-9000/2018 zo dňa 06.02.2019, takto rozhodol: I. Správny súd z r u š u j e rozhodnutie žalovaného č. 13750-9000/2018 zo dňa 06.02.2019 a vec v r a c i a žalovanému na ďalšie konanie. II. Správny súd žalobcom 1/ a 2/ v plnom rozsahu.

priznáva

voči žalovanému právo na náhradu trov konania

III. Ďalším účastníkom 1/ až 3/ právo na náhradu trov konania n e p r i z n á v a . odôvodnenie: I. Priebeh administratívneho konania 1. Ďalší účastník 2/ (ďalej aj len „navrhovateľ“) listom zo dňa 14.09.2018, doručeným žalovanému toho istého dňa, podal námietky v listinnej podobe podľa § 170 ods. 3 písm. f) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní v znení neskorších predpisov (ďalej aj len „zákon o verejnom obstarávaní“) smerujúce proti vyhodnoteniu ponúk vo verejnom obstarávaní na predmet zákazky „ŽSR, Modernizácia železničnej trate Devínska Nová Ves – štátna hranica SR/ČR“, vyhlásenom obstarávateľom – ďalším účastníkom 1/ v Úradnom vestníku Európskej únie č. 2017/S 022-036645 zo dňa 01.02.2017 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 24/2017 zo dňa 02.02.2017 pod značkou 1555 – MSP. 2. Navrhovateľ vo svojich námietkach poukázal na to, že dňa 04.09.2018 mu bola doručená informácia o výsledku vyhodnotenia ponúk zo dňa 04.09.2018 vo vyššie uvedenom verejnom obstarávaní, v ktorej je uvedené nasledovné:

- ponuka navrhovateľa predložená do verejnej súťaže neuspela, pričom vyhodnotená v poradí bola na 3. mieste (ponúknutá cena 353 484 139,56 eura bez DPH) - úspešným uchádzačom (uchádzač v poradí na 1. mieste) sa stal uchádzač č. 1 – Skupina dodávateľov ZHOL - TODINI (ponúknutá cena 216 767 699,95 eura bez DPH) - v poradí na 2. mieste je Skupina „JV ICM – VÁHOSTAV - SK“ (ponúknutá cena 274 985 419,17 eura bez DPH), ktorej ponuka neuspela (ďalej aj len „ďalší účastník 3/“) - v poradí na 4. mieste je Skupina: „ŽSR, DNV - Kúty“ (ponúknutá cena 375 281 871,00 eur bez DPH), ktorej ponuka neuspela. 3. Navrhovateľ uviedol, že úspešný uchádzač, ako aj uchádzač, ktorý bol na 2. mieste (ďalší účastník 3/), vo svojej ponuke uviedli mimoriadne nízku cenu, pričom v procese realizácie samotnej zákazky zjavne nebudú schopní poskytovať požadované plnenie v nimi deklarovanej kvalite. Podľa navrhovateľa tieto ponuky vzbudzujú dôvodné pochybnosti o ich primeranosti, pričom práve táto skutočnosť pri vyhodnocovaní ponúk zvýhodnila postavenie uchádzačov, ktorí skončili v poradí na 1. mieste a 2. mieste. V prípade, ak sa pri zákazke ponuka, ktorá obsahuje navrhovanú cenu plnenia javí ako neprimerane nízka, komisia písomne požiada uchádzača o vysvetlenie (§ 53 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní). V danom prípade navrhovateľ nemal vedomosť o tom, či táto zákonná povinnosť bola splnená, aké bolo prípadne vysvetlenie uvedených uchádzačov umiestnených na 1. a 2. mieste a ako sa s týmto ďalší účastník 1/ ako kontrolovaný (ďalej aj len „kontrolovaný“ alebo aj len „verejný obstarávateľ“) vysporiadal. 4. Navrhovateľ tiež vyjadril pochybnosť o pravdivosti a úplnosti tvrdenia úspešného uchádzača, ako aj ním predložených dokladov (vyhlásenia odberateľa), ktorými preukazoval splnenie podmienok účasti, týkajúcich sa technickej a odbornej spôsobilosti. Uvedené podľa navrhovateľa vedie k pochybnosti o možnosti prijať záver o splnení podmienok účasti úspešným uchádzačom ohľadom výstavby subsystému ETCS v rámci realizácie stavby výstavba novej železničnej trati „Zhekazgan-Saksaulskaya“. Navrhovateľ mal tiež za to, že úspešný uchádzač ani jeho subdodávateľ nemá priamu skúsenosť s realizáciou predmetných prác – prác súvisiacich s dodávkou a montážou (hardvér a softvér) a implementáciou GSM-R. Skutočnosť, že na spoločnosť FULLSYSTEM S.R.L. prešla referencia (potvrdenie odberateľa), robí preukázanú skúsenosť pochybnou. Úspešný uchádzač teda nepreukázal, že v rozhodnom období on alebo jeho subdodávateľ predmetné práce vykonal, a teda nesplnil v tomto smere podmienku účasti. 5. Žalovaný listom č. XXXXX-XXXX/XXXX-X zo dňa 26.09.2018 označeným ako „Výzva na doručenie písomného vyjadrenia k podaným námietkam a kompletnej dokumentácie v origináli“ vyzval podľa § 173 ods. 2 a ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní kontrolovaného na doručenie písomného vyjadrenia k podaným námietkam a kompletnej dokumentácie v origináli. Predmetná výzva mu bola doručená dňa 01.10.2018. Kontrolovaný dňa 08.10.2018 doručil žalovanému písomné vyjadrenie k podaným námietkam a kompletnú dokumentáciu k predmetnému postupu zadávania zákazky. Nesúhlasil s tvrdeniami navrhovateľa uvedenými v podaných námietkach, že zo strany kontrolovaného došlo v procese vyhodnotenia predmetnej verejnej súťaže k porušeniu princípov verejného obstarávania v zmysle § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Kontrolovaný mal za to, že plne rešpektoval zákon o verejnom obstarávaní a postupoval v zmysle litery zákona v procese vyhodnotenia predložených ponúk. Splnil si povinnosť podľa § 53 ods. 2 a ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, t. j. písomne požiadal uchádzačov o vysvetlenie týkajúce sa mimoriadne nízkej ponuky uchádzačov predložených v rámci tejto verejnej súťaže. Samotná skutočnosť, že ceny v ponukách úspešného uchádzača a ďalšieho účastníka 3/ ako uchádzača umiestneného na 2. mieste sú nižšie ako cena v ponuke navrhovateľa, ešte neznamená, že ide o mimoriadne nízku cenu a že títo uchádzači nie sú schopní vykonať dielo v požadovanej kvalite za ponúknutú cenu. 6. Žalovaný rozhodnutím č. 11516-6000/2018 zo dňa 07.11.2018 (ďalej aj len „prvostupňové rozhodnutie“) vo veci námietok navrhovateľa nariadil podľa § 175 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní kontrolovanému v predmetnom verejnom obstarávaní odstrániť protiprávny stav, a to konkrétne zrušiť informáciu o výsledku vyhodnotenia verejného obstarávania, zrušiť vyhodnotenie ponúk z hľadiska mimoriadne nízkej ponuky pri všetkých uchádzačoch a opätovne vyhodnotiť ponuky všetkých uchádzačov z hľadiska mimoriadne nízkej ponuky, ako aj odstrániť protiprávny stav zrušením vyhodnotenia splnenia podmienok účasti v prípade uchádzača skupiny dodávateľov „Zhol – Todini“ zastúpenej spoločnosťou Integra Construction KZ, E. XX/X F., G., XXX XXX H., E. a opätovne vyhodnotiť

splnenie podmienok účasti tohto uchádzača, do 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia. 7. V odôvodnení prvostupňového rozhodnutia žalovaný konštatoval, že námietky navrhovateľa týkajúce sa mimoriadne nízkej ponuky pri vyššie uvedených uchádzačoch sú opodstatnené. Kontrolovaný bol v súlade s princípom transparentnosti povinný pristúpiť k využitiu žiadosti o vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky, nielen pro forma, ale bol povinný formulovať otázky smerujúce k výške ponukovej ceny ďalšieho účastníka 3/ tak, aby na základe tohto vysvetlenia bol schopný vyhodnotiť, či jeho ponuka nie je mimoriadne nízkou a v prípade pochybností tohto uchádzača opätovne požiadať o vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky. Kontrolovaný nedostatočným spôsobom skúmal mimoriadne nízku ponuku ďalšieho účastníka 3/, keď sa uspokojil len s jeho všeobecnými vyjadreniami ohľadom jeho ponuky. Práve nedostatočné hodnotenie ponuky ďalšieho účastníka 3/ spôsobilo neodôvodnenosť akceptovania ponuky tohto uchádzača a je dôvodom nepreskúmateľnosti a netransparentnosti postupu kontrolovaného. Na základe uvedeného mal žalovaný za to, že kontrolovaný pri vyhodnocovaní mimoriadne nízkej ponuky ďalšieho účastníka 3/ postupoval v rozpore s § 10 ods. 2 v spojení s § 53 ods. 2 zákona o verejnom. Po zohľadnení všetkých vyššie uvedených skutočností žalovaný dospel k záveru, že je potrebné, aby kontrolovaný opätovne vyhodnocoval ponuku žalobcov a ďalšieho účastníka 3/ z hľadiska mimoriadne nízkej ponuky. 8. Vo vzťahu k tvrdeniu navrhovateľa, že namiesto potvrdenia odberateľa mal byť predložený certifikát notifikovanej osoby, t. j. certifikát od Európskej železničnej agentúry ERA, ktorý osvedčuje, že vybudovaný systém zodpovedá európskym technickým špecifikáciám (TSI CCS), žalovaný poukázal na to, že zo znenia predmetnej podmienky účasti nevyplýva, že by kontrolovaný požadoval, aby uchádzači preukazovali jej splnenie subsystémom ETCS, ktorý by spĺňal podmienky podľa Nariadenia komisie EÚ 2016/919 z 27.05.2016 o technickej špecifikácii interoperability (TSI CCS) a bol certifikovaný notifikovanou osobou. Kontrolovaný nestanovil žiadne požiadavky na systém ETCS a požadoval len, aby uchádzači preukazovali splnenie predmetnej podmienky účasti spôsobom podľa § 34 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní. V tejto súvislosti tiež poukázal na to, že žalobcovia postupovali v súlade so znením oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, keď predložili za účelom preukázania splnenia predmetnej podmienky účasti potvrdenie odberateľa o vybudovaný systému ETCS. Rovnako kontrolovaný postupoval v súlade so znením oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, keď nepožadoval, aby mu žalobcovia predložili certifikát notifikovanej osoby v rámci vysvetľovania. Kontrolovaný po oboznámení sa s firemným pozadím žalobcov požadoval, aby títo okrem potvrdenia odberateľa predložili iné relevantné doklady preukazujúce vybudovanie systému ETCS na železničnej trati „Zhezkazgan-Saksaulskaya“, pričom za príklad uviedol certifikát notifikovanej osoby. Žalobcovia vo vzťahu k tejto požiadavke kontrolovaného uviedli, že v zmysle platných právnych predpisov Kazašskej republiky sa nevyžaduje uvádzanie systému ETCS do prevádzky prostredníctvom certifikovanej notifikovanej osoby. Žalobcovia nepredložili certifikát notifikovanej osoby, predložili však potvrdenie od výrobcu ETCS spoločnosti Bombardier, od ktorého bolo dodávané ETCS v predmetnom projekte spolu s fotodokumentáciou k ETCS dodávanému na železničnej trati „Zhezkazgan-Saksaulskaya“. Spoločnosť Bombardier v potvrdení potvrdila, že systém, ktorý odoberali od neho žalobcovia, spĺňa štandardy ETCS a bol inštalovaný na železničnej trati „Zhezhkazgan-Saksaulskaya“. K predmetným dokladom žalobcovia opätovne predložili ďalšie potvrdenie odberateľa, v ktorom opätovne potvrdili spornú skutočnosť. Taktiež predložili doklad od Ministerstva investícií a rozvoja Kazašskej republiky potvrdzujúci skutočnosti uvedené v potvrdení odberateľa. V tejto časti vyhodnotil žalovaný námietky navrhovateľa ako neopodstatnené. 9. Ako neopodstatnenú vyhodnotil žalovaný aj námietku navrhovateľa ohľadom „Technickej a odbornej spôsobilosti“ oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania konštatujúc, že úspešný uchádzač (žalobcovia) predloženými dokladmi, ako aj svojimi vyjadreniami poskytnutými v rámci procesu vysvetľovania predmetnej podmienky účasti preukázal, že spoločnosť FULLSYSTEM S.R.L. kúpou časti podniku spoločnosti IMET S.P.A. získala aj predmetnú referenciu, ktorú predložil vo svojej ponuke za účelom preukázania splnenia predmetnej podmienky účasti, na základe zmluvy o predaji časti podniku uzatvorenej medzi spoločnosťou IMET S.P.A. a spoločnosťou FULLSYSTEM S.R.L. Navrhovateľ v rámci svojich námietok nepredložil taký dôkaz, z ktorého by jednoznačne vyplývalo, že z predaja časti podniku bol vynechaný personálny substrát časti podniku, ktorý bol predmetom predaja. Vzhľadom na znenie podmienky účasti, v zmysle ktorej bolo potrebné predložiť aspoň jednu zmluvu, na základe ktorej boli uskutočnené stavebné práce súvisiace s dodávkou a montážou (hardvér a softvér) a

implementáciou GSM-R hlasovej a dátovej služby v hodnote viac ako 5 000 000,00 eur, mal žalovaný vo vzťahu k uvedenému bodu námietky navrhovateľa za to, že kontrolovaný sa dostatočným spôsobom vysporiadal s preukázaním danej podmienky účasti, pričom úkony, ktoré vo vzťahu k tomu vykonal, boli transparentným a preskúmateľným spôsobom zachytené v dokumentácii kontrolovaného. 10. Proti prvostupňovému rozhodnutiu podal ďalší účastník 3/ odvolanie, o ktorom rozhodol žalovaný rozhodnutím č. 13750-9000/2018 zo dňa 06.02.2019 (ďalej aj len „napadnuté rozhodnutie“) tak, že toto rozhodnutie zmenil nasledovne: „Úrad pre verejné obstarávanie vo veci námietok navrhovateľa nariaďuje podľa § 175 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní obstarávateľovi Železnice Slovenskej republiky, Klemensova 8, 813 61 Bratislava vo verejnej súťaži na predmet zákazky „ŽSR, Modernizácia železničnej trate Devínska Nová Ves – štátna hranica SR/ČR“ vyhlásenej v Úradnom vestníku Európskej únie č. 2017/S 022-036648 z 01. 02. 2017 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 24/2017 z 02. 02. 2017 pod značkou 1555 – MSP, odstrániť protiprávny stav, a to konkrétne zrušiť informáciu o výsledku vyhodnotenia verejného obstarávania, zrušiť vyhodnotenie ponúk z hľadiska mimoriadne nízkej ponuky pri všetkých uchádzačoch a opätovne vyhodnotiť ponuky všetkých uchádzačov z hľadiska mimoriadne nízkej ponuky, ako aj odstrániť protiprávny stav zrušením vyhodnotenia splnenia podmienok účasti v prípade uchádzača skupiny dodávateľov „Zhol – Todini“ zastúpenej spoločnosťou Integra Construction KZ, E. XX/X F., G., XXX XXX H., E. a opätovne vyhodnotiť splnenie podmienok účasti tohto uchádzača, do 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia.“ 11. V odôvodnení napadnutého rozhodnutia žalovaný vyjadril názor, že kontrolovaný postupoval v rozpore s princípom transparentnosti, pretože zmenil zápisnicu z otvárania ponúk, ktorej sa zúčastnili zástupcovia uchádzačov, a ktorí svojou účasťou prispievali k transparentnosti pri otváraní ponúk. Podľa žalovaného kontrolovaný nemôže jednostranne zmeniť zápisnicu z otvárania ponúk. Ak zistil nesprávne údaje, na základe ktorých sa menil návrh na plnenie kritérií, mal uvedené zohľadniť v zápisnici (v inej ako tej z otvárania ponúk) a mal o tom upozorniť uchádzačov (napr. v oznámení o vyhodnotení ponúk), a samozrejme túto zmenu mal náležite odôvodniť. Nemal však meniť zápisnicu z otvárania ponúk, pretože z § 52 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, že táto zápisnica obsahuje údaje (návrhy na plnenie kritérií), ktoré boli zverejnené na otváraní častí ponúk označených ako „Kritériá“. Iba konkrétna, adresná žiadosť o vysvetlenie (využitá v prípade potreby aj opakovane) spolu s požiadavkou na predloženie konkrétnych dôkazov odôvodňujúcich vysvetlenie, môže smerovať k vysvetleniu reálnosti ponuky uchádzača, resp. odôvodneniu jeho mimoriadne nízkej ponuky, ktoré bude vychádzať z predložených dôkazov a bude tak v prípade potreby preskúmateľné. Po doručení vysvetlenia mimoriadne nízkej ponuky by podľa žalovaného mal kontrolovaný dať dôraz na posúdenie samotného vysvetlenia mimoriadne nízkej ponuky vo svetle dôkazov, ktoré požadoval v žiadosti o vysvetlenie a ktoré uchádzač predloží vo svojom vysvetlení. 12. S prihliadnutím na proces vysvetľovania a úspešným uchádzačom predložené doklady, žalovaný konštatoval, že neidentifikoval porušenie zákona o verejnom obstarávaní pri vyhodnocovaní splnenia podmienky účasti týkajúcej sa ETCS v prípade žalobcov a stotožnil sa s právnym posúdením predmetného bodu v prvostupňovom rozhodnutí. 13. Žalovaný v napadnutom rozhodnutí tiež poukázal na to, že kontrolovaný vo svojom vyjadrení k odvolaniu uviedol, že nemal k dispozícii pri vyhodnocovaní splnenia podmienok účasti uvedené doklady predložené ďalším účastníkom 3/. Kontrolovaný uvedené zanalyzoval vo vzťahu k tomu, čo predložili žalobcovia a uviedol, že pre ďalší postup vo vzťahu k novým skutočnostiam, na ktoré poukázal ďalší účastník 3/, bude potrebné využiť inštitút vysvetlenia ohľadom realizovaného objemu a rozsahu prác, ktoré boli uskutočnené v rozhodnom období. Kontrolovaný uviedol, že požiada žalobcov o vysvetlenie v tejto veci. Kontrolovaný teda de facto súhlasil s tvrdením ďalšieho účastníka 3/. V tejto súvislosti žalovaný zistil, že žalobcovia predložili faktúry týkajúce sa referenčnej zákazky z roku 2012 z realizovanej referenčnej zákazky v hodnote viac ako 5 000 000 eur. Skutočnosť, či ich realizácia spadá do rozhodného obdobia, však vo svetle nových skutočností musí byť preskúmaná. Podľa názoru žalovaného uchádzači nemuseli preukázať realizáciu všetkých troch činností – montáž, dodávka a implementácia, ako to tvrdil ďalší účastník 3/. Nemala by však nastať situácia, že uchádzač v rozhodnom období iba vystavil faktúru a inkasoval odplatu za realizované práce. Uchádzač by mal preukázať, že realizoval (aspoň niektoré) činnosti vyplývajúce z formulácie podmienky účasti v zmysle referenčnej zmluvy v hodnote 5 000 000 eur v rozhodnom období, t. j. v 6 mesiacoch, ktoré spadajú do rozhodného obdobia.

14. V tejto súvislosti žalovaný poukázal na to, že ďalší účastník 3/ v odvolaní uviedol, že pre overenie výkonu prác a následných súvisiacich platieb v danej oblasti existuje v podmienkach Talianska pri výkone verejných zákaziek tzv. dokument Stato avanzamento lavori – SAL, t. j. stav postupu prác, ktorým objednávateľ, ktorý je verejným obstarávateľom, potvrdí dodávateľovi zosumarizované údaje týkajúce sa všetkých prác a všetkých platieb od začiatku výkonu prác až do vydania SAL. Žalovaný v zhode s ďalším účastníkom 3/ vyjadril súhlas s tým, že uvedený doklad môže byť dôležitý pre riadne posúdenie skutočného rozsahu realizovaných prác, ktorými preukazovali žalobcovia podmienku účasti a mohol by byť predmetom ďalšieho vysvetľovania splnenia tejto podmienky účasti úspešným uchádzačom. Podľa žalovaného možno považovať dané vyhodnotenie splnenia podmienky účasti za nedostatočné. V nadväznosti na uvedené žalovaný považoval odvolanie v tejto veci za dôvodné. II. Žaloba 15. Včas podanou žalobou, doručenou Krajskému súdu v Bratislave dňa 11.03.2019, sa žalobcovia domáhali preskúmania zákonnosti napadnutého rozhodnutia a navrhli, aby ho správny súd zrušil a vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie. 16. V prvom rade uviedli, že napadnuté rozhodnutie zakladá ich žalobnú legitimáciu aj napriek tomu, že žalobcovia nepodávali námietky a nepodali ani odvolanie proti prvostupňovému rozhodnutiu. Je zrejmé, že žalobcovia neboli účastníkmi konania o námietkach, ani odvolacieho konania. Napriek tejto skutočnosti napadnuté rozhodnutie zásadným spôsobom zasahuje do ich práv a právom chránených záujmov. Žalobcovia nepodali odvolanie proti prvostupňovému rozhodnutiu o námietkach, pretože toto nedosahovalo takú intenzitu porušenia, či zásahu, pre ktoré by bolo potrebné podať odvolanie. Až napadnuté rozhodnutie vytvorilo nezákonný a neudržateľný stav, ktorý zasahuje do práv a právom chránených záujmov žalobcov a priamo sa dotýka ich postavenia. 17. Žalobcovia považovali napadnuté rozhodnutie žalovaného za vecne nesprávne a nezákonné, a to z nasledovných dôvodov: • Napadnuté rozhodnutie vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci, keď žalovaný nesprávne vyhodnotil, že kontrolovaný netransparentne zmenil zápisnicu z otvárania ponúk, čím práve žalovaný rozhodol v rozpore s princípom transparentnosti a v rozpore s § 53 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní - § 191 ods. 1 písm. c) zákona č. 162/2015 Z. z. Správny súdny poriadok v znení neskorších predpisov (ďalej aj len „SSP alebo aj len „Správny súdny poriadok“). • Napadnuté rozhodnutie vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci, keď žalovaný zrušil vyhodnotenie ponuky žalobcov a požadoval vysvetlenie ponuky nad rámec prípustný zákonom a súťažnými podkladmi tým, že požadoval v režime ,,žltej knihy FIDIC“ predloženie nielen fundamentálnych položiek, ale aj sekundárnych položiek a akési objektové skladby spolu s projektom, čím vniesol do verejnej súťaže prvky súťažného dialógu a tým deformoval samotný inštitút vysvetlenia ako aj inštitút predloženia ponuky v režime žltého FIDIC. Napadnutým rozhodnutím došlo k porušeniu princípov verejného obstarávania podľa § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní - § 191 ods. 1 písm. c) SSP. • Napadnuté rozhodnutie vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci, keď žalovaný zrušil vyhodnotenie splnenia podmienok účasti žalobcov a požadoval za účelom preukázania odbornej a technickej spôsobilosti doklady, ktoré nemajú oporu v súťažných podkladoch, ani nevyplývajú z oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, čím žalovaný porušil princípy verejného obstarávania podľa § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Súčasne došlo k porušeniu ústavného princípu právnej istoty a legitímnych očakávaní opätovným rozhodnutím žalovaného o otázkach, ktoré už boli podrobené jeho predošlým prieskumom. Napadnutým rozhodnutím sa stanovili nové podmienky preukazovania podmienok účasti žalobcov, ktoré neboli vopred známe, nevyplývajú z oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, ani neboli žalovaným v rozhodnutí č. 6387-6000/2017-ODI z roku 2017 požadované - § 191 ods. 1 písm. c) SSP. • Skutkový stav, ktorý vzal žalovaný za základ napadnutého rozhodnutia, je v rozpore s administratívnymi spismi alebo v nich nemá oporu (§ 191 ods. 1 písm. f/ SSP), pretože žalovaný sa na viacerých miestach odvolával na dôkazy predložené odvolateľom – ďalším účastníkom 3/, ktoré sa však v spise nenachádzajú, pretože ďalší účastník 3/ nepredložil v rámci odvolania žiadne dôkazy.

• Došlo k podstatnému porušeniu ustanovení o konaní pred orgánom verejnej správy, ktoré mohlo mať za následok vydanie nezákonného rozhodnutia alebo opatrenia vo veci samej - § 191 ods. 1 písm. g) SSP tým, že žalovaný napadnutým rozhodnutím zmenil rozhodnutie žalovaného č. 6387-6000/2017-ODI z roku 2017 napriek tomu, že rozhodnutie č. 6387-6000/2017-ODI z roku 2017 nadobudlo právoplatnosť a nebolo v rámci žiadneho revízneho postupu či iného legálneho procesu zmenené, ani nijako napadnuté. Touto zmenou porušil žalovaný princípy verejného obstarávania podľa § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní a samotnú Ústavu SR, resp. princípy právneho štátu. Súčasne v rámci odvolacieho konania došlo k pochybeniu žalovaného, pretože k podanému odvolaniu ďalší účastník 3/ nepredložil žiadny dôkaz a napriek tomu, žalovaný uviedol v napadnutom rozhodnutí, že v zmysle týchto dôkazov bolo potrebné nanovo vyhodnotiť podmienky účasti žalobcov. i. Žalobné dôvody – cenový návrh: 18. Z dôvodu opravy navrhovanej ceny diela vo všetkých častiach ponuky žalobcovia opravili navrhovanú cenu diela celkom (Akceptovanú zmluvnú hodnotu) z 212 493 055,37 eura bez DPH na 216 767 699,45 eura bez DPH. Žalobcovia tak urobili na základe transparentného úkonu kontrolovaného. Tento úkon – list, ktorým kontrolovaný opravil zápisnicu, bol zaslaný všetkým účastníkom otvárania ponúk. Podľa čiastkovej zápisnice č. 21,22,23,24 z vyhodnocovania ponúk a procesu vysvetľovania mimoriadne nízkej ponuky žalobcov bol cenový návrh žalobcov vo výške 212 493 055,37 eura bez DPH zmenený na cenový návrh vo výške 216 767 699, 45 eura bez DPH z dôvodu identifikovania zrejmých chýb v písaní a počítaní v ponuke. Kontrolovaný pri vyhodnocovaní ponúk uchádzačov identifikoval, že žalobcovia nesprávne spočítali položky v položke s názvom „Všeobecné položky“ pri stavbe A a stavbe B v tabuľke s názvom „Celkový súhrn súpisu položiek“, ktorú predložili v časti ponuky, označenej ako „Kritériá“. Žalobcovia v položke „Všeobecné položky“ tabuľka „Celkový súhrn súpisu položiek“ pri stavbe A uviedli 6 574 725,20 a pri stavbe B uviedli 1 959 033,80. Pri stavbe A v položke „Všeobecné položky“ mala byť správne uvedená suma 10 031291,95 a pri stavbe B v položke „Všeobecné položky“ mala byť správne uvedená suma 3 005 402,18. Uvedenú nezrovnalosť v ponuke žalobcov spôsobila chyba v počítaní, v dôsledku čoho bola v návrhu na plnenie namiesto sumy vo výške 216 767 699, 45 eura bez DPH uvedená suma vo výške 212 493 055,37 eura bez DPH. 19. V tejto súvislosti žalobcovia požiadali správny súd, aby rozhodol, že žalobcovia boli povinní odstrániť zrejmú matematickú chybu (rozumej správne sčítať položky), a preto boli oprávnení vysvetliť mimoriadne nízku ponuku pre hodnotu 216 767 699,45 eura. ii. Žalobné dôvody – problematika vyhodnotenia ponuky žalobcov: 20. Žalobcovia boli kontrolovaným vyzvaní, aby vysvetlili mimoriadne nízku ponuku. Žalovaný v napadnutom rozhodnutí požadoval, aby sa pri vysvetlení mimoriadne nízkej ponuky posudzovala reálnosť ceny nie ako nekalá obchodná praktika, ktorá porušuje hospodársku súťaž, ale ako „riziko pre verejného obstarávateľa“, že úspešný uchádzač bude žiadať zvýšenie ceny počas realizácie z dôvodu zlého odhadu ceny v ponuke. Takýto prístup je jednoznačne nesprávny. Na ochranu verejného obstarávateľa slúžia iné právne inštitúty, a to hlavne zmluvné podmienky. Najčastejšie sa využíva realizačná zábezpeka a zádržné. V napadnutom rozhodnutí žalovaný ďalej odporučil, aby kontrolovaný žiadal od žalobcov podrobné ocenenie položiek na úrovni objektovej skladby, čím žalovaný zásadným spôsobom prekročil svoje kompetencie, lebo pri „žltom FIDIC-e“ sa v súťažných podkladoch takýto údaj nevyžadoval a nevyžadoval sa ani od ostatných uchádzačov, pričom v prípade žltého FIDIC-u sa obvykle pri ocenení používajú objemové ukazovatele a komparatívna metóda. 21. Podľa doktríny Európskeho súdneho dvora verejný obstarávateľ nesmie určovať uchádzačovi ako má podnikať. Verejný obstarávateľ môže len požadovať, aby uchádzač v ponuke preukázal, že požiadavky na predmet zákazky splní. Verejný obstarávateľ môže od uchádzača vyžadovať len „obchodnú ponuku“, ale v žiadnom prípade nemôže byť verejným obstarávateľom vyžadovaný vo verejnej súťaži žiaden výsledok kreatívnej činnosti. 22. Žalovaný nie je oprávnený tvrdiť „že považuje práve projektovú časť zákazky za kľúčovú“. Takéto vyjadrenie je ďaleko nad rámec jeho kompetencií. Ak by žalovaný požadoval za účelom vysvetlenia mimoriadnej nízkej ponuky nejaké projektové časti, tak by takúto podmienku musel verejný obstarávateľ uviesť v súťažných podkladoch najmä v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania.

Žalovaný nie je oprávnený v napadnutom rozhodnutí tiež tvrdiť „že predloženiu ponuky v takomto type zákazky predchádza „vypracovanie kompletnej objektovej skladby diela s podrobným rozpisom nielen fundamentálnych, ale aj čo možno najväčšieho množstva sekundárnych položiek““. Ak by tomu tak bolo, potom túto skutočnosť bol verejný obstarávateľ povinný uviesť v súťažných podkladoch, čo neurobil. A keďže verejný obstarávateľ nie je oprávnený vo verejnej súťaži požadovať predložiť „kreatívne dielo“, ktorým „kompletná objektová skladba diela“ nesporne je, znamená to, že žalovaný v napadnutom rozhodnutí konštatoval, že verejný obstarávateľ uplatnil nesprávny postup a namiesto „verejnej súťaže“ ma uplatniť „súťažný dialóg“. 23. Pri trhovom oceňovaní nehnuteľností sa používajú najmä tieto tri metodiky, a to substraktívna metóda (ocenenie nehnuteľnosti po položkách, t. j. na základe rozpočtu – oceneného výkazu výmer) analógia s červeným FIDIC-om, ďalej porovnávacia metóda (nehnuteľnosť sa porovná s inými „porovnateľnými“ stavbami) a výnosová metóda (cena nehnuteľnosti sa určí na základe výnosu za určené obdobie, obvykle 7 rokov). Ak by sa mala uplatniť pri určovaní ceny diela podľa súťažných podkladov prvá metóda, potom boli súťažné podklady vypracované netransparentne, pretože mali obsahovať minimálne príkladmo „kompletnú objektovú skladbu diela“. Ak sa tak nestalo, znamená to, že uchádzač bol oprávnený uplatniť druhú metodiku, t. j. porovnať cenu diela s porovnateľnými dielami, ktoré uskutočnil a s predpokladanou hodnotou zákazky, čo žalobcovia aj urobili. Okrem toho žalovaný v napadnutom rozhodnutí spochybnil, že žalobcovia porovnali svoju cenu s predpokladanou hodnotou zákazky uvedenou v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania. Spochybnenie predpokladanej hodnoty zákazky ako porovnávacieho štandardu zo strany žalovaného je potrebné odmietnuť. Ak sa žalovaný domnieval, že predpokladanú hodnotu zákazky verejný obstarávateľ určil nesprávne, potom bol povinný ju napadnúť a uviesť, prečo bola predpokladaná hodnota zákazky určená nesprávne. 24. Kritérium na vyhodnotenie ponúk, ktoré nie je súčasťou opisu predmetu zákazky a predmetom obstarávania, nemôže reálne a objektívne odzrkadľovať ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku, keďže sa hodnotí kritérium, ktoré v podstate ani nie je súčasťou predmetu verejného obstarávania. 25. Verejné obstarávanie sa zadávalo s podmienkami ,,Žltá kniha“ FIDIC. Je preto podľa názoru žalobcov prehnaným formalizmom a administratívnou záťažou od žalovaného, aby dvaja uchádzači (žalobcovia a Váhostav - ICM S.p.a.) predkladali akési vypracovanie kompletnej objektovej skladby diela s podrobným rozpisom nielen fundamentálnych, ale aj čo možno najväčšieho množstva sekundárnych položiek. Žalovaný požaduje vypracovanie ponuky resp. jej odôvodnenie podrobnejšie (rozpisy sekundárnych položiek) aj napriek tomu, že na zákazku sa vzťahuje žltá kniha FIDIC. Takéto podmienky považovali žalobcovia za netransparentné, ktoré nemajú odraz v súťažných podkladoch. Žalobcovia predložili reálnu ponuku podloženú okrem iného ponukami regionálnych zhotoviteľov spolu so znaleckým posudkom, ktorý deklaroval reálnosť nimi predloženej ponuky. 26. Žalobcovia mali za to, že predložili zákonom požadované vysvetlenia, pričom k týmto vysvetleniam priložili aj znalecký posudok. Tento znalecký posudok bol vyhotovený oprávneným znalcom a obsahoval všetky potrebné náležitosti a obsah znaleckého posudku vrátane jeho záverov bol riadne odôvodnený a nevzbudzoval žiadne pochybnosti o váhe takéhoto dôkazu. Z administratívneho spisu jednoznačne vyplýva, že žalobcovia predložili v lehotách určených kontrolovaným všetky vysvetlenia. Vysvetlením zo dňa 10.07.2018 spolu s prílohami žalobcovia preukázali, že riadne vysvetlili otázky týkajúce sa výšky ponúknutej ceny. Vysvetlenia boli podopreté znaleckým posudkom po vecnej a obsahovej stránke. 27. Napriek tomu, že ponuka žalobcov bola nižšia ako ponuka v poradí druhého a tretieho uchádzača, sú schopní vykonať dielo v požadovanej kvalite za ponúknutú cenu. Jednoznačne treba odmietnuť názor, že len ponuka vyššia ako predložili žalobcovia predstavuje objektívnu cenovú ponuku. Na podporu svojej argumentácie dali žalobcovia do pozornosti rozsudok Súdneho dvora EÚ vo veci C-599/10, SAG ELV Slovensko, a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe, a.s., TESLA STROPKOV, akciová spoločnosť, Autostrade per l'Italia SpA, EFKON AG, Stalexport Autostrady SA proti Úradu pre verejné obstarávanie, za účasti: Národnej diaľničnej spoločnosti, a.s., v zmysle ktorého uplatňovanie pravidla automatického vylúčenia ponúk s neobvykle nízkou cenou na zmluvy s nepochybným cezhraničným významom by tak mohlo hospodárske subjekty z iných členských štátov obrať o možnosť účinnejšie konkurovať hospodárskym subjektom usadeným v danom členskom štáte a ovplyvňuje tak ich prístup na trh tohto štátu, čím vytvára prekážky výkonu slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb, čo predstavuje obmedzenie týchto slobôd.

28. Ďalej žalobcovia citovali rozsudok Najvyššieho súdu SR sp. zn. 2Sžf/13/2011 zo dňa 21.11.2012, v zmysle ktorého ,,Z judikatúry Súdneho dvora Európskej únie jednoznačne vyplýva, že je potrebné, aby bolo od verejného obstarávateľa požadované skôr ako vylúči ponuku z dôvodu neobvykle nízkej ceny, aby preveril základné charakteristické parametre ponuky, a to takým spôsobom, aby uložil na tento účel povinnosť pre uchádzača, aby poskytol potrebné odôvodnenie na preukázanie, že táto ponuka je seriózna. Povinnosťou verejného obstarávateľa je umožniť, aby v procese verejného obstarávania po tom, ako je predložená ponuka s neobvykle nízkou cenou, mohol uchádzač preukázať, že táto ponuka je seriózna, čo má zabrániť svojvoľnému konaniu verejného obstarávateľa v tom smere, aby takúto ponuku bez ďalšieho mohol vylúčiť a aby bola zároveň ochránená a zabezpečená aj poctivá hospodárska súťaž medzi podnikmi. Úniové právo a takisto ani slovenský právny poriadok neposkytuje verejnému obstarávateľovi slobodu a voľnosť určiť relevantné prvky, ktoré majú byť zohľadnené pred tým, ako bude vylúčená ponuka, ktorá sa javí ako neobvykle nízka...“. iii. Žalobné dôvody – vyhodnotenie podmienky odbornej a technickej spôsobilosti: 29. Verejný obstarávateľ má v prvom rade povinnosť vyhodnocovať splnenie podmienok účasti v súlade s podmienkami uvedenými v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania. Podľa názoru žalobcov žalovaný v napadnutom rozhodnutí vyhodnotil splnenie podmienky účasti v rozpore s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania, pretože požadoval preukázať ďalšie podmienky, ktoré nevyplývajú so súťažných podkladov. Žalovaný v napadnutom rozhodnutí netransparentne a neproporcionálne stanovil ďalšie podmienky, ktoré musia preukázať žalobcovia za účelom preukázania splnenia podmienky odbornej a technickej spôsobilosti týkajúcej sa systému GSM-R. 30. Jedinou podmienkou na preukázanie uvedenej spôsobilosti je podľa žalobcov preukázanie vyfakturovania objemu viac ako 5 000 000 eur v rozhodnom období vyplývajúcej z jednej zmluvy. Maximálne, čo môže verejný obstarávateľ požadovať, je doklad o tom, že žalobcovia splnili svoje zmluvné povinnosti zo zmluvy v požadovanom objeme a žiadne iné ďalšie doklady a vysvetlenia. Ak teda žalobcovia predložia potvrdenie, že si splnili všetky svoje povinnosti z referenčnej zmluvy a súčasne preukázali, že v referenčnom období vyfakturovali požadované dodávky (práce) v objeme viac ako 5 000 000 eur, splnili podmienky účasti a žalovaný nemôže od nich požadovať prekladanie žiadnych ďalších dokumentov ako napr. súpis vykonaných prác atď. 31. V roku 2017 rozhodol žalovaný rozhodnutím č. 6387-6000/2017-ODI o tom, že kontrolovaný má preskúmať podmienky účasti predložením vysvetlení a dôkazov. Všetko, čo žalovaný v rozhodnutí č. 6387-6000/2017-ODI z roku 2017 požadoval za účelom preukázania technickej a odbornej spôsobilosti, žalobcovia preukázali a riadne vysvetlili. Od žalobcov však nebolo nikdy požadované, aby predložili súpis vykonaných prác a takáto podmienka ani nevyplývala z oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania. Napriek tomu žalovaný v napadnutom rozhodnutí uviedol, že by nemala nastať situácia, že uchádzač v rozhodnom období iba vystavil faktúru a inkasoval odplatu za realizované práce. Žalovaný týmto kladie nové podmienky, a to také, že požaduje preukázať, že spoločnosť IMET, ktorého právnym nástupcom je spoločnosť FULL SYSTEM, prostredníctvom ktorého preukazujú žalobcovia odbornú a technickú spôsobilosť, realizovala (aspoň niektoré) činnosti vyplývajúce z formulácie podmienky účasti v zmysle referenčnej zmluvy v hodnote 5 000 000 eur v rozhodnom období, t. j. v 6 mesiacoch, ktoré spadajú do rozhodné obdobia. Tieto nové podmienky neboli uverejnené v súťažných podkladoch zverejnených vo verejnej súťaži. Dokonca tieto ,,dodatočné“ podmienky nepožadoval žalovaný ani vo svojom skoršom rozhodnutí č. 6387-6000/2017-ODI z roku 2017, ktorým osobitne riešil technickú a odbornú spôsobilosť spoločnosti FULL SYSTEM. 32. Podmienka GSM-R hlasovej a dátovej služby uvedenej v bode III.1.3 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania v hodnote viac ako 5 000 000 eur a rozhodovanie žalovaného o stále nových a nových podmienkach, ktoré je potrebné preukazovať, sú výkladné žalovaným nejasne až šikanózne. Takýto výklad nemá oporu v zákone a je jednoznačne v rozpore s princípmi verejného obstávania zakotvenými v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, najmä v rozpore s princípom transparentnosti a princípom predvídateľnosti. 33. Za podstatné je potrebné uviesť, že v rozhodnutí žalovaného č. 6387-6000/2017-ODI z roku 2017 nebola žiadna zmienka o podmienkach, ktoré požaduje žalovaný preukázať v napadnutom rozhodnutí

z roku 2019. Žalobcovia teda konali v súlade s rozhodnutím žalovaného č. 6387-6000/2017-ODI z roku 2017 a v dôvere v rozhodnutie správneho orgánu. Žalobcovia legitímne očakávali, že ak splnia to, čo žalovaný požadoval za účelom preukázania odbornej a technickej spôsobilosti v rozhodnutí č. 6387-6000/2017-ODI z roku 2017, nebudú musieť preukazovať ďalšie podmienky, ktoré žalovaný požaduje v napadnutom rozhodnutí. Je zrejmé, že žalovaný rozhodol napadnutým rozhodnutím v rozpore s princípom rovnakého zaobchádzania, pretože len žalobcom neustále kladie nové podmienky za účelom preukázania podmienok súťaže a žiadnemu inému uchádzačovi v súťaži nie. Súčasne bol porušený princíp právnej istoty, kedy sa svojvoľne menia pravidlá hry počas verejného obstarávania voči žalobcom. Boli porušené legitímne očakávania žalobcov a hrubým spôsobom bol porušený princíp transparentnosti vo verejnom obstarávaní. V tejto súvislosti žalobcovia poukázali na nálezy Ústavného súdu SR sp. zn. ÚS PL 36/96 zo dňa 03.04.1996 a sp. zn. ÚS PL 10/04 zo dňa 06.02.2008 ohľadom legitímnych očakávaní. iv. Žalobné dôvody – rozpor zisteného skutkového stavu a obsahu spisu: 34. Žalovaný v napadnutom rozhodnutí prebral názory odvolateľa (ďalšieho účastníka 3/) bez toho, aby tento svoje argumenty podložil akýmikoľvek dôkazmi. Žalovaný dokonca v napadnutom rozhodnutí uviedol, že ďalší účastník 3/ predložil dôkazy, ktoré sú základom napadnutého rozhodnutia, no žalobcovia nevedia určiť, o aké dôkazy ide a tieto nevyplývajú ani z napadnutého rozhodnutia, ani zo spisu žalovaného. v. Žalobné dôvody – podstatné porušenie ustanovení o konaní pred orgánom verejnej správy: 35. Žalovaný vydal v jednej a tej istej veci (výklad súťažných podmienok v časti preukázania technickej a odbornej spôsobilosti žalobcov) dve rozdielne rozhodnutia. Tento žalobný dôvod bol naplnený tým, že žalovaný napadnutým rozhodnutím zmenil rozhodnutie žalovaného č. 6387-6000/2017-ODI z roku 2017 napriek tomu, že rozhodnutie č. 6387-6000/2017-ODI z roku 2017 nadobudlo právoplatnosť a nebolo v rámci žiadneho revízneho postupu či iného legálneho procesu zmenené. Touto zmenou porušil žalovaný princípy verejného obstarávania podľa § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní a samotnú Ústavu SR resp. princípy právnej istoty a legitímnych očakávaní. III. Vyjadrenie žalovaného 36. Žalovaný v písomnom vyjadrení zo dňa 29.05.2019 navrhol, aby správny súd žalobu zamietol ako nedôvodnú. i. Žalobné dôvody – cenový návrh: 37. Žalovaný nesúhlasil s tvrdením žalobcov, že ak kontrolovaný v cenovej ponuke žalobcov zistil zrejmú chybu v počítaní, ktorá spočívala v nesprávnom sčítaní cenových položiek, boli žalobcovia povinní zrejmú matematickú chybu odstrániť. Napádaná skutočnosť bola predmetom námietok navrhovateľa, o ktorých bolo rozhodnuté prvostupňovým rozhodnutím. Z tvrdení žalobcov nepochybne vyplýva, že prvostupňové rozhodnutie zasiahlo do sféry ich subjektívnych práv a právom chránených záujmov, avšak napriek tomu nepodali voči nemu odvolanie, t. j. nevyčerpali riadne opravné prostriedky. Vzhľadom na skutočnosť, že žalobcovia nevyčerpali riadne opravné prostriedky voči prvostupňovému rozhodnutiu, nebola podľa žalovaného splnená základná procesná podmienka súdneho konania podľa § 7 písm. a) SSP, a preto predmetnú časť napadnutého rozhodnutia nie je prípustné preskúmať v správnej žalobe. Správny súd nesmie nahrádzať odvolací orgán a nemôže preskúmať právoplatné rozhodnutie, resp. dôvody žaloby, voči ktorým nebol podaný riadny opravný prostriedok. 38. Napriek tomu sa žalovaný nestotožnil s tvrdením žalobcov, že títo boli povinní správne sčítať položky, a preto boli oprávnení vysvetliť mimoriadne nízku ponuku pre hodnotu 216 767 699,45 eura a nie hodnotu 212 493 055,37 eura. V tejto súvislosti žalovaný citoval výkladové stanovisko č. 5/2016 zdôrazniac, že v prípade ponuky obsahujúcej dva alebo viac návrhov na plnenie toho istého kritéria je potrebné za rozhodný považovať ten návrh, ktorý je v zmysle stanovených kritérií na vyhodnotenie ponúk najvýhodnejší pre verejného obstarávateľa. Ani prípadná matematická alebo logická správnosť druhého návrhu na plnenie toho istého kritéria neznamená, že pôvodný návrh uchádzača nebol slobodný a vážny.

ii. Žalobné dôvody – problematika vyhodnotenia ponuky žalobcov: 39. Tvrdenia žalobcov týkajúce sa mimoriadne nízkej ponuky boli predmetom námietok navrhovateľa v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného. Aj na tomto mieste žalovaný zopakoval, že žalobcovia nevyčerpali riadne opravné prostriedky proti prvostupňovému rozhodnutiu, a preto predmetnú časť správnej žaloby nie je prípustné s poukazom na § 7 písm. a) SSP preskúmať. Nestotožnil sa ani s tvrdením, že požadovaním ďalších dokladov a vysvetlenia mimoriadne nízkej ponuky porušil princíp rovnakého zaobchádzania, pretože kladie rozdielne podmienky žalobcom. 40. Úlohou verejného obstarávateľa a obstarávateľa v konkrétnom verejnom obstarávaní je zabezpečiť vyhodnotenie ponúk v súlade s § 53 zákona o verejnom obstarávaní. Účelom inštitútu mimoriadne nízkej ponuky je verifikovať, či cenové vstupy aktuálnej cenovej ponuky predloženej vo verejnom obstarávaní sú reálne a objektívne vychádzajú z reálnych cenových vstupov. Je v záujme verejného obstarávateľa a obstarávateľa, aby zisťoval reálnosť ponuky uchádzača a predchádzal tak situáciám, kedy by uchádzač vo svojej ponuke zámerne v niektorom z kritérií na vyhodnotenie ponúk uviedol mimoriadne nízku ponuku z dôvodu, aby sa stal úspešným uchádzačom vo verejnom obstarávaní, pričom následne by dielo nebolo dokončené riadne a včas a za ponukovú cenu by uchádzač nebol schopný zrealizovať danú zákazku. Inštitút mimoriadne nízkej ponuky zároveň chráni aj ostatných uchádzačov, ktorí predložili ponuku na základe svojich reálnych možností. 41. V prípade, že ponuka toho ktorého uchádzača predstavuje mimoriadne nízku ponuku v zmysle § 53 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, je verejný obstarávateľ bez ohľadu na ďalšie okolnosti povinný požiadať uchádzača o vysvetlenie týkajúce sa tej časti ponuky, ktorá je pre jej cenu podstatná. Podľa zákona o verejnom obstarávaní má požiadavka na vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky smerovať k podrobnostiam základných charakteristických parametrov ponuky, pričom uvedený zákon demonštratívne uvádza niektoré základné okruhy takýchto parametrov. Vysvetlenie sa môže týkať najmä hospodárnosti výrobných postupov, technického riešenia alebo osobitne výhodných podmienok, ktoré má uchádzač k dispozícii na dodanie tovaru, osobitosti tovaru, dodržiavania povinností v oblasti ochrany životného prostredia, sociálneho práva alebo pracovného práva podľa osobitných predpisov, dodržiavania povinností voči subdodávateľom alebo možnosti uchádzača získať štátnu pomoc. Je na zvážení komisie na vyhodnotenie ponúk, ako zadefinuje svoju požiadavku na vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky, pričom sa má zamerať pri definovaní takejto požiadavky na dosiahnutie cieľa, ktorý sleduje, a to je objektívne, preskúmateľné a transparentné posúdenie mimoriadne nízkej ponuky uchádzača. 42. Žalovaný nesúhlasil s konštatovaním žalobcov, že údajne porušil princíp rovnakého zaobchádzania, pretože kladie rozdielne podmienky žalobcom a druhému úspešnému uchádzačovi oproti ostatným uchádzačom. Argumentáciu žalobcov označil za absurdnú, pretože v prípade jej akceptácie by inštitút mimoriadne nízkej ponuky stratil svoje opodstatnenie, čím by sa zároveň poprel aj účel žiadosti o vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky, ktorý má smerovať k objasneniu reálnosti ponuky. Akceptovaním tvrdenia žalobcov by zároveň v prípadoch, keď verejný obstarávateľ v určitom verejnom obstarávaní neoslovil s totožnou žiadosťou o vysvetlenie aj ostatných uchádzačov, nebol oprávnený ani zisťovať reálnosť a serióznosť ponuky u uchádzača, u ktorého má dôvodné pochybnosti, či je schopný určitú cenovú ponuku pri realizácii zákazky dodržať. Pokiaľ ide o tvrdenia žalobcov ohľadom žltého FIDIC-u, žalovaný uviedol, že aj pri ňom je povinnosť pri ponuke vykazujúcej znaky mimoriadne nízkej ponuky požiadať uchádzača o vysvetlenie podľa § 53 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní týkajúce sa tej časti pokuty, ktorá je pre jej cenu podstatná. Následne vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky musí byť dostatočným podkladom na posúdenie, či je realizácia obstarávaného predmetu zákazky reálne možná za danú cenu, za daných podmienok uvedených v ponuke pri dodržaní požadovanej kvality, technických parametrov, lehôt a iných požiadaviek viažucich sa na plnenie predmetu zákazky. 43. V tejto súvislosti žalovaný citoval výkladové stanovisko žalovaného č. 2/2013 týkajúce sa mimoriadne nízkej ponuky, ktoré slúži na zabezpečenie právnej istoty pre účastníkov procesu verejného obstarávania a tiež rozsudok Krajského súdu v Bratislave sp. zn. 6S/2312/2012 zo dňa 14.03.2014 a sp. zn. 2S/179/2011 zo dňa 26.09.2012, z ktorého vyplýva, že podrobné ocenenie položiek na úrovni objektovej skladby je v praxi bežnou požiadavkou verejných obstarávateľov.

iii. Žalobné dôvody – vyhodnotenie podmienky odbornej a technickej spôsobilosti: 44. Z ponuky žalobcov vyplýva, že na preukázanie podmienky účasti predložili potvrdenie o realizovaní prác vydané subjektom RFI – Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. spoločnosti IMET S.p.a. v anglickom jazyku vrátane prekladu do slovenského jazyka. Z potvrdenia vyplýva, že v čase od 19.06.2002 do 31.07.2012 prebiehala inštalácia predmetu zákazky a tiež, že spoločnosť IMET S.p.a. do 31.10.2010 realizovala práce v hodnote 28 343 514,23 eura. Žalobcovia predložili aj faktúry týkajúce sa uvedenej zákazky, ktoré boli vystavené v priebehu roka 2012, ktorých hodnota presahuje požadovaných 5 000 000 eur. Ďalší účastník 3/ predložil v rámci odvolania proti prvostupňovému rozhodnutiu dva dokumenty v talianskom jazyku preložené do slovenského jazyka, a to dokumenty Certificato di esecuzione lavori „CEL1“ (Osvedčenie o vykonaní prác) a „CEL2“. Uvedené doklady obsahujú viaceré informácie, ktoré môžu byť relevantné pre posúdenie splnenia podmienky účasti zo strany žalobcov. 45. Zo skutkového stavu v predmetnej veci vyplýva, že referenčná zákazka žalobcov mala byť realizovaná v období od roku 2000 do 31.07.2012, pričom rozhodné obdobie určené podmienkou účasti začínalo od 01.02.2012, t. j. referenčná zákazka predložená žalobcami sa nachádzala v rozhodnom období iba 6 mesiacov. Žalovaný v napadnutom rozhodnutí kvalifikoval vyhodnotenie splnenia podmienky účasti týkajúcej sa GSM-R u žalobcov za nedostatočné, a to predovšetkým vo svetle dôkazov predložených ďalším účastníkom 3/. Skutočnosť, či realizácia predmetnej referenčnej zákazky v stanovenej hodnote spadá do rozhodného obdobia, podľa žalovaného vo svetle dokladov „CEL1“ a „CEL2“ musí byť predmetom opätovného preskúmania kontrolovaným. 46. Z predmetnej podmienky účasti vyplýva, že žalobcovia by mali preukázať, že realizovali (aspoň niektoré) činnosti vyplývajúce z formulácie podmienky účasti v zmysle referenčnej zmluvy v hodnote 5 000 000 eur v rozhodnom období, t. j. v 6 mesiacoch, ktoré spadajú do rozhodného obdobia. Nemala by však nastať situácia, že uchádzač v rozhodnom období iba vystavil faktúru a inkasoval odplatu za realizované práce. Za účelom komplexného posúdenia skutočností a preverenia pochybností uvedených v dokladoch predložených ďalším účastníkom 3/, považoval žalovaný za nevyhnutné využiť inštitút vysvetlenia. Bez jednoznačného preukázania, že žalobcovia disponujú požadovanou referenciou, nie je možné vyhodnotiť splnenie predmetnej podmienky ich účasti, t. j. že disponujú dostatočnými skúsenosťami, aby mohli riadne a kvalitne plniť predmet zákazky. 47. Podľa žalovaného mal kontrolovaný nielen možnosť, ale aj povinnosť požiadať žalobcov o vysvetlenie realizovaného objemu a rozsahu prác, ktoré boli uskutočnené v rozhodnom období. V tejto súvislosti žalovaný citoval rozsudok Najvyššieho súdu SR sp. zn. 3Sžf/2/2010, 3Sžf/18/2012 týkajúci sa povinnosti požiadať žalobcov o vysvetlenie ponuky z dôvodu nedostatku jasnosti splnenia technickej požiadavky, rozsudky Súdneho dvora EÚ (Antwerpse Bouwwerken T-195/08, 10.12.2009, bod 56; Tideland Signal T-211/02, 27.9.2002). V intenciách uvedených skutkových a právnych tvrdení žalovaný uviedol, že argumentácia žalobcov, že kontrolovaný nemôže od nich požadovať predkladanie žiadnych ďalších dokumentov, popiera zmysel a účel inštitútu vysvetlenia ponuky. v. Žalobné dôvody – podstatné porušenie ustanovení o konaní pred orgánom verejnej správy: 48. Žalovaný sa nestotožnil s tvrdením žalobcov o porušení ústavného princípu res iudicata. Uvedená prekážka nastáva vtedy, ak má byť v novom konaní prejednaná totožná vec. O totožnú, resp. tú istú vec ide predovšetkým vtedy, keď v novom konaní je predmetom preskúmania ten istý nárok alebo stav, o ktorom už bolo právoplatne rozhodnuté a ak sa týka rovnakého predmetu konania, rovnakých skutkových tvrdení a identických osôb. V tejto súvislosti žalovaný citoval odôvodnenie uznesenia Najvyššieho súdu SR sp. zn. 5 Cdo 721/2015 zo dňa 28.02.2017 týkajúce sa prekážky právoplatnej rozhodnutej veci. Napriek tomu, že predmetom posudzovania žalovaného v prvom rozhodnutí o spôsobilosti z roku 2017 bolo posudzovanie splnenia podmienok účasti týkajúcich sa technickej a odbornej spôsobilosti žalobcov, nebol porušený princíp res iudicata. V prvom rozhodnutí o spôsobilosti podali žalobcovia námietky proti vylúčeniu z predmetného verejného obstarávania a žalovaný sa so žalobcami stotožnil konštatujúc, že kontrolovaný nepreukázal opodstatnenosť ich vylúčenia, nakoľko vylúčenie nebolo založené na riadne zistenom skutkovom stave, ktorý nevyvoláva žiadne pochybnosti o nesplnení predmetnej podmienky účasti. Na základe týchto skutočností žalovaný nariadil odstrániť protiprávny stav, a to zrušiť rozhodnutie o vylúčení žalobcu, zaradiť ho späť do procesu verejného obstarávania a opätovne vyhodnotiť splnenie podmienok účasti u tohto uchádzača. V kontexte

uvedeného je zrejmé, že v rámci prvého rozhodnutia o spôsobilosti z roku 2017 sa žalovaný nezaoberal otázkou, či žalobcovia spĺňajú alebo nespĺňajú podmienky účasti. 49. Zo zápisníc z vyhodnocovania podmienok účasti vyplýva, že kontrolovaný akceptoval vysvetlenia žalobcov. Mal za to, že žalobcovia splnili podmienky účasti. Voči uvedenému však boli podané námietky navrhovateľom a následne odvolanie ďalším účastníkom 3/, ktorý predložil žalovanému dva dokumenty „CEL1“ a „CEL2“. Keďže kontrolovaný tieto dokumenty nemal k dispozícii pri vyhodnocovaní splnenia podmienok účasti, súhlasil s právnym posúdením žalovaného a s ďalším postupom, ktorý stanovil žalovaný v napadnutom rozhodnutí. IV. Replika žalobcov a doplnenie repliky 50. Žalobcovia sa v replike zo dňa 10.06.2019 plne pridržiavali podanej žaloby a dôvodov v nej uvedených a opätovne navrhli, aby správny súd zrušil napadnuté rozhodnutie a vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie. 51. K nedostatku aktívnej legitimácie na podanie žaloby, ktorú namietal žalovaný, žalobcovia uviedli, že síce neboli účastníkmi konania o námietkach, ani odvolacieho konania, avšak aj napriek tejto tomu napadnuté rozhodnutie zásadným spôsobom zasahuje do ich práv a právom chránených záujmov. Žalobcovia nepodali odvolanie voči prvostupňovému rozhodnutiu o námietkach, pretože toto nedosahovalo takú intenzitu porušenia, či zásahu, pre ktoré by bolo potrebné podať odvolanie. Až napadnuté rozhodnutie vytvorilo nezákonný a neudržateľný stav, ktorý nezákonne zasahuje do ich práv a právom chránených záujmov a priamo sa dotýka ich postavenia vo verejnej súťaži. Napadnuté rozhodnutie bolo vydané v neprospech žalobcov, bez ich účasti na procese a možnosti sa vyjadriť v rámci odvolacieho konania. 52. Nakoľko napadnutým rozhodnutím došlo k rozhodnutiu, ktoré malo zásadný vplyv na žalobcov bez toho, aby sa k uvedenej námietke ďalšieho účastníka 3/ mohli vyjadriť a toto rozhodnutie je konečné, bez možnosti sa voči nemu odvolať, došlo k porušeniu nie len zákona o verejnom obstarávaní, ale aj k porušeniu revíznej smernice, nakoľko žalobcovia nemali zabezpečenú možnosť sa domáhať nápravy riadnym opravným prostriedkom. Uvedený postup pri zadávaní zákazky považovali za závažné porušenie zákona o verejnom obstarávaní a práva EÚ. V súčasnosti existujú dve právoplatné a účinné rozhodnutia toho istého subjektu, teda žalovaného, ktoré sú protichodné, pričom jedno rozhodnutie považuje referenciu na vybudovanie systému GSM-R za dostatočnú na preukázanie podmienok účasti a druhé, rovnako právoplatné druhostupňové, ktoré požaduje ešte raz preskúmať podmienky účasti. Druhostupňovým rozhodnutím (napadnutým rozhodnutím) nedošlo k zrušeniu predchádzajúceho rozhodnutia (rozhodnutie žalovaného č. 6387-6000/2017-ODI zo dňa 28.12.2017), takže vo veci referencie na systém GSM-R zostali platné dve protichodné rozhodnutia. 53. Žalobcovia tiež namietali porušenie práva na dobrú správu vecí verejných. Z práva na dobrú správu vecí verejných vyplýva právo byť vypočutý, čo bolo žalobcom vo verejnom obstarávaní resp. v konaní o námietkach a následne v odvolacom konaní odňaté. Žalobcovia sa voči odvolacím námietkam ďalšieho účastníka 3/ nemohli nielen účinne, ale dokonca nijako brániť, nemohli sa k nim ani vyjadriť, a tak poukázať na fakt, že jednak boli námietky neprípustné, a jednak sa nezakladali ani na jednom reálnom dôkaze, len na určitých pochybnostiach ďalšieho účastníka 3/. Právo byť vypočutý bolo žalobcom napadnutým rozhodnutím odňaté a títo sa nemohli vyjadriť k novej skutočnosti, ktorá ich vrátila do rozdielneho štádia verejného obstarávania ako zvyšných uchádzačov. Týmto zároveň došlo aj k porušeniu zásady rovnakého zaobchádzania v neprospech žalobcov. 54. S porušením práva na dobrú správu vecí verejných spojili žalobcovia aj porušenie zásady proporcionality. Dané opatrenie, ktorým boli žalobcovia vrátení späť do štádia preskúmania splnenia podmienok účasti, nemožno považovať za primerané, nakoľko v tomto štádiu boli podmienky jeho účasti niekoľkokrát vysvetlené a verejný obstarávateľ ich dôkladne posúdil a akceptoval. Podľa názoru žalobcov nepodložená pochybnosť neúspešného uchádzača nemôže byť proporcionálna k jasným a podloženým dôkazom, ktoré boli verejným obstarávateľom akceptované a mnohokrát preskúmané.

55. Je v rozpore s princípom právnej istoty, aby žalovaný rozhodol o opätovnom dokazovaní podmienok účasti len na základe nepodloženého názoru iného neúspešného uchádzača. Žalovaný v napadnutom rozhodnutí postupoval v rozpore so zásadou rovnakého zaobchádzania, nakoľko znevýhodnil žalobcov tým, že bez náležitých dôkazov rozhodol o opätovnom vyhodnocovaní jeho podmienok účasti a naopak zvýhodnil ďalších účastníkov 2/ a 3/, ktorým pripustil podanie námietok voči podmienkam účasti žalobcov ďaleko po lehote určenej na podanie námietok či odvolania voči rozhodnutiu žalovaného (rozhodnutie žalovaného č. 6387-6000/2017-ODI zo dňa 28.12.2017) a bez predloženia akýchkoľvek relevantných dôkazov im umožnil sa znova uchádzať o vyhodnotenie ich ponúk. 56. Žalobcovia nespochybňujú inštitút mimoriadne nízkej ponuky. To, čo však požaduje žalovaný, je v rozpore so zákonom a súťažnými podmienkami. Ak by verejný obstarávateľ požadoval predkladať aj vypracovanie kompletnej objektovej skladby diela s podrobným rozpisom nielen fundamentálnych, ale aj čo možno najväčšieho množstva sekundárnych položiek, potom túto skutočnosť bol povinný uviesť v súťažných podkladoch, čo neurobil. 57. Žalovaný v napadnutom rozhodnutí uviedol, že by nemala nastať situácia, že uchádzač v rozhodnom období iba vystavil faktúru a inkasoval odplatu za realizované práce a za účelom preukázania tejto podmienky uviedol, aby si verejný obstarávateľ vyžiadal tzv. SAL. Žalobcovia opätovne zdôraznili, že tieto nové podmienky neboli uverejnené v súťažných podkladoch zverejnených vo verejnej súťaži a tieto ,,dodatočné“ podmienky nepožadoval žalovaný ani vo svojom skoršom rozhodnutí č. 6387-6000/2017-ODI z roku 2017. Verejný obstarávateľ viacerými žiadosťami o vysvetlenie zaslanými po vydaní napadnutého rozhodnutia požadoval od žalobcov množstvo ďalších dokladov nad rámec zákona o verejnom obstarávaní a Smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní. Aj keď to žalobcovia považovali za neprimerané a diskriminačné, značné množstvo požadovaných dokladov aj vysvetlení verejnému obstarávateľovi poskytli. 58. Žalobcovia v doplnení repliky zo dňa 13.06.2019 zotrvali na podanej žalobe a opätovne poukázali na to, že verejné obstarávanie sa zadávalo s podmienkami ,,Žltá kniha“ FIDIC. Je preto podľa ich názoru prehnaným formalizmom a administratívnou záťažou od žalovaného, aby dvaja uchádzači (žalobcovia a ďalší účastník 3/) predkladali akési vypracovanie kompletnej objektovej skladby diela s podrobným rozpisom nielen fundamentálnych, ale aj čo možno najväčšieho množstva sekundárnych položiek. V rámci FIDIC Yellow Book (Žltá kniha), tzv. „Vyprojektuj a postav“ (Design and Built) je zhotoviteľ zodpovedný za vyprojektovanie aj realizáciu diela, a to podľa požiadaviek objednávateľa. Vyhotovené dielo musí byť vhodné pre zadaný účel (fit for purpose). Zhotoviteľ väčšinou vykonáva dielo za pevnú, vopred dohodnutú cenu tvorenú paušálnymi združenými položkami a je zodpovedný aj za správny rozpočet aj za ocenenie stavebných prác a za vykonanie diela za dohodnutú cenu. Ak teda žalobcovia predložili vo verejnej súťaži ponuku, ktorá je v zmysle § 53 odsek 3 zákona o verejnom obstarávaní mimoriadne nízkou, verejný obstarávateľ je povinný požiadať žalobcov o jej vysvetlenie. Zo žiadneho právneho predpisu ani zo žiadneho súdneho rozhodnutia nevyplýva, že by verejný obstarávateľ mohol žiadať pri vysvetlení mimoriadne nízkej ponuky v rámci podmienok žltého FIDIC aj vysvetľovanie objektových skladieb a sekundárnych položiek. Zákonodarca v § 53 odsek 2 zákona o verejnom obstarávaní síce zakotvuje len fakultatívny výpočet spôsobov, akými môže (verejný) obstarávateľ žiadať vysvetlenie neobvykle nízkej ponuky a verejný obstarávateľ má teda možnosť uviesť aj iný spôsob, akým žiada preukázanie od uchádzača, že jeho cena nie je neobvykle nízka, no tieto iné spôsoby musia vždy rešpektovať princípy verejného obstarávania, najmä princíp nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania. Žalobcovia predložili riadne vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky a tým jednoznačne preukázali, že ich ponuka je seriózna. 59. Žalobcovia v doplnení repliky poukázali na rozsudok Súdneho dvora EÚ z 29. marca 2012 vo veci C-599/10, SAG ELV Slovensko, a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe, a.s., TESLA STROPKOV, akciová spoločnosť, Autostrade per l'Italia SpA, EFKON AG, Stalexport Autostrady SA proti Úradu pre verejné obstarávanie, za účasti: Národnej diaľničnej spoločnosti, a.s., v ktorom Súdny dvor EÚ konštatoval, že prináleží vnútroštátnemu súdu, aby preveril vzhľadom na všetky prvky v spise, ktorý mu bol predložený, či žiadosť o objasnenie umožnila dotknutému uchádzačovi dostatočne vysvetliť základné charakteristické parametre jeho ponuky. Z judikatúry Súdneho dvora EÚ jednoznačne vyplýva, že je potrebné, aby bolo od verejného obstarávateľa požadované skôr ako vylúči ponuku z dôvodu neobvykle nízkej ceny, aby preveril základné charakteristické parametre ponuky, a to takým spôsobom, aby uložil na tento účel povinnosť

pre uchádzača, aby poskytol potrebné odôvodnenie na preukázanie, že táto ponuka je seriózna (rozsudok z 27. novembra 2001 v spojených veciach C-285/99, C-286/99, Lombardini a Mantovani). Objasnenie reálnosti predloženej ponuky má svoje medze. Žalobcovia mali za to, že je potrebné požiadať uchádzačov, ktorí predložili mimoriadne nízku ponuku o jej vysvetlenie tak, aby verejný obstarávateľ preveril základné charakteristické parametre ponuky. Napadnuté rozhodnutie vybočuje z hraníc toho čo je za týmto účelom potrebné a nevyhnutné. V. Duplika žalovaného 60. Žalovaný v duplike zo dňa 22.01.2024 opätovne navrhol, aby správny súd žalobu odmietol podľa § 98 SSP, alternatívne, aby ju ako nedôvodnú zamietol. 61. Poukázal na to, že uvedené verejné obstarávanie, ku ktorému sa viaže napadnuté rozhodnutie, je ukončené, a to uzatvorením a zverejnením „Zmluvy o dielo č. 01/2017“ s úspešným uchádzačom – skupinou dodávateľov „JV ICM – VAHOSTAV-SK“, pričom táto zmluva o dielo bola uzatvorená dňa 09.09.2020 a nadobudla účinnosť dňa 10.09.2020. Uzatvorenie predmetnej Rámcovej dohody vyplýva z verejne dostupných informácií v Centrálnom registri zmlúv, kde bola Zmluva o dielo zverejnená dňa 09.09.2020. 62. Žalovaný poukázal na rozhodnutie č. 6387-6000/2017 zo dňa 28.12.2017 o námietkach voči vylúčeniu uchádzača zdôrazniac, že týmto rozhodnutím bolo síce posudzované splnenie podmienok účasti týkajúcich sa technickej a odbornej spôsobilosti žalobcov, avšak, v tomto prípade podali žalobcovia námietky proti vylúčeniu z predmetného verejného obstarávania a žalovaný sa stotožnil so žalobcami, že kontrolovaný nepreukázal opodstatnenosť ich vylúčenia, nakoľko vylúčenie nebolo založené na riadne zistenom skutkovom stave, ktoré nevyvoláva žiadne pochybnosti o nesplnení predmetnej podmienky účasti. Dôvodom rozhodnutia žalovaného o námietkach proti vylúčeniu žalobcov bola nepreskúmateľnosť rozhodnutia kontrolovaného o ich vylúčení, nie posudzovanie a konštatovanie, či žalobcovia spĺňajú alebo nespĺňajú dotknuté podmienky účasti. 63. V kontexte uvedeného žalovaný konštatoval, že žalobcovia nevyčerpali všetky riadne opravné prostriedky, nakoľko nepodali odvolanie proti prvostupňovému rozhodnutiu. Aj keď žalobcovia vyjadrili názor, že podľa nich prvostupňové rozhodnutie nekládlo nezákonné podmienky za účelom vyhodnotenia mimoriadne nízkych ponúk (pričom však toto subjektívne posúdenie žalobcom muselo vyplynúť z odôvodnenia rozhodnutia, nie z výroku), v každom prípade platí, že výrok rozhodnutia (ktorý je kľúčový) tak či tak zaviazal kontrolovaného, aby ponuky z hľadiska mimoriadne nízkej ponuky opätovne vyhodnotil. S výrokom tak žalobcovia nesúhlasili, a preto, podľa názoru žalovaného, v prípade, ak sa cítili byť dotknutí na svojich právach, mali a mohli podať odvolanie, pričom následne by mali možnosť podať aj správnu žalobu. 64. Zákonná úprava výslovne umožňovala žalobcom podať odvolanie, a až potom sa prípadne obrátiť na správny súd. Napadnutým rozhodnutím sa mohli žalobcovia cítiť, že bolo zasiahnuté do ich práv a právom chránených záujmov, avšak žalovaný mal za to, že žalobcovia mali výslovne zakotvený nárok na uplatnenie riadnych opravných prostriedkov, ktoré nevyužili, a práve z tohto titulu v zmysle § 7 písm. a) SSP nie je možné ich správnu žalobu preskúmať súdom. Z uvedeného taktiež vyplýva, že nie je možné prijať názor žalobcov, že by v rámci administratívneho konania nemali možnosť domôcť sa svojich práv, a preto prichádza do úvahy len nimi podaná správna žaloba. 65. V rozhodnutí č. 6387-6000/2017-OD zo dňa 28. 12. 2017 (rozhodnutie o námietkach voči vylúčeniu uchádzača) bolo rozhodnuté o neodôvodnenosti rozhodnutia kontrolovaného ohľadom vylúčenia uchádzača a v prvostupňovom rozhodnutí č. 11516-6000/2018 zo dňa 07.11.2018 (rozhodnutie o námietkach voči vyhodnoteniu ponúk) bolo rozhodnuté o vyhodnotení ponúk (a to všetko len v rozsahu podaných námietok). Z uvedeného vyplýva, že obe rozhodnutia nie sú rozhodovaním v tej istej veci, preto z nich ani neplynú protichodné závery tak, ako tvrdili žalobcovia. 66. K námietke ohľadom práva byť vypočutý v predmetnom konaní žalovaný uviedol, že konanie o námietkach je konaním administratívnym, ktorého priebeh je upravený v zákone o verejnom obstarávaní, pričom na uvedenú právnu normu sa správny poriadok aplikuje len obmedzene. Zároveň, ustanovenie

§ 173 ods. 12 zákona o verejnom obstarávaní účinného v rozhodnom čase zakotvovalo možnosť žalovaného vyzvať na vyjadrenie k podkladu rozhodnutia a k spôsobu jeho zistenia, prípadne v tejto lehote navrhnúť jeho doplnenie, avšak táto možnosť žalovaného sa vzťahuje len na účastníkov konania. Žalovaný nemal ani povinnosť, ani možnosť vyzvať žalobcov, ktorí neboli účastníkmi konania o námietkach, na vyjadrenie k podkladu rozhodnutia a k spôsobu jeho zistenia. VI. Vyjadrenie ďalšieho účastníka 1/ 67. Ďalší účastník 1/ vo vyjadrení zo dňa 03.10.2024 uviedol, že nakoľko návrhu žalobcov na priznanie odkladného účinku správnej žalobe nebolo vyhovené, je predmetná zákazka v súčasnosti realizovaná ďalším účastníkom 3/. 68. Ďalší účastníci 2/ a 3/ nevyužili právo vyjadriť sa v predmetnom súdnom konaní. VII. Konanie na správnom súde a posúdenie podstatných právnych argumentov 69. Podľa § 3 ods. 1 a ods. 3 zákona č. 151/2022 Z. z. o zriadení správnych súdov a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej aj len „zákon č. 151/2022 Z. z.“), začal s účinnosťou od 01.06.2023 vykonávať svoju činnosť Správny súd v Bratislave (ďalej aj len „správny súd“), na ktorý prešiel od 01.06.2023 výkon súdnictva v správnej agende z Krajského súdu v Bratislave, Krajského súdu v Trnave a Krajského súdu v Nitre. Vec vedená na Krajskom súde v Bratislave pod sp. zn. 1S/49/2019 bola v súlade s platným a účinným rozvrhom práce Správneho súdu v Bratislave v zmysle § 51 ods. 1 zákona č. 757/2004 Z. z. o súdoch a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov náhodným výberom pomocou technických prostriedkov a programových prostriedkov schválených Ministerstvom spravodlivosti Slovenskej republiky pridelená do senátu 6S Správneho súdu v Bratislave a je na tomto súde vedená pod sp. zn. BA-1S/49/2019. 70. Správny súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný na konanie vo veci podľa § 10, § 13 ods. 1 SSP a § 3 ods. 3 písm. b) zákona č. 151/2022 Z. z. preskúmal napadnuté rozhodnutie vrátane konania, ktoré predchádzalo jeho vydaniu, z dôvodov uplatnených v žalobe a dospel k záveru, že žaloba je dôvodná. O žalobe rozhodol na pojednávaní dňa 24.06.2025 za účasti právneho zástupcu žalobcov, žalovaného a ďalších účastníkov 1/ a 2/. 71. Podľa § 493e SSP, konania začaté a neskončené do 30. júna 2023 sa dokončia podľa tohto zákona v znení účinnom do 30. júna 2023; ustanovenie § 493f tým nie je dotknuté. 72. Správny súd poukazuje na samotný účel správneho súdnictva, ktorým je preskúmanie zákonnosti napadnutého rozhodnutia alebo opatrenia orgánu verejnej správy vrátane preskúmania zákonnosti postupu, ktorý predchádzal ich vydaniu v medziach a rozsahu vymedzenom žalobnými bodmi (§ 134 ods. 1 SSP), resp. v niektorých zákonom ustanovených prípadoch aj mimo nich (napríklad § 134 ods. 2 SSP, § 195 SSP). Konkrétne správny súd zisťuje, či si konajúce orgány verejnej správy zadovážili dostatok skutkových podkladov pre vydanie rozhodnutia, či zistili vo veci náležite skutkový stav, či konali v súčinnosti s účastníkmi konania, či rozhodnutie bolo vydané v súlade so zákonmi a inými právnymi predpismi a či obsahovalo zákonom predpísané náležitosti, teda či rozhodnutie orgánu verejnej správy bolo vydané v súlade s hmotnoprávnymi, ako aj procesnoprávnymi predpismi. 73. Podľa § 10 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní pri zadávaní zákaziek, koncesií a pri súťaži návrhov postupovať podľa zákona o verejnom obstarávaní. 74. Podľa § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, verejný obstarávateľ a obstarávateľ musia dodržať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, princíp transparentnosti, princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti. 75. Podľa § 34 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, technická spôsobilosť alebo odborná spôsobilosť sa preukazuje podľa druhu, množstva, dôležitosti alebo využitia dodávky tovaru, stavebných prác alebo služieb doloženým jedným alebo niekoľkými z týchto dokladov:

zoznamom stavebných prác uskutočnených za predchádzajúcich päť rokov od vyhlásenia verejného obstarávania s uvedením cien, miest a lehôt uskutočnenia stavebných prác; zoznam musí byť doplnený potvrdením o uspokojivom vykonaní stavebných prác a zhodnotení uskutočnených stavebných prác podľa obchodných podmienok, ak odberateľom 1. bol verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ podľa tohto zákona, dokladom je referencia, 2. bola iná osoba ako verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ podľa tohto zákona, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ; ak také potvrdenie uchádzač alebo záujemca nemá k dispozícii, vyhlásením uchádzača alebo záujemcu o ich uskutočnení, doplneným dokladom, preukazujúcim ich uskutočnenie alebo zmluvný vzťah, na základe ktorého boli uskutočnené. 76. Podľa § 34 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, uchádzač alebo záujemca môže na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti využiť technické alebo odborné kapacity inej osoby, bez ohľadu na ich právny vzťah. V takomto prípade musí uchádzač alebo záujemca verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi preukázať, že pri plnení zmluvy alebo koncesnej zmluvy bude skutočne používať kapacity osoby, ktorej spôsobilosť využíva na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti. Skutočnosť podľa druhej vety preukazuje záujemca alebo uchádzač písomnou zmluvou uzavretou s osobou, ktorej technickými a odbornými kapacitami mieni preukázať svoju technickú spôsobilosť alebo odbornú spôsobilosť. Z písomnej zmluvy musí vyplývať záväzok osoby, že poskytne svoje kapacity počas celého trvania zmluvného vzťahu. Osoba, ktorej kapacity majú byť použité na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti, musí preukázať splnenie podmienok účasti týkajúce sa osobného postavenia a nesmú u nej existovať dôvody na vylúčenie podľa § 40 ods. 4 písm. a) až h) a ods. 7, oprávnenie dodať tovar, uskutočňovať stavebné práce, alebo poskytovať službu preukazuje vo vzťahu k tej časti predmetu zákazky alebo koncesie, na ktorú boli kapacity záujemcovi alebo uchádzačovi poskytnuté. Ak ide o požiadavku súvisiacu so vzdelaním, odbornou kvalifikáciou alebo relevantnými odbornými skúsenosťami najmä podľa odseku 1 písm. g), uchádzač alebo záujemca môže využiť kapacity inej osoby len, ak táto bude reálne vykonávať stavebné práce alebo služby, na ktoré sa kapacity vyžadujú. 77. Podľa § 40 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, verejný obstarávateľ posudzuje splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní v súlade s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania alebo oznámenia o koncesii. Ak sú podmienky účasti uvedené aj v súťažných podkladoch alebo koncesnej dokumentácii, nesmú byť v rozpore s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania alebo oznámením o koncesii. 78. Podľa § 40 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ písomne požiada uchádzača alebo záujemcu o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov, ak z predložených dokladov nemožno posúdiť ich platnosť alebo splnenie podmienky účasti. Ak verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ neurčí dlhšiu lehotu, uchádzač alebo záujemca doručí vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov do a) dvoch pracovných dní odo dňa odoslania žiadosti, ak sa komunikácia uskutočňuje prostredníctvom elektronických prostriedkov, b) piatich pracovných dní odo dňa doručenia žiadosti, ak sa komunikácia uskutočňuje inak, ako podľa písmena a). 79. Podľa § 40 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní, verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ vylúčia z verejného obstarávania uchádzača alebo záujemcu, ak nesplnil podmienky účasti. 80. Podľa § 53 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, vyhodnocovanie ponúk komisiou je neverejné. Komisia vyhodnotí ponuky z hľadiska splnenia požiadaviek verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa na predmet zákazky alebo koncesie a v prípade pochybností overí správnosť informácií a dôkazov, ktoré poskytli uchádzači; ak ide o zákazku v oblasti obrany a bezpečnosti, komisia vyhodnotí ponuky aj z hľadiska požiadaviek na bezpečnosť a ochranu utajovaných skutočností a bezpečnosť dodávok. Ak verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ vyžadoval od uchádzačov zábezpeku, komisia posúdi zloženie zábezpeky. Ak komisia identifikuje nezrovnalosti alebo nejasnosti v informáciách alebo dôkazoch, ktoré uchádzač poskytol, písomne požiada o vysvetlenie ponuky a ak je to potrebné aj o predloženie dôkazov. Vysvetlením ponuky nemôže dôjsť k jej zmene. Za zmenu ponuky sa nepovažuje odstránenie zrejmých chýb v písaní a počítaní alebo oprava položkového rozpočtu, ak celková cena ponuky zostane zachovaná a ak oprava položkového rozpočtu nemá vplyv na iné kritérium na vyhodnotenie ponúk.

81. Podľa § 53 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, ak sa pri určitej zákazke javí ponuka ako mimoriadne nízka vo vzťahu k tovaru, stavebným prácam alebo službe, komisia písomne požiada uchádzača o vysvetlenie týkajúce sa tej časti ponuky, ktoré sú pre jej cenu podstatné. Vysvetlenie sa môže týkať najmä: a) hospodárnosti stavebných postupov, hospodárnosti výrobných postupov alebo hospodárnosti poskytovaných služieb, b) technického riešenia alebo osobitne výhodných podmienok, ktoré má uchádzač k dispozícii na dodanie tovaru, na uskutočnenie stavebných prác, na poskytnutie služby, c) osobitosti tovaru, osobitosti stavebných prác alebo osobitosti služby navrhovanej uchádzačom, d) dodržiavanie povinností v oblasti ochrany životného prostredia, sociálneho práva alebo pracovného práva podľa osobitných predpisov, e) dodržiavanie povinností voči subdodávateľom, f) možnosti uchádzača získať štátnu pomoc. 82. Podľa § 53 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, ak boli predložené najmenej tri ponuky od uchádzačov, ktorí spĺňajú podmienky účasti, ktoré spĺňajú požiadavky verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa na predmet zákazky, mimoriadne nízkou ponukou je vždy aj ponuka, ktorá obsahuje cenu plnenia najmenej o a) 15 % nižšiu, ako priemer cien plnenia podľa ostatných ponúk okrem ponuky s najnižšou cenou alebo b) 10 % nižšiu, ako je cena plnenia podľa ponuky s druhou najnižšou cenou plnenie. 83. Podľa § 53 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, komisia zohľadní vysvetlenie ponuky uchádzačom v súlade s požiadavkou podľa odseku 1 alebo odôvodnenie mimoriadne nízkej ponuky uchádzačom, ktoré vychádza z predložených dôkazov. 84. Podľa § 53 ods. 5 písm. f) zákona o verejnom obstarávaní, verejný obstarávať a obstarávateľ vylúčia ponuku, ak uchádzačom predložené vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky a dôkazy dostatočne neodôvodňujú nízku úroveň cien alebo nákladov najmä s ohľadom na skutočnosti podľa odseku 2. 85. Podľa § 175 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní, ak úrad v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy zistí, že postupom kontrolovaného bol porušený tento zákon a porušenie malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania, rozhodnutím nariadi vo vzťahu k zákazke alebo koncesii alebo ich časti odstrániť protiprávny stav. 86. Podľa § 175 ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní, úrad je povinný v odôvodnení rozhodnutia, v ktorom konštatuje porušenie tohto zákona kontrolovaným, uviesť, a) všetky zistené porušenia tohto zákona, ktoré mali alebo mohli mať vplyv na výsledok verejného obstarávania spolu s údajom, či zistené porušenie malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania a b) stručný návod kontrolovaného, ako v druhovo rovnakej veci v budúcnosti predísť porušeniu tohto zákona. 87. Podľa § 185 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, všeobecný predpis o správnom konaní sa nevzťahuje na konania podľa tohto zákona, okrem konania podľa § 151, § 154, § 156 ods. 6, § 158 ods. 2 prvej vety, § 182 a o proteste prokurátora. 88. Podľa § 185 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, na konanie podľa § 169 ods. 1 až 4, § 177 až 179a sa vzťahuje všeobecný predpis o správnom konaní, ak tento zákon neustanovuje inak, pričom sa nepoužijú § 14, § 18, § 19, § 23, § 28 až 30, § 32 ods. 1, § 36, § 49, § 50, § 60 a § 71 až 80 všeobecného predpisu o správnom konaní. 89. Predmetom prieskumu v prejednávanej veci je napadnuté rozhodnutie, ktorým žalovaný zmenil prvostupňové rozhodnutie tak, že vo veci námietok navrhovateľa nariadil podľa § 175 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní verejnému obstarávateľovi vo verejnej súťaži na predmet zákazky „ŽSR, Modernizácia železničnej trate Devínska Nová Ves – štátna hranica SR/ČR“ vyhlásenej v

Úradnom vestníku Európskej únie č. 2017/S 022-036648 z 01. 02. 2017 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 24/2017 z 02. 02. 2017 pod značkou 1555 – MSP, odstrániť protiprávny stav, a to konkrétne zrušiť informáciu o výsledku vyhodnotenia verejného obstarávania, zrušiť vyhodnotenie ponúk z hľadiska mimoriadne nízkej ponuky pri všetkých uchádzačoch a opätovne vyhodnotiť ponuky všetkých uchádzačov z hľadiska mimoriadne nízkej ponuky, ako aj odstrániť protiprávny stav zrušením vyhodnotenia splnenia podmienok účasti v prípade uchádzača skupiny dodávateľov „Zhol – Todini“ zastúpenej spoločnosťou Integra Construction KZ, E. XX/X F., G., XXX XXX H., E. a opätovne vyhodnotiť splnenie podmienok účasti tohto uchádzača, do 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia. 90. Skôr, ako správny súd pristúpil k jednotlivým námietkam žalobcov, považoval za potrebné vysporiadať sa s tvrdením žalovaného o absencii právomoci správneho súdu podrobiť napadnuté rozhodnutia súdnemu prieskumu z dôvodu nesplnenia podmienky ustanovenej v § 7 ods. 1 písm. a) SSP, a to povinnosti vyčerpať riadny opravný prostriedok. Povinnosť vyčerpať riadny opravný prostriedok je najtypickejším prejavom zásady subsidiarity správneho súdnictva založenej na preferencii odstránenia nezákonnosti prostriedkami administratívneho práva pred súdnym prieskumom. Subjektom, ktorý je nositeľom tejto povinnosti, je fyzická a právnická osoba ako účastník administratívneho konania a zainteresovaná verejnosť, ak má v administratívnom konaní oprávnenie na podanie riadneho opravného prostriedku. Špecifickým prípadom, kedy nemožno od žalobcu požadovať vyčerpanie riadneho opravného prostriedku, je stav, keď prvostupňový správny orgán žalobcovi vyhovel a až na základe riadneho opravného prostriedku podaného iným účastníkom administratívneho konania druhostupňovým správny orgán rozhodol inak. 91. V prejednávanej veci prvostupňovým rozhodnutím žalovaný nariadil podľa § 175 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní odstrániť protiprávny stav, a to konkrétne zrušiť informáciu o výsledku vyhodnotenia verejného obstarávania, zrušiť vyhodnotenie ponúk z hľadiska mimoriadne nízkej ponuky pri všetkých uchádzačoch a opätovne vyhodnotiť ponuky všetkých uchádzačov z hľadiska mimoriadne nízkej ponuky. Proti tomuto rozhodnutiu podal odvolanie ďalší účastník 3/, pričom žalobcovia odvolanie nepodali. Napadnutým rozhodnutím bolo zmenené prvostupňové rozhodnutie tak, že do výrokovej časti bolo doplnené uloženie povinnosti verejnému obstarávateľovi odstrániť protiprávny stav zrušením vyhodnotenia splnenia podmienok účasti v prípade žalobcov a tiež uloženie povinnosti opätovného vyhodnotenia splnenia podmienok ich účasti v predmetnom verejnom obstarávaní. Z uvedeného je zrejmé, že napadnutým rozhodnutím došlo k zásahu do práv a právom chránených záujmov žalobcov vo väčšej miere, ako tomu bolo v prípade prvostupňového rozhodnutia. Až druhostupňovým rozhodnutím došlo k zrušeniu vyhodnotenia splnenia podmienok účasti žalobcov a vrátilo ich to naspäť do štádia posudzovania splnenia resp. nesplnenia podmienok účasti v predmetnom verejnom obstarávaní. 92. Na tomto mieste nemožno opomenúť § 2 ods. 2 SSP, v zmysle ktorého každý, kto tvrdí, že jeho práva alebo právom chránené záujmy boli porušené alebo priamo dotknuté rozhodnutím orgánu verejnej správy, opatrením orgánu verejnej správy, nečinnosťou orgánu verejnej správy alebo iným zásahom orgánu verejnej správy, sa môže za podmienok ustanovených týmto zákonom domáhať ochrany na správnom súde. Správne súdnictvo v Slovenskej republike vychádza z materiálneho chápania právneho štátu (čl. 1 ods. 1 Ústavy SR) vyžadujúceho, aby verejná správa bola pod kontrolou súdnej moci. Je založené jednak na kontrole verejnej správy, či táto neprekračuje jej zverené právomoci, a jednak poskytuje ochranu subjektívnych práv osôb, do ktorých bolo zasiahnuté alebo zasahované v rozpore so zákonom. Hlavnou úlohou správneho súdnictva by mala byť ochrana verejných subjektívnych práv a jeho cieľom predovšetkým ochrana práv fyzických i právnických osôb a ich prostredníctvom potom aj ochrana zákonnosti. 93. Správne súdnictvo je neoddeliteľným atribútom právneho štátu zaručujúcim každej osobe, či už ide o fyzickú, alebo právnickú osobu, ochranu nielen individuálnych, ale aj skupinových práv pred činnosťou orgánov verejnej správy. Dodržiavanie zákonnosti v oblasti výkonnej moci a dôsledná ochrana jednotlivca je jednou z najdôležitejších čŕt právneho štátu, ktorého koncepcia stojí aj na dodržiavaní práva štátnymi orgánmi. 94. Ústava Slovenskej republiky vo svojom siedmom oddiele zaručuje každému právo na súdnu a inú právnu ochranu na nestrannom a nezávislom súde alebo na inom orgáne Slovenskej republiky (článok 46 ods. 1 Ústavy SR). V článku 46 ods. 2 Ústava SR vymedzuje právo na ochranu pre každého, kto

tvrdí, že bol ukrátený na svojich právach rozhodnutím orgánu verejnej správy. Takejto ochrany sa môže domáhať každý prostredníctvom súdu za zákonom vymedzených podmienok. Podľa čl. 46 ods. 4 Ústavy SR podmienky a podrobnosti o súdnej a inej právnej ochrane ustanoví zákon. Týmto zákonom, ktorý ustanovuje podmienky a podrobnosti, je Správny súdny poriadok. 95. Ustanovenie čl. 46 ods. 2 Ústavy SR upravuje právo na prístup k súdu, a to ako lex specialis pre prístup k správnemu súdu vo veci, o ktorej rozhodol orgán verejnej správy. V podstate ide o kompetenčné ustanovenie určujúce, kedy súdna moc preskúmava rozhodnutia orgánov verejnej správy. Podstatou správneho súdnictva je teda ochrana práv fyzických a právnických osôb, o ktorých sa rozhodovalo v správnom konaní. Ide o právny inštitút, ktorý umožňuje, aby sa každá osoba, ktorá sa cíti poškodená, dovolala súdu ako nezávislého orgánu a vyvolala tak konanie, v ktorom správny orgán už nebude mať autoritatívne postavenie, ale bude účastníkom konania s rovnakými právami ako ten, o koho práva v konaní ide. 96. Všeobecná právomoc správneho súdnictva vyplýva z čl. 142 ods. 1 Ústavy SR, podľa ktorého súdy preskúmavajú aj zákonnosť rozhodnutí orgánov verejnej správy a zákonnosť rozhodnutí, opatrení alebo iných zásahov orgánov verejnej moci, ak tak ustanoví zákon. Súdna kontrola verejnej správy je jednou z najnaliehavejších požiadaviek dobrého fungovania moderného štátu. 97. S ohľadom na vyššie uvedené skutočnosti, a to predovšetkým s ohľadom na to, že napadnutým (druhostupňovým) rozhodnutím došlo k zhoršeniu postavenia žalobcov a k zásahu do ich subjektívnych práv a právom chránených záujmov vo väčšej miere ako prvostupňovým rozhodnutím, boli títo aktívne legitimovaní na podanie správnej žaloby a správny súd má právomoc preskúmať nimi podanú správnu žalobu. Okrem toho, žalobcovia boli v rámci predmetného verejného obstarávania oprávnení podať námietky (aj odvolanie), a preto majú právo na to, aby o týchto námietkach ako aj o odvolaní bolo rozhodnuté v súlade s právnymi predpismi. Preto nie je dôvod odoprieť im právo na súdnu ochranu prostredníctvom správneho súdnictva garantovaného čl. 46 ods. 2 Ústavy SR. 98. V tejto súvislosti správny súd poukazuje na rozsudok Najvyššieho súdu SR sp. zn. 2Sžf/136/2013 zo dňa 17.12.2013, ktorý je možné analogicky aplikovať aj na prejednávanú vec v režime Správneho súdneho poriadku. V tomto rozsudku najvyšší súd konštatoval, že „... V tejto súvislosti odvolací súd poukazuje na ustálenú judikatúru Súdneho dvora EÚ týkajúcu sa povinnosti členských štátov zabezpečiť možnosť účinného a rýchleho preskúmania rozhodnutí verejných obstarávateľov (medzi inými napr. rozsudok Súdneho dvora EÚ z 8. septembra 2005 vo veci C - 129/04 Espace Trianon SA, Société wallonne de location-financement SA (Sofibail) proti Office coimmunautaire et régional de la formation professionnelle et de l´emploi (FOREM), bod 17, rozsudok z 11. januára 2005 vo veci C-26/03, Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH proti Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, body 29 - 31 a 34 a rozsudok z 28. októbra 1999 vo veci C-81/98, Alcatel Austria a i., bod 32, 35a 43,), ako aj na svoje skoršie rozhodnutie vo veci priznania aktívnej legitimácie na podanie žaloby uchádzača TSS Grade, ktorý nebol účastníkom konania o námietkach, v ktorom dospel k záveru, že „... Ak rozhodnutie správneho orgánu nebolo vydané vo formalizovanom procese podľa správneho poriadku alebo iného zákona, potom sa obmedzujúca podmienka § 250 ods. 2 OSP (t.j. účasť v správnom konaní) nepoužije a žalobcovi postačí všeobecná žalobná legitimácia vyplývajúca z ustanovenia § 247 ods. 1 OSP a to, že bol rozhodnutím a postupom správneho orgánu ukrátený na svojich právach..... ...Ujma takýmto účastníkom verejného obstarávania vznikne tým, že môže dôjsť k uprednostneniu uchádzača, ktorého ponuka nebola dôsledne posúdená z hľadiska návrhu neprimerane nízkej ceny, čo je konanie v rozpore so zásadami verejného obstarávania, najmä zásady nediskriminácie a čestnej hospodárskej súťaže...“ (Uznesenie NS SR č.k. 5Sžf/13/2012 z 29. marca 2012).“ 99. K jednotlivým žalobným dôvodom žalobcov správny súd uvádza: i. Žalobné dôvody – cenový návrh: 100. Pokiaľ ide o cenový návrh, správny súd uvádza, že v zápisnici z otvárania časti ponúk, označených ako „Kritériá“ zo dňa 04.05.2018, je uvedená suma 212 493 055,37 eura bez DPH V zápisnici z otvárania časti ponúk, označených ako „Kritériá“ – Oprava zo dňa 12.06.2018, je v rámci vysvetlenia ponuky

cenový návrh žalobcov vo výške 212 493 055,37 eura bez DPH zmenený na cenový návrh vo výške 216 767 699,45 eura bez DPH z dôvodu identifikácie zrejmých chýb v písaní a počítaní v ponuke žalobcov. 101. Kontrolovaný pri vyhodnocovaní ponúk uchádzačov identifikoval, že žalobcovia nesprávne spočítali položky v položke s názvom „Všeobecné položky“ pri stavbe A a stavbe B v tabuľke s názvom „Celkový súhrn súpisu položiek“, ktorú predložil v časti ponuky, označenej ako „Kritériá“. Žalobcovia v položke „Všeobecné položky“ tabuľka „Celkový súhrn súpisu položiek“ pri stavbe A uviedli 6 574 725,20 a pri stavbe B uviedli 1 959 033,80, pričom pri stavbe A v položke „Všeobecné položky“ mala byť správne uvedená suma 10 031 291,95 a pri stavbe B v položke „Všeobecné položky“ mala byť správne uvedená suma 3 005 402,18. V návrhu na plnenie bola namiesto sumy vo výške 216 767 699, 45 eura bez DPH uvedená suma vo výške 212 493 055,37 eura bez DPH. Žalobcovia listom „Vysvetlenie ponuky zo dňa 01.06.2018 – odpoveď“ potvrdili, že správnym cenovým návrhom na plnenie mala byť suma vo výške 216 767 699, 45 eura bez DPH. 102. Pri príprave ponuky do verejného obstarávania sa nepochybne môže stať situácia, že v rozsiahlom výkaze vyvstane položka, ktorú daný uchádzač opomenul oceniť, prípadne tiež môže nastať chyba v písaní alebo počítaní. Pokiaľ ide o chyby pri príprave rozpočtu, je potrebné vychádzať z dikcie § 53 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, ktorý s takouto situáciou počíta, teda počíta s vysvetľovaním nejasností a nezrovnalostí v ponuke. Opravy ponuky a s tým súvisiace vysvetlenia sú v zmysle § 53 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní limitované tým, že nesmie nastať situácia, že takouto opravou alebo vysvetlením by došlo k zmene samotnej ponuky. Prípustné je iba odstránenie zrejmých chýb v písaní a počítaní. Zo slovného spojenia uvedeného ustanovenia § 53 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní v znení „zrejmé chyby v písaní a počítaní“ ako aj s ohľadom na samotný účel zákona o verejnom obstarávaní, ktorým je v súlade s princípom hospodárnosti a efektívnosti potrebné ponechať v procese verejného obstarávania čo najvyšší počet uchádzačov, je podľa názoru správneho súdu potrebné toto slovné spojenie vykladať extenzívne a slovné spojenie „zmena ponuky“ zas reštriktívnym spôsobom. 103. Krajský súd v Bratislave v rozsudku sp. zn. 4S/164/2011 zo dňa 21.06.2013 konštatoval, že „Podľa názoru súdu, možno za chybu v písaní považovať pisárske preklepy, vynechanie písmen, nesprávne citované ustanovenie predpisu, za chyby v počtoch - nesprávny súčet dvoch položiek a podobne. Za chybu v písaní a počítaní nie je možné považovať zmenu doby poskytovanej záruky na predmet dodávky, ani vynechanie druhu sankcie za nesplnenie zmluvných dohôd, tak ako boli určené verejným obstarávateľom. V prípade ak by obstarávateľ akceptoval vysvetlenie dodávateľa týkajúce sa uvedených v časti zmluvy o dielo, došlo by k zmene ponuky čo je v rozpore s príslušnými ustanoveniami zákona o obstarávaní ako aj v rozpore s rozhodovacou praxou medzinárodných inštitúcií.“ 104. V praxi sa môžu vyskytnúť viaceré druhy chýb v rozpočte na stavebné práce. Najčastejšie môže ísť o nesprávny súčet dvoch položiek, dvojité zarátanie položiek, teda chyby spôsobené mechanickou činnosťou. Takéto chyby je v procese verejného obstarávania uchádzačom možné dodatočne opraviť, pričom takáto oprava sa väčšinou nepovažuje za nedovolenú zmenu ponuky. Tento postup pri oprave ponuky teda predpokladá aj následnú situáciu, keď vysvetlením ponuky príde k zmene celkovej ponukovej ceny, a teda aj k dovolenej zmene ponuky. Na tomto mieste prichádza do úvahy využitie inštitútu vysvetlenia, pričom je potrebné počítať aj s tým, že môže dôjsť k predloženiu druhého návrhu na plnenie toho istého kritériá. Každú takúto situáciu je nevyhnutné posudzovať individuálne a zodpovedať otázku, či ponuku daného uchádzača je možné vysvetlením dodatočne opraviť alebo nie. 105. Bez ohľadu na to, ktorá ponuka žalobcov mala byť zohľadnená (či prvá ponuka, ktorá bola nižšia, alebo druhá ponuka, ktorá bola vyššia), je potrebné skonštatovať, že ponuka žalobcov v predmetnom verejnom obstarávaní bola zo všetkých predložených ponúk jednoznačne najnižšia. S ohľadom na skutočnosť, že správny súd zistil iné závažné porušenie ustanovení o konaní pred orgánom verejnej správy a s poukazom na bod 127. tohto rozsudku, považoval za predčasné zaoberať sa bližšie touto námietku. Posúdenie, či ide o zrejmú chybu v písaní a počítaní alebo o zmenu ponuky bude v kontexte ďalších vyjadrení v administratívnom konaní prináležať žalovanému. ii. a iii. Žalobné dôvody – problematika vyhodnotenia ponuky žalobcov a vyhodnotenie podmienky odbornej a technickej spôsobilosti:

106. V súvislosti s namietaným porušením princípov verejného obstarávania správny súd uvádza, že verejným obstarávaním sú postupy podľa zákona o verejnom obstarávaní, ktorými sa zadávajú zákazky na dodanie tovaru, zákazky na uskutočnenie stavebných prác, zákazky na poskytnutie služieb, koncesia a súťaž návrhov. Dôvodom k zadaniu verejnej zákazky je verejná potreba či verejný záujem na zaistenie predmetu, služby či splnenie úlohy. Je nevyhnutné zabezpečiť, aby rozpočtové prostriedky boli použité len na legitímne účely a na krytie nevyhnutných potrieb a opatrení vyplývajúcich z osobitných predpisov, pričom je nevyhnutné zabezpečiť maximálnu hospodárnosť a efektívnosť ich použitia a zároveň vo verejnom obstarávaní zabezpečiť férovú súťaž. K tomuto cieľu sú povinní prispieť jednak verejní obstarávatelia a tiež orgány verejnej moci vykonávajúce úradný dohľad nad procesom verejného obstarávania. Preto sa pri verejnom obstarávaní uplatňuje princíp rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti, hospodárnosti a efektívnosti. 107. Verejné obstarávanie sa musí realizovať v súlade so zásadami Zmluvy o fungovaní Európskej únie, ide najmä o zásadu voľného pohybu tovaru, slobodu usadiť sa a slobodu poskytovať služby, ako aj s princípmi, ktoré z nich vyplývajú, ako sú rovnaké zaobchádzanie, nediskriminácia, vzájomné uznávanie, proporcionalita a transparentnosť. Predmetné princípy sledujú primárny cieľ, aby sa verejné obstarávanie otváralo hospodárskej súťaži, aby túto rozvíjalo a chránilo. Tieto zásady (princípy) majú zabezpečiť voľnú a efektívnu súťaž dodávateľov o zákazky, ktoré sú financované z verejných zdrojov, t. j. prvotný záujem je na efektívnej konkurencii s tým, že záujem na účelnom vynakladaní verejných prostriedkov pristupuje až následne, keď tento cieľ má byť dosiahnutý práve prostredníctvom zabezpečenia nediskriminačného a transparentného zaobchádzania so všetkými dodávateľmi, ktorí sú vzájomnými konkurentmi. 108. Princípy verejného obstarávania teda vyžadujú, aby verejní obstarávatelia a obstarávatelia pristupovali rovnako, nediskriminačne a transparentne vo vzťahu ku všetkým uchádzačom a záujemcom v určovaní kritérií na vyhodnotenie ponúk, na základe ktorých vyhodnocujú ponuky. Podľa čl. 2 Smernice Európskeho parlamentu a Rady z 31.03.2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby, verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne. Vo vzťahu k vyššie uvedenej smernici treba poznamenať, že v Prílohe č. 6 k zákonu o verejnom obstarávaní Zoznam preberaných právne záväzných aktov Európskej únie je uvedená okrem iných aj táto smernica, t. j. jej ustanovenia boli transponované do ustanovení zákona o verejnom obstarávaní. 109. Súdny dvor Európskej únie vyvinul súbor základných zásad pre prideľovanie verejných zákaziek, ktoré sú odvodené z pravidiel a základných zásad Zmluvy o fungovaní Európskej únie. Základnou povinnosťou obstarávateľa je postupovať pri zadávaní zákaziek v súlade s princípom rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie, transparentnosti, hospodárnosti a efektívnosti. Pri zásade rovnakého zaobchádzania vychádza právna úprava verejného obstarávania z požiadavky na vylúčenie svojvôle verejného obstarávateľa a uprednostňovania určitých subjektov. Zásada rovnakého zaobchádzania implikuje princíp transparentnosti, aby mohlo byť overené, či je táto zásada dodržiavaná. Jej cieľom je vylúčenie existencie rizika a svojvôle verejného obstarávateľa. Implikuje, že všetky podmienky a pravidlá zvoleného postupu sú jasne, presne a jednoznačne stanovené vo vyhlásení verejnej súťaže alebo v súťažných podkladoch (bod 39 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31.03.2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby) a má predstavovať spravodlivosť a rovnosť podmienok (možností/ príležitostí) pre všetky subjekty, ktoré majú alebo mohli mať záujem o účasť na zadávaní zákazky uchádzačov alebo záujemcov (rozsudok ESD Universale-Bau Ag C-470/99, rozsudok ESD ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc C-331/04, k podobným záverom dospel Európsky súdny dvor aj v rozsudku zo dňa 13.11.2008 vo veci C-324/07, Coditel Brabant SA proti Commune d'Uccle a Région de Bruxelles-Capitale s tým, že význam zásady transparentnosti v prvom rade smeruje k cieľu samotného práva verejných zákaziek, ktorým je zabezpečenie hospodárnosti, efektívnosti a účelnosti nakladania s verejnými prostriedkami). Aj keď v judikatúre Súdneho dvora EÚ nebol exaktne vymedzený princíp transparentnosti, vo svojej podstate zahŕňa predvídateľnosť jednotlivých procesných postupov verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa v procese verejného obstarávania a vyjadruje požiadavku, aby tento proces prebiehal v plnom súlade s jednotlivými ustanoveniami zákona o verejnom obstarávaní. Predvídateľnosť tohto procesu a postupu verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa korešponduje aj s ústavným princípom právnej istoty a vytvára tak priestor pre efektívnu konkurenciu medzi uchádzačmi,

ktorá by mala viesť k účelnému vynakladaniu verejných zdrojov a tým aj k udržaniu hospodárnosti a efektívnosti samotného procesu verejného obstarávania. 110. Pod transparentnosťou sa teda rozumie to, že bude prebiehať jasné a sledovateľné konanie, a že budú použité predvídateľné kritériá. Uchádzač by mal mať možnosť vedieť už od začiatku, k čomu v konkrétnom obstarávacom konaní dôjde a aké možnosti má pri prípadnej účasti na tomto konaní. To ho bude chrániť pred tým, aby sa zúčastnil na takom konaní, v ktorom nemá vyhliadky na úspech, prípadne mu vzniknú len zbytočné náklady. 111. K námietke žalobcu ohľadom porušenia princípu transparentnosti správny súd uvádza, že k porušeniu tohto princípu v prejednávanej veci skutočne došlo. Princíp transparentnosti v tomto prípade spočíva v požiadavke kladenej na verejného obstarávateľa, ktorého povinnosťou je venovať zvýšenú pozornosť a obozretnosť pri stanovovaní podmienok účasti na verejnom obstarávaní, ako aj dokladov na ich preukázanie v samotnom oznámení o vyhlásení verejného obstarávania tak, aby napĺňali účel princípu transparentnosti vo verejnom obstarávaní. Inak povedané, vyžaduje sa, aby verejný obstarávateľ jednotlivým záujemcom jasne a zrozumiteľne pretlmočil, čo konkrétne je od nich požadované splniť a preukázať. V súlade s uvedeným princípom je následne kladená požiadavka na verejného obstarávateľa, aby vyžadované podmienky účasti čisto a priehľadne vyhodnotil v súlade s tým, čo bolo v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania stanovené a zároveň, aby postupoval v súlade s tým, čo si sám stanovil. Táto podmienka je jednou zo základných požiadaviek kladených na proces verejného obstarávania a je potrebné, aby bola zo strany verejného obstarávateľa v každom prípade rešpektovaná, nakoľko predstavuje predpoklad na následné dosiahnutie a naplnenie ďalších princípov verejného obstarávania, a to princípu rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie, ktorý by iste nebol dodržaný pri takom postupe verejného obstarávania, ktorý nepostupuje pri vyhodnocovaní v súlade so stanovenými podmienkami účasti pri niektorom uchádzačovi, ako aj princípu hospodárnosti a efektívnosti verejného obstarávania. 112. Podľa judikatúry Súdneho dvora EÚ sa povinnosť obstarávateľa požiadať uchádzača alebo záujemcu o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov uplatní najmä v prípade, keď je znenie ponuky formulované nejasne a okolnosti prípadu, o ktorých obstarávateľ vie, naznačujú, že táto nejasnosť by sa pravdepodobne mohla jednoducho vysvetliť a mohla by byť jednoducho odstránená. V takom prípade by postup obstarávateľa, ktorým by vylúčil ponuku uchádzača bez toho, aby tohto uchádzača pred vylúčením požiadal o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov, bol v rozpore so zásadou riadnej správy vecí verejných. Ak by sa za takýchto okolností priznala verejnému obstarávateľovi absolútna právomoc voľnej úvahy, bolo by to v rozpore so zásadou rovnosti zaobchádzania (Antwerpse Bouwwerken, T-195/08, 10.12.2009, bod 56; Tideland Signal, T-211/02, 27.9.2002, Zb. s. II XXXX, body 37 a 38). 113. Okrem toho, podľa zásady proporcionality akty inštitúcií nesmú prekračovať hranice toho, čo je vhodné a potrebné na dosiahnutie sledovaných cieľov, čo znamená, že v prípade, ak existuje voľba medzi viacerými primeranými opatreniami, je potrebné použiť opatrenie, ktoré je najmenej obmedzujúce, a že spôsobené ťažkosti nesmú byť neprimerané vo vzťahu k sledovaným cieľom (Antwerpse Bouwwerken, T-195/08, 10.12.2009, bod 55; Adia interim, T-19/95, 8.5.1996, Zb. s. II 321, bod 57; National Farmers’ Union, C-157/96, 5.5.1998, Zb. s. I 2211, bod 60). Táto zásada verejnému obstarávateľovi ukladá, aby v prípade, ak sa stretne s nejasnou ponukou a žiadosť o spresnenie obsahu uvedenej ponuky by bola schopná zabezpečiť právnu istotu rovnako ako okamžité zamietnutie dotknutej ponuky, aby sa skôr rozhodol požiadať dotknutého uchádzača o spresnenia, akoby mal čisto a jednoducho zamietnuť jeho ponuku (Antwerpse Bouwwerken, T-195/08, 10.12.2009, bod 55; Adia interim, T-19/95, 8.5.1996, Zb. s. II-321, bod 57; Tideland Signal, T-211/02, 27.9.2002, Zb. s. II XXXX, bod 43). Samozrejme odpovede uchádzača na žiadosť o vysvetlenie predloženú verejným obstarávateľom nesmú presiahnuť rámec spresnenia obsahu jeho ponuky a meniť obsah tejto ponuky vzhľadom na podmienky stanovené v súťažných podkladoch (pozri Antwerpse Bouwwerken, T-195/08, 10.12.2009, bod 59). 114. Z administratívneho spisu žalovaného správny súd zistil, že žalobcovia boli zo strany kontrolovaného opakovane vyzývaní na vysvetlenie ponuky a v stanovených lehotách predložili všetky požadované vysvetlenia. Pokiaľ ide o vysvetlenie otázky týkajúcej sa mimoriadne nízkej ponuky, žalobcovia ju vysvetlili už v podaní (vysvetlení) zo dňa 10.07.2018, ku ktorému priložili aj znalecký

posudok. K uvedenému porušeniu princípu transparentnosti podľa názoru správneho súdu došlo požadovaním vysvetlenia ponuky formou predloženia kompletnej objektovej skladby diela s podrobným rozpisom nielen fundamentálnych, ale aj čo najväčšieho množstva sekundárnych položiek napriek tomu, že tieto sa v zmysle súťažných podkladov nevyžadovali. Kritériom na vyhodnotenie ponúk v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania bola cena. Technická a odborná spôsobilosť bola jasne definovaná v bode III.1.3 predmetného oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania. Žalovaný v prvostupňovom rozhodnutí zdôraznil, že zo znenia uvedenej podmienky účasti vyplýva, že uchádzači mali technickú a odbornú spôsobilosť preukázať aj prostredníctvom realizácie aspoň jednej zmluvy, na základe ktorej boli uskutočnené stavebné práce súvisiace s realizáciou subsystému ETCS v hodnote viac ako 5 000 000 eur. Na základe posúdenia dokladov predložených žalobcami dospel žalovaný v prvostupňovom rozhodnutí k tomu, že nič nenasvedčuje, že by žalobcovia predmetnú podmienku účasti nesplnili tak, ako bola stanovená. Aj potvrdenie od spoločnosti Bombardier obsahovala skutočnosti nasvedčujúce tomu, že na železničnej trati „Zhezhkazgan-Saksaulskaya“ boli uskutočnené stavebné práce súvisiace s realizáciou systému ETCS. Po preskúmaní obsahu námietok navrhovateľa mal žalovaný za to, že navrhovateľ v nich nepredložil žiaden iný relevantný dôkaz, ktorý by mal preukazovať opak. K odlišnému záveru dospel žalovaný až v napadnutom rozhodnutí na základe odvolania proti prvostupňovému rozhodnutiu. 115. Správny súd mal za to, že v predmetnej veci došlo aj k porušeniu princípu proporcionality. Tento princíp patrí medzi všeobecné princípy práva Spoločenstva, pričom opatrenia predvídané v predpisoch Spoločenstva musia byť spôsobilé dosiahnuť sledovaný cieľ a nesmú presahovať to, čo je na dosiahnutie daného cieľa potrebné. Premietnuté na danú vec: verejný obstarávateľ by nemal pri nejasnostiach ponuky hneď konštatovať zrušenie vyhodnotenia splnenia podmienok účasti žalobcov, ale mal požiadať o ďalšie vysvetlenie nezrovnalostí, ktoré mu vyvstali na základe dokumentov predložených odvolateľom (ďalším účastníkom 3/). Až na základe presvedčivo zisteného skutkového stavu mal rozhodnúť o splnení resp. nesplnení podmienok účasti žalobcov v predmetnom verejnom obstarávaní. 116. Žiadosť o vysvetlenie ponuky uchádzača je práve príkladom princípu proporcionality a jeho rešpektovania verejným obstarávateľom. Ako vyplýva aj z dôvodovej správy k zákonu o verejnom obstarávaní (k § 10), princíp proporcionality vo verejnom obstarávaní má predstavovať požiadavku na primerané aplikovanie inštitútov zákona, napr. pri nejasnostiach ponuky by verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ nemal automaticky ponuku vylúčiť, ale mal by požiadať o vysvetlenie nezrovnalostí a až na základe presvedčivo zisteného skutkového stavu by mal rozhodnúť o vylúčení alebo nevylúčení ponuky, resp. v tomto prípade o splnení či nesplnení podmienok účasti vo verejnom obstarávaní. Z podkladov v danej veci nepochybne vyplýva, že žalovaný na základe dokumentov predložených ďalším účastníkom 3/ dospel k záveru o nesplnení podmienok účasti žalobcov, avšak opomenutím riadne odôvodniť tento úkon došlo k porušeniu jednak princípu transparentnosti, ako aj princípu proporcionality. iv. Žalobné dôvody – rozpor zisteného skutkového stavu a obsahu spisu: 117. Je potrebné prisvedčiť žalobcom, že žalovaný v napadnutom rozhodnutí prebral názory odvolateľa (ďalšieho účastníka 3/) odvolávajúc sa na ním predložené doklady, konkrétne dva dokumenty v talianskom jazyku preložené do slovenského jazyka - Certificato di esecuzione lavori „CEL1“ (Osvedčenie o vykonaní prác) a „CEL2“ (Osvedčenie o vykonaní prác), avšak v odôvodnení napadnutého rozhodnutia bližšie neobjasnil, v čom konkrétne má spočívať ich relevancia pre posúdenie splnenia podmienky účasti žalobcov v predmetnom verejnom obstarávaní. Pre úplnosť správny súd poznamenáva, že uvedené dokumenty tvoria súčasť administratívneho spisu žalovaného, konkrétne prílohu k odvolaniu proti prvostupňovému rozhodnutiu. v. Žalobné dôvody – podstatné porušenie ustanovení o konaní pred orgánom verejnej správy: 118. V prvom rade je potrebné uviesť, že dôvodom pre zrušenie rozhodnutia alebo opatrenia orgánu verejnej správy s poukazom na § 191 ods. 1 písm. g) SSP nie je akékoľvek porušenie procesného predpisu, ale len také, ktoré je podstatné, teda porušenie určitej intenzity, ktoré zároveň mohlo mať za následok vydanie nezákonného rozhodnutia alebo opatrenia vo veci samej. Takáto vada spravidla spočíva v porušení práv žalobcu ako účastníka konania, napr. nesprávna alebo nedostatočná realizácia poučovacej povinnosti, pochybenia pri vykonaní dokazovania (neoboznámenie s vykonaným dôkazom), neumožnenie účastníkovi konania vyjadriť sa, ale aj prekážka právoplatnej rozhodnutej veci a iné.

119. Pokiaľ ide o námietku žalobcov o porušení ústavného princípu res iudicata, túto vyhodnotil správny súd ako nedôvodnú. Prekážka právoplatne rozhodnutej veci (res iudicata) nastáva vtedy, ak sa má v novom konaní prejednať tá istá vec. O tú istú vec ide vtedy, keď v novom konaní ide o ten istý nárok alebo stav, o ktorom už bolo právoplatne rozhodnuté, a ak sa týka rovnakého predmetu konania a tých istých osôb. Nie je významné to, či rovnaké osoby majú v novom konaní rovnaké alebo rozdielne procesné postavenie. Ten istý predmet konania je daný, ak ten istý nárok alebo stav vymedzený žalobným petitom vyplýva z rovnakých skutkových tvrdení, z ktorých bol uplatnený (t. j. vyplýva z rovnakého skutku). Konanie sa týka tých istých osôb v prípade, ak v novom konaní vystupujú právni nástupcovia pôvodných účastníkov (či už z dôvodu univerzálnej alebo singulárnej sukcesie). Pre posúdenie, či je daná prekážka veci právoplatne rozhodnutej, nie je významné, ako súd po právnej stránke posúdil skutkový dej, ktorý bol predmetom pôvodného konania. Prekážka veci právoplatne rozhodnutej je daná aj vtedy, pokiaľ určitý skutkový dej (skutok) bol po právnej stránke v pôvodnom konaní posúdený nesprávne alebo neúplne, resp. inak. Obdobne to platí aj v rámci správneho konania a rozhodnutia vo veci, ako aj v rámci verejného obstarávania. 120. V danom prípade nedošlo k porušeniu princípu res iudicata. Prvým rozhodnutím žalovaného o spôsobilosti žalobcov v roku 2017 bolo rozhodnuté o námietkach žalobcov proti ich vylúčeniu z verejného obstarávania, pričom žalovaný sa stotožnil s argumentmi žalobcov konštatujúc, že kontrolovaný nepreukázal opodstatnenosť ich vylúčenia. Zároveň konštatoval nedostatočné zistenie skutkového stavu veci kontrolovaným (ohľadom realizácie ETCS), a preto nariadil odstrániť protiprávny stav, a to zrušiť rozhodnutie o vylúčení žalobcov a ich zaradení späť do procesu verejného obstarávania a následného opätovného vyhodnotenia splnenia podmienok ich účasti u tohto uchádzača. V tejto časti je potrebné prisvedčiť žalovanému, že prvým rozhodnutím o spôsobilosti žalobcov z roku 2017 sa žalovaný nezaoberal otázkou, či žalobcovia spĺňajú alebo nespĺňajú podmienky účasti, a teda nemožno hovoriť o existencii prekážky právoplatne rozhodnutej veci. 121. Po preskúmaní napadnutého rozhodnutia žalovaného však správny súd zistil, že v predmetnom konaní skutočne došlo k podstatnému porušeniu ustanovení o konaní pred orgánom verejnej správy, ktoré mohlo mať za následok vydanie nezákonného rozhodnutia. V tejto súvislosti správny súd považoval za potrebné upriamiť pozornosť na § 185 zákona o verejnom obstarávaní, v ktorom je upravený vzťah tohto zákona k správnemu poriadku. Ustanovenie § 185 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní upravuje jeho vzťah k správnemu poriadku ako celku tak, že vylučuje aplikáciu správneho poriadku na konania podľa zákona o verejnom obstarávaní s výnimkou konaní podľa druhej hlavy šiestej časti zákona o verejnom obstarávaní a vybraných konaní tretej hlavy šiestej časti zákona o verejnom obstarávaní (§ 154, § 156 ods. 6, § 158 ods. 2 prvej vety), konania o uložení sankcie za správny delikt a konania o proteste prokurátora, o ktorom rozhoduje Rada Úradu pre verejné obstarávanie podľa § 146 ods. 1 a § 179 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. 122. Ustanovenie § 185 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní upravuje vzťah tohto zákona k správneho poriadku tak, že výslovne menuje konania, na ktoré sa uplatnia ustanovenia správneho poriadku, ak zákon o verejnom obstarávaní neurčuje inak, pričom výslovne vylučuje aplikáciu vybraných ustanovení správneho poriadku. 123. Z uvedeného vyplýva, že s poukazom na § 185 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní sa na preskúmanie úkonov kontrolovaného vzťahuje správny poriadok. V zmysle § 3 ods. 2 správneho poriadku, správne orgány sú povinné postupovať v konaní v úzkej súčinnosti s účastníkmi konania, zúčastnenými osobami a inými osobami, ktorých sa konanie týka, a dať im vždy príležitosť, aby mohli svoje práva a záujmy účinne obhajovať, najmä sa vyjadriť k podkladu rozhodnutia, a uplatniť svoje návrhy. Účastníkom konania, zúčastneným osobám a iným osobám, ktorých sa konanie týka, musia správne orgány poskytovať pomoc a poučenia, aby pre neznalosť právnych predpisov neutrpeli v konaní ujmu. 124. Tým, že žalovaný nevyzval žalobcu, aby sa oboznámil s podkladmi pre rozhodnutie v rámci odvolania proti prvostupňovému rozhodnutiu, konal podľa názoru správneho súdu v rozpore s § 3 ods. 2 správneho poriadku, podľa ktorého sú správne orgány povinné umožniť účastníkovi konania, aby sa vyjadril k podkladu rozhodnutia. Uvedené ustanovenie zákona je v texte správneho poriadku ďalej premietnuté aj do § 33 ods. 2 správneho poriadku. V tejto súvislosti správny súd uvádza, že zákon

o verejnom obstarávaní nevylúčil aplikáciu § 3 ods. 2 správneho poriadku. Podľa základných pravidiel správneho konania obsiahnutých v správnom poriadku sa má postupovať aj v prípade osobitných konaní (zákon o verejnom obstarávaní), a to aj v prípade, ak z osobitnej úpravy vyplýva, že sa na predmetné konanie správny poriadok nevzťahuje. Správny súd nielen v zmysle čl. 1 ods. 1 prvá veta Ústavy Slovenskej republiky, ale aj v zmysle rezolúcie č. (77)31 Výboru ministrov Rady Európy o správnom konaní zastáva právny názor, že zásady správneho konania sa musia vzťahovať aj na osobitné správne konania, ktoré subsidiárne pôsobenia správneho poriadku výslovne vylúčili. (rozsudok Najvyššieho súdu SR sp. zn. 1Sžr/68/2011 zo dňa 27.03.2012). Nedodržanie zásad správneho konania je porušením zákona zo strany správneho orgánu, s ktorým sú, resp. môžu byť spojené verejnoprávne aj súkromnoprávne následky, resp. potenciálne nároky účastníka konania, resp. toho, o koho právach alebo právom chránených záujmoch sa koná. 125. Zásada súčinnosti upravená v § 3 ods. 2 správneho poriadku ukladá správnemu orgánu povinnosť efektívne umožniť účastníkovi konania predkladať tvrdenia a dôkazy, ktoré sú spôsobilé ovplyvniť konanie v jeho prospech. Pokiaľ však účastník konania nevyužije priestor poskytnutý správnym orgánom a v dôsledku jeho procesnej pasivity alebo nezodpovednosti dôjde k nevyhoveniu jeho žiadosti, tento stav nemožno pripisovať na ťarchu postupu správneho orgánu. Túto možnosť však mal žalovaný žalobcom poskytnúť, a to aj napriek tomu, že nepodali odvolanie proti prvostupňovému rozhodnutiu, a teda neboli účastníkmi konania v odvolacom konaní, ktorého výsledkom bolo vydanie napadnutého rozhodnutia, a to predovšetkým z dôvodu, že žalovaný rozhodoval o ich subjektívnych právach a o zrušení vyhodnotenia splnenia podmienok ich účasti v predmetnom verejnom obstarávaní. K vydaniu napadnutého rozhodnutia žalovaný pristúpil na základe dôkazov predložených odvolateľom (ďalším účastníkom 3/), pričom k týmto dôkazom sa žalobcovia nemohli vyjadriť, čo je v podmienkach právneho štátu neakceptovateľné. 126. Za situácie, kedy žalovaný na základe odvolania podaného účastníkom 3/, ktorý rovnako ako žalobcovia nebol v rámci prvostupňového konania o námietkach účastníkom konania, rozhodoval o zrušení vyhodnotenia splnenia podmienok účasti žalobcov, mal predmetné odvolanie vrátane jeho príloh doručiť žalobcom. Žalovaný uvedeným nekonaním porušil § 3 ods. 2 správneho poriadku, teda inštitút súčinnosti. Žalobcovia nepochybne boli osobami, ktorých sa predmetné odvolanie a následne vydané napadnuté rozhodnutie týka a ktoré zasiahlo do ich práv vo väčšej miere ako prvostupňové rozhodnutie. Samotný žalovaný v napadnutom rozhodnutí skonštatoval nedostatočné vyhodnocovanie splnenia podmienky účasti týkajúcej sa GSM-R žalobcami, a to predovšetkým vo svetle dôkazov predložených odvolateľom (ďalším účastníkom 3/) a tiež skonštatoval, že z predložených dôkazov vyplývajú pochybnosti. S ohľadom na tieto skutočnosti a za účelom riadneho posúdenia týchto dôkazov mal žalovaný dať žalobcom príležitosť, aby mohli svoje práva a záujmy účinne obhajovať, najmä sa vyjadriť k podkladu rozhodnutia a uplatniť svoje návrhy, prípadne mal využiť inštitút vysvetlenia alebo doplnenia predložených dôkazov. Z pohľadu správneho súdu bolo rozhodnutie o zrušení vyhodnotenia splnenia podmienok účasti v prípade žalobcov predčasné. 127. Pre úplnosť správny súd dodáva, že ak sú vady spočívajúce v porušení ustanovení o konaní takého charakteru a takej miery závažnosti, že bránia preskúmaniu napadnutého rozhodnutia v medziach uplatnených žalobných bodov, prihliada na ne správny súd aj vtedy, ak neboli žalobcom výslovne namietané (rozsudok Najvyššieho súdu SR sp. zn. 9 As 6/2007 alebo uznesenie rozšíreného senátu Najvyššieho správneho súdu ČR sp. zn. 7 Azs 79/2009). 128. Po preskúmaní veci v medziach žalobných námietok dospel správny súd k záveru, že napadnuté rozhodnutie je potrebné zrušiť podľa § 191 ods. 1 písm. g) SSP z dôvodu, že došlo k podstatnému porušeniu ustanovení o konaní pred orgánom verejnej správy, ktoré mohlo mať za následok vydanie nezákonného rozhodnutia alebo opatrenia vo veci samej a vec vrátiť žalovanému na ďalšie konanie. Správny orgán je viazaný vysloveným právnym názorom súdu podľa § 191 ods. 6 SSP a bude povinný vo veci na základe indícií správneho súdu opätovne konať a rozhodnúť. 129. O náhrade trov konania správny súd rozhodol podľa § 167 SSP a úspešným žalobcom priznal plnú náhradu trov konania, o výške ktorej rozhodne súd po právoplatnosti rozhodnutia samostatným uznesením, ktoré vydá súdny úradník (§ 175 ods. 2 SSP). Ďalším účastníkom 1/ až 3/ nepriznal v zmysle § 169 SSP a contrario náhradu trov konania, pretože neboli splnené podmienky na jeho aplikáciu. Nevznikli im totiž trovy v súvislosti s plnením povinnosti, ktorú by im explicitne uložil správny súd. Správny

súd nevzhliadol ani žiadne dôvody hodné osobitného zreteľa, pre ktoré by im mohol náhradu trov konania priznať. 130. Toto rozhodnutie senát Správneho súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3:0 (§ 139 ods. 4 SSP). Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať kasačnú sťažnosť v lehote 30 dní od jeho doručenia na Správny súd v Bratislave (§ 493e SSP v spojení s § 443 ods. 2 písm. a/ a § 145 ods. 2 písm. b/ SSP). Zmeškanie lehoty na podanie kasačnej sťažnosti nemožno odpustiť (§ 443 ods. 5 SSP). V kasačnej sťažnosti sa má popri všeobecných náležitostiach (§ 57 SSP) uviesť označenie napadnutého rozhodnutia, údaj, kedy bolo napadnuté rozhodnutie doručené sťažovateľovi, opísanie rozhodujúcich skutočností, aby bolo zrejmé, v akom rozsahu a z akých dôvodov podľa § 440 SSP sa podáva (sťažnostné body) a návrh výroku rozhodnutia (sťažnostný návrh). Sťažnostné body možno meniť len do uplynutia lehoty na podanie kasačnej sťažnosti. Kasačnú sťažnosť možno odôvodniť len tým, že správny súd v konaní alebo pri rozhodovaní porušil zákon tým, že a) na rozhodnutie vo veci nebola daná právomoc súdu v správnom súdnictve, b) ten, kto v konaní vystupoval ako účastník konania, nemal procesnú subjektivitu, c) účastník konania nemal spôsobilosť samostatne konať pred správnym súdom v plnom rozsahu a nekonal za neho zákonný zástupca alebo procesný opatrovník, d) v tej istej veci sa už skôr právoplatne rozhodlo alebo v tej istej veci sa už skôr začalo konanie, e) vo veci rozhodol vylúčený sudca alebo nesprávne obsadený správny súd, f) nesprávnym procesným postupom znemožnil účastníkovi konania, aby uskutočnil jemu patriace procesné práva v takej miere, že došlo k porušeniu práva na spravodlivý proces, g) rozhodol na základe nesprávneho právneho posúdenia veci, h) sa odklonil od ustálenej rozhodovacej praxe kasačného súdu, i) nerešpektoval záväzný právny názor, vyslovený v zrušujúcom rozhodnutí o kasačnej sťažnosti alebo j) podanie bolo nezákonne odmietnuté (§ 440 ods. 1 SSP). Dôvod kasačnej sťažnosti uvedený v odseku 1 písm. g) až i) sa vymedzí tak, že sťažovateľ uvedie právne posúdenie veci, ktoré pokladá za nesprávne, a uvedie, v čom spočíva nesprávnosť tohto právneho posúdenia. Dôvod kasačnej sťažnosti nemožno vymedziť tak, že sťažovateľ poukáže na svoje podania pred správnym súdom (§ 440 ods. 2 SSP). V konaní o kasačnej sťažnosti musí byť sťažovateľ alebo opomenutý sťažovateľ v zmysle § 449 ods. 1 SSP zastúpený advokátom. Kasačná sťažnosť a iné podania sťažovateľa alebo opomenutého sťažovateľa musia byť spísané advokátom. Povinné zastúpenie advokátom v kasačnom konaní sa nevyžaduje, ak a) má sťažovateľ alebo opomenutý sťažovateľ, jeho zamestnanec alebo člen, ktorý za neho na kasačnom súde koná alebo ho zastupuje, vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa; b) ide o konania o správnej žalobe podľa § 6 ods. 2 písm. c) a d); c) je žalovaným Centrum právnej pomoci.